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C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc GRUPO I – CLASSE I – Plenário TC-003.478/2006-8 (com 3 anexos) Natureza: Administrativo Interessado: Tribunal de Contas da União Órgão: Tribunal de Contas da União Advogado constituído nos autos: não há SUMÁRIO: ADMINISTRATIVO. CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DO LUCRO E DESPESAS INDIRETAS – LDI EM OBRAS DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E SUBESTAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. APROVAÇÃO DE VALORERS REFERENCIAIS. ORIENTAÇÕES ÀS UNIDADES TÉCNICAS. Cuidam os autos do Relatório do Grupo de Trabalho constituído por força de determinação do Acórdão 1.566/2005 – Plenário, com o objetivo de propor critérios de aceitabilidade para o Lucro e Despesas Indiretas (LDI) em obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica. Adoto como Relatório o trabalho produzido pelo Grupo e referendado pelo Diretor e pelo Titular da Secretaria de Fiscalização de Obras e Patrimônio da União – SECOB: “INTRODUÇÃO O Plenário deste Tribunal, em 05/10/2005, determinou, por meio do subitem 9.3 do Acórdão 1.566/2005, que fosse constituído Grupo de Trabalho com o objetivo de propor critérios de aceitabilidade para o Lucro e Despesas Indiretas (LDI) em obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica, identificando os itens passíveis de serem considerados na composição do LDI, os valores médios ou medianos praticados e a respectiva faixa de variabilidade, com vistas a subsidiar o trabalho de fiscalização deste tipo de obra e, mais especificamente, a análise da razoabilidade dos valores de LDI propostos pelo Consórcio Alusa/Amper, no Contrato n.º 4500007623, firmado com a Eletronorte. Preliminarmente, como medida precursora ao atendimento da determinação do colegiado máximo desta Corte, a Secretaria-Geral de Controle Externo editou a Ordem de Serviço - SEGECEX n.º 01, de 24 de janeiro de 2006, que constituiu Grupo de Trabalho, composto pelos Analistas de Controle Externo Luís Emílio Xavier dos Passos, Eustáquio José Rodrigues e Marcelo Rocha do Amaral, para apresentar proposta de trabalho para definir os critérios de aceitabilidade do Lucro e Despesas Indiretas em obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica. Após apresentação e aprovação da proposta pelo Grupo supracitado, foi constituído novo Grupo, por meio da Ordem de Serviço – SEGECEX n.º 06, de 16 de março de 2006, composto pelos analistas Daniel Fernandes da Cunha Gonçalves Basto, Marcelo Rocha do Amaral e Rogério Blass Staub, para execução dos trabalhos para definir os critérios de aceitabilidade do LDI em obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica. 2 OBJETIVO DO TRABALHO O principal objetivo deste trabalho é propor critérios/parâmetros de aceitabilidade para o LDI – Lucro e Despesas Indiretas, também denominado BDI 1 – Bonificação e Despesas Indiretas ou Benefícios e Despesas Indiretas em obras de implantação de linhas de transmissão de energia elétrica. Cabe ressaltar que, além das obras de implantação de linhas de transmissão, o trabalho abrangeu obras de subestações, que também compõem o sistema de transmissão de energia elétrica. Além disso, procurou-se identificar os elementos passíveis de serem incluídos na composição do LDI, os valores praticados e a respectiva faixa de variabilidade. desses itens. 1 Neste trabalho será usado indistintamente tanto o termo LDI como BDI. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc Embora trate de LDI para obras de linhas de transmissão e de subestações, o presente trabalho pode fornecer uma referência genérica, pois sua especificidade limita-se aos valores observados para o setor, sendo os conceitos e a composição do LDI propostos aplicáveis a outros tipos de obras. 3 METODOLOGIA Foram realizadas pesquisas de publicações sobre LDI, sobre custos de implantação de linhas de transmissão e de subestações e levantamento de dados junto a empresas estatais da União que atuam no setor elétrico. O levantamento de dados abrangeu visita às empresas Furnas, Chesf, Eletronorte, Eletrosul e Eletrobrás, além da ANEEL, para obtenção das seguintes informações e documentos: - estudos e metodologias de cálculo de LDI em obras de linhas de transmissão e subestações desenvolvidos pela empresa; - critérios de aceitabilidade de percentual e de composição de LDI adotados pela empresa em procedimentos licitatórios; - contratos recentes de obras de construção de linhas de transmissão e de subestações firmados na modalidade concorrência com discriminação do LDI adotado e planilha orçamentária da proposta vencedora. Além das informações e documentos, as visitas propiciaram discussões sobre a abordagem dada ao LDI em cada empresa com as áreas técnicas responsáveis pela elaboração dos orçamentos. 4 LUCRO E DESPESAS INDIRETAS – LDI 4.1 Conceito Vários conceitos podem ser utilizados para se compreender o LDI. Explicados de formas distintas, tentam definir uma parcela do orçamento de obras, em razão da sua segmentação em custos diretos e indiretos. O Instituto de Engenharia conceitua BDI como „o resultado de uma operação matemática para indicar a margem que é cobrada do cliente incluindo todos os custos indiretos, tributos, etc. e logicamente sua remuneração pela realização de um empreendimento‟.2 André Luiz Mendes e Patrícia Reis Leitão Bastos definem BDI como a „taxa correspondente às despesas indiretas e ao lucro que, aplicada ao custo direto de um empreendimento (materiais, mão-de- obra, equipamentos), eleva-o ao seu valor final‟.3 O TCU, na Decisão 255/1999-Plenário, definiu o BDI „como um percentual aplicado sobre o custo para chegar ao preço de venda a ser apresentado ao cliente‟. Compreendida como uma relação matemática entre os custos indireto e direto para formação do preço da obra, essa incidência pode ser explicitada pela seguinte fórmula: LDICDPV 1 onde PV = preço de venda; CD = custo direto; LDI = taxa de lucro e despesas indiretas. Visto o papel do LDI no orçamento de uma obra, para que se possa avaliar sua adequada aplicação, faz-se necessária a classificação dos componentes orçamentários em custos diretos e indiretos, bem como a definição daqueles que devem ou não integrar o LDI. Sendo uma relação matemática que estimará o preço de uma obra, qualquer componente indevido no LDI causará distorções na estimativa. A parcela de custo direto - CD - sobre a qual incidirá o BDI é definida pelo Instituto de Engenharia como o „resultado da soma de todos os custos unitários dos serviços necessários para a construção da 2 Instituto de Engenharia. Metodologia de cálculo do orçamento de edificações – composição do custo direto e do BDI/LDI. Disponível em http://www.institutodeengenharia.org.br/IE_documentos.html. Acesso em 03/05/2006. 3 MENDES, André Luiz e BASTOS, Patrícia Reis Leitão. Um aspecto polêmico dos orçamentos de obras públicas: Benefícios e Despesas Indiretas (BDI). Revista do Tribunal de Contas da União. Brasília, v. 32, n.88, abr/jun 2001. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc edificação, obtidos pela aplicação dos consumos dos insumos sobre os preços de mercado, multiplicados pelas respectivas quantidades, mais os custos da infra-estrutura necessária para a realização da obra‟.4 O custo direto, consoante o Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de São Paulo (Sinduscon/SP), é conceituado como a „soma de todos os custos parciais obtidos através da composição de custos unitários pela aplicação dos consumos dos insumos representados por materiais, mão-de-obra eequipamentos, multiplicados pelas respectivas quantidades, formatados numa planilha de custo direto ou planilha orçamentária‟.5 De forma mais objetiva, consideram-se custos diretos, aqueles que podem ser associados aos aspectos físicos da obra, detalhados no projeto de engenharia, bem como ao seu modo de execução, determinados pela organização operacional e pela infra-estrutura necessária. Assim, custos diretos são aqueles relacionados aos materiais e equipamentos que comporão a obra, além dos custos operacionais e de infra-estrutura necessários para sua transformação no produto final, tais como mão-de-obra (salários, encargos sociais, alimentação, alojamento e transporte), logística (canteiro, transporte e distribuição de materiais e equipamentos) e outros dispêndios derivados, que devem ser discriminados e quantificados em planilhas. O DNIT considera os seguintes custos diretos 6 : „- Custo Direto dos Serviços – representa a soma dos custos dos insumos (equipamentos, materiais e mão-de-obra) necessários à realização dos serviços de todos os itens da planilha. - Custo de Administração Local – representa todos os custos locais que não são diretamente relacionados com os itens da planilha e, portanto, não são considerados na composição dos custos diretos. Inclui itens como: Custo da Estrutura Organizacional (pessoal), Seguros e Garantias de Obrigações Contratuais e Despesas Diversas. - Mobilização e Desmobilização – a parcela de mobilização compreende as despesas para transportar, desde sua origem até o local aonde se implantará o canteiro da obra, os recursos humanos, bem como todos os equipamentos e instalações (usinas de asfalto, centrais de britagem, centrais de concreto, etc.) necessários às operações que aí serão realizadas. Estão, também, aí incluídas as despesas para execução das bases e fundações requeridas pelas instalações fixas e para sua montagem, colocando- as em condição de funcionamento. Como, de um modo geral, a desmobilização de equipamentos e instalações se faz a fim de transportá-los para uma nova obra, não será prevista parcela especifica para este fim, com vistas a evitar dupla remuneração. - Canteiro e Acampamento – esta rubrica tem por finalidade cobrir os custos de construção das edificações e de suas instalações (hidráulicas, elétricas, esgotamento) destinadas a abrigar o pessoal (casas, alojamentos, refeitórios, sanitários, etc.) e as dependências necessárias à obra (escritórios, laboratórios, oficinas, almoxarifados, balança, guarita, etc.), bem como dos arruamentos e caminhos de serviço‟. 4.2 Despesas Indiretas Definidos os custos diretos, necessário se faz apresentar aqueles que não podem ser definidos como tais, e que, associados aos custos diretos e ao lucro, formarão o preço final da obra. A Eletrobrás diz que o custo indireto „compreende todas as despesas não alocáveis diretamente à execução da obra‟.7 São custos decorrentes, por conseguinte, das necessidades e obrigações do executor e não diretamente do projeto de engenharia. Enquanto os custos diretos são objetivos e vinculados à especificação do projeto da obra e suas quantificações, os indiretos são subjetivos e associados ao executor, às suas necessidades operacionais 4 Instituto de Engenharia. Metodologia de cálculo do orçamento de edificações – composição do custo direto e do BDI/LDI. Disponível em http://www.institutodeengenharia.org.br/IE_documentos.html. Acesso em 03/05/2006. 5 Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de São Paulo. Nova Conceituação do BDI. Disponível em http://www.sindusconsp.com.br/downloads/BDI_Eventos_IE_PROPOSTAS_E_RECOMENDAÇÕES.DOC. Acesso em 30.03.2006. 6 Brasil, Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes. Diretoria Geral. Manual de custos rodoviários. 3. ed. - Rio de Janeiro, 2003. pp. 7/8. 7 Revisão das diretrizes para elaboração de orçamentos de linhas de Transmissão. Divisão de Engenharia de transmissão – Eletrobras S.A. 2005. p. 19. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc (administração central, seguros, garantia, caixa), de rentabilidade e obrigações tributárias. A denominação indiretos se dá em razão da sua valoração ser obtida em função de percentuais dos custos diretos, representando o caráter intrínseco ao projeto da obra que tem os custos diretos, diferentemente dos indiretos, que poderiam ser considerados extrínsecos, pois são subseqüentes ao projeto já quantificado. Portanto, consideram-se inadequados aqueles conceitos que definem como indiretos os custos que são associados com objetividade e segurança a uma obra específica e que, para serem apropriados, precisariam ser rateados, isto é, distribuídos entre as diversas obras realizadas pela mesma empresa. A falha deste conceito se torna evidente em uma análise de itens de despesas indiretas, a exemplo dos tributos, cujo valor é resultante de uma obra determinada. São normalmente considerados custos indiretos: despesas financeiras, administração central, tributos federais (PIS/Cofins, CPMF), tributos municipais (ISS), seguros, riscos e garantias. 4.2.1 Despesas financeiras Despesas financeiras são gastos relacionados ao custo do capital decorrente da necessidade de financiamento exigida pelo fluxo de caixa da obra e ocorrem sempre que os desembolsos acumulados forem superiores às receitas acumuladas. Nas obras públicas, as empresas construtoras normalmente necessitam investir capital, pois as entidades contratantes só podem legalmente pagar pelos serviços efetivamente realizados (Lei n.º 4.320/1964, arts. 62 e 63) e dispõem de 30 (trinta) dias para realizar o pagamento. No entanto, a empresa pode equilibrar seu fluxo de caixa com os prazos obtidos junto aos seus fornecedores. O capital investido pelas empresas pode ser próprio, quando utilizarem recursos que já possuam em seus caixas, ou de terceiros, quando adquiridos junto a operadores financeiros (bancos, financeiras, etc.). No caso do capital próprio, sua remuneração normalmente é calculada com o fim de promover sua atualização monetária. Com relação a capital de terceiros, deve-se analisar qual o custo de oportunidade do capital, ou seja, deve-se apurar qual seria o seu rendimento se o capital de giro tivesse sido aplicado no mercado financeiro naquele período. Assim, a Administração deve resguardar-se de taxas abusivas, pois o preço da obra não pode ser onerado por ineficiência operacional do executor. Dessa forma, a taxa de juros referencial para o mercado financeiro mais adequada é a taxa SELIC, taxa oficial definida pelo comitê de política monetária do Banco Central. As despesas financeiras podem ser calculadas pela fórmula: 11 30 n jDF onde: - DF é a taxa de despesa financeira; - j é a taxa mensal de atualização monetária ou de juros de referência; - n é o número de dias decorridos entre o centro de gravidade dos desembolsos e a efetivação do pagamento contratual. Ressalte-se que a competitividade nas licitações estimula a queda dos preços propostos pelas empresas e faz com que as empresas que possuam capital próprio ou acesso a capital de baixo custo obtenham vantagem nas propostas para obras públicas. 4.2.2 Administração Central Toda empresa possui uma estrutura administrativa com custo e dimensão próprios. A sua representação no LDI de uma obra é definida estabelecendo em que proporção esse custo é apropriado como despesa de uma obra. Pode ser de forma integral, quando a empresa executa apenas uma obra, de forma parcial, na hipótese de rateio entre várias obras executadas pela empresa ou, até mesmo, não ser apropriada em uma obra específica, caso a empresa tenha como alocaresses custos em outras atividades. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc O Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT) define Administração central como a parcela do Preço Total que corresponde à quota parte do custo da Administração central do Executor, a ser absorvida pela obra em tela 8 . O Instituto de Engenharia define como rateio da administração central a parcela de despesa da Administração central debitada a determinada obra segundo os critérios estabelecidos pela direção da empresa. As despesas da Administração central são aquelas incorridas durante um determinado período com salários de todo o pessoal administrativo e técnico lotado ou não na sede central, no almoxarifado central, na oficina de manutenção geral, pró-labore de diretores, viagens de funcionários a serviço, veículos, aluguéis, consumos de energia, água, gás, telefone fixo ou móvel, combustível, refeições, transporte, materiais de escritório e de limpeza, seguros, etc. 9 Diversos fatores podem influenciar as taxas de administração central praticadas pelas empresas, dentre elas podem ser citadas: estrutura da empresa, número de obras que a empresa esteja executando no período, complexidade e prazo das obras. Daí, se depreende que, por exemplo, uma empresa com maior número de obras poderá praticar uma taxa de administração central inferior à empresa do mesmo porte com apenas um canteiro. 4.2.3 COFINS/PIS O Programa de Integração Social (PIS) foi instituído pela Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970. O PIS tem como objetivo o financiamento do programa do Seguro-Desemprego e o abono aos empregados que recebem até dois salários mínimos mensais. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) foi instituída pela Lei Complementar n.º 70, de 30 de dezembro de 1991, com a finalidade de financiar as despesas das áreas de Saúde, Previdência e Assistência Social. Até janeiro de 1999, as bases de incidência do PIS e da COFINS, eram, salvo exceções, a receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, tendo como alíquota 0,65% para o PIS e 2% para a COFINS, calculados sobre as referidas receitas. A partir de fevereiro de 1999, com a edição da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, as bases de incidências do PIS e da COFINS foram ampliadas e passaram a contemplar não somente a receita bruta de vendas e da prestação de serviços, mas também as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua classificação contábil. A alíquota do PIS foi mantida em 0,65% e a alíquota da COFINS foi majorada para 3%. Com a Lei n.º 10.637, de 30 de dezembro de 2002, foi estabelecido o sistema não cumulativo para o cálculo desta contribuição para o PIS, passando a mesma a incidir sobre o valor agregado em cada etapa do processo produtivo. A alíquota do tributo foi majorada de 0,65%, para 1,65%. Com o advento da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a apuração não-cumulativa foi estendida também para a COFINS, com alteração da alíquota de 3% para 7,6%. A não-cumulatividade de PIS/COFINS, consoante os arts. 10, inciso XX, e 15, inciso V, da Lei n.º 10.833/2003, só será aplicável às receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil a partir de 01/01/2007, até a véspera vigorarão as alíquotas de 3% e 0,65%. Essa não-cumulatividade significa a possibilidade de se efetuar descontos de créditos obtidos pela empresa, de acordo com o art. 3º da referida norma, sobre os valores resultantes da aplicação das novas alíquotas. Cabe ressaltar que as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado e as optantes pelo simples não se enquadram no novo sistema de não-cumulatividade, ou seja, permanecem sujeitas às normas da legislação do PIS e da COFINS 8 Brasil, Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes. Diretoria Geral. Manual de custos rodoviários. 3. ed. - Rio de Janeiro, 2003. p. 8. 9 Instituto de Engenharia. Metodologia de cálculo do orçamento de edificações – composição do custo direto e do BDI/LDI. Disponível em http://www.institutodeengenharia.org.br/IE_documentos.html. Acesso em 03/05/2006. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc vigentes anteriormente às Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, consoante o art. 8º, incisos II e III, e art. 10, incisos II e III, das referidas leis. Essa mudança na legislação traz uma nova complexidade para o cálculo do LDI, já que esses tributos deixam de ser fixos para assumirem percentuais variáveis conforme o perfil dos dispêndios da empresa. Como a legislação discrimina os dispêndios que podem gerar esses créditos (dentre eles bens adquiridos para revenda; bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; despesas como aluguéis, energia etc), os que não estão relacionados (custo de mão-de-obra, tributos e lucro, por exemplo) não irão gerá-los. Assim, as empresas que têm maior participação das operações geradoras de crédito nas suas atividades levam vantagem na redução das alíquotas efetivas para o PIS e a COFINS. Por exemplo, para as empresas que já estão operando sob o efeito dessa nova forma de cálculo, observa-se que na indústria e no comércio, devido a créditos recebidos, as alíquotas efetivamente pagas têm ficado abaixo dos 0,65% e 3%, para as alíquotas de PIS e COFINS, respectivamente. No entanto, para empresas prestadoras de serviços, que têm na mão-de-obra seu principal insumo, as alíquotas geralmente são superiores aos referidos percentuais, pois não possuem muitos créditos para compensar. A complexidade advém de se estabelecer parâmetros para esses valores que são variáveis. No caso concreto, as empresas proponentes poderão fixar os percentuais de PIS e COFINS para o cálculo do seu LDI, pois já conhecem, pela sua estrutura organizacional e pelo tipo de contrato a ser executado, os possíveis créditos e valores aproximados das alíquotas sob as quais deverão trabalhar. Para efeito de orçamentação do contratante, esses percentuais deverão ser estimados. Como exercício para simulação dos efeitos das novas alíquotas do PIS e da COFINS no cálculo do LDI para obras do setor elétrico, tomou-se como referência inicial os valores médios observados na Tabela II (Tópico 9.7 - Faixa de Variação do LDI, deste trabalho). Em seguida, foi necessário estimar o percentual de crédito que a empresa pode obter para se estabelecer a alíquota efetiva. No caso da construção civil, há estudos 10 que estimam, de forma geral, que o custo da mão-de-obra representa em torno de 40% do custo total de uma obra, enquanto os materiais representam cerca de 60%. No entanto, como há incidência do LDI sobre o custo direto para a formação do Preço de Venda, o custo com a mão-de-obra representará um percentual menor que 40% em relação ao faturamento. Por exemplo, com a utilização de um valor médio de LDI de 22,61% (Tabela II), a mão-de-obra representará um percentual de aproximadamente 33% (0,40 1,2261) do Preço de Venda. De forma geral, esse percentual mais os relativos aos tributos e ao lucro representam a parte do faturamento que não gera crédito para apuração dos valores devidos do PIS e da COFINS. Portanto, ao avaliar esses últimos percentuais, a parte remanescente do faturamento, teoricamente, corresponderia aos créditos possíveis de serem utilizados para determinar a base de cálculo e a alíquota efetiva desses tributos. Considerando-se, por hipótese, que 50% dos créditos poderão ser descontados(um valor intermediário entre a expectativa desses benefícios para os setores de indústria e comércio e para o setor de serviços), as alíquotas efetivas da COFINS e PIS resultarão em percentuais de 3,8% e 0,825%, respectivamente. Agregando-se aos valores médios de ISS - 3,5% e CPMF - 0,38%, obtém-se um total de tributos de 8,5%. Para finalizar, considerando um percentual médio de lucro de 8%, e somando-se todas essas parcelas (mão-de-obra – 33%, tributos – 8,5% e lucro – 8%), alcança-se um total de 49,5% do faturamento, que não representam crédito para abatimento na apuração do PIS e da COFINS. Isso quer dizer que 50,5% poderiam ser descontados do faturamento para se chegar à base de cálculo da COFINS e do PIS. Pelo exercício hipotético, as alíquotas efetivas desses tributos, de forma simplificada, resultariam em 3,76% (7,6% x 49,5%) e 0,82% (1,65% x 49,5%) para COFINS e PIS, respectivamente. Evidentemente, trata-se de uma análise hipotética e que sofre de valores reincidentes, como as próprias alíquotas do PIS e da COFINS. Entretanto, considerado o perfil do setor de construção civil, 10 Limmer, Carl V. Planejamento, Orçamentação e Controle de Projetos e Obras. Ed. LTC, 1ª edição, 1997, pgs. 101 e 104 C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc supõe-se que a utilização possível de créditos para se estabelecer a taxa efetiva desses tributos não deve ser inferior a 50%. Pode-se notar também que uma pequena variação em torno desse percentual não afeta significativamente a estimativa desses tributos no LDI. No caso concreto, o orçamentista terá uma melhor condição de estimar esses valores. Como exemplo, adotando uma variação de 5% positiva e negativa em torno da média de 50%, com um crédito sobre o faturamento de 45%, as alíquotas efetivas da COFINS e do PIS ficam em 4,18% e 0,91%, respectivamente. De outro modo, se esse percentual ficar em 55% as alíquotas passam para 3,42% e 0,74%. Ou seja, a apropriação desses tributos somados no LDI, variaria de 4,16% a 5,09%. Além disso, é interessante notar que, para os casos em que a não-cumulatividade desses tributos já está vigorando, a legislação sobre o assunto ainda não está consolidada. Inúmeros atos normativos já foram editados para definir questões ligadas ao cálculo dos dois tributos. Como essa nova sistemática de cálculo só entrará em vigor a partir de 01/01/2007 para as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, não é possível prever com exatidão como ela funcionará na prática. Não há como enquadrar o PIS e a COFINS como custos de produção, pois não são gastos obtidos no processo de obtenção dos serviços e/ou bens que estão sendo executados. Tratam-se, portanto, de despesas indiretas. De acordo com o que já foi mencionado para distinção dos custos diretos e indiretos, o cálculo desses tributos, como demonstrado, está relacionado com a empresa e com suas receitas, não sendo conseqüência direta do projeto e da execução da obra e, sim, da receita dela resultante, confirmando o caráter de despesa indireta. 4.2.4 CPMF e ISS 4.2.4.1 CPMF A Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF) foi instituída pela Lei n.º 9.311, de 24 de outubro de 1996, que considerou como movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira qualquer operação liquidada ou lançamento realizado pelas entidades referidas no seu art. 2º, que representam circulação escritural ou física de moeda e de que resulte ou não transferência de titularidade dos mesmos valores, créditos e direitos. O fato gerador da CPMF, conforme o inciso I do art. 2º da Lei n.º 9.311/1996, é o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em conta de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósitos em consignação de pagamento. A CPMF possui as seguintes alíquotas, de acordo com seu período de incidência: I - 0,20%, relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 23 de janeiro de 1997 a 22 de janeiro de 1999; II - 0,38%, relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 17 de junho de 1999 a 16 de junho de 2000; III - 0,30%, relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 17 de junho de 2000 a 17 de março de 2001; IV - 0,38%, relativamente aos fatos geradores ocorridos no período de 18 de março de 2001 a 31 de dezembro de 2007; 4.2.4.2 ISS O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, de 01 de agosto de 2003, mesmo que tais serviços não se constituam atividade preponderante do prestador do serviço. O contribuinte do ISS é o prestador do serviço (art. 5º da LC n.º 116/2003). O art. 3º da LC n.º 116/2003 estabelece que o serviço se considera prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc exceto nas hipóteses relacionadas nos itens I a XXII do citado artigo, que indicam o local em que o imposto será devido. Considera-se estabelecimento prestador, conforme definição do art. 4º da LC n.º 116/2003, o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Conforme o art. 7º da LC n.º 116/2003, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, nela não se incluindo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 11 da lista de serviços anexa à lei. O art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 37/2002, fixou a alíquota mínima do ISS em 2% (dois por cento), ao passo que a alíquota máxima foi fixada em 5% (cinco por cento) pelo art. 8º, II, da LC n.º 116/2003. Os municípios gozam de autonomia para fixar as alíquotas do ISS, desde que respeitados esses limites. Seguindo a mesma linha de raciocínio aplicada à classificação do PIS/COFINS, a CPMF e o ISS são tributos que devem ser considerados como despesas indiretas. Estes, como aqueles, não decorrem da especificação do projeto ou da execução da obra e, também, são subseqüentes a esses custos diretos, pois tanto a movimentação financeira da empresa, base de cálculo da CPMF, quanto as faturas da obra, base de cálculo do ISS, englobam as parcelas correspondentes aos custos diretos e indiretos. 4.2.5 Risco, Garantias e Seguros O Instituto de Engenharia conceitua a taxa de risco do empreendimento como aquela que se „aplica para empreitadas por preço unitário, preço fixo, global ou integral, para cobrir eventuais incertezas decorrentes de omissão de serviços, quantitativos irrealistas ou insuficientes, projetos mal feitos ou indefinidos, especificações deficientes, inexistência de sondagem do terreno, etc‟.12 Embora o Instituto de Engenharia tenha conceituado o risco para obras comuns, sob a ótica do empreendedor, esse não se aplica às obras regidas por contratos administrativos. Para a realização desses contratos, é necessária a existência prévia de projeto básico pelo qual os licitantes devem se orientar assumindo osriscos da avaliação e precificação do projeto, dada por preços unitários e quantitativos especificados. Cabe lembrar que, conforme definido no art. 6º, inciso IX, da Lei n.º 8.666/1993, o projeto básico deve contemplar o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos construtivos e do prazo de execução. Ou seja, se esses requisitos forem cumpridos a necessidade de modificações decorrentes de projetos mal feitos ou indefinidos serão minimizados. Assim, no contrato administrativo, a obra é pactuada pelos quantitativos do projeto e os custos unitários estabelecidos. Quaisquer alterações dependerão de repactuação do contrato, a ser aprovada pela Administração, não incorrendo o executor em riscos de quantitativos. Entretanto, existem ocorrências não previstas em projetos e que podem repercutir no custo da obra e deverão ser arcadas pelo contratado. Dentre elas podemos citar: perdas excessivas de material (devido a quebra ou retrabalho), perdas de eficiência de mão-de-obra, greves, condições climáticas atípicas, dentre outros. 11 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.03 – Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia. 12 Instituto de Engenharia. Metodologia de cálculo do orçamento de edificações – composição do custo direto e do BDI/LDI. Disponível em http://www.institutodeengenharia.org.br/IE_documentos.html. Acesso em 03/05/2006. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc A taxa de riscos é determinada em percentual sobre o custo direto da obra e depende de uma análise global do risco do empreendimento em termos orçamentários. Questões que podem ser previamente convencionadas no contrato ou ensejarem solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro, como a variação cambial (e o seu seguro - hedge) não devem ser enquadradas no LDI. A fim de se resguardar de incidentes do empreendimento, o licitante pode firmar contrato de seguro, a fim de ser indenizado pela ocorrência de eventuais sinistros. Dessa forma, o seguro deve corresponder a objetos definidos da obra, pelos quais o empreendedor deseja ser ressarcido no caso de perdas e pode abranger casos de roubo, furto, incêndio, perda de máquinas ou equipamentos, dentre outros aspectos das obras civis. A garantia contratual está prevista no art. 56 da Lei n.º 8.666/1993, que estatui poder a Administração Pública para exigi-la: „Art. 56 A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras’. (grifos nossos). Esta exigência faz parte das cautelas que a Administração Pública pode tomar para assegurar o sucesso da contratação. Trata-se, contudo, de exigência discricionária, que poderá ser requerida nas hipóteses em que existirem riscos de lesão ao interesse público, caso contrário, a Administração pública não necessitará impô-la. A exigência de garantia deve constar do instrumento convocatório. As garantias e os seguros das obrigações contratuais são custos que resultam de exigências contidas nos editais de licitação e só podem ser estimadas caso a caso, mediante avaliação do ônus econômico-financeiro que poderá recair sobre o licitante. 4.3 Lucro O lucro é um conceito econômico que pode ser descrito de diversas formas para representar uma remuneração alcançada em conseqüência do desenvolvimento de uma determinada atividade econômica. Para o setor em comento, execução de obras civis, são enunciados diversos conceitos, que, em resumo, irão reproduzir essa mesma idéia. O Sinduscon/SP conceitua lucro como: „parcela destinada a remunerar o acervo de conhecimentos acumulados ao longo dos anos de experiência no ramo, capacidade administrativa e gerencial, conhecimento tecnológico acumulado, treinamento do pessoal, fortalecimento da capacidade de reinvestir em novos projetos e o risco do negócio em si‟. 13 O Instituto de Engenharia define lucro como: „parcela destinada a remunerar o custo de oportunidade do capital aplicado, capacidade administrativa, gerencial e tecnológica adquirida ao longo de anos de experiência no ramo, responsabilidade pela administração do contrato e condução da obra por estrutura organizacional da empresa e investimentos na formação profissional do seu pessoal e criar a capacidade de reinvestir no próprio negócio‟.14 13 Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de São Paulo. Nova Conceituação do BDI. Disponível em http://www.sindusconsp.com.br/downloads/BDI_Eventos_IE_PROPOSTAS_E_RECOMENDAÇÕES.DOC. Acesso em 30.03.2006. 14 Instituto de Engenharia. Metodologia de cálculo do orçamento de edificações – composição do custo direto e do BDI/LDI. Disponível em http://www.institutodeengenharia.org.br/IE_documentos.html. Acesso em 03/05/2006. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc O DNIT utiliza o termo margem para definir a parcela que: „complementa a formação do Preço de Venda, sem que possa ser considerada como item de custo, ela é, na verdade, uma parcela destinada a remunerar os fatores da produção do Executor que intervêm na obra, tais como: custo de oportunidade do capital aplicado nos equipamentos mobilizados na obra; capacidade administrativa e gerencial para a administração do contrato e a condução da obra, representada pelas estruturas organizacionais da empresa e pelo conjunto de normas e procedimentos de que se utiliza; conhecimento tecnológico adquirido através de experiências pregressas e pelo investimento em formação, treinamento de pessoal e compra de „know how‟ e, finalmente, o risco do negócio. A margem é, assim, um excedente sobre o custo orçado, através do qual o Executor buscará realizar seu Lucro, bem como prover recursos para pagamento de impostos sobre o resultado‟. (grifo nosso). O lucro esperado num contrato de obras civis é expresso por um percentual sobre o valor do contrato disposto como parcela do LDI. Esse percentual é determinante para formação do preço da obra e, embora seja fruto da expectativa de cada licitante, pode ser previsto um padrão para cada ramo de atividade econômica. No caso dos contratos administrativos, o próprio histórico de percentuais praticados pode fornecer uma referência para esse padrão. Desse modo, muitos órgãos da Administração pública procuram identificar uma tendência de lucro praticada dentro de suas atividades, com base em estudos disponíveis ou em registros de contratos. A Secretaria de Governo e Gestão Estratégica do Estado de São Paulo, com base em estudos da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - FIPE, considera que deve ser adotada uma faixa de valores obtida a partir das demonstrações financeiras dasempresas do setor, o que limitaria uma possível variação da taxa de lucro („Estudos de Serviços Terceirizados‟ - Publicações - Versão maio/1999 - Volume I -„Prestação de Serviços de Limpeza, Asseio e Conservação Predial‟ - Capítulo VII - Benefícios e Despesas Indiretas.). Com base nesse critério, aquela Secretaria adota para a contratação com órgãos da Administração pública estadual uma margem de lucro de 7,2%. Esse percentual foi obtido a partir da média aritmética das relações Lucro/Vendas da demonstração de resultados financeiros e contábeis das 309 maiores empresas de construção civil (dados obtidos na revista Conjuntura Econômica). O estudo publicado pela Associação Brasiliense de Construtores – ASBRACO (Estudo sobre composição de BDI, obtido diretamente junto a Associação Brasiliense de Construtores - ASBRACO em maio de 2000) considera como margem de lucro o valor de 7,2%. O Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte, no Sistema de Custos Rodoviários - SICRO-2(2003), considera uma margem de lucro de 7,2% na composição do BDI, sendo 5,0% de lucro líquido, 1,2% de IRPJ e 1,0% de CSLL. Com base nos estudos anteriormente citados, poder-se-ia considerar que uma margem de lucro entre 7,0% e 8,5% estaria perfeitamente adequada aos valores atualmente praticados no mercado da construção civil. Embora os diversos estudos citados procurem estabelecer uma faixa de variação considerada aceitável para o percentual de lucro praticado pelas empresas em licitações públicas, lembramos que trata-se apenas de uma faixa de referência, não havendo previsão legal para que essa seja fixada ou limitada. Este raciocínio encontra supedâneo na interpretação de artigos da Constituição que disciplinam a ordem econômica, bem como na correspondente legislação regulamentadora. A Constituição Federal, no seu art. 173, § 4º, condena o abuso do poder econômico, exteriorizado pela „dominação dos mercados‟, pela „eliminação da concorrência‟ e pelo „aumento arbitrário dos lucros‟: C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc „Art. 173. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros‟. (grifos nossos). A fim de regulamentar o dispositivo constitucional, foi editada a Lei n.º 8.884/1994 15 , que, no inciso IIII do seu art. 20, tipifica a conduta de „aumentar arbitrariamente os lucros‟ como infração da ordem econômica: „Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: ... III - aumentar arbitrariamente os lucros; ...’ (grifo nosso) Observa-se que não há condenação à prática de lucros ou qualquer definição que considere o que seja lucro abusivo ou aceitável, o que se condena é o aumento arbitrário, que caracterize abuso de poder econômico. Acerca do aumento arbitrário de lucros GASTÃO ALVES DE TOLEDO explica que: „o aumento dos lucros em si mesmo considerado não é incompatível com uma sadia atividade econômica, apenas quando arbitrário o mesmo deve ser combatido‟.16 Dos citados dispositivos, verifica-se que não há, nos textos constitucional e legal, condenação ao poder econômico, mas sim ao seu abuso. Sobre o assunto, CARLOS JACQUES VIEIRA GOMES 17 leciona que „a detenção de poder econômico, além de lícito em si, constitui fato comum no atual estágio do sistema capitalista, deve o direito voltar-se para o controle do exercício abusivo do poder econômico‟. O ordenamento jurídico vigente no país, fundado nos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, assegura à empresa a liberdade para agir e conquistar mercados, para estabelecer os preços pelos quais vai vender seus produtos e serviços, sendo vedados o abuso do direito, o uso arbitrário da condição de agente econômico e a obtenção de vantagens ilícitas, na medida em que impõe a toda a coletividade condições que lhe são absolutamente desfavoráveis. Vale observar, ainda, a disposição do parágrafo único do art. 21 da Lei n.º 8.884/1994: „art. 21. Parágrafo único. Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á: I - o preço do produto ou serviço, ou sua elevação não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhoria de qualidade. II - o preço do produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais. III - o preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis. 15 Esta lei trata da transformação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. 16 TOLEDO, Gastão Alves de. O Direito Constitucional Econômico e sua Eficácia. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p221. 17 GOMES, Carlos Jacques Vieira. Ordem Econômica Constitucional e Direito Antitruste. Sérgio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre, 2004, p.90. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc IV - a existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração de bem ou serviço ou dos respectivos custos’. (grifos nossos). Resta ainda claro que para a caracterização do aumento arbitrário de lucros será levado em consideração o grau de concentração econômica do setor eventualmente acusado daquela prática. Não foram identificados outros dispositivos legais que impusessem limitação aos lucros ou que conceituassem o que seriam lucros abusivos ou excessivos. A Lei n.º 1.521/1951, ao tipificar no seu art. 4º, alínea „b‟, o crime de usura pecuniária ou real, quantificou como excessivo o lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. Contudo, tal definição só se aplica aos casos de abuso da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte. Trata-se, por conseguinte, de negócio jurídico eivado de vício de lesão, nos termos do art. 157 do Código Civil, passível de anulação. „art. 4º, b. obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida‟. (grifo nosso). A Lei n.º 8.666/1993, no seu art. 43, IV 18 , ao estabelecer o critério de julgamento dos preços praticados na licitação, considera como parâmetro o preço de mercado. Por conseguinte, sendo o preço proposto pelo licitante, incluindo o BDI, compatível com o preço de mercado estimado pela Administração, não há que se falar em lucro excessivo. Suponhamos uma empresa que, ao otimizar a utilização de seus fatores de produção, minimize seus custos totais. Ao participar de um procedimento licitatório, essa empresa deverá, necessariamente, reduzir sua margem de lucro ou poderá ser selecionada para prestar serviços à Administração, mesmo que sua margem de lucro atinja percentual considerado elevado? A redução poderá ser cogitada, caso desconheça o mercado. Porém, como na maioria das vezes, sendo empresa de mercado, detentora de informações, utilizará de sua vantagem na otimização dos custos para maximizar seu lucro por meio da diferença entre a receita e o custo de produção. Isto é lícito e aceitável. Ademais, se utilizarmos o conceito de lucro anteriormente mencionado e considerarmos que o lucrorepresenta a remuneração de fatores como „o custo de oportunidade do capital aplicado, capacidade administrativa, gerencial e tecnológica adquirida ao longo de anos de experiência no ramo, responsabilidade pela administração do contrato e condução da obra por estrutura organizacional da empresa e investimentos na formação profissional do seu pessoal e criar a capacidade de reinvestir no próprio negócio‟, e não somente da atividade econômica da empresa, ficará evidente a árdua tarefa de se definir um percentual máximo para a aceitação do lucro. Diante do exposto, consideramos que não há, pela mera análise do percentual de juros praticados, como caracterizá-lo como excessivo ou abusivo, também não se podendo limitar o lucro praticado pelo empreendedor se não for constatado abuso de poder econômico decorrente de seu aumento abusivo. Mais importante que estabelecer limitação de lucros é definir adequadamente os itens que devem integrar o LDI, bem como assegurar que o procedimento licitatório permita a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. 5 DESPESAS QUE NÃO DEVEM SER INCLUÍDAS NO LDI Vistos os principais componentes do LDI e, em razão da sua incidência sobre os custos diretos para formação do preço da obra, é importante evitar a inclusão de itens inadequados, cujas características predominantes determinem sua classificação como custos diretos, ou não se classifiquem como custos 18 Lei 8.666/93, Art.43, IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis. (grifos nossos) C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc diretos ou indiretos, como os tributos sobre o lucro e a renda, que não devem ser computados no preço da obra. Como se depreende dos já lançados conceitos de custos diretos e indiretos, a distinção entre eles é essencial nesse método de formação de preço de obra, pelo qual se utiliza o LDI. Este critério, além de facilitar a medição e a fiscalização dos itens executados, possibilita à Administração evitar indesejáveis impactos que eventuais aditivos para mudança de especificações de materiais e/ou equipamentos, por exemplo, possam acarretar no preço final da obra sem que aumento nos custos indiretos de fato tenha ocorrido. Como exemplo, a administração local, a mobilização/desmobilização e a instalação do canteiro, são itens que, embora não representem serviços unitários, são custos diretos e devem ser apropriados como tais no orçamento da obra, pois decorrem diretamente da sua execução. Há também elementos que, por sua natureza, não devem estar embutidos no preço da obra e, portanto, não podem compor o LDI. Entre eles estão o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Embora tenha sido verificado que algumas empresas e entidades públicas, ao elaborarem os seus orçamentos, incluem alguns deles, ou até todos, como parte do LDI, considera-se inadequada essa prática. Nas próximas linhas são analisadas cada uma dessas despesas quanto a sua adequada classificação. 5.1 Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) 19 : O IRPJ e a CSLL são tributos que têm como fato gerador a obtenção de resultados positivos (lucros) pelas empresas em suas operações industriais, comerciais e de prestação de serviços, além do acréscimo patrimonial decorrente de ganhos de capital (receitas não-operacionais). A base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro real, presumido ou arbitrado, correspondente ao período de incidência, e deve ser determinado observando-se a legislação vigente na data da ocorrência do fato gerador (Lei n.º 9.430/1996, art. 1º, c/c o art. 28 20 ). Quanto à sua natureza, esses tributos são classificados como tributos diretos. No ordenamento jurídico brasileiro, existem tributos que por sua natureza permitem a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiros, e outros que não permitem. Este fenômeno é chamado de repercussão econômica dos tributos, ou seja, o contribuinte de jure ou de direito ao pagar o tributo sofre um ônus econômico que procurará transladar para outra pessoa, o contribuinte de fato. Este, ao suportá- lo, consuma o fenômeno da trajetória do ônus econômico do tributo, isto é, sua repercussão. A repercussão econômica do tributo é um critério utilizado por grande parte da doutrina especializada, pela quase totalidade da jurisprudência dos tribunais superiores pátrios, e, sobretudo, pelo legislador do Código Tributário Nacional para classificação dos tributos como diretos ou indiretos. O professor Luiz Emygdio F. da Rosa Junior 21 descreve: „Observando-se o fenômeno econômico da translação ou repercussão dos tributos, impostos diretos são aqueles que, por sua natureza, não comportam a transferência da carga tributária do contribuinte obrigado por lei ao seu pagamento (contribuinte de direito) para o contribuinte de fato (pessoa não obrigada por lei ao pagamento). Em outras palavras, os impostos diretos não se prestam à repercussão, pelo que o contribuinte de direito suporta em definitivo a carga tributária, sem transferi-la para outra 19 Os argumentos utilizados neste ponto tem como base um estudo desenvolvido pela 1ª SECEX denominado “Análise sobre a inclusão do IRPJ e CSLL nos orçamentos e nos preços propostos pelas licitantes no âmbito da Administração Pública” (fls. 176/209 Anexo II). 20 Esta lei dispõe sobre a legislação tributária federal (especialmente IRPJ), as contribuições para a Seguridade Social (especialmente CSLL), o processo administrativo de consulta e dá outras providências. 21 Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário, 16º edição, ed. Renovar, págs.358 e 359. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc pessoa. Impostos indiretos são aqueles que se prestam, por sua natureza, à repercussão, podendo o ônus tributário ser transferido pelo contribuinte designado pela lei (contribuinte de direito) para outra pessoa que suportará, em definitivo, e ao final do processo econômico de circulação de riquezas, a carga tributária (contribuinte de fato). Por esse critério são impostos diretos o IR, o IPTU, o ITR etc., enquanto são impostos indiretos o IPI, o ICMS etc.‟ Hugo de Brito Machado esclarece que: „pode-se dizer que o tributo é direto quando o respectivo ônus financeiro é suportado pelo próprio contribuinte; e indireto quando esse ônus é transferido para terceiros. Em outras palavras, o tributo é direto quando a pessoa legalmente obrigada a seu pagamento suporta efetivamente o ônus. Diz-se que é indireto quando a pessoa legalmente obrigada a seu pagamento transfere o ônus correspondente para terceiros‟.22 A Secretaria da Receita Federal (SRF), a própria administradora desses tributos, utiliza a repercussão econômica em seus estudos e trabalhos, como visto abaixo: „A teoria econômica abriga a tradicional classificação dos tributos, segundo a incidência efetiva da taxação, em diretos e indiretos. Na incidência direta o gravame financeiro imposto pelo Estado é direta e integralmente assumido pelo contribuinte, que tem sua renda reduzida pelo exato valor da exação. Na incidência indireta, surge a figura de um intermediário (contribuinte de direito) que, embora se encontre naobrigação de apurar e antecipar o pagamento do tributo devido, não o suporta, pois tem a faculdade de reaver de outro agente econômico (contribuinte de fato) o valor repassado aos cofres públicos. O tributo paradigmático do primeiro caso (incidência direta) é o imposto de renda das pessoas físicas, em que o contribuinte recolhe ao erário uma fração de sua renda, reduzindo seu bem-estar na proporção do montante subtraído. Não é por acaso que as políticas tributárias de cunho redistributivo apoiam-se basicamente nesse imposto, pois fica garantido, ao menos teoricamente, que o contribuinte não poderá transferir a outrem à carga tributária que lhe é imposta. Portanto, uma vez definida (como é praxe em quase todos os países) uma estrutura progressiva de taxação (tabela progressiva de alíquotas), garante-se uma tributação progressiva em relação à renda auferida. De outra espécie é o tributo indireto. Em geral a incidência indireta tem como alvo os atos negociais praticados pelas pessoas jurídicas. O valor do imposto pago antecipadamente por uma empresa é recuperado, em geral, pela incorporação do custo tributário ao preço negociado nas transações com terceiros. Se o terceiro também é uma pessoa jurídica, o processo de transferência de custo se repete de tal sorte que assumirá o ônus tributário o consumidor final do bem ou serviço transacionado. Praticamente todos os impostos pagos pelas empresas, sejam sobre a venda de mercadorias, folha de pagamentos, ativos, etc., são, integral ou parcialmente, agregados ao preço e suportados por quem dá o destino final ao produto/serviço. Este estudo limita-se à análise da incidência indireta sobre a venda de mercadorias e serviços ou, de forma equivalente, sobre o faturamento. (...) Considerando que os tributos analisados têm incidência indireta (PIS/COFINS, IPI e ICMS) e são, portanto, regressivos em relação à renda total, propõe-se investigar as características da incidência em relação ao consumo das famílias. Tendo em vista que cada tributo tem estrutura de alíquotas e grau de abrangência própria, é de se esperar que produza efeitos distintos sobre as famílias, resultando em 22 Curso de Direito Tributário, 25 ª edição, ed., Malheiros, pág.201. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc cargas tributárias diferenciadas. O principal desafio dessa abordagem é estimar, em uma economia complexa como a brasileira, o impacto final de cada tributo no consumo nas diversas faixas de renda‟.23. Em outros estudos, a SRF explicita que o IR é um tributo direto: „Embora a lei que institua o tributo defina, entre outras coisas, o fato gerador e o sujeito passivo da obrigação tributária, persiste o problema da identificação do real receptor da carga tributária. Seguiremos, aqui, a abordagem usualmente adotada em que os tributos considerados indiretos são integralmente repassados aos consumidores finais de bens e serviços. (...) Neste cômputo, limitar-nos-emos, quanto à tributação direta (sobre os rendimentos), ao imposto de renda e às contribuições para a seguridade social e, quanto à tributação indireta (sobre o consumo), ao ICMS, IPI, COFINS e PIS. Esta limitação prende-se tanto a questões de ordem prática (falta de dados relativos aos impostos patrimoniais e ao Imposto sobre a Prestação de Serviços - ISS) como à falta de uma análise mais rigorosa quanto ao efeito translação, descrito na Seção 02.2, de alguns tributos indiretos como o IOF. Os conceitos de tributação direta e indireta utilizados de forma recorrente no texto devem ser assim entendidos: Tributação Direta: refere-se às incidências tributárias que guardam relação direta com a renda do contribuinte. (...) Tributação Indireta: refere-se às incidências tributárias que não visam a fonte de renda do contribuinte, gravando a circulação de mercadorias, a prestação de serviço ou o faturamento das empresas. No presente contexto eqüivale à tributação sobre o consumo. (...) Entretanto, ao considerar a abordagem aqui adotada, e para captar com maior precisão os efeitos reais da tributação direta e indireta, deve-se levar em conta o seguinte: a) A tributação direta tem como principal apelo o sempre desejável princípio da justiça fiscal, pois individualiza o contribuinte, tributando-o segundo sua real capacidade contributiva... b) A tributação indireta, que em sua forma mais racional, limita-se aos impostos sobre o valor agregado, apresenta o atrativo da simplicidade e universalidade... (...) Para se determinar a carga fiscal sobre o consumo, é necessário considerar não apenas os tributos que, por sua natureza econômica e jurídica, são transferidos aos preços (impostos sobre valor agregado) como também aqueles que, independentemente da incidência legal, findam por onerar o produto final, recaindo de fato sobre o consumidor. O primeiro passo consiste na identificação de ambos tipos de incidência e na determinação, quando possível, da alíquota aplicada‟.24 (grifos nossos). Dessa forma, verifica-se que esses tributos (IRPJ e CSLL) apresentam o mesmo fato gerador, obtenção de resultados positivos (lucros), praticamente a mesma base de cálculo e possuem a mesma natureza tributária, quando se trata da repercussão econômica. 23 Estudo realizado pela Receita Federal – “A Progressividade no Consumo - Tributação Cumulativa e sobre o Valor Agregado” - www.receita.fazenda.gov.br/TextConcat/Default.asp?Pos=1&Div=Historico/EstTributarios/TopicosEspeciais/Progressividade / 24 Estudo realizado pela Receita Federal – “Carga Tributária sobre os Salários” - http://www.receita.fazenda.gov.br/Historico/EstTributarios/cargatributaria/default.htm C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc Além disso, se esses tributos fossem repassados, o „contribuinte de fato‟ seria a própria Administração. Ora, isso seria um forma disfarçada e não prevista em lei de Incentivo Fiscal, ferindo a isonomia entre empresas de diferentes ramos. Um outro aspecto a ser analisado é a questão da repercussão da alteração da carga tributária do IRPJ e da CSLL para o pleito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro conforme preceitua o art. 65, II, alínea „d‟ e o § 5º do mesmo artigo da Lei n.º 8.666/1993, in verbis: „Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (...) § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso‟. Apesar de a alteração da carga tributária ensejar revisão dos preços contratados, o professor Marçal Justen Filho ressalta que no caso do alteração da carga do IR não caberia recomposição, conforme descrito abaixo: „O §5º alude, expressamente, à instituição ou supressão de tributos ou encargoslegais como causa de revisão dos valores contratuais. O dispositivo seria desnecessário mas é interessante a expressa determinação legal. O fato causador do rompimento do equilíbrio econômico-financeiro pode ser a instituição de exações fiscais que onerem, de modo específico, o cumprimento da prestação pelo particular. Assim, por exemplo, imagine-se a criação de contribuição previdenciária sobre o preço de comercialização de um certo produto agrícola. O fornecedor da Administração Pública terá que arcar com o pagamento de uma nova contribuição, a qual inexistia no momento da formulação da proposta. É necessário, porém, um vínculo direto entre o encargo e a prestação. Por isso, a lei que aumentar a alíquota do imposto de renda não justificará alteração do valor contratado. O imposto de renda incide sobre o resultado das atividades empresariais, consideradas globalmente (lucro tributável). O valor percebido pelo particular será sujeito, juntamente com o resultado de suas outras atividades, à incidência tributária. Se a alíquota for elevada, o lucro final poderá ser inferior. Mas não haverá relação direta de causalidade que caracterize rompimento do equilíbrio econômico-financeiro. (e não aumentará o „custo‟) A forma prática de avaliar se a modificação da carga tributária propicia desequilíbrio da equação econômico-financeira reside em investigar a etapa do processo econômico sobre o qual recai a incidência. Ou seja, a materialidade da hipótese de incidência tributária consiste em certo fato signo- presuntivo de riqueza. Cabe examinar a situação desse fato signo-presuntivo no processo econômico. Haverá quebra da equação econômico-financeira quando o tributo (instituído ou majorado) recair sobre atividade desenvolvida pelo particular ou por terceiro necessária à execução do objeto da contratação. Mais precisamente, cabe investigar se a incidência tributária configura-se como um „custo‟ para o C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc particular executar sua prestação. A resposta positiva a esse exame impõe o reconhecimento da quebra do equilíbrio econômico-financeiro. Diversa é a situação quando a incidência recai sobre a riqueza já apropria pelo particular, incidindo economicamente sobre os resultados extraídos da exploração. Assim, a elevação do ICMS produz desequilíbrio sobre contratos que imponham ao particular, como requisito de execução de sua prestação, a necessidade de participar de operações relativas à circulação de mercadorias. O mesmo se diga quando se eleva o IPVA se a execução da prestação envolver necessariamente a utilização de veículos automotores. Mas a instituição de imposto sobre a renda apresenta outro contorno, eis que a incidência se dá sobre os resultados obtidos pelo particular na exploração de um empreendimento‟.25 [grifos nossos]. Além disso, existe a questão da imprevisibilidade de o lucro se realizar, pois como este será determinado em função de um conjunto de obras executadas pela empresa pode acontecer que a empresa tenha prejuízo no exercício financeiro em questão e não tenha IRPJ e CSLL a pagar. André Mendes e Patrícia Bastos 26 ressaltam esse aspecto conforme abaixo: „Mostra-se bastante lógica essa não-inclusão do imposto de renda no BDI, já que por não ser um imposto que incide especificamente sobre o faturamento, não pode ser classificado como despesa indireta decorrente da execução de determinado serviço. Se a contratante concordar em pagar determinada taxa percentual do imposto de renda embutida no LDI, estará pagando um gasto que na verdade é imprevisível, podendo coincidir ou não com o valor pactuado como despesa indireta. Ademais, pode até ser que ao final do exercício o desempenho financeiro negativo de outras obras da contratada suplante o lucro obtido com a obra da contratante, e aquela, de acordo com a atual legislação fiscal, não recolha imposto de renda. Assim, teria sido ressarcido à contratada o valor de uma despesa que, na verdade, não se efetivara. (...) Como a legislação que instituiu a CSLL determina que a incidência seja sobre o lucro líquido do exercício, excluída a provisão para o imposto de renda, não se pode, contabilmente, definir este gasto como sendo despesa indireta resultante da execução de alguma obra. Dessa forma, assim como o IRPJ, não é adequado incluir o CSLL no BDI do orçamento da construção civil, já que ele não está atrelado ao faturamento decorrente da execução de determinado serviço, mas ao desempenho financeiro da empresa como um todo‟. É interessante apresentar a estrutura da Demonstração de Resultado do Exercício - DRE (Anexo I deste trabalho), segundo o art. 187 da Lei n.º 6.404/1976, onde se verifica claramente a distinção entre tributos que incidem sobre o faturamente (PIS, COFINS, ISS, por exemplo), alterando o resultado operacional da empresa, dos tributos que só incidem sobre o resultado do exercício (IRPJ e CSLL), que ao final do ano, depois de consideradas todas as atividades da empresa, podem até não serem devidos caso o conjunto de obras vier a trazer prejuízo. Estudos da Secretaria de Governo e Gestão Estratégica do Estado de São Paulo 27 e da Associação Brasiliense de Construtores (ASBRACO) 28 também não consideram o imposto de renda como integrante do BDI. 25 Filho, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª edição, ed. Dialética, pg. 532, 2004. 26 MENDES, André; BASTOS, Patrícia Reis Leitão, Um Aspecto Polêmico dos Orçamentos de Obras Públicas: benefícios e Despesas Indiretas (BDI). In: Revista do Tribunal de Contas da União – TCU, v. 32, n 88, Brasília, abr./jun. 2001, p. 13 – 28. 27 “Estudos de Serviços Terceirizados” – Publicações – Versão maio/1999 – Volume I – “Prestação de Serviços de Limpeza, Asseio e Conservação Predial” - Capítulo VII – Benefícios e Despesas Indiretas. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc Ora, conforme exposto nos parágrafos acima, o IRPJ e a CSLL, por serem tributos diretos, não permitem a transferência do seu encargo financeiro para outra pessoa, ou seja, a pessoal legalmente obrigada ao seu pagamento suportará efetivamente o ônus. Dessa forma, considera-se inadequada a inclusão do IRPJ e da CSLL na composição do LDI. Cabe ressaltar que este Tribunal já se pronunciou sobre a inclusão indevida desses tributos na composição do LDI, como por exemplo no Acórdão 1.595/2006-Plenário no item 9.5.11 transcrito abaixo: „9.5. determinar à Petrobras que: (...) 9.5.11. exclua dos seus orçamentos parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL, bem como oriente as licitantes, em seus editais, que tais tributos não deverão ser incluídos no BDI, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que onera pessoalmente o contrato, não devendo ser repassado ao ofertado, conforme, inclusive, conclusões do setor jurídico da estatal, mediante o DIP SEJUR/DITRIB 37216/97 e DIP/Jurídico/JFT 4391/03‟. 5.2 Administração Local: A Administração Local consiste em despesas incorridas para manutenção das equipes técnica e administrativa e da infra-estrutura necessárias para a consecução da obra. Entre as despesas que normalmente são alocadas nesse item, encontram-se: gastos relativos a pessoal (engenheiros, mestres, encarregados, almoxarifes, vigias, pessoal de recursos humanos e demais mãos-de-obra não computadas nas planilhas de custos unitários dos serviços) e despesas administrativas (contas de telefone, luz e água, cópias, aluguéis), dentre outros. A Administração Local, conforme definido pelo DNIT no Sistema de Custos Rodoviários 2 - SICRO 2: „Compreende o conjuntode atividades realizadas no local do empreendimento pelo Executor, necessárias à condução da obra e à administração do contrato. É exercida por pessoal técnico e administrativo, em caráter de exclusividade. Seu custo é representado pelo somatório dos salários e encargos dos componentes da respectiva equipe, que inclui pessoal de serviços gerais e de apoio. Segundo a metodologia adotada, estão incluídos também na administração local, os mestres e encarregados gerais, visto que os níveis inferiores da hierarquia estão incluídos diretamente nas Composições de Atividades e Serviços. Este custo depende da estrutura organizacional que o Executor vier a montar para a condução de cada obra e de sua respectiva lotação de pessoal. Não existe modelo rígido para esta estrutura. As peculiaridades inerentes a cada obra determinarão a estrutura organizacional necessária para bem administrá-la‟29. Os itens que integram a Administração Local, apesar de comporem o custo direto, não estão associados diretamente a uma composição de serviço do empreendimento. Cabe, portanto, ressaltar que o custo direto pode ser visto de modo stricto senso e lato senso. De maneira restrita pode-se considerar o custo direto como aquele em que estão inseridos os serviços que integrarão o produto final. De forma ampla, o custo direto, além dos custos anteriormente descritos, englobará aqueles que, apesar de não especificamente associados ao produto final, estão diretamente ligados à execução dos serviços de 28 Estudo sobre composição de BDI, obtido diretamente junto a Associação Brasiliense de Construtores – ASBRACO em maio de 2000. 29 DNIT – Sicro 2. Manual de Custos Rodoviários – Volume 1 – Metodologia e Conceitos. pág 12, 2003. C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc construção civil como um todo. O estudo de André Luíz Mendes e Patrícia Bastos 30 exemplifica essas situações: „Assim, por exemplo, o item de serviço „alvenaria‟ contempla os custos de mão-de-obra do pedreiro e do servente (além dos materiais aplicados), mas os custos com o encarregado de pedreiros ou com o mestre-de-obras (que supervisionaram o trabalho) serão computados no componente „administração local‟. (...) Sabe-se que a estrutura da administração local varia de acordo com as características de cada obra. Há entretanto algumas atividades básicas que são inerentes à execução da administração de qualquer projeto: a) trânsito entre obras transporte no trajeto entre o escritório central e o local da obra, do engenheiro de obras, de documentos em geral, de pequeno suprimento de materiais, etc; b) direção técnica dos serviços definição, junto aos operários, do ritmo de andamento dos serviços e da forma de execução; c) atendimento a clientes elaboração de relatórios para esclarecimento aos clientes sobre o andamento e a qualidade dos serviços e atendimento nas visitas para medição dos serviços executados; d) fiscalização da qualidade dos materiais e serviços conferência da qualidade dos materiais que foram recebidos no canteiro e supervisão das condições de estocagem e de distribuição ao local de aplicação dos materiais; e) controle do consumo da mão-de-obra fiscalização da quantidade de horas gastas com cada serviço, observando a produtividade e o andamento geral dos serviços e comparando com o cronograma físico-financeiro da obra; f) pedido antecipado de insumos solicitação de material para o canteiro de obras, tomando como base o planejamento existente e o andamento real dos serviços; g) programação e fiscalização dos serviços distribuição de tarefas e fiscalização da qualidade de execução dos serviços; h) apontamento das horas trabalhadas conferência e contabilização das horas trabalhadas pelos operários, para efeito de pagamento de salários; i) recebimento e controle de estoque de materiais recebimento de materiais entregues, conferência da quantidade e da descrição de cada material analisando a nota fiscal e o pedido interno, documentação da entrada e da saída de materiais no canteiro e controle do estoque de materiais; j) equipe de limpeza contínua efetuar a limpeza permanente da construção e do canteiro de obras; k) equipe de carga e descarga descarregar os materiais entregues no canteiro de obras e carregar aqueles que irão ser transportados para fora do canteiro‟. No mesmo sentido, em estudo apresentado no site do Sinduscon-SP („Nova Conceituação do BDI‟ 31 ) foi proposto que o item Administração Local não mais integrasse o BDI: „1 – ADMINISTRAÇÃO LOCAL – Propõe-se passar a compor a planilha de Custo Direto e não mais o BDI. Todas as despesas havidas ou incorridas direta ou indiretamente em torno do ambiente da obra para a consecução do produto final serão considerados CUSTOS DIRETOS. 30 MENDES, André; BASTOS, Patrícia Reis Leitão, Um Aspecto Polêmico dos Orçamentos de Obras Públicas: benefícios e Despesas Indiretas (BDI). In: Revista do Tribunal de Contas da União – TCU, v. 32, n 88, Brasília, abr./jun. 2001, p. 13 31 Estudo no site do Sinduscon-SP – “Nova Conceituação do BDI”. Pg. 5 http://www.sindusconsp.com.br/downloads/BDI_EVENTO_IE_PROPOSTAS_E_RECOMENDACOES.doc C:\Users\Watanabe\Documents\Downloads\TC-003-478-2006-8.doc A Administração Local compreende as seguintes atividades básicas: Chefia da obra – engenheiro responsável; Administração do Contrato; Engenharia e Planejamento; Segurança do Trabalho; Produção – mestre de obra e encarregados; Manutenção dos equipamentos; Gestão de Materiais; Gestão de Recursos Humanos; Administração da obra. Assim, as despesas da Administração Local e a sua manutenção, Alimentação e Transporte do pessoal administrativo e de produção da obra, EPI e uniformes, controle tecnológico e ensaios, ferramentas e equipamentos não contemplados na composição de custos unitários, deverão fazer parte da Planilha de Orçamento e não mais na composição do BDI. Essas despesas farão parte da Planilha de Orçamento em itens independentes da composição de custos unitários, especificados como Administração Local, podendo-se adotar as seguintes alternativas: Preços compostos analiticamente; Custo mensal ou horário de mão-de-obra administrativa ou técnica;. Custos mensal reembolsável; Custo mensal ou total de manutenção do canteiro de obras; Verba; Módulo de Verba‟. Estudo semelhante foi apresentado no site do Sinduscon-BA, onde também é defendida a inserção da Administração Local no custo direto e não no BDI. 32 É importante destacar, além da alocação da administração local nos custos diretos, a abrangência deste item. Os custos diretos são geralmente quantificados em planilhas de valores unitários dos serviços. Nos casos em que isso não é possível, os custos associados diretamente à execução da obra devem estar alocados em algum subitem do item administração local. Por exemplo, além de todas as despesas administrativas e de infra-estrutura necessárias, a administração local deve abrigar os custos derivados da mão-de-obra, que não foram apropriados nas planilhas de custos unitários, usualmente os encargos complementares como alimentação, transporte, alojamento, EPI (equipamentos de proteção individual) e ferramentas. É importante esse destaque, pois em deliberações do TCU que versam sobre contratos de obras, verificou-se a orientação de desonerar o LDI dos respectivos contratos com a exclusão de custos a esses assemelhados
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