VI SELEÇÃO DE QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES

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SELEÇÃO DE QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES 
(1º ao 7º Exame de Residência da PGE-RJ) 
 
 
QUESTÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL: 
 
 
(RESIDÊNCIA PGE-RJ – VII EXAME) 
Discorra sobre os limites ao poder constituinte derivado decorrente dos Estados-
membros. 
 
Boa questão de “Teoria da Constituição”, tratando dos limites ao chamado poder constituinte 
derivado decorrente. 
 
Inicialmente, fique atento, caro aluno: muitos candidatos, na penúltima prova, discorreram 
sobre os limites do poder constituinte derivado REFORMADOR, e automaticamente levaram 0 
(zero) na questão. Para evitar que você confunda as coisas também, vamos fazer uma revisão 
geral sobre o chamado “Poder Constituinte”. 
 
O Poder Constituinte, de forma simplificada, trata-se do poder, titularizado pelo povo, de 
elaborar uma nova Constituição (ou de alterá-la). 
 
 
Como se classifica o poder constituinte? 
Inicialmente, o poder constituinte divide-se em Poder Constituinte ORIGINÁRIO e Poder 
Constituinte DERIVADO. 
 
O Poder Constituinte Originário, de forma simplificada, é aquele poder por meio do qual o seu 
titular (o povo) irá elaborar uma nova Constituição. 
 
Para Sieyes, o poder constituinte originário seria uma “energia que se encontra em estado de 
latência na sociedade e que se manifesta em momentos especiais de ruptura”. 
 
Como consequência, com o exercício do poder constituinte originário, há a criação ou a 
recriação do Estado e do direito, com o advento de uma nova ordem constitucional. 
 
Nem sempre essa ruptura será tão intensa, como houve com a Revolução Francesa. Em 
algumas situações, há muito mais a ideia de continuidade do que de ruptura. 
 
Por sua vez, o Poder Constituinte Derivado é comumente dividido em Poder Constituinte 
Derivado DECORRENTE e Poder Constituinte Derivado REFORMADOR. 
 
 
 
 
 
 
Enquanto o Poder Constituinte Derivado REFORMADOR se refere à possibilidade de alteração 
da Constituição Federal, o Poder Constituinte Derivado DECORRENTE se refere à possibilidade 
de elaboração de constituições estaduais, diante da autonomia dos entes federativos. 
 
OBSERVAÇÃO: De acordo com a doutrina majoritária, a elaboração das leis orgânicas pelos 
Municípios NÃO É manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente! 
 
Passemos então a estudar o Poder Constituinte Derivado Decorrente, foco da questão: 
 
Inicialmente, destaca-se que o Poder Constituinte Derivado Decorrente não ostenta as 
principais características do Poder Constituinte Originário, quais sejam, o caráter inicial, 
incondicionado e ilimitado. Em verdade, o PCDD também está sujeito a uma série de limites, 
que podem ser assim classificados: 
 
1 - Princípios Constitucionais Sensíveis 
2 - Princípios Constitucionais Extensíveis 
3 - Princípios Constitucionais Estabelecidos 
 
1 - Os princípios constitucionais sensíveis estão previstos no Artigo 34, VII, da CRFB e, uma vez 
violados, permitem até mesmo a decretação de intervenção federal nos Estados. 
 
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: 
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios (SENSÍVEIS) constitucionais: 
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; 
b) direitos da pessoa humana; 
c) autonomia municipal; 
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. 
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a 
proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e 
serviços públicos de saúde. 
 
2 – Os princípios constitucionais extensíveis, por sua vez, estão esparsos na Constituição, e se 
referem a limitações que foram dispostas para a União, mas que devem ser observadas por 
simetria pelos Estados. Vê-se, então, que os princípios constitucionais extensíveis estão 
relacionados ao chamado PRINCÍPIO DA SIMETRIA. 
Nesse ponto, o candidato poderia ter citado diversas limitações ao PCDD dos Estados, 
consagradas por simetria. Como exemplo, têm-se: 
- As normas sobre processo legislativo. 
- As matérias de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. 
 
PODER 
CONSTITUINTE 
Originário 
Derivado 
Derivado 
DECORRENTE 
Derivado 
REFORMADOR 
 
 
Apenas para ilustrar, seguem alguns julgados do STF: 
 
“É da iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo lei de criação de cargos, funções ou 
empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração, bem 
como que disponha sobre regime jurídico e provimento de cargos dos servidores públicos. 
Afronta, na espécie, ao disposto no art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição de 1988, o qual se 
aplica aos Estados-membros, em razão do princípio da simetria.” (ADI 2.192, rel. min. Ricardo 
Lewandowski, julgamento em 4-6-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008.) 
 
"Lei estadual que dispõe sobre a situação funcional de servidores públicos: iniciativa do chefe do 
Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, a e c, CR/1988). Princípio da simetria." (ADI 2.029, rel. min. 
Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-6-2007, Plenário, DJ de 24-8-2007.) No mesmo sentido: 
ADI 3.791, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 16-6-2010, Plenário, DJE de 27-8-2010. 
 
“Lei que verse sobre a criação e estruturação de órgãos da administração pública é de iniciativa 
privativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e, da CF). Princípio da simetria. Afronta 
também ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF). Reconhecida a 
inconstitucionalidade de dispositivo de lei, de iniciativa parlamentar, que restringe matérias a 
serem publicadas no Diário Oficial do Estado por vício de natureza formal e material.” (ADI 
2.294, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 27-8-2014, Plenário, DJE de 11-9-2014) 
 
 
3 – Por fim, os princípios constitucionais estabelecidos (ou organizatórios) são limitações que 
foram estabelecidas diretamente aos Estados pela Constituição Federal, e que não poderiam 
ser alteradas pela Constituição Estadual. Segundo Uadi Lamego Bulos, tais princípios “podem 
ser extraídos da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no Texto Supremo de 
1988, que tratam, por exemplo, da repartição de competência, do sistema tributário nacional, 
da organização dos Poderes, dos direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantias 
individuais, dos direitos sociais, da ordem econômica, da educação, da saúde, do desporto, da 
família, da cultura etc.” 
 
O autor divide ainda esses princípios em: 
 
- limites explícitos vedatórios: proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos 
contrários ao fixado pelo poder constituinte originário. Um exemplo seria o art. 19 da CRFB. 
 
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 
 
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou 
manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na 
forma da lei, a colaboração de interesse público; 
II - recusar fé aos documentos públicos; 
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. 
 
- limites inerentes: são princípios implícitos ou tácitos, que vedam qualquer possibilidade de 
invasão de competência por parte dos Estados-membros; 
 
- limites decorrentes: são limites que decorrem de disposições expressas. 
 
Exemplos: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de 
Direito, do princípio republicano (art. 1.º, caput); da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III); 
da igualdade (art. 5.º, caput); da legalidade (art. 5.º, II); da moralidade (art. 37), do combate a 
desigualdades regionais (art. 43) etc. 
 
 
 
Acreditamos que esta subclassificação não será exigida em sua prova. O importante é frisar 
que os princípios constitucionais estabelecidos não consistem propriamente em aplicaçãodo 
princípio da simetria, mas sim em limitações diretamente estabelecidas pela CRFB aos Estados. 
 
 
(RESIDÊNCIA PGE-RJ – VI EXAME) Analise a constitucionalidade de emenda à 
Constituição Estadual com o seguinte teor: “Serão de execução obrigatória os 
dispositivos de lei orçamentária anual introduzidos por emenda parlamentar ao 
respectivo projeto de lei que prevejam a destinação de créditos orçamentários”. 
 
Questão de Direito Financeiro, disciplina que pode ser cobrada em Constitucional e para a qual 
você precisa estar preparado, pois uma eventual nova questão do tipo certamente derrubaria 
muitos candidatos. Sendo assim, prepare-se, pois iremos aproveitar essa questão para revisar 
os principais pontos de Direito Financeiro na Constituição. 
 
A questão trata do tema “Orçamento Público”, em especial da problemática das emendas 
parlamentares e do chamado “Orçamento Impositivo”, que ganha importância diante de 
recentes alterações na Constituição, as quais comentaremos adiante. 
 
Qual a natureza jurídica do orçamento? 
Existem ao menos 5 teorias que buscam explicar a natureza jurídica do orçamento. No 
entanto, 3 delas destacam-se no Brasil: 
- Orçamento como ato administrativo. 
- Orçamento como lei meramente formal 
- Orçamento como lei em sentido material e formal. 
 
Inicialmente, destaca-se que a nossa Constituição rechaça a teoria do orçamento como ato 
administrativo, uma vez que prevê a existência de 3 LEIS ORÇAMENTÁRIAS: 
- Plano Plurianual (PPA) 
- Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) 
- Lei Orçamentária Anual (LOA) 
 
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: 
 
I - o plano plurianual; 
II - as diretrizes orçamentárias; 
III - os orçamentos anuais. 
 
OBS: Há ainda o chamado “crédito adicional”, que será estudado adiante. 
 
No entanto, mesmo sendo o orçamento considerado LEI, uma segunda teoria entende que o 
orçamento seria uma lei em sentido meramente formal, pois materialmente seria, de fato, um 
ato administrativo (em outras palavras, seria uma “lei de efeitos concretos”). 
 
Isso porque o orçamento careceria do conteúdo de generalidade e abstração, de modo que 
não poderia gerar direitos subjetivos e não poderia ser objeto de controle de 
constitucionalidade. Essa teoria, ainda dominante na doutrina, foi relativizada pelo STF, que 
passou a admitir o controle de constitucionalidade de leis orçamentárias. 
 
 
 
No Informativo 502 (ADIn 4048/2008), por exemplo, o STF aceitou o controle de 
constitucionalidade de um crédito adicional que o governo havia feito sem urgência. Na 
mesma linha, o STF também já admitiu o controle de leis orçamentárias que apresentassem as 
chamadas caudas orçamentárias (ou “orçamento rabilongo”), entendidas como disposições 
totalmente alheias à previsão de receitas e despesas que eram inseridas no orçamento (como 
exemplo, já chegamos a ter a previsão do “desquite” em uma antiga lei orçamentária). O tema 
inclusive foi tratado de forma expressa na Constituição: 
 
Art. 165, § 8º A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e 
à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos 
suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos 
termos da lei. 
 
Por fim, de acordo com a teoria do orçamento como lei em sentido material, o orçamento 
possui o grau de abstração e generalidade necessários para gerar direitos adquiridos e 
controle concentrado de constitucionalidade. Não é a teoria que predomina na doutrina 
brasileira. 
 
 
No Brasil, quais são as leis orçamentárias? 
Como visto, temos 3 leis orçamentárias previstas na Constituição: 
- Plano Plurianual (PPA) 
- Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) 
- Lei Orçamentária Anual (LOA) 
 
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: 
 
I - o plano plurianual; 
II - as diretrizes orçamentárias; 
III - os orçamentos anuais. 
 
Como já mencionamos, existem também os chamados créditos adicionais, que também são 
considerados leis orçamentárias. 
 
 
1) Plano plurianual (PPA): 
 
Citado e conceituado no artigo 165, §1º. 
 
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: 
 
I - o plano plurianual; 
 
§ 1º - A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, 
objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas 
decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. 
 
Duas grandes características / objetivos: 
- Redução de desigualdades regionais. 
- Preocupação com despesas de capital, especialmente. 
 
No primeiro caso, combina-se o §1º com o §7º, que liga o PPA à LOA. 
 
 
 
§ 7º - Os orçamentos previstos no § 5º, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano 
plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério 
populacional. 
 
O plano plurianual vai condicionar a feitura da LOA, em uma visão de longo prazo. A cada ano 
elabora-se uma lei orçamentária, de acordo o PPA. 
O objetivo de ambos é reduzir desigualdades regionais. 
 
Qual a duração do PPA? 
Segundo o art. 35, §2º do ADCT, é de 4 anos. 
 
No primeiro ano de mandato, segue o último ano do PPA do presidente antecessor. 
Enquanto isso produz o seu PPA, o qual vai ser aplicado nos 3 últimos do mandato e no 
primeiro ano do mandato subsequente. 
 
 
2) Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO): 
 
Sua principal função é orientar a elaboração da LOA. 
 
Art. 165, § 2º - A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da 
administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro 
subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na 
legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de 
fomento. 
 
Por isso a LDO é votada no primeiro semestre (até o final da 1ª sessão legislativa), para que no 
segundo, com base nela, se oriente a feitura da LOA. 
 
A LDO tem que ser feita todo ano. Até 17 de julho aprova a LDO, e até 22 de dezembro tem 
que aprovar a LOA. 
 
A sessão legislativa não será interrompida se a LDO não for aprovada. 
Por expressa exigência constitucional, a LDO tem que ser aprovada para que o Congresso entre 
em recesso. 
 
Art. 57, § 2º A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de 
diretrizes orçamentárias. 
 
Na LDO também há a previsão de metas das agências de financiamento (BNDES, FINEP etc). 
A LDO também se preocupa com despesas de CAPITAL. As bancas costumam transcrever o art. 
165, §2º trocando “despesas de capital” por “despesas correntes”, fique atento! 
 
 
3) Lei Orçamentária Anual (LOA): 
 
Prevista no artigo 165, §5º da CRFB. 
 
§ 5º - A lei orçamentária anual compreenderá: 
 
I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e 
indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; 
 
 
II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital 
social com direito a voto; 
III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração 
direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. 
 
O orçamento fiscal é aquele disposto para o gasto público. 
 
Há também o orçamento de investimento nas empresas estatais e o orçamento voltado para a 
seguridade social (que não se mistura com os demais gastos do governo). 
 
 
 
OBS: Lembre-se de que o conceito de “estatal dependente” está diretamente relacionado a 
essa classificação. “Estatal dependente” é aquela que nãoconsegue com seus próprios 
recursos pagar os gastos com pessoal ou despesas de custeio em geral, como salários, contas 
de água e luz etc. Essas estatais precisarão “morder” o orçamento fiscal do ente controlador, 
de modo a se tornar dependente financeiramente deste. O tema é de fundamental 
importância prática, pois as estatais dependentes, por exemplo, sujeitam-se ao teto 
remuneratório previsto na Constituição. 
 
 
4) Créditos adicionais: 
 
Também previstos no artigo 166 da CRFB. 
 
Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao 
orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso 
Nacional, na forma do regimento comum. 
 
A referência para estudar os créditos adicionais é a L4320, artigos 40 e 41. 
 
Eles servem para a autorização de despesas não computadas ou insuficiente dotadas na lei 
orçamentária. 
 
Como visto, a lei orçamentária é um exercício de previsão, que pode não se concretizar. Para 
esses casos de não concretização é possível criar créditos adicionais. 
 
Art. 40. São créditos adicionais, as autorizações de despesa não computadas ou 
insuficientemente dotadas na Lei de Orçamento. 
 
LEI ORÇAMENTÁRIA 
ANUAL 
Orçamento Fiscal 
Orçamento de 
Investimento nas Estatais 
Orçamento da Seguridade 
Social 
 
 
Art. 41. Os créditos adicionais classificam-se em: 
 
I - suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária; 
II - especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica; 
III - extraordinários, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, 
comoção intestina ou calamidade pública. 
 
Existem três tipos de créditos adicionais: 
- Créditos suplementares 
- Créditos especiais 
- Créditos extraordinários 
 
Os créditos suplementares são para o caso de ter uma previsão na LOA, mas que foi 
insuficiente. 
O crédito especial serve para quando não tinha previsão na LOA. 
 
Para evitar que se burle a atuação do legislativo com os créditos adicionais excessivos, o artigo 
167, V da CF impõe que: 
 
Art. 167. São vedados: 
V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem 
indicação dos recursos correspondentes; 
 
Para criar um crédito suplementar ou especial, é preciso antes enviar um projeto de lei 
autorizativa para o Congresso, e indicar de onde vem o dinheiro. 
 
Mas como o crédito extraordinário é para situações de urgência, como guerras e calamidades 
públicas, o mesmo não se encontra incluído no dispositivo acima. Por isso, é a única lei 
orçamentária que pode nascer por medida provisória. 
 
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas 
provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. 
 
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: 
I - relativa a: 
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, 
ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; 
 
Art. 167, § 3º - A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a 
despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou 
calamidade pública, observado o disposto no art. 62. 
 
No caso do crédito extraordinário não há necessidade nem de indicar de onde vem o dinheiro, 
pois trata-se de uma situação de urgência. 
 
Quanto à temporalidade, a regra é dizer que o crédito adicional é anual. Quando acaba a LOA, 
não pode criar mais crédito adicional à lei que passou, em respeito a princípio da anualidade 
das leis orçamentárias. Em outras palavras, só se pode criar crédito adicional no exercício 
financeiro da respectiva LOA. 
 
Porém, existem 2 créditos adicionais que podem ser exceção ao princípio da anualidade: 
 
§ 2º - Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem 
autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele 
 
 
exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento 
do exercício financeiro subseqüente. 
 
O crédito adicional autorizado nos últimos 4 meses do exercício financeiro vai virar o ano e 
valer para o exercício seguinte. 
 
OBS: Esse dispositivo só vale para os créditos especiais e extraordinários, que criam receitas 
novas. Não valem para o crédito suplementar, que só complementa o orçamento! 
 
 
 
 
 
Como é o processo de elaboração das leis orçamentárias? 
Finalmente, estamos chegando ao ponto da questão. 
 
No processo de elaboração das leis orçamentárias temos uma peculiaridade, que é a comissão 
mista permanente de deputados e senadores. 
 
Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao 
orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso 
Nacional, na forma do regimento comum. 
 
§ 1º - Caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados: 
 
I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas 
apresentadas anualmente pelo Presidente da República; 
II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais 
previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem 
prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de 
acordo com o art. 58. 
 
É uma comissão permanente para aprovação e acompanhamento da execução orçamentária. 
Mas de resto o processo de elaboração das leis orçamentárias, a princípio, vai seguir a regra 
geral do processo legislativo. 
 
Art. 166, § 7º - Aplicam-se aos projetos mencionados neste artigo, no que não contrariar o 
disposto nesta seção, as demais normas relativas ao processo legislativo. 
 
Em suma, no processo de elaboração das leis orçamentárias, há algumas peculiaridades, como 
a comissão mista permanente, mas no mais segue-se a regra geral. 
 
Destaque-se também que a competência para encaminhar o projeto é do poder executivo! 
Trata-se de iniciativa privativa, que não poderá ser delegada. 
 
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: 
CRÉDITOS 
ADICIONAIS 
Créditos 
Suplementares 
Créditos 
Especiais 
Créditos 
Extraordinários 
Podem ser 
criados por MP 
 
 
 
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes 
orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição; 
 
E quanto ao poder judiciário? 
A magistratura ganhou autonomia financeira com o advento da CF88. 
Ela vai elaborar a proposta orçamentária, mas precisa encaminhar sua proposta para o 
executivo em um prazo que será previsto na LDO, que normalmente vai até 15 de agosto. 
 
Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. 
 
§ 1º - Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados 
conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. 
 
§ 2º - O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: 
 
I - no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, 
com a aprovação dos respectivos tribunais; 
II - no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de 
Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais. 
 
§ 3º Se os órgãos referidos no § 2º não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias 
dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, 
para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valoresaprovados na lei 
orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º deste 
artigo. 
 
Se o judiciário não encaminha, o executivo deve usar o orçamento vigente, fazendo as devidas 
adaptações. 
 
Até 31 de agosto é o prazo que o executivo tem para encaminhar a proposta para o legislativo. 
É o que define o artigo 35 do ADCT, §2º, III. 
 
 
Cabe emenda por parte do poder legislativo à proposta encaminhada pelo chefe do 
executivo? 
 
SIM. Mas para que uma emenda parlamentar seja aprovada, é necessário compatibilidade com 
o PPA e com a LDO. Ademais, é preciso indicar os recursos, com anulações de despesas (Ex: 
tirar verbas de programas do governo pra trazer o dinheiro para a sua emenda). 
 
Art. 166, § 3º As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o 
modifiquem somente podem ser aprovadas caso: 
 
I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; 
 
II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, 
excluídas as que incidam sobre: 
a) dotações para pessoal e seus encargos; 
b) serviço da dívida; 
c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou 
 
III - sejam relacionadas: 
 
a) com a correção de erros ou omissões; ou 
 
 
b) com os dispositivos do texto do projeto de lei. 
No entanto, percebe-se que certos programas e projetos não podem ser anulados, tais como o 
pagamento de pessoal, o serviço da dívida e as transferências tributárias. 
 
É possível também que haja emendas de simples correção, na forma do art. 166, §3º, III e art. 
166, §5º. 
 
Art. 166, § 5º - O Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso Nacional para 
propor modificação nos projetos a que se refere este artigo enquanto não iniciada a votação, na 
Comissão mista, da parte cuja alteração é proposta. 
 
Cuidado com o art. 166, §5º: Ainda que já tenha começado a votação da lei orçamentária, o 
presidente pode sim propor alterações (a LOA costuma ser votada aos poucos). O que não 
pode ter começado é a votação da parte que se quer alterar. 
 
 
O orçamento no Brasil é “IMPOSITIVO” ou “AUTORIZATIVO”? As emendas parlamentares 
aprovadas nos moldes acima estudados devem ser obrigatoriamente executadas pelo Poder 
Executivo? 
Ainda prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o orçamento tem 
caráter meramente AUTORIZATIVO, não vinculando o programa de execução de despesas pelo 
Poder Executivo. Não obstante, este entendimento vem sendo progressivamente mitigado, 
tendo em vista as recentes alterações legislativas sobre o tema, em especial com a publicação 
da Emenda Constitucional nº 86, que estudaremos adiante. 
 
"ORCAMENTO. VERBAS DESTINADAS A INSTITUIÇÃO ASSISTENCIAL. - A PREVISÃO DE DESPESA, 
EM LEI ORCAMENTARIA, NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO A SER ASSEGURADO POR VIA 
JUDICIAL. - AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. (AR 929, Relator(a): Min. RODRIGUES ALCKMIN, 
Tribunal Pleno, julgado em 25/02/1976, DJ 08-07-1976 PP-03086 EMENT VOL-01027-01 PP-
00055 RTJ VOL-00078-02 PP-00339)" 
 
"ORÇAMENTO. A PREVISÃO DE DESPESA, EM LEI ORÇAMENTÁRIA, NÃO GERA DIREITO 
SUBJETIVO A SER ASSEGURADO POR VIA JUDICIAL. Precedentes: RE 75.508 - PE - 1ª Turma, 
Relator Ministro Oswaldo Trigueiro. Recurso conhecido e provido. (RE 79111, Relator(a): Min. 
CORDEIRO GUERRA, Segunda Turma, julgado em 05/11/1974, DJ 14-03-1975 PP-01500 EMENT 
VOL-00977-01 PP-00232)" 
 
Como visto no início dos comentários da questão, entende a doutrina majoritária que a lei 
orçamentária, embora de fato seja uma lei, não é dotada de “DENSIDADE NORMATIVA”, de 
modo que não geraria direitos subjetivos, mas tão somente se destinaria a cuidar das receitas 
e despesas. 
 
Assim, eventuais emendas parlamentares propostas nos moldes acima estudados, ou até 
mesmo programas originariamente previstos pelo governo na LOA, gozariam apenas de 
expectativa de direito, não sendo exigíveis do poder executivo a efetiva realização de tais 
despesas. 
 
Em verdade, a efetiva realização da despesa fica condicionada à "execução orçamentária” por 
parte do Poder Executivo, que estabelecerá, através de decreto, a Programação Financeira e o 
Cronograma Mensal de Desembolso, a ser editado em até 30 dias após a publicação da LOA. 
 
LRF, Art. 8o Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei 
de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder 
 
 
Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de 
desembolso. 
Ademais, ainda durante a execução orçamentária, é comum que ocorra o chamado 
"contingenciamento de despesas” (ou “limitação de empenho e movimentação financeira”), 
previsto na LRF: 
 
"Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar 
o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas 
Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes 
necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, 
segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. 
§ 1o No caso de restabelecimento da receita prevista, ainda que parcial, a recomposição das 
dotações cujos empenhos foram limitados dar-se-á de forma proporcional às reduções 
efetivadas." 
 
Na prática, este contingenciamento tem ficado a cargo da discricionariedade do Poder 
Executivo (a quem cabe a execução do cronograma de despesas), o que reforça o caráter 
meramente autorizativo do orçamento (e não impositivo). 
 
Não obstante, parte da doutrina entende que o orçamento não seria autorizativo em relação a 
TODAS as despesas, existindo algumas exceções. Nesse sentido, a LRF, no § 2º do art. 9º, indica 
que não serão objeto de contingenciamento (limitação de empenho e movimentação 
financeira) as despesas que resultem de obrigação constitucional e legal do ente: 
 
"Art. 9º (...) 
§ 2º Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e 
legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas 
pela lei de diretrizes orçamentárias." 
 
Assim, existem algumas despesas em relação às quais o orçamento é sim impositivo. Não pode 
o ente, por exemplo, deliberadamente deixar de pagar os precatórios que deve ou deixar de 
repassar as receitas constitucionais que pertencem a outro ente federativo. 
 
Na mesma linha, recentíssimas alterações na Constituição passaram a estabelecer novas 
hipóteses que refletem um caráter impositivo ao orçamento. Sobre o tema, a Emenda 
Constitucional nº 86 de 2015 dispôs sobre a obrigatoriedade da execução orçamentária das 
emendas propostas pelo legislativo, até o limite de 1,2% da receite corrente líquida prevista no 
projeto de lei orçamentária. 
 
§ 9º As emendas individuais ao projeto de lei orçamentária serão aprovadas no limite de 1,2% 
(um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida prevista no projeto 
encaminhado pelo Poder Executivo, sendo que a metade deste percentual será destinada a ações 
e serviços públicos de saúde. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) 
 
§ 10. A execução do montante destinado a ações e serviços públicos de saúde previsto no § 9º, 
inclusive custeio, será computada para fins do cumprimento do inciso I do § 2º do art. 198, 
vedada a destinação para pagamento de pessoal ou encargos sociais. (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 86, de 2015) 
 
§ 11. É obrigatória a execução orçamentária e financeira das programações a que se refere o § 
9º deste artigo, em montante correspondente a 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da 
receita corrente líquida realizada no exercício anterior, conforme os critériospara a execução 
equitativa da programação definidos na lei complementar prevista no § 9º do art. 165. 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) 
 
 
 
Nesses casos, só não haverá o orçamento impositivo (de execução obrigatória), quando houver 
impedimento de ordem técnica, devidamente justificado pelo Poder Executivo, conforme 
destaca o §12º e seguintes: 
 
§ 12. As programações orçamentárias previstas no § 9º deste artigo não serão de execução 
obrigatória nos casos dos impedimentos de ordem técnica. (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 86, de 2015) 
 
§ 13. Quando a transferência obrigatória da União, para a execução da programação prevista no 
 
§11 deste artigo, for destinada a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios, independerá da 
adimplência do ente federativo destinatário e não integrará a base de cálculo da receita corrente 
líquida para fins de aplicação dos limites de despesa de pessoal de que trata o caput do art. 169. 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) 
 
§ 14. No caso de impedimento de ordem técnica, no empenho de despesa que integre a 
programação, na forma do § 11 deste artigo, serão adotadas as seguintes medidas: (Incluído 
pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) 
 
I - até 120 (cento e vinte) dias após a publicação da lei orçamentária, o Poder Executivo, o Poder 
Legislativo, o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública enviarão ao Poder 
Legislativo as justificativas do impedimento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 
2015) 
 
II - até 30 (trinta) dias após o término do prazo previsto no inciso I, o Poder Legislativo indicará 
ao Poder Executivo o remanejamento da programação cujo impedimento seja insuperável; 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) 
 
III - até 30 de setembro ou até 30 (trinta) dias após o prazo previsto no inciso II, o Poder 
Executivo encaminhará projeto de lei sobre o remanejamento da programação cujo 
impedimento seja insuperável; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) 
 
IV - se, até 20 de novembro ou até 30 (trinta) dias após o término do prazo previsto no inciso III, o 
Congresso Nacional não deliberar sobre o projeto, o remanejamento será implementado por ato 
do Poder Executivo, nos termos previstos na lei orçamentária. (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 86, de 2015) 
 
§ 15. Após o prazo previsto no inciso IV do § 14, as programações orçamentárias previstas no § 
11 não serão de execução obrigatória nos casos dos impedimentos justificados na notificação 
prevista no inciso I do § 14. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) 
 
§ 16. Os restos a pagar poderão ser considerados para fins de cumprimento da execução 
financeira prevista no § 11 deste artigo, até o limite de 0,6% (seis décimos por cento) da receita 
corrente líquida realizada no exercício anterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 
2015) 
 
§ 17. Se for verificado que a reestimativa da receita e da despesa poderá resultar no não 
cumprimento da meta de resultado fiscal estabelecida na lei de diretrizes orçamentárias, o 
montante previsto no § 11 deste artigo poderá ser reduzido em até a mesma proporção da 
limitação incidente sobre o conjunto das despesas discricionárias. (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 86, de 2015) 
 
§ 18. Considera-se equitativa a execução das programações de caráter obrigatório que atenda 
de forma igualitária e impessoal às emendas apresentadas, independentemente da autoria. 
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) 
 
 
 
 
É constitucional emenda à Constituição Estadual que prevê que “serão de execução 
obrigatória os dispositivos de lei orçamentária anual introduzidos por emenda parlamentar 
ao respectivo projeto de lei que prevejam a destinação de créditos orçamentários”? 
Finalmente, chegamos à questão. 
Diante de tudo o que foi estudado até aqui, a questão fica bem mais clara, não é? 
 
Diante da ideia de “orçamento autorizativo”, que ainda prevalece na doutrina e na 
jurisprudência, o candidato à época da prova deveria responder que a referida previsão seria 
inconstitucional, por estar impondo a execução de determinadas despesas ao cronograma de 
execução, que, como visto, fica a cargo do Poder Executivo. No entanto, diante da recente 
Emenda Constitucional nº 86 de 2015, o candidato deveria indicar a possibilidade de previsão 
de execução obrigatória de emendas parlamentares até o limite de 1,2% da receite corrente 
líquida prevista na LOA. 
 
Não se assuste, caro aluno. O tema de fato é muito difícil e derrubou muitos candidatos à 
época da prova. No entanto, se você reler com calma tudo o que foi aqui exposto, acreditamos 
que você poderá estar preparado para uma nova questão sobre o tema, que não seria 
nenhuma surpresa, diante da recente Emenda Constitucional nº 86. 
 
 
(RESIDÊNCIA PGE-RJ – IV EXAME) Existe hierarquia entre decreto presencial e 
resolução de agência reguladora federal? 
 
Mais uma difícil questão de Direito Constitucional que derrubou muitos candidatos à época, 
mas que também envolve temas de Direito Administrativo. 
 
A questão aborda o chamado poder normativo das agências reguladoras e o poder 
regulamentar do Chefe do Poder Executivo. 
 
Inicialmente, menciona-se que o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo consiste no 
poder de expedir decretos regulamentando a execução de leis (a exemplo do que ocorre, no 
âmbito federal, com o Decreto que regulamenta as licitações na modalidade Pregão). Estes são 
os chamados “decretos executivos”, destinados apenas a regulamentar e especificar as 
previsões legislativas, não possuindo força criadora. 
 
Sendo assim, não se admite no Brasil, como regra, o chamado “decreto autônomo”, por meio 
do qual o Chefe do Executivo estaria inovando na ordem jurídica, e não regulamentando uma 
legislação prévia. Nessa linha, o próprio art. 49 da CRFB prevê que o Congresso Nacional pode 
sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar. Trata-se 
do chamado “VETO LEGISLATIVO”: 
 
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: 
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos 
limites de delegação legislativa; 
 
Sobre o tema, assim leciona Gilmar Mendes: 
 
“Na ordem jurídica brasileira, os decretos e regulamentos não possuem valor normativo 
primário, de forma que têm função meramente regulamentar da lei. Assim, pode--se afirmar que 
no sistema constitucional brasileiro não são admitidos os regulamentos e decretos ditos 
autônomos ou independentes, mas apenas os de caráter executivo (art. 84, IV) e os de natureza 
 
 
organizatória (art. 84, VI), os quais possuem função normativa secundária ou subordinada à lei.” 
(MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional) 
 
Não obstante, parcela da doutrina passou a defender que a Emenda Constitucional nº 32 teria 
inserido no direito brasileiro a figura do decreto autônomo, ao permitir que determinadas 
matérias poderiam ser tratadas por decreto do Chefe do Executivo, independentemente de lei 
prévia: 
 
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
 
VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 
2001) 
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de 
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 
32, de 2001) 
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda Constitucional 
nº 32, de 2001) 
 
Nessas matérias do art. 84, VI, autores como Alexandre Aragão apontam que teria havido uma 
verdadeira DESLEGALIZAÇÃO, de modo que tais assuntos só poderiam ser tratados por meio 
de decreto do poder legislativo, que prevaleceria inclusive sobre uma lei dispondo em sentidocontrário (em outras palavras, nesses casos, o decreto do poder executivo poderia até mesmo 
“revogar” uma lei). 
 
 
E quanto ao poder normativo das agências reguladoras? 
De acordo com a doutrina majoritária, as Agências Reguladoras também possuem poder 
normativo, podendo baixar normas para o setor regulado. 
 
Esse poder normativo é atribuído pela lei de criação da agência, o chamado “marco 
regulatório”. O marco regulatório (Ex: L9472 -> ANATEL) não define o conteúdo das normas 
que serão editadas pela agência, trazendo apenas parâmetros (os chamados “standards”). É a 
agência que vai estabelecer o conteúdo dessas normas, dentro da chamada 
“discricionariedade técnica”, respeitando-se os “standards” dispostos no marco regulatório. 
 
Isso ocorre para que não haja um “cheque em branco” para a edição de normas pelas agências 
reguladoras. Como exemplo de “standards”, temos a preservação do meio-ambiente, a 
universalização dos serviços etc. 
 
O poder normativo das agências é exercido através de atos administrativos normativos. 
 
No entanto, parcela da doutrina critica a forma como esse poder normativo é exercido, 
destacando-se 2 correntes: 
 
1ª – Admite o poder normativo das Agências Reguladoras: de acordo com essa corrente, as 
Agências Reguladoras têm ampla liberdade para baixar suas normas, desde que respeitem os 
parâmetros (“standards”). 
 
Mais do que admitir o poder normativo, essa corrente diz que o seu fundamento é a chamada 
“DESLEGALIZACÃO” ou “DELEGIFICAÇÃO”, entendida como a retirada pelo próprio legislador 
de determinada matéria do domínio da lei, passando-a para o domínio do ato administrativo. 
 
 
 
Nesse processo de deslegalização, a matéria que era tratada por lei, passa a ser tratada agora 
por ato administrativo, à semelhança do que ocorreu com o art. 84, VI da Constituição. 
 
Por conta desse fenômeno, ocorreria a chamada DEGREDAÇÃO DA HIERARQUIA NORMATIVA. 
 
 Essa corrente é defendida por Diogo de Figueiredo, Carvalhinho, Alexandre Aragão, dentre 
outros. 
 
2ª – As Agências Reguladoras não podem baixar normas criando direitos e deveres. O máximo 
que elas podem fazer é baixar normas de organização interna, mas não normas externas, 
criando direitos e deveres para as pessoas em geral. 
 
Para a 2ª corrente, esse poder normativo violaria o princípio da legalidade e da separação de 
poderes, uma vez que o executivo não poderia inovar no ordenamento jurídico, salvo as 
exceções expressas (Ex: MP e lei delegada). 
 
 Essa corrente é defendida por Celso Antonio, Marçal Justen Filho, Di Pietro, dentre outros. 
 
O que a 1º corrente sustenta, a rigor, é que todo ato do poder executivo tem alguma liberdade 
criativa, não podendo se limitar tão somente à regulamentação. 
 
Assim, a própria dicotomia entre “decreto executivo” e “decreto autônomo” deveria ser hoje 
relativizada. Do mesmo modo ocorreria com a dicotomia entre “ato discricionário” e “ato 
vinculado”, pois até mesmo no ato vinculado existiria uma margem de discricionariedade ao 
administrador. Isso porque, se os decretos fossem absolutamente executivos e os atos 
vinculados absolutamente vinculados, não faria sentido a existência da atividade 
administrativa, que não possuiria nenhuma liberdade de atuação, sendo meramente 
mecânica. 
 
Assim, defende-se que o administrador tem alguma liberdade de atuação em todos os atos. 
 
Um exemplo trazido por Gustavo Binenbojm: avançar o sinal vermelho gera uma multa => em 
termos tradicionais, é um ato vinculado. No entanto, ainda assim o administrador tem alguma 
liberdade para decidir, ponderando critérios de razoabilidade (Ex: uma ambulância que avança 
o sinal vermelho para salvar uma vida ou quando o sinal está quebrado no vermelho). 
 
Assim, todo ato depende de uma interpretação para ser encaixado à situação concreta. A 
própria atividade de interpretação é uma atividade criativa. Kelsen já dizia que a 
“interpretação é a criação do direito”. Assim, aplicar a lei ao caso concreto não é uma 
atividade mecânica; há sempre certa liberdade criativa. 
 
Essa discricionariedade irá variar de acordo com os graus de vinculação estabelecidos pelo 
legislador. 
 
Essa visão tem relação com a 1ª corrente que vimos, pois não faria sentido existir a norma se 
não houvesse margem criativa no poder normativo das agências reguladoras. 
 
No entanto, a atividade normativa não é absoluta, pois existem parâmetros genéricos, 
“standards”, estabelecidos pela lei para evitar arbitrariedades. Isso inclusive já era admitido no 
direito comparado (EUA), ao se estudar a “delegação por standards”. 
 
 
 
OBS: A 2ª corrente critica dizendo que o que a lei faz é praticamente dar um cheque em 
branco às agências. Seria uma “delegação em branco” pelo legislador. 
 
Alexandre Aragão traz um exemplo para esclarecer a questão. 
 
Ex: uma lei X, ao tratar do transporte público de passageiros, estabelece um limite de 100mg 
para a emissão de poluentes pelos veículos. Tempos depois, é promulgada uma lei Y que cria 
uma agência reguladora de transporte público naquele território, atribuindo poder normativo 
à entidade, com alguns standards (Ex: proteção do meio ambiente). No exercício desse poder 
normativo, a Agência Reguladora baixa uma norma diminuindo para 80mg o limite de emissão 
de poluentes. 
Qual norma irá prevalecer? A lei X ou o ato normativo da agência? 
 
 Pela 2ª corrente, prevalece a lei X, pois a AR sequer poderia baixar uma norma criando 
direitos e deveres externos. 
 
 Para a 1ª corrente, no entanto, prevaleceria o ato da agência. O ato administrativo da 
agência não revoga a lei, mas irá prevalecer por ser um instrumento utilizado pela lei 
deslegalizadora para, de forma diferida no tempo, revogar a lei anterior. Em outras 
palavras, quem vai revogar a lei X não é o ato da agência, mas sim a lei Y, de forma 
diferida no tempo. A norma da AR, complementando a lei Y, dá conteúdo e substância 
a ela, podendo contrariar a lei anterior; então, seria no dia da publicação do ato da 
agência que a lei Y revogaria a lei X. 
 
Uma situação semelhante ocorre no direito penal, no caso das normas penais em branco (Ex: 
definição das substâncias entorpecentes, em um momento posterior à edição da lei, por um 
ato normativo do poder executivo; é nesse dia da publicação do ato que há a aplicabilidade da 
norma penal em branco). 
 
Alexandre Aragão, nesse sentido, diz que a lei deslegalizadora seria uma LEI DE BAIXA 
DENSIDADE NORMATIVA (uma “lei em branco”, que basicamente estabelece competências e 
só ganhará substância com a edição do ato administrativo). 
 
Uma outra discussão sobre o poder normativo diz respeito à prevalência no conflito entre um 
ato regulatório (da agência) e um ato regulamentar (do chefe do executivo), tema objeto da 
questão. 
 
 Para uma 1ª corrente (Di Pietro), prevalece sempre o ato regulamentar do chefe do 
executivo. 
Isso porque o decreto do chefe do executivo seria hierarquicamente superior ao ato da 
agência, em virtude da previsão do art. 84, II da CRFB (o chefe do executivo exerce a 
direção superior de toda a administração pública). 
 
 Para uma 2ª corrente (Gustavo Binenbojm), nesse conflito deve prevalecer o ato da 
agência. Deve prevalecer o critério da especialidade, e não o critério hierárquico. Não 
haveria propriamente uma hierarquia entre os atos do chefe do executivo e os demais 
atos da Adm. Indireta. Ademais, o que existe entre adm. direta e indireta é uma 
relação de controle finalístico, e não de subordinação. O art. 84, II precisa ser 
interpretado em termos, pois a Constituição fala em órgãos e entidades em vários 
 
 
momentos, sendo que estas últimas, criadas pela técnica da descentralização, 
possuem maior autonomia, podendo inclusive gozar de poder normativo. Assim, 
quanto às agências reguladoras, deve ser usado o critério da especialidade: o ato 
regulamentardo chefe do executivo é um ato estritamente político e é genérico, 
fundado no art. 84, IV; já o ato regulatório é um ato técnico da agência reguladora, 
editado naquele setor especialmente delimitado, fundado no art. 174 da CRFB. 
Assim, para essa doutrina (prestigiada no âmbito da PGE-RJ), deveria prevalecer o ato 
da agência reguladora, editado no exercício de uma discricionariedade técnica e 
específica. 
 
 
(RESIDÊNCIA PGE-RJ – VI EXAME) É cabível controle de constitucionalidade abstrato 
de veto do Chefe do Executivo a projeto de lei? Em caso afirmativo, qual a ação 
cabível? 
 
O tema não é pacífico, sendo possível destacar 2 correntes na doutrina e na jurisprudência: 
 
Para uma 1ª corrente, tanto o veto político jurídico quanto o veto político são atos de natureza 
política e, portanto, não são passíveis de controle judicial. Eles revelam competências políticas, 
e, portanto, discricionárias do presidente da república, sendo insindicáveis pelo poder 
judiciário. Essa 1º corrente foi adotada pelo STF na ADPF nº 1, que foi proposta em face de um 
veto imotivado do ex-prefeito do Rio de Janeiro. 
 
Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei nº 9882, de 3.12.1999, que dispõe 
sobre o processo e julgamento da referida medida constitucional. (...) 8. No processo legislativo, 
o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a 
deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, 
compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos 
em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, 
pendente de deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, 
- no conceito de "ato do Poder Público", para os fins do art. 1º, da Lei nº 9882/1999. 
Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o projeto de lei, na parte 
vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao 
Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Argüição de descumprimento de 
preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da 
natureza do ato do Poder Público impugnado 
(STF - ADPF: 1 RJ, Relator: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 03/02/2000, Tribunal 
Pleno, Data de Publicação: DJ 07-11-2003 PP-00082 EMENT VOL-02131-01 PP-00001) 
 
 
Para uma 2ª corrente, capitaneada por Gustavo Binenbojm, seria passível de controle o veto 
jurídico, uma vez que neste são suscitados argumentos jurídicos passíveis de sindicabilidade 
pelo poder judiciário. 
 
Esse controle do veto jurídico poderia ser exercido pela via difusa, através de mandado de 
segurança (fundamentando-se na frustração ao devido processo legislativo) ou através de 
ADPF (se encaixando dentro do conceito genérico de ato do poder público do artigo 1º da 
L9882). 
 
Nessa linha, o Min. Celso de Melo, em decisão monocrática no julgamento da ADPF nº 45, 
chegou a suscitar a possibilidade de controle judicial das razões do veto. Contudo, essa 
arguição não chegou a ser julgada pelo Plenário, sendo possível concluir prevalece na 
 
 
jurisprudência o entendimento da insindicabilidade do veto, em uma atitude de 
autocontenção do STF. Dessa forma, só poderia ser feito o controle jurisdicional preventivo 
nas hipóteses taxativas estabelecidas pela CR (Ex: quando houver PEC que tenda a abolir 
cláusula pétrea e quando o processo legislativo violar o processo legislativo expressamente 
definido na constituição). 
 
Sobre o tema, importante trazer as lições de Luis Roberto Barroso, um dos poucos autores a 
expor a controvérsia: 
 
“A doutrina tem especulado se caberia controle judicial do veto aposto pelo Chefe do Executivo 
fundado em inconstitucionalidade, para aferir do acerto de seu juízo acerca da ilegitimidade 
constitucional do projeto. O entendimento mais tradicional é o de que se trataria de uma 
competência política discricionária, e, consequentemente, insuscetível de apreciação de mérito 
pelo Judiciário. Nada obstante, a literatura jurídica mais recente tem optado, com melhor razão, 
pela vinculação do Chefe do Executivo à Constituição e à realidade dos motivos que invoca para 
a prática de determinado ato. Por essa linha, representantes da maioria que aprovou o projeto 
deveriam ter reconhecido a possibilidade de suscitar a controvérsia, utilizando-se, por exemplo, 
de mandado de segurança.” (BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no 
direito brasileiro. 2011) 
 
 
(RESIDÊNCIA PGE-RJ – IV EXAME) É possível a instituição de isenção de tributo de 
competência estadual por: 
a) lei federal? 
b) tratado internacional, ratificado pelo Congresso Nacional e promulgado por 
decreto presidencial? 
 
 
A questão, apesar de constar na prova de Direito Constitucional, envolve conhecimentos de 
Direito Tributário (matéria que muitas vezes é indiretamente exigida na Residência da PGE-RJ). 
 
O tema em foco é o da “vedação às isenções heterônomas”, estudadas como limitações 
constitucionais ao poder de tributar. 
 
Isenção heterônoma é aquela que é concedida por quem não tem o poder de tributar. A regra 
é a de que quem isenta é quem tem competência tributária, ou seja, quem pode criar o 
tributo. 
 
Por isso, a isenção heterônoma é proibida. Não se pode conceder isenção de um tributo que 
não tem competência para instituir (Ex: União não tem competência para conceder isenção de 
IPTU, que é um tributo de competência do Município). 
 
Na constituição passada a União era o único ente que poderia conceder isenção heterônoma, 
por meio de lei complementar. A CF de 1988, no entanto, vedou a possibilidade de concessão 
de isenções heterônomas, tanto para a União quanto para os Estados e Municípios. 
 
Em função dessa mudança, todas as isenções concedidas pela União por meio de lei 
complementar não foram recepcionadas pela constituição. 
 
 
Existem exceções à regra da vedação às isenções heterônomas? 
 
 
Sim, há 3 exceções a essa regra: 
 
1) Art. 155, §2º, XII, “e” da CF 
 
A lei complementar pode excluir a incidência do ICMS das exportações para o exterior de 
determinados produtos. 
 
Quem aprova essa lei é o Congresso Nacional, e o imposto é o ICMS (estadual). Por isso, diz-se 
que seria uma isenção heterônoma constitucionalmente permitida. 
 
No entanto, esse artigo não se aplica mais na prática, pois hoje as exportações gozam de 
imunidade tributária, não fazendo mais sentido a lei complementar conceder isenções. 
 
2) Art 156, §3º, II da CF 
 
A hipótese também é de exclusão da incidência em exportações para o exterior, mas agora no 
caso de serviços (ISS). 
Também é uma LC aprovada pelo Congresso Nacional, sendo certo que o ISS é um tributo 
municipal. Assim, também teríamos um caso de isenção heterônoma constitucionalmente 
prevista. 
 
Com base nessa previsão, a LC 116 (que traz normas gerais sobre o ISS) concedeu isenção para 
todas as exportações de serviços. Aqui é isenção mesmo, pois não há previsão de imunidade 
para esse caso na Constituição. 
 
3) Tratados internacionais: 
 
É uma exceção que não está expressa na CF. 
O STF entende que os tratados internacionais podem prever isenções de tributos dos Estados e 
Municípios, pois tecnicamente não é a União que está concedendo a isenção, mas sim a 
República Federativa do Brasil. O presidente, ao assinar um tratado, age como chefe de 
Estado, e não como chefe de governo. 
 
Nessa linha, é possível citar o acórdão proferido nos autos da ADI 1.600, em cuja Ementa 
expressamente se afirma que o “âmbito de aplicação do art. 151, CF, é o das relações das 
entidades federadas entre si. Não tem por objeto a União quando esta se apresenta na ordem 
externa” (STF, Tribunal Pleno, ADI 1.600/UF, Rel. Min. Sydney Sanches, rel.p/ acórdão Min. 
Nelson Jobim, j. 26.11.2001, DJ 20.06.2003, p. 56). 
 
O caso concreto mais importante sobre o tema foi o do GATT, tratado internacional 
multilateral subscrito pelo Brasil que prevê a equivalência de tratamento entre o produto 
nacional e o importado, o que eventualmente acaba por estender ao âmbito interno algumas 
isenções previstas internacionalmente. 
 
OBS: parcela da doutrina entende que esse caso não seria propriamente uma isenção 
heterônoma, justamente pelo fato de que não seria um ente federativo que a estaria 
concedendo, mas sim a República Federativa do Brasil, por intermédio do Presidente, na 
condição de chefe de Estado. 
 
 
 
 
 
 
 
QUESTÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: 
 
 
(RESIDÊNCIA PGE-RJ – VII EXAME) É possível que a Administração aplique 
retroativamente uma nova interpretação sobre uma questão jurídica? Responda 
justificadamente. 
 
Questão tormentosa do penúltimo exame da Residência Jurídica, que causou enorme celeuma 
entre os candidatos. De início, já adiantamos que não houve resposta fechada para a questão, 
haja vista que tomamos ciência de pessoas que conseguiram o ponto cheio da questão 
respondendo tanto SIM quanto NÃO. 
 
Em questões abertas do tipo, recomendamos que o candidato, antes de dar uma resposta 
direta ao examinador (SIM ou NÃO), busque trazer argumentos que poderiam ser invocados 
em ambos os sentidos, para só ao final concluir com uma solução. 
 
Sobre o tema, muitos candidatos conseguiram pontuação alta invocando conceitos como os de 
“segurança jurídica”, “boa-fé”, “confiança legítima” e “autolimitações administrativas”. 
 
A segurança jurídica é um princípio clássico, inerente à própria ideia de Estado de Direito. 
Nesse sentido, de acordo com Canotilho, destacam-se dois sentidos para segurança jurídica: 
 
- Objetivo: a segurança jurídica significa estabilização das relações jurídicas. Foca-se no objeto 
da relação jurídica, e não nos sujeitos. Esse sentido objetivo é consagrado no art. 5º, XXXVI da 
CRFB (“a lei não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa 
julgada”). 
 
- Subjetivo: foca no sujeito da relação jurídica. A segurança jurídica pede a proteção da boa-fé 
do indivíduo. O Estado, quando atua, gera expectativas legítimas que merecem também uma 
proteção, ainda que não reflitam direitos adquiridos. Em outras palavras, o Estado não pode 
atuar com promessas mentirosas, frustrando as expectativas geradas nos indivíduos. 
Dessa confiança legítima e da boa-fé nós extraímos a aplicação do VENIRE CONTRA FACTUM 
PROPRIUM no direito administrativo (TEORIA DO ATOS PRÓPRIOS). 
 
Ex: Em um concurso público, se a administração estipular vagas no edital, os candidatos 
aprovados dentro desse número de vagas, terão direito subjetivo à nomeação. -> os 
fundamentos para esses direitos são o princípio da boa-fé e da confiança legitima. No 
momento em que a administração estabelece o quantitativo de vagas, ela cria uma expectativa 
legítima nos candidatos, devendo essa expectativa ser protegida. 
 
A confiança legitima pode ser extraída do sentido subjetivo da segurança jurídica, mas hoje 
vem sendo tão importante que muitos autores vão estudá-la de forma autônoma, alinhada à 
chamada TEORIA DAS AUTOLIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. Sobre o tema, importante 
transcrever as lições de Alexandre Aragão: 
 
 
 
“Uma das mais importantes expressões do Princípio da Segurança Jurídica é a Teoria das 
Autolimitações Administrativas, que constitui um conjunto de instrumentos diversos, mas 
complementares, que visam a assegurar a coerência e a igualdade no tratamento dado pela 
Administração aos cidadãos. 
 
Assim, protege-se a confiança legítima dos particulares em relação à Administração Pública e se 
proíbe que a Administração adote comportamentos contraditórios em relação a casos anteriores 
assemelhados.” (ARAGÃO, Alexandre. Curso de Direito Administrativo) 
 
O STJ, nesse sentido, já decidiu: 
 
“Loteamento. Município. Pretensão de anulação do contrato. Boa-fé. Atos próprios. Tendo o 
Município celebrado contrato de promessa de compra e venda de lote localizado em imóvel de 
sua propriedade, descabe o pedido de anulação dos atos, se possível a regularização do 
loteamento que ele mesmo está promovendo. Art. 40 da Lei n. 6766/79. A teoria dos atos 
próprios impede que a administração pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os 
terceiros que confiaram na regularidade do seu procedimento. Recurso não conhecido”. (REsp 
141879 SP) 
 
No caso concreto, o candidato poderia invocar a ideia de “segurança jurídica” e de “proteção 
da confiança” para defender a impossibilidade de interpretação retroativa pela administração 
pública. Isso porque, se a Administração adota sistematicamente uma determinada posição, 
não poderia a mesma retroagir sua interpretação, o que poderia prejudicar legítimas 
expectativas dos cidadãos ou até mesmo direitos adquiridos. Nessa linha, a Lei nº 9784 
estabelece de forma expressa a vedação à interpretação retroativa no âmbito do Processo 
Administrativo Federal: 
 
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, 
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, 
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 
 
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: 
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim 
público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. 
 
A lei do Processo Administrativo no RJ também traz redação semelhante: 
 
Art. 2º, §1º Nos processos administrativos serão observadas, entre outras, as seguintes normas: 
XII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim 
público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação, desfavorável ao 
administrado, que se venha dar ao mesmo tema, ressalvada a hipótese de comprovada má-fé; 
 
O STJ e o TCU também têm seguido essa linha nos casos de devolução de valores recebidos de 
boa-fé por servidores públicos, em virtude de erro de interpretação pela Administração Pública 
(vide REsp 1.244.182-PB e Súmula 249 do TCU). 
 
Súmula 249 do TCU: É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de 
boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de 
interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente 
investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato 
administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais. 
 
Assim, adotando-se essa linha, ainda que a nova interpretação objetive atingir o interesse 
público, não poderia ser aplicada em detrimento do particular. 
 
 
 
Por outro lado, alguns candidatos também conseguiram pontuação máxima ao defender que 
seria sim possível a aplicação de nova interpretação pela Administração Pública, de forma 
retroativa. 
 
O principal argumento utilizado foi o PRINCÍPIO DA AUTOTELA, o qual pode ser conceituado 
como a prerrogativa da Administração de revogar atos por razões de interesse público ou 
anular atos ilegais. Tal princípio encontra-se consubstanciado na súmula 473 do STF: 
 
STF, Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que 
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de 
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os 
casos, a apreciação judicial. 
 
Ademais, outro argumento que poderia ser utilizado pelos candidatos que seguiram essa linha 
é a possibilidade de retroação em caso de má-fé do beneficiário do ato. Nesse caso, como não 
haveria confiança legítima ase proteger, seria sim possível aplicar a nova interpretação de 
forma retroativa. 
 
Por fim, também poderia ser invocada a possibilidade de interpretação retroativa caso esta se 
desse para BENEFICIAR aquela pessoa afetada pelo ato. 
Ex: administração indefere um pedido de licença a um servidor, com o argumento de que esta 
seria inconveniente para o interesse público. No entanto, no exercício de sua autotutela, revê 
o ato e percebe que não haveria prejuízo em conceder a referida licença, concedendo-a ao 
servidor. 
 
Nessa linha, cita-se o próprio art. 2º da L5427/RJ (Lei do Processo Administrativo no âmbito do 
Estado do RJ). Conforme mencionamos, a sua redação é apenas semelhante àquela prevista na 
L9784, mas traz ressalvas quanto à vedação à interpretação retroativa, estabelecendo que esta 
é sim possível nos casos de má-fé e retroação favorável ao servidor. 
 
Art. 2º, §1º Nos processos administrativos serão observadas, entre outras, as seguintes normas: 
XII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim 
público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação, desfavorável ao 
administrado, que se venha dar ao mesmo tema, ressalvada a hipótese de comprovada má-fé; 
 
Assim, conclui-se que o candidato poderia argumentar nos 2 sentidos, o que é muito comum 
em provas da PGE-RJ. 
 
 
(RESIDÊNCIA PGE-RJ – V EXAME) O Estado do Rio de Janeiro publicou edital de 
concorrência com vistas a delegar, por meio de concessão comum, serviço público 
estadual. Cláusula editalícia estabelecia que parcela da remuneração seria 
subsidiada pelo Poder Concedente. Determinado licitante impugnou o edital 
questionando que se trata de concessão patrocinada e não comum. Pergunta-se: 
procede a impugnação? 
 
Questão que trata de tema sempre muito cobrado em provas da PGE-RJ: Concessão e 
Permissão de Serviços Públicos. 
 
 
 
A concessão e a permissão são as 2 formas clássicas de delegação formal de serviços públicos, 
inclusive previstas na Constituição. 
 
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou 
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 
 
Antigamente, afirmava-se que a concessão seria formalizada por CONTRATO e a permissão por 
meio de um ATO ADMINISTRATIVO precário e discricionário. 
Afirmava-se também que, por ser contrato, exigia-se licitação para a concessão de serviço 
público. Já para a permissão de serviço público não se trazia a exigência formal de licitação; 
também havia menor segurança ao particular, por ser precária e não prever qualquer 
indenização. 
 
Hoje, no entanto, essa diferença não é tão clara. Isso porque a Lei 8987 trouxe a 
CONTRATUALIZAÇÃO da permissão de serviço público. A permissão de serviço público hoje 
também é feita por meio de contrato. 
 
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que 
observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive 
quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. 
 
 
Mas mesmo com essas normas, alguns autores minoritários vão continuar distinguindo 
concessão e permissão da forma como se fazia antigamente. Para esses autores, o art. 40 da 
L8987 não define claramente a contratualização da permissão, por falar em “precariedade” e 
“revogabilidade”, características clássicas dos atos administrativos discricionários, e não de 
contratos. Nesse sentido, não se poderia falar em revogação de contrato, o qual não pode ser 
entendido como precário. É a corrente adotada por Marcos Juruena (PGE-RJ). 
 
Mas a tese majoritária, inclusive adota pelo STF, é a de que a permissão de serviço público 
foi contratualizada com o art. 175 da CRFB e o art. 40 da L8987. Assim, para fins de prova, 
permissão de serviço público deve ser entendida como CONTRATO. 
 
OBS: O que foi contratualizado foi a permissão de serviço público. Não houve contratualização 
das outras permissões do direito administrativo, como a “permissão de uso de bem público”. 
 
Hoje a licitação é obrigatória tanto para a permissão quanto para a concessão, em virtude da 
previsão do art. 175 da CRFB (“sempre precedido de licitação”). 
 
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou 
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 
 
 
Quais seriam então as diferenças entre concessão e permissão? 
 
A partir de uma interpretação literal do art. 2º, seria possível estabelecer 2 diferenças entre 
concessão e permissão: 
1 – Quanto ao delegatário do serviço público: na concessão, o concessionário tem que ser 
pessoa jurídica ou consórcio de empresas. Já na permissão, o permissionário pode ser PJ ou 
pessoa física. 
 
 
2 – Modalidade de licitação: a concessão deve ser precedida de concorrência pública; já para a 
permissão não se definiu uma modalidade específica. 
 
L8987, Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: 
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, 
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas 
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo 
determinado; 
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação 
de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre 
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. 
 
 
Alguns autores, como Alexandre Aragão, Di Pietro e Marçal Justen Filho vão tentar ainda 
estabelecer uma 3ª diferença: na permissão haveria uma maior precariedade, de acordo com a 
previsão do art. 40. Como consequência, não haveria a previsão de “bens reversíveis” e nem 
de indenização ao particular, mesmo em caso de encampação. Trata-se de interpretação 
criticável, pois é complicado se falar em um “contrato precário”. Ademais, o art. 40, P.U da 
L8987 manda aplicar as mesmas normas a ambos os institutos. 
 
 
CONCESSÃO PERMISSÃO 
- O concessionário pode ser pessoa jurídica 
ou consórcio de empresas. 
- Licitação na modalidade concorrência 
- O permissionário pode ser pessoa jurídica 
ou pessoa física. 
- Licitação em qualquer modalidade 
 
 
Tudo o que estudamos até aqui refere-se às chamadas “Concessões Comuns”, que são regidas 
pela Lei nº 8987. No entanto, existem ainda as chamadas “CONCESSÕES ESPECIAIS”, que são as 
clássicas PPPs (Parcerias Público-Privadas). 
 
As concessões especiais (PPPs), regidas pela L11079, podem ser classificadas em: 
- Concessões Patrocinadas 
- Concessões Administrativas 
 
 
 
 
O grande diferencial das PPPs para as concessões comuns é a FORMA DE REMUNERAÇÃO do 
parceiro privado (particular). Enquanto nas concessões comuns a remuneração do parceiro-
privado se dá através da tarifa paga pelo usuário, nas concessões especiais (PPPs) a 
Concessões de 
Serviços Públicos 
Concessões 
Comuns (L8987) 
Concessões 
Especiais (PPPs, 
L11079) 
Concessões 
Patrocinadas 
Concessões 
Administrativas 
 
 
remuneração do particular passa pelo orçamento do Estado, através de uma 
contraprestação por parte deste. 
 
A diferença entre essas 2 espécies de PPPs é que na concessão patrocinada também há o 
pagamento de tarifa pelo usuário, ao passo que na concessão administrativa o Estado é o 
próprio usuário do serviço público, não havendo que se falar em pagamento de tarifa, mas tão 
somente de uma contraprestação do poder público. Assim, podemos traçar o seguinte quadro: 
 
 CONCESSÃO 
COMUM 
CONCESSÃO 
PATROCINADA 
CONCESSÃO 
ADMINISTRATIVA 
FORMA DE 
REMUNERAÇÃO DO 
PARTICULAR 
- Tarifa paga pelo 
usuário + eventuais 
receitasalternativas 
(art. 11 da L8987) 
- Tarifa paga pelo 
usuário + 
contraprestação do 
poder público 
- Contraprestação do 
poder público 
 
 
É possível a contraprestação do poder público nas concessões comuns, ao lado da tarifa paga 
pelo usuário? 
Como vimos, a regra é que a remuneração do contratado, nas concessões comuns, se dá 
através da TARIFA paga pelo usuário. Eventualmente é até possível a previsão de receitas 
alternativas (art. 11), mas a Lei nº 8987 nada fala sobre a possibilidade de contraprestação 
pelo poder público, tal como é previsto para as concessões patrocinadas (PPPs). 
 
L8987, Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder 
concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras 
fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos 
associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, 
observado o disposto no art. 17 desta Lei. 
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas 
para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 
 
 
No entanto, mesmo antes das PPPs, já se discutia a possibilidade de, além de receitas 
alternativas, haver compensações financeiras pelo poder público nas concessões COMUNS. O 
problema é que o projeto de lei que expressamente previa a possibilidade de o poder público 
injetar dinheiro do orçamento na concessão foi vetado pelo presidente. Mesmo assim, parte 
da doutrina ainda entende que é possível que o poder público injete dinheiro do orçamento 
para remunerar o concessionário, desde que isso seja previsto no edital de licitação e que seja 
uma forma para compensar o concessionário e proteger o usuário (evitando, por exemplo, 
aumentos de tarifa). 
 
“Discute-se se seria possível ao Estado complementar direta (mediante pecúnia) ou 
indiretamente (p. ex.: pela cessão de direitos sobre bens públicos) o valor arrecadado com as 
tarifas para viabilizar a prestação de serviços públicos pela iniciativa privada. 
 
MARÇAL JUSTEN FILHO, invocando os valores constitucionais da dignidade da pessoa humana, 
de cuja realização as concessões de serviços públicos são meros instrumentos, sustenta que “a 
Lei n. 8.987 não pretendia impedir a realização de valores consagrados constitucionalmente. A 
temática da colaboração estatal para a remuneração da concessionária tem de ser interpretada 
em face desses princípios constitucionais fundamentais. Bem por isso, será vedada a subvenção 
quando configurar uma forma de benefício injustificado para o concessionário. Não se admite, 
em face da própria Constituição, é o concessionário receber benesses do Poder concedente, 
com pagamentos destinados a eliminar de modo absoluto o risco intrínseco e inafastável. Mas 
 
 
não haverá inconstitucionalidade quando a contribuição estatal for instrumento para 
assegurar a modicidade da tarifa, valor fundamental para o cumprimento das destinações do 
serviço público, ou a realização das funções estatais inerentes à persecução do interesse 
coletivo”. Em outras palavras, se o apoio financeiro do Estado ao concessionário for a condição 
para que o serviço seja prestado de forma acessível à população, não se pode proscrevê-lo” 
(ARAGÃO. Alexandre Santos. Curso de Direito Administrativo)” 
 
 
Assim, no caso concreto, não causa espanto a insurgência do licitante contra a cláusula 
editalícia que previa a contraprestação pecuniária pelo Estado em uma concessão comum, 
uma vez que a Lei nº 8987 só prevê as tarifas pagas pelo usuário (mais receitas alternativas) e 
é da essência das PPPs que a remuneração do concessionário passe por recursos do 
orçamento do Estado, conforme prevê a L11079: 
 
Art. 2º, § 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a 
concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de 
fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao 
parceiro privado. 
 
Não obstante, de acordo com a doutrina que mencionamos (muito prestigiada no âmbito do 
RJ), seria sim possível que nas concessões comuns também houvesse essa contraprestação 
pelo poder público, desde que presente uma justificativa para tanto (Ex: garantir a modicidade 
das tarifas). Desse modo, de acordo com esta visão, não procederia a alegação do particular 
acerca da ilegalidade da referida cláusula. 
 
 
(RESIDÊNCIA PGE-RJ – II EXAME) Ônibus da empresa XPTO, concessionária de serviço 
público, colide com um veículo particular, causando danos a pessoas que estavam 
dentro do ônibus e também no referido veículo. João, passageiro do ônibus, e Maria, 
motorista do carro particular, ajuízam ações indenizatórias em face da empresa 
CPTO. Analise a possibilidade de responsabilização civil da concessionária nas duas 
ações, abordando qual ou quais as teorias aplicáveis. 
 
A questão trata do tema “Responsabilidade Civil do Estado”, sempre muito exigido em provas 
de Procuradorias. Por sua importância, iremos aproveitar a questão para fazer uma revisão 
detalhada. 
 
Inicialmente, importante destacar que a responsabilidade civil objetiva do Estado está 
associada à evolução da Teoria do Risco Administrativo. Segundo esta concepção, o Estado 
deve arcar com o risco natural de sua posição e prerrogativas frente ao indivíduo, uma vez que 
é nítida uma posição de certa hipossuficiência do particular, o que tornaria injusto que ele 
tivesse que se empenhar demasiadamente para conquistar o seu direito à reparação do dano 
sofrido1. 
 
Nesse sentido, a Teoria do Risco Administrativo passou a fundamentar a responsabilidade civil 
objetiva do Estado, defendendo a dispensabilidade de verificação do fator culpa em relação ao 
evento danoso. Para pleitear a reparação, bastaria que o indivíduo comprovasse o nexo de 
causalidade entre o fato danoso imputado ao Estado e o dano efetivamente sofrido, sendo 
dispensáveis a verificação de culpa na conduta administrativa ou outros elementos 
 
1
 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Lumen Júris, 2010, pp. 596-597 
 
 
acessórios, como a identificação do agente, a falta do serviço e a ilicitude da conduta estatal, 
podendo o Estado ser responsabilizado até mesmo por condutas lícitas que ocasionassem 
eventuais danos. 
 
No direito brasileiro, a Constituição de 1988, em seu artigo 37, §6º, acabou por referendar a 
Teoria do Risco Administrativo, possibilitando a responsabilização objetiva do Estado pelos 
atos de seus agentes. 
 
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de 
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a 
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 
 
Esta responsabilidade do Estado NÃO dependeria da demonstração de culpa, mas tão 
somente da conduta do agente, do dano e do nexo de causalidade entre eles. A culpa só 
poderia ser aferida em eventual ação regressiva, proposta pelo Estado em face do agente 
público para fins de ressarcimento. 
 
Em que pese ser objetiva, tal responsabilidade admitiria certas excludentes, como o caso 
fortuito e a força maior e o fato de terceiro. 
 
Não obstante, parcela da doutrina sustenta ainda que o ordenamento jurídico, em 
determinadas hipóteses, teria adotada a chamada TEORIA DO RISCO INTEGRAL, que permitiria 
uma responsabilização do Estado ainda mais ampla, como nos casos de danos nucleares e 
danos ambientais. 
 
No recente Informativo 544, o STJ referendou a tese de que a responsabilidade por danos 
ambientais de fato seria INTEGRAL, não sendo aceitas as excludentes de fato de terceiro, de 
culpa da vítima e de