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Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 1 Olá! Seja bem-vindo (a) à AULA DEMONSTRATIVA do curso de Direito Administrativo (teoria e exercícios) preparatório para o concurso do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, mais precisamente para o cargo de Técnico Judiciário. Como a Fundação Carlos Chagas é a responsável pela organização do certame, nada mais prudente do que conhecer a fundo a forma de abordagem da banca em relação aos principais tópicos do Direito Administrativo, o lhe proporcionará a prerrogativa de gabaritar a prova, assegurando todos esses preciosos pontos! Em nosso curso será apresentada toda a parte teórica que consta no edital, relações de questões comentadas, Resumo de Véspera de Prova (contendo os pontos cruciais que devem ser recordados pelo candidato) e diversos exercícios de fixação do conteúdo (apenas com o gabarito), o que o tornará um verdadeiro especialista em Fundação Carlos Chagas! Analisando-se o edital publicado pela FCC, constata-se que o conteúdo de Direito Administrativo para o cargo de Técnico Judiciário está bem tranquilo, pois a banca decidiu abordar apenas alguns tópicos da disciplina. Assim, aumenta o seu compromisso com os estudos, pois iremos abordar todos os itens, com bastante tranqüilidade. O nosso foco será GABARITAR A PROVA! Para isso, basta que você siga à risca as recomendações que serão transmitidas! Em regra, as questões elaboradas pela Fundação Carlos Chagas não apresentam elevado nível de dificuldade, pois, quase sempre, fundamentam-se no texto literal da legislação. Entretanto, em alguns assuntos teremos que estudar também um pouco de doutrina (principalmente Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella di Pietro), sem maiores aprofundamentos. Desde já, quero deixar claro o seguinte: é imprescindível resolver o maior número possível de questões aplicadas em concursos anteriores, pois a Fundação Carlos Chagas tem o hábito de elaborar provas muito semelhantes. Assim, todas as questões apresentadas durante o curso devem ser obrigatoriamente resolvidas, preferencialmente duas vezes (se possível, é claro!). Aula 00 – AULA DEMONSTRATIVA – PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 2 Lembre-se de que as aulas serão desenvolvidas com base nas questões aplicadas em concursos anteriores e com fundamento nos tópicos que possuem maior probabilidade de cobrança na prova de Direito Administrativo do TRT da 23ª Região. Ademais, também serão apresentados os entendimentos do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal em relação aos tópicos mais controversos. E por falar em jurisprudência, fique atento (a) ao aviso abaixo, pois, quando aparecer durante a aula, é sinal de que existe uma atualização importante, em vídeo, para ser consultada. Vídeo, professor?? Pensei que o curso fosse disponibilizado no formato PDF! Eis uma grande e excelente novidade!! Doravante, o nosso curso também estará recheado de vídeos complementares, que servirão para mantê-lo (a) atualizado (a) sobre os informativos do STF e STJ e para abordar tópicos que são cobrados de formas distintas pelas bancas examinadoras. Vale à pena conferir! Vamos então iniciar os estudos? A propósito, muito prazer, meu nome é Fabiano Pereira e atualmente exerço as funções de Analista Judiciário no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais. Paralelamente às atribuições desse cargo público, também ministro aulas em universidades e cursos preparatórios para concursos públicos em várias cidades brasileiras. Aqui no Ponto dos Concursos, ministro cursos teóricos e de exercícios na área do Direito Administrativo e Direito Eleitoral. Nesses últimos anos, tive a oportunidade de sentir “na pele” a deliciosa sensação de ser nomeado em razão da aprovação em vários concursos públicos. Entretanto, sou obrigado a confessar que a minha realização profissional está intimamente atrelada à docência. A convivência virtual ou presencial com MUITO IMPORTANTE! Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 3 os alunos de todo o país e a possibilidade de abreviar o caminho daqueles que desejam ingressar no serviço público é o que me inspira no cotidiano. Assim, tenho procurado reservar um tempinho para uma de minhas grandes paixões: escrever para candidatos a concursos públicos. Até o momento, foram publicados pela Editora Método os seguintes livros de minha autoria: Esses livros possuem uma linguagem acessível, objetiva e direta, abordando o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal em relação aos temas mais importantes do Direito Administrativo e Eleitoral. Vale à pena conferir! A fim de que você possa programar os seus estudos, apresento abaixo o cronograma de divulgação das aulas, que abrangerá o conteúdo presente nos principais concursos públicos do país. Aula Conteúdo Programático Data 00 1 Administração pública: princípios básicos. 01 2 Poderes administrativos: poder hierárquico e poder disciplinar. 3 Serviços Públicos: conceito e princípios. 02 4 Ato administrativo: conceito, requisitos e atributos; anulação, revogação e convalidação; Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 4 discricionariedade e vinculação. 03 5 Contratos administrativos: conceito e características. 6 Lei nº 8.666/1993 (Licitações e Contratos administrativos). Licitação: princípios, modalidades, dispensa e inexigibilidade. 04 7 Servidores públicos: cargo, emprego e função públicos. 8 Lei nº 8.112/1990 (Regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais): Das disposições preliminares; Do provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição. Dos direitos e vantagens: do vencimento e da remuneração; das vantagens; das férias; das licenças; dos afastamentos; do direito de petição. Do regime disciplinar: dos deveres e proibições; da acumulação; das responsabilidades; das penalidades. 05 9 Lei nº 9.784/1999 (Processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal): das disposições gerais; dos direitos e deveres dos administrados. 10 Lei nº 8.429/92 (Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências): das disposições gerais; dos atos de improbidade administrativa. No mais, lembre-se sempre de que o curso está sendo desenvolvido para atender às suas necessidades, portanto, as críticas e/ou sugestões serão prontamente acatadas, caso sirvam para aumentar a produtividade das aulas que estão sendo ministradas. Caso você ainda tenha alguma dúvida sobre a organização ou funcionamento do curso, fique à vontade para esclarecê-las através do e-mail fabianopereira@pontodosconcursos.com.br. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípiosda Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 5 Se preferir, informo que também estou à sua disposição no FACEBOOK. Para contato, é só clicar no link www.facebook.com.br/fabianopereiraprofessor. Até a próxima aula! Fabiano Pereira “É muito melhor arriscar coisas grandiosas, alcançar triunfos e glórias, mesmo expondo-se a derrota, do que formar fila com os pobres de espírito que nem gozam muito nem sofrem muito, porque vivem nessa penumbra cinzenta que não conhece vitória nem derrota”. Theodore Roosevelt Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 6 1. Considerações iniciais .............................................................. 07 1.1. Princípios expressos e implícitos .................................. 08 1.2. Colisão entre princípios ................................................. 11 1.3. Princípios básicos .......................................................... 12 2. Princípios constitucionais expressos 2.1. Princípio da legalidade .................................................. 13 2.2. Princípio da impessoalidade .......................................... 17 2.3. Princípio da moralidade ................................................. 23 2.3.1. Vedação ao nepotismo – SV nº 13 do STF ................... 25 2.3.1.1. Nepotismo cruzado ......................................... 26 2.3.1.2. Exceção ao nepotismo: cargos políticos .......... 27 2.4. Princípio da publicidade ............................................... 28 2.5. Princípio da eficiência ................................................... 32 3. Princípios implícitos 3.1. Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.................................................................................. 34 3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público ........ 36 3.3. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade ......... 38 3.4. Princípio da autotutela ................................................... 41 3.5. Princípio da tutela .......................................................... 42 3.6. Princípio da segurança jurídica ...................................... 45 3.6.1. Princípio da proteção à confiança ....................... 45 3.7. Princípio da continuidade dos serviços públicos ............. 46 3.8. Princípio da motivação ................................................... 48 3.9. Princípio da especialidade ............................................. 51 4. Super R.V.P ............................................................................... 51 5. Questões comentadas ............................................................... 54 SUMÁRIO Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 7 6. Relação de questões ................................................................. 76 1. Considerações iniciais Os princípios administrativos estruturam, orientam e direcionam a edição de leis administrativas e a atuação da Administração Pública, pois não existe um sistema jurídico formado exclusivamente de leis. Os princípios contêm mandamentos com um maior grau de abstração, já que não especificam ou detalham as condutas que devem ser seguidas pelos agentes públicos, pois isso fica sob a responsabilidade da lei. Entretanto, no momento de criação da lei, o legislador deverá observar as diretrizes traçadas nos princípios, sob pena de sua invalidação. Como bem afirma o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, por ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”1. Para que fique nítida a importância dos princípios, basta analisar o conteúdo do inciso III, artigo 1º, da Constituição Federal de 1988, que prevê a dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil. Mas o que significa isso? Significa que todas as leis criadas em nosso país, assim como todos os atos e condutas praticados pela Administração Pública e pelos particulares, devem orientar-se pelo respeito à dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade da pessoa humana assegura que o ser humano tem direito a um “mínimo existencial”, ou seja, o direito a condições mínimas de existência para que possa sobreviver dignamente. Inseridos nesse “mínimo existencial” estariam, por exemplo, o direito à alimentação, a uma renda mínima, à saúde básica, ao acesso à justiça, entre outros. 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. QUESTÕES COMENTADAS Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 8 Para se garantir o efetivo cumprimento dos direitos relativos ao “mínimo existencial”, não é necessário aguardar a criação de uma ou várias leis. A simples existência do princípio no texto constitucional, por si só, é capaz de assegurar a necessidade de seu cumprimento. Assim, sempre que um indivíduo sentir-se violado em sua dignidade humana em virtude de uma ação ou omissão do Estado, poderá recorrer ao Judiciário para exigir as providências cabíveis. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, no julgamento do Recurso Especial 950.725/RS2, garantiu a um paciente portador de grave doença muscular o recebimento gratuito de medicamento, mesmo não integrante da listagem do SUS. Ao determinar que a Administração fornecesse o medicamento ao paciente, o STJ fundamentou a sua decisão no princípio da dignidade humana, já que não existia nenhuma regra expressa (lei) que garantisse a gratuidade do medicamento ou a sua inclusão na lista geral do SUS. 1.1. Princípios expressos e implícitos Ao responder às questões da Fundação Carlos Chagas, lembre-se sempre de que os princípios administrativos se dividem em expressos e implícitos. Princípios expressos são aqueles taxativamente previstos em uma norma jurídica de caráter geral, obrigatória para todas as entidades políticas (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e seus respectivos órgãos públicos), bem como para as entidades administrativas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Não interessa se a norma jurídica de caráter geral possui status constitucional ou infraconstitucional, mas sim se é de cunho obrigatório para toda a Administração Pública, em todos os níveis. É possível encontrarmos princípios expressos previstos em nível constitucional, como constatamos no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Esse dispositivo estabelece a obrigatoriedade de a Administração respeitar os princípios da legalidade,impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Da mesma forma, existem princípios que estão expressos somente na legislação infraconstitucional. É o que se constata na leitura do artigo 3º da 2 Recurso Especial nº. 950.725/RS, rel. Ministro Luiz Fux. Superior Tribunal de Justiça. Julgado em 06.05.2008 e publicado no DJU em 18.06.2008. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 9 Lei de licitações, que determina a obrigatoriedade de respeito aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, dentre outros. Esses princípios são considerados expressos porque é possível identificar, claramente, o “nome” de cada um deles no texto legal ou constitucional. É o que acontece, por exemplo, com o princípio da moralidade. O nome desse princípio não é “princípio do respeito à ética e à moral”, mas sim MORALIDADE, com todas as letras! Em alguns casos, os princípios estarão expressos em leis que não são de observância obrigatória para toda a Administração Pública brasileira, mas somente para determinado ente político. Podemos citar como exemplo a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal. Em seu artigo 2º, a lei 9.784/99 declara que a Administração Pública obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, segurança jurídica, eficiência, do interesse público e do contraditório. Tais princípios são considerados expressos somente para a Administração Pública Federal (União, seus respectivos órgãos e entidades da administração indireta), pois estão previstos em uma norma jurídica que é de observância obrigatória apenas para a Administração Pública Federal. Os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 não podem ser considerados expressos para o Distrito Federal ou para o meu maravilhoso município de Montes Claros – MG (que recebeu o título de “capital do terremoto”), pois a referida lei é federal. O Estado de Minas Gerais, por exemplo, possui uma lei própria regulando os processos administrativos que tramitam no âmbito estadual (lei 14.184/02). Assim, os princípios previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 não serão expressos em relação ao Estado de Minas Gerais, pois não têm caráter obrigatório em relação a este. Da mesma forma, no artigo 2º da lei estadual mineira está previsto que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, motivação, razoabilidade, eficiência, ampla defesa, do contraditório e da transparência. Observe que na lei federal não consta a obrigatoriedade de respeito ao princípio da transparência, que somente será expresso em relação ao Estado de Minas Gerais. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 10 Por outro lado, princípios implícitos são aqueles que não estão previstos expressamente em uma norma jurídica de caráter geral, pois são consequência dos estudos doutrinários e jurisprudenciais. São princípios cujos nomes não irão constar claramente no texto constitucional ou legal, mas que, de qualquer forma, vinculam as condutas e atos praticados pela Administração Pública. Um bom exemplo para facilitar o entendimento é o princípio da eficiência. Esse princípio somente foi introduzido no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, a partir de 04 de junho de 1998, com a promulgação da Emenda Constitucional 19. Apenas a partir dessa data é que esse princípio passou a ser expresso. Apesar disso, antes mesmo de ter sido incluído expressamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal, tal princípio já era considerado implicitamente obrigatório para toda a Administração Pública brasileira pelos Tribunais do Poder Judiciário. O Ministro Luiz Vicente Cernichiaro, do Superior Tribunal de Justiça, em 1996, ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança – RMS 5.590-6/DF3, declarou que a “Administração Pública é regida por vários princípios. Além dos arrolados no art. 37, da Constituição da República: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, outros se evidenciam na mesma Carta Política. Sem dúvida, não se contesta, urge levar em conta ainda o princípio da eficiência, ou seja, a atividade administrativa deve voltar-se para alcançar resultado e interesse público”. Assim, constata-se que mesmo antes de ser incluído no texto constitucional (em 04 de junho de 1998), o princípio da eficiência tinha caráter obrigatório para toda a Administração Pública brasileira, mas era considerado implícito, porque ainda não estava “escrito” no caput, do artigo 37, da CF/1988. “O art. 37 da Constituição Federal não é taxativo, pois, outros princípios existem, previstos em leis esparsas, ou, mesmo, não expressamente contemplados no direito objetivo, aos quais se sujeita a Administração Pública” (Analista Judiciário/TRT 15ª Região 2009). Assertiva correta. 3 Recurso em Mandado de Segurança 5.590/95 DF, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicciaro. Superior Tribunal de Justiça. Diário da Justiça, Seção I, p. 20.395. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 11 1.2. Colisão entre princípios Não há hierarquia entre os princípios administrativos, apesar de vários autores afirmarem que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é o princípio fundamental do Direito Administrativo. Isso não significa que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado se sobreponha aos demais princípios, mas apenas que irá amparar e fundamentar o exercício das atividades finalísticas da Administração Pública. Diante de uma aparente colisão entre princípios, o intérprete (administrador ou o juiz) deverá considerar o peso relativo de cada um deles e verificar, no caso concreto em análise, qual deverá prevalecer. A solução da colisão dar-se-á através da ponderação entre os diversos valores jurídicos envolvidos, pois os princípios possuem um alcance (peso) diferente em cada caso concreto e aquele que possuir maior abrangência deverá prevalecer. Não é correto afirmar que o princípio “x” sempre deverá prevalecer em face do princípio “y”, ou vice-versa. Somente ao analisar o caso em concreto é que o intérprete terá condições de afirmar qual princípio deve prevalecer. Para a ponderação de princípios, o intérprete poderá valer-se de outros princípios, principalmente o da proporcionalidade. No caso em concreto, o juiz irá analisar se a aplicação de ambos os princípios é adequada e necessária e, se realmente for, não irá excluir totalmente a incidência de um em detrimento do outro. Deverá, sim, reduzir o alcance de um princípio ou, em alguns casos, de ambos, a fim de se chegar a uma decisão que atenda às expectativas de ambas as partes e mantenha os efeitos jurídicos de ambos. Para responder às questões da FCC: “Os princípios da Administração Pública se aplicam, em igual medida e de acordo com as ponderações determinadas pela situação concreta, a todas as entidades integrantes da Administração direta e indireta” (Agente Técnico Legislativo ALSP/2010). Assertiva correta.Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 12 PIT STOP HIERARQUIA ENTRE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Não há hierarquia entre os princípios administrativos. O princípio da legalidade ou qualquer outro previsto no art. 37, caput, da CF⁄1988, não se sobrepõe aos demais. Os princípios expressos estão escritos em normas de observância obrigatória para toda a Administração Pública, a exemplo da CF⁄1988. Os princípios implícitos não constam grafados com todas as letras, mas ainda sim devem ser observados, pois derivam do entendimento doutrinário ou jurisprudencial. Diante de uma aparente colisão entre princípios, o intérprete (administrador ou o juiz) deverá considerar o peso relativo de cada um deles e verificar, no caso concreto em análise, qual deverá prevalecer. A solução da colisão dar-se-á através da ponderação entre os diversos valores jurídicos envolvidos, pois os princípios possuem um alcance (peso) diferente em cada caso concreto e aquele que possuir maior abrangência deverá prevalecer. 1.3.Princípios básicos Segundo a doutrina majoritária, PRINCÍPIOS BÁSICOS da Administração Pública são aqueles previstos expressamente no art. 37 da Constituição Federal, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (o famoso L.I.M.P.E.). Nesse sentido, os demais princípios poderiam ser classificados como GERAIS, pois estão previstos em leis esparsas ou são fruto do entendimento doutrinário e jurisprudencial. Analisando-se os últimos editais publicados pela Fundação Carlos Chagas, constata-se que a banca tem o hábito de incluir no programa de Direito Administrativo o seguinte tópico: “Administração Pública - princípios básicos”. Todavia, é importante destacar que as questões elaboradas pela FCC não se restringem aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. As questões também abrangem os demais princípios implícitos impostos à Administração Pública, a exemplo do Princípio da Segurança Jurídica, Princípio da Razoabilidade, Princípio da Proporcionalidade, entre outros. Desse modo, ao se deparar com o tópico “Administração Pública: princípios básicos” nos editais da Fundação Carlos Chagas, aconselho que você estude todos os princípios gerais do Direito Administrativo, evitando, assim, eventuais surpresas desagradáveis no momento da prova. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.694, de relatoria do Ministro Néri da Silveira, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “Os princípios gerais regentes da administração pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição, são invocáveis de referência à administração de pessoal militar federal ou estadual, salvo no que tenha explícita disciplina em atenção às peculiaridades do serviço militar." Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 13 No concurso público para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, realizado em 2008, a Fundação Carlos Chagas elaborou a seguinte questão sobre o tema “princípios da administração Pública”: (FCC/Técnico Judiciário – TRF 5ª Região/2008) Os princípios informativos do Direito Administrativo a) ficam restritos àqueles expressamente previstos na Constituição Federal. b) consistem no conjunto de proposições que embasa um sistema e lhe garante a validade. c) ficam restritos àqueles expressamente previstos na Constituição Federal e nas Constituições Estaduais. d) são normas previstas em regulamentos da Presidência da República sobre ética na Administração Pública. e) são regras estabelecidas na legislação para as quais estão previstas sanções de natureza administrativa. Gabarito: Letra “b”. 2. Princípios constitucionais expressos 2.1. Princípio da legalidade Historicamente, a origem do princípio da legalidade baseia-se na Magna “Charta Libertatum”, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem–Terra, no ano de 1215, caracterizando-se como o primeiro esforço inglês de tentar restringir o poder absolutista do rei. No referido documento estava expresso que "nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país". Atualmente, o princípio da legalidade pode ser estudado sob dois enfoques distintos: em relação aos particulares e em relação à Administração Pública. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 14 Em relação aos particulares, o princípio da legalidade está consagrado no inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Isso significa que, em regra, somente uma lei (ato emanado do Poder Legislativo) pode impor obrigações aos particulares. Segundo o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, “enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”. Como não poderia ser diferente, a Fundação Carlos Chagas adora cobrar questões sobre o princípio da legalidade em suas provas, a exemplo do que ocorreu no concurso para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas, realizado em 2010: (FCC/Técnico Judiciário – TRE AL/2010) Quando se afirma que o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe e que a Administração só pode fazer o que a lei determina ou autoriza, estamos diante do princípio da (A) legalidade. (B) obrigatoriedade. (C) moralidade. (D) proporcionalidade. (E) contradição. Gabarito: Letra “a” Para ficar mais fácil o entendimento do princípio da legalidade em relação aos particulares, imaginemos o seguinte: Após ter sido aprovado no concurso público para o cargo de Técnico Judiciário de algum Tribunal, você decidiu comemorar a sua vitória em uma churrascaria. Depois de muitos “refrigerantes” e muita carne consumida, foi solicitado ao garçom o valor da conta, que a apresentou no montante de R$ 330,00 (trezentos e trinta reais), sendo R$ 300,00 (trezentos reais) de consumo e mais R$ 30,00 (trinta reais) relativos ao famoso “10%”. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 15 Como não tivemos o atendimento merecido (faltou agilidade e, principalmente, qualidade no serviço), imediatamente você decidiu informar que não pagaria o valor de R$ 30,00 (trinta reais) constante na nota, pois aquela cobrança não seria justa. Com o objetivo de exigir o pagamento, o gerente da churrascaria compareceu à mesa e afirmou que a referida cobrança estava informada, com letras garrafais, no cardápio. Além disso, alegou também que tal cobrança estava amparada em Convenção Coletiva firmada entre o Sindicato dos restaurantes, churrascarias, bares, meios de hospedagem e similares e o Sindicato dos Garçons. Pergunta: Nesse caso você poderá, ou não, ser obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 (10%) calculado sobre o montante do consumo? (Antes deresponder à pergunta, é necessário que você saiba que Convenção Coletiva não é lei, pois não foi votada no Poder Legislativo). Muito simples. Você não é obrigado a pagar o valor de R$ 30,00 porque essa exigência não foi estabelecida através de lei. E, conforme previsto no inciso II, artigo 5º, da CF/1988, para obrigar alguém a fazer alguma coisa é imprescindível o respaldo legal. Atenção: O princípio da legalidade, em relação aos particulares, também é conhecido como princípio da autonomia da vontade, pois é assegurada a liberdade para os indivíduos agirem da maneira que entenderem mais conveniente, salvo na existência de proibição legal. No julgamento do recurso de apelação nº 2001.01.00.037891-8/DF, de relatoria do Desembargador Souza Prudente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região considerou ilegítima a cobrança obrigatória de gorjeta sem amparo legal, ao decidir que “O pagamento de acréscimo pecuniário (gorjeta), em virtude da prestação de serviço, possui natureza facultativa, a caracterizar a ilegitimidade de sua imposição, por mero ato normativo (Portaria nº. 4/94, editada pela extinta SUNAB), e decorrente de convenção coletiva do trabalho, cuja eficácia abrange, tão-somente, as partes convenientes, não alcançando a terceiros, como no caso, em que se pretende transferir ao consumidor, compulsoriamente, a sua cobrança, em manifesta violação ao princípio da legalidade, insculpido em nossa Carta Magna (CF, art. 5º, II) e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90, arts. 6º, IV, e 37, § 1º), por veicular informação incorreta, no sentido de que a referida cobrança estaria legalmente respaldada”. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 16 Em relação à Administração, o princípio da legalidade assume um enfoque diferente. Nesse caso, está previsto expressamente no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, significando que a Administração Pública somente pode agir se existir uma norma legal autorizando. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. Num primeiro momento, pode até parecer que a necessidade de autorização legal para que a administração possa agir estaria “engessando” a atividade administrativa, além de incentivar o ócio. Entretanto, não é esse o objetivo do referido princípio. Na verdade, o princípio da legalidade é uma exigência que decorre do próprio Estado de Direito, que impõe a necessidade de submissão ao império da lei. A Administração Pública somente poderá atuar quando autorizada ou permitida por lei. A vontade da Administração é a que decorre da lei e, portanto, os agentes públicos somente poderão fazer o que a lei permitir ou autorizar. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o princípio da legalidade pode sofrer constrições (restrições) em função de circunstâncias excepcionais, mencionadas expressamente no texto constitucional, como no caso da edição de medidas provisórias, decretação de estado de defesa e, ainda, a decretação de estado de sítio pelo Presidente da República. Atenção: cuidado para não confundir os decretos que instituem estado de defesa e estado de sítio com os denominados decretos regulamentares. Enquanto aqueles têm força de lei, estes são considerados atos normativos secundários, isto é, não podem criar obrigações e deveres aos particulares. Assim, é correto concluir que, em situações excepcionais, os particulares podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa também em virtude de medida provisória ou decretos que instituem estado de defesa ou estado de sítio. Porém, tal obrigação somente ocorre em caráter excepcional e em virtude de tais instrumentos possuírem força de lei, apesar de não serem lei em sentido formal. Pergunta: Mas o que é lei em sentido formal? É aquela que, em regra, origina-se no Poder Legislativo, com a participação do Poder Executivo e em conformidade com o processo legislativo Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 17 previsto no texto constitucional. Para que seja caracterizada como formal é irrelevante o conteúdo da lei, basta que tenha surgido do Poder Legislativo. Pergunta: Aproveitando a oportunidade, o que seria, então, a lei em sentido material? Lei em sentido material é aquela cujo conteúdo possui caráter genérico (aplicável a um número indefinido e indeterminável de pessoas) e abstrato (aplicável a um número indefinido e indeterminável de situações futuras), independentemente do órgão ou entidade que a tenha criado. Nesse caso, não interessa o processo ou o órgão de criação, mas o seu conteúdo, que deve ser normativo. Em sentido material, podemos incluir tanto as leis em sentido formal (aquelas que foram criadas através do processo legislativo constitucional, a exemplo das leis ordinárias) como qualquer ato normativo com caráter geral e abstrato (a exemplo dos decretos regulamentares), independente de sua origem. Como as bancas examinadoras gostam muito de novidade jurisprudencial, aconselho que você fique atento ao teor da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 646.491, cuja decisão foi publicada no DJE de 23 de novembro de 2011. Na oportunidade, a Ministra Carmem Lúcia, relatora do processo, afirmou que "Em face do princípio da legalidade, pode a administração pública, enquanto não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa do processo seletivo." É necessário ficar atento, também, aos comentários dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que afirmam que a atividade administrativa não pode ser contra legem (contra a lei) nem praeter legem (além da lei), mas apenas secundum legem (segundo a lei). Sendo assim, os atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e, portanto, podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que o haja editado ou pelo Poder Judiciário. PARA RESPONDER ÀS QUESTÕES DA FCC: Em decorrência do princípio da legalidade, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 18 administrados; para tanto, ela depende de lei (Analista Judiciário TRT 22ª Região/2010). Assertiva correta. PIT STOP PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Está previsto expressamente no art. 37, caput, da CF⁄1988. Segundo Hely Lopes Meirelles, “enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”. A vontade da Administração é a que decorre da lei e, portanto, os agentes públicos somente poderão fazer o que a lei permitir ou autorizar. O princípio da legalidade pode sofrerconstrições (exceções) em função de circunstâncias excepcionais, mencionadas expressamente no texto constitucional, como no caso da edição de medidas provisórias, decretação de estado de defesa e, ainda, a decretação de estado de sítio pelo Presidente da República. Atos administrativos (também chamados de atos normativos secundários) não podem criar direitos ou impor obrigações aos administrados. 2.2. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade pode ser analisado sob vários aspectos distintos, a saber: 1º) dever de tratamento isonômico a todos os administrados; 2º) imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam; 3º) dever de sempre agir com o intuito de satisfazer o interesse público. Sob o primeiro aspecto, o princípio da impessoalidade impõe à Administração Pública a obrigação de conceder tratamento isonômico a todos os administrados que se encontrarem em idêntica situação jurídica. Assim, fica VÍDEO 1! Fique atento (a) aos comentários postados no vídeo, pois, recentemente, o tema voltou a ser abordado em provas! Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 19 vedado o tratamento privilegiado a um ou alguns indivíduos em função de amizade, parentesco ou troca de favores. Da mesma forma, o princípio também veda aos administradores que pratiquem atos prejudiciais ao particular em razão de inimizade ou perseguição política, por exemplo. Nesse caso, tem-se o princípio da impessoalidade como uma faceta do princípio da isonomia, e a obrigatoriedade de realização de concurso público para ingresso em cargo ou emprego público (artigo 37, II), bem como a obrigatoriedade de realização de licitação pela Administração (artigo 37, XXI), são exemplos clássicos de tal princípio, já que proporcionam igualdade de condições para todos os interessados. O Supremo Tribunal Federal4, por diversas vezes, considerou inconstitucionais dispositivos legais que concediam tratamentos diferenciados a candidatos em concursos públicos. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PROVAS DE CAPACITAÇÃO FÍSICA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 6° DO ART. 10 DA LEI N° 699, DE 14.12.1983, ACRESCENTADO PELA LEI N° 1.629, DE 23.03.1990, AMBAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM ESTE TEOR: "§ 6º - Os candidatos integrantes do Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado ficam dispensados da prova de capacitação física e de investigação social a que se referem o inciso, I, "in fine", deste artigo, e o § 2°, "in fine", do artigo 11". 1. Não há razão para se tratar desigualmente os candidatos ao concurso público, dispensando-se, da prova de capacitação física e de investigação social, os que já integram o Quadro Permanente da Polícia Civil do Estado, pois a discriminação implica ofensa ao princípio da isonomia. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente pelo Plenário do STF Em relação ao segundo aspecto, o princípio da impessoalidade determina que os atos praticados pela Administração Pública não podem ser utilizados para a promoção pessoal do agente público, mandamento expresso na segunda parte, do § 1º, artigo 37, da Constituição Federal de 1988: § 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens 4 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.072/RJ, rel. Ministro Sydney Sanches. Supremo Tribunal Federal. Noticiado no Informativo nº. 308. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 20 que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Os atos praticados pelos agentes púbicos devem ser imputados à entidade política ou administrativa às quais se encontram vinculados, portanto, não poderão ser utilizados para a promoção pessoal de quem quer que seja. Pergunta: O prefeito da minha cidade, cujo apelido é Tamanduá, pode eleger como símbolo da administração municipal um tamanduá (animal), com uma enxada nas costas, e colocar um adesivo em cada veículo do município? Penso que não! Nesse caso, qualquer administrado que olhar para o adesivo em um veículo público estará vendo a “imagem” do prefeito, que tem como apelido o mesmo nome do animal que foi “escolhido” como símbolo da administração municipal. “O princípio ou regra da Administração Pública que determina que os atos realizados pela Administração Pública, ou por ela delegados, são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário é o da impessoalidade” (Executivo Público Casa Civil/2010). Assertiva correta. Outra pergunta: É possível que um Governador de Estado apareça nas propagandas institucionais veiculadas na televisão e pagas com recursos públicos, noticiando que “ele” foi o responsável pela construção da escola “y”, do asfaltamento da estrada “z”, pela reforma do hospital “X”, etc? Também não, pois, nesse caso, ele estaria se auto-promovendo através de propaganda custeada com recursos públicos. Ademais, os atos praticados durante a sua gestão devem ser imputados ao Estado e não à figura do Governador. Como não poderia ser diferente, a Fundação Carlos Chagas adora cobrar questões sobre esse tema. (FCC/Analista Jud./TRT 24ª Região) O Prefeito Municipal passou a exibir nas placas de todas as obras públicas a indicação "GOVERNO TOTONHO FILHO". Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 21 Assim agindo, o governante ofendeu o princípio da administração pública conhecido como (A) moralidade. (B) impessoalidade (C) autotutela. (D) razoabilidade. (E) publicidade Resposta: letra “b”. Esse tema também é constantemente debatido no Supremo Tribunal Federal, portanto, são comuns as questões de prova sobre o assunto. A título de exemplo, cita-se a decisão proferida no julgamento do recurso extraordinário nº 191.668/RS, de relatoria do Ministro Menezes Direito. No concurso público para o cargo de Técnico Judiciário do TRT da 6ª Região, realizado em 2012, a Fundação Carlos Chagas voltou a abordar o tema, considerando correta a seguinte assertiva: “A aplicação do princípio da impessoalidade à Administração Pública traduz-se, dentre outras situações, na atuação feita em nome da Instituição, ente ou órgão que a pratica, sempre norteada ao interesse público, não sendo imputável ao funcionário que a pratica, ressalvada a responsabilidade funcional específica”. Sob um terceiro aspecto, o princípio da impessoalidade pode ser estudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivo maior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativoou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 22 A finalidade deve ser observada tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito. Em sentido amplo, a finalidade dos atos editados pela Administração Pública sempre será a satisfação imediata do interesse público. Em sentido estrito, é necessário que se observe também a finalidade específica de todo ato praticado pela Administração, que estará prevista em lei. Pergunta: Qual é a finalidade em sentido amplo, por exemplo, de um ato administrativo de remoção de servidor? Satisfazer o interesse público, assim como todo e qualquer ato editado pela Administração. Outra pergunta: E qual seria a finalidade, em sentido estrito, do mesmo ato de remoção de servidor? Suprir a carência de servidores em outra localidade. Assim, é possível concluir que quando um ato administrativo de remoção for editado com o objetivo de “punir” um servidor faltoso, estará sendo violado o PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE, já que a remoção não é uma das hipóteses de penalidade que podem ser aplicadas ao servidor público. Apesar de a Administração ter por objetivo alcançar o interesse público, é válido ressaltar que, em alguns casos, poderão ser editados atos com o objetivo de satisfazer o interesse particular, como acontece, por exemplo, na permissão de uso de um certo bem público (quando o Município, por exemplo, permite ao particular a possibilidade de utilizar uma loja do Mercado municipal para montar o seu estabelecimento comercial). Nesse caso, o interesse público também será atendido, mesmo que secundariamente. O que não se admite é que um ato administrativo seja editado para satisfazer exclusivamente o interesse particular, portanto, fique atento às questões de concurso sobre o tema. Para responder às questões da Fundação Carlos Chagas, lembre-se sempre de que o princípio da impessoalidade pode aparecer como “sinônimo” de princípio da finalidade ou princípio da isonomia, conforme se observa na questão abaixo, aplicada no concurso do TJ do Pará em 2009: (Auxiliar Judiciário/TJ PA 2009/FCC) Quando se diz que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, estamos diante do princípio da Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 23 (A) especialidade. (B) legalidade ou veracidade. (C) impessoalidade ou finalidade. (D) supremacia do interesse público. (E) indisponibilidade. Gabarito: Letra “C” O professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que o princípio da impessoalidade “traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa”. Afirma ainda o professor que “o princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.” Por outro lado, o professor Hely Lopes Meirelles informa que “o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressamente ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”. Para responder às questões da FCC: “No texto constitucional há algumas referências a aplicações concretas do princípio da impessoalidade, como por exemplo, no art. 37, II, ao exigir que o ingresso no cargo, função ou emprego público depende de concurso, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade” (Técnico Judiciário TRF 1ª Região/2011). ASSERTIVA CORRETA. PIT STOP PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Está previsto expressamente no art. 37, caput, da CF⁄1988. Estabelece para a Administração Pública a obrigação de conceder tratamento isonômico a todos os administrados que se encontrarem em idêntica situação jurídica. Assim, fica vedado o tratamento privilegiado a um ou alguns indivíduos em função de amizade, parentesco ou troca de favores. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 24 Dispõe que os atos praticados pela Administração Pública não podem ser utilizados para a promoção pessoal de agente público, mandamento expresso na segunda parte, do § 1º, artigo 37, da Constituição Federal de 1988 (nesse caso, veda que um Prefeito atribua o seu nome a uma escola pública, por exemplo). Um dos significados do principio da impessoalidade acarreta a validade, em alguns casos, dos atos do chamado funcionário de fato, isto é, aquele irregularmente investido na função publica, por entender-se que tais atos não são atribuíveis à pessoa física do funcionário, mas ao órgão que ele responde. 2.3. Princípio da moralidade O princípio da moralidade, também previsto expressamente no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, determina que os atos e atividades da Administração devem obedecer não só à lei, mas também à própria moral, pois nem tudo que é legal é honesto. Como consequência do princípio da moralidade, os agentes públicos devem agir com honestidade, boa-fé e lealdade, respeitando a isonomia e demais preceitos éticos. No concurso público para o cargo de Oficial de Justiça do TJ do Pará, realizado em 2009, a Fundação Carlos Chagas considerou correta a seguinte assertiva: “o princípio da moralidade está ligado à idéia da probidade administrativa, do decoro e da boa-fé”. É válido destacar que a moral administrativa é diferente da moral comum, pois, conforme Hauriou, a moral comum é imposta ao homem para a sua conduta externa, enquanto a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação, que é a satisfação do interesse público. Em razão de tal princípio, veda-se à Administração Pública qualquer comportamento que contrarie os princípios da lealdade e da boa-fé. Além disso, observe-se que o princípio deve ser respeitado não apenas pelos agentes públicos, mas também pelos particulares que se relacionam com a Administração Pública. Em um processo licitatório, por exemplo, é muito comum o conluio entre licitantes com o objetivo de violar o referido princípio, conforme informa a professora Di Pietro. Afirma ainda a professora que, em matéria administrativa, sempre que se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br| Prof. Fabiano Pereira 25 justiça e de equidade, além da ideia comum de honestidade, haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa. Em virtude de o conceito de moral administrativa ser um pouco vago, impreciso, cuidou-se o legislador de criar a Lei 8.429/92, estabelecendo hipóteses que caracterizam improbidades administrativas, bem como estabelecendo as sanções aplicáveis a agentes públicos e a terceiros, quando responsáveis pela prática de atos coibidos pelo texto normativo. A doutrina majoritária entende que a “probidade administrativa” seria uma espécie do gênero “moralidade administrativa”, já que estaria relacionada mais propriamente com a má qualidade de uma administração, não se referindo, necessariamente, à ausência de boa-fé, de lealdade e de justeza do administrador público. Fique atento às questões de concursos, pois, a qualquer momento, você pode se deparar com uma questão em prova afirmando que “probidade” e “moralidade” são expressões idênticas, informação que, segundo a doutrina majoritária, não procede. Entre os atos de improbidade administrativa coibidos pela lei 8.429/92, estão aqueles que importam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízos ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública, conforme estudaremos posteriormente em nossa aula sobre o tema. O parágrafo 4º, artigo 37, da CF/1988, não se descuidou de assegurar o respeito à moralidade administrativa, asseverando que: § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Ainda com o objetivo de resguardar a moralidade administrativa, a Constituição Federal também contemplou, em seu inciso LXXIII, artigo 5º, a Ação Popular, regulada pela Lei 4.717/65. Por meio dessa ação constitucional qualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos praticados pelo poder público e que estejam contaminados de imoralidade administrativa. É importante esclarecer também que, na maioria das vezes, quando um ato praticado pela Administração viola um princípio qualquer, como o da impessoalidade, legalidade, publicidade, eficiência, entre outros, estará violando Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 26 também, consequentemente e num segundo plano, o princípio da moralidade. Para responder as questões da FCC: “A conduta do agente público que se vale da publicidade oficial para realizar promoção pessoal atenta contra os princípios da impessoalidade e moralidade” (Analista Judiciário TRE AP/2011). Assertiva correta. 2.3.1. Vedação ao nepotismo – Súmula vinculante nº 13 do STF O dicionário Larousse da Língua Portuguesa conceitua nepotismo como “distribuição de cargos públicos entre parentes ou amigos; favoritismo, proteção escandalosa5”. Com o intuito de impedir a prática do nepotismo no âmbito da Administração Pública Brasileira, o Supremo Tribunal Federal, em 29/08/2008, publicou a Súmula Vinculante nº 13, que assim dispõe: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Analisando-se o texto da citada súmula vinculante, constata-se que estão impedidos de exercer cargos ou funções de confiança na Administração Pública os seguintes parentes de autoridades administrativas com poder de nomeação, além do cônjuge e companheiro: Parentes em linha reta GRAU DE PARENTESCO Consanguinidade Afinidade 1º Pais e filhos Sogro e sogra; genro e nora; madrasta e padrasto; enteado e enteada. 5 LAROUSSE, Ática. Dicionário da Língua Portuguesa. 1. ed. p. 690. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 27 2º Avós e netos Avós e netos do cônjuge ou companheiro 3º Bisavós e bisnetos Bisavós e bisnetos do cônjuge ou companheiro. Parentes em linha colateral GRAU DE PARENTESCO Consanguinidade Afinidade 1º Não há Não há 2º Irmãos Cunhado e cunhada 3º Tios e sobrinhos Tios e sobrinhos do cônjuge ou companheiro. Para responder às questões de prova, lembre-se de que primos não são alcançados pelas normas da súmula vinculante nº 13, portanto, podem ser designados para o exercício de cargos ou funções de confiança na Administração Pública pelas autoridades competentes. No julgamento do recurso extraordinário nº 579.951-4/RN, ao fazer referência à Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça, que veda o nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento de que não é necessária a existência de lei formal para proibir o nepotismo no âmbito da Administração Pública brasileira, pois a proibição decorre diretamente dos princípios do art. 37, caput, da CF/1988: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. [...]. I. Embora restrita ao âmbito do Judiciário a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II. A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF. III – RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante de cargo em comissão. 2.3.1.1. Nepotismo cruzado O texto da súmula vinculante nº 13 também veda a prática do nepotismo cruzado, isto é, o ajuste mediante designações recíprocas realizadas por autoridades públicas distintas. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 28 É o que ocorre, por exemplo, quando o Juiz da 1ª Vara Cível da comarca de Porto Alegre⁄RS nomeia como sua assessora a esposa do Juiz da 2ª Vara Criminal da cidade de Caxias/RS. Em contrapartida, este decide nomear como assessor o irmão daquele. Enfim, nada mais do que uma “troca de favores”. O Supremo Tribunal Federal está atento às práticas de nepotismo cruzado, repelindo-as, no caso em concreto, quando violadoras da súmula vinculante nº 13: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. NEPOSTISMO CRUZADO. ORDEM DENEGADA. (...) No mérito, configurada a prática de nepotismo cruzado, tendo em vista que a assessora nomeada pelo impetrante para exercer cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, sediado em Vitória-ES, é nora do magistrado que nomeou a esposa do impetrante para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sediado no Rio de Janeiro-RJ. A nomeação para o cargo de assessor do impetrante é ato formalmente lícito. Contudo, no momento em que é apurada a finalidade contráriaao interesse público, qual seja, uma troca de favores entre membros do Judiciário, o ato deve ser invalidado, por violação ao princípio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua ilegalidade, por desvio de finalidade. Ordem denegada. Decisão unânime. (Mandado de Segurança nº 24.020/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Publicado no DJE em 13/06/2012). 2.3.1.2. Exceção ao nepotismo: cargos políticos. Ao proferir o seu voto no julgamento do recurso extraordinário nº 579.951-4/RN, o Ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal, afirmou que devem ser excluídos da abrangência da súmula vinculante nº 13 os denominados cargos políticos, a exemplo dos Ministros, Secretários Estaduais e Secretários municipais. Sendo assim, não há qualquer ilegitimidade se o Prefeito nomear a sua irmã como Secretária Municipal de Saúde, desde que atenda aos requisitos exigidos pelo cargo. No mesmo sentido, é lícita a nomeação do pai do Governador para o cargo político de Secretário Estadual de Obras. "Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, o de secretário municipal, são agentes de poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos - é como Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 29 penso - são alcançados pela imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estrado, no âmbito federal." (Recurso Extraordinário nº 579.951-4/RN. DJe 24/10/2008). Esse entendimento foi posteriormente ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se constata no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação 6650/PR: AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. (...) 6. Agravo regimental improvido”. PIT STOP PRINCÍPIO DA MORALIDADE Está previsto expressamente no art. 37, caput, da CF⁄1988. Os agentes públicos devem agir com honestidade, boa-fé e lealdade, respeitando a isonomia e demais preceitos éticos. A moral administrativa é diferente da moral comum, pois esta é imposta ao homem para a sua conduta externa, enquanto a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação, que é a satisfação do interesse público. O princípio da moralidade administrativa torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes públicos e possibilita a invalidação dos atos administrativos. Entre os parentes, apenas os primos não são alcançados pelas normas da súmula vinculante nº 13, que veda o nepotismo. Sendo assim, podem ser designados para o exercício de cargos ou funções de confiança na Administração Pública pelas autoridades competentes. Devem ser excluídos da abrangência da súmula vinculante nº 13 (que veda o nepotismo) os denominados cargos políticos, a exemplo dos Ministros, Secretários Estaduais e Secretários municipais. Nesse caso, seria legítima a nomeação da filha do Prefeito para ocupar o cargo de Secretária Municipal da Saúde ou outro cargo político qualquer. VÍDEO 2! Fique atento (a) aos comentários sobre NEPOTISMO, pois, quando a banca aborda o tema, é grande o índice de erro por parte dos candidatos. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 30 2.4. Princípio da publicidade O princípio da publicidade impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de conceder aos seus atos a mais ampla divulgação possível entre os administrados, pois só assim estes poderão fiscalizar e controlar a legitimidade das condutas praticadas pelos agentes públicos. Ademais, a publicidade de atos, programas, obras e serviços dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. O referido princípio encontra amparo no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, bem como no inciso XXXIII, artigo 5º, que declara expressamente: XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Conforme é possível constatar da leitura do citado inciso, nem toda informação de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral serão disponibilizadas aos interessados, pois foram ressalvadas aquelas que coloquem em risco a segurança da sociedade e do Estado. Exemplo: Suponhamos que você tenha formulado uma petição administrativa destinada ao Ministro de Estado da Defesa e que, no seu texto, você tenha solicitado as seguintes informações: quantidade de tanques de guerra que estão em atividade no Brasil; número do efetivo de homens da Marinha, Exército e Aeronáutica, e os endereços dos locais onde ficam guardados os equipamentos bélicos das Forças Armadas. Pergunta: Será que o Ministro de Estado da Defesa irá lhe fornecer as informações solicitadas? É lógico que não, pois tais informações são imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Imagine o que pode acontecer ao nosso país se essas informações forem parar em mãos erradas? (Hugo Chávez, por exemplo... brincadeira...) No mesmo sentido, o inciso IX, artigo 93, da CF/1988, estabelece que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, entretanto, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e aos seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 31 preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Em decorrência do inciso IX, artigo 93, da CF/1988, as ações que versem sobre direito de família (divórcio, separação judicial, alimentos, investigação de paternidade, entre outras) tramitarão no Poder Judiciário protegidas pelo sigilo, ou seja, as informações serão restritas somente às partes. Além disso, no caso em concreto, quando o juiz vislumbrar a existência de interesse público, poderá determinar o “segredo de justiça” em um determinado processo judicial a fim de se garantir a efetiva prestação jurisdicional e o princípio da duração razoável do processo (asseguradosno inciso LXXVIII, artigo 5º, da CF/88). A divulgação oficial dos atos praticados pela Administração ocorre, em regra, mediante publicação no Diário Oficial, isso em relação à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Em relação aos Municípios, pode ser que algum não possua órgão oficial de publicação de seus atos (Diário Oficial). Nesse caso, a divulgação poderá ocorrer mediante afixação do ato na sede do órgão ou entidade que os tenha produzido. Exemplo: Caso o ato seja de titularidade do Poder Executivo, poderá ser afixado no quadro de avisos localizado no saguão da Prefeitura. Caso o ato tenha sido editado pelo Poder Legislativo, poderá ser afixado no saguão da Câmara de Vereadores, em um quadro de avisos, a fim de que todos os interessados possam ter acesso e consultá-los quando necessário. Pergunta: O que pode ser feito quando um indivíduo solicita informações perante órgãos ou entidades públicas e essas informações são negadas ou sequer o pedido é respondido? Bem, nesse caso, é necessário que analisemos as diversas situações: 1ª) Se as informações requeridas são referentes à pessoa do requerente (informações particulares) e foram negadas pela Administração, será possível impetrar um habeas data (inciso LXXII, artigo 5º, da CF/1988) perante o Poder Judiciário para se ter acesso obrigatório a tais informações; 2ª) Se as informações requeridas são de interesse pessoal do requerente, mas relativas a terceiros (um amigo, por exemplo) e forem negadas pela Administração, será possível impetrar um mandado de segurança perante o Poder Judiciário para se ter acesso obrigatório a tais informações; 3ª) Caso tenha sido requerida a expedição de uma certidão de contagem de tempo de serviço perante o INSS, relativa à pessoa do requerente, e a Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 32 entidade administrativa tenha se recusado a fornecê-la, a ação constitucional cabível não mais será o habeas data, mas sim o mandado de segurança. Nesse caso, violou-se o direito líquido e certo à certidão e não o direito à informação. Destaca-se ainda que a Lei 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação Pública) determina que a Administração Pública forneça a certidão no prazo de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 10 (dez) dias em situações excepcionais. Esgotado esse prazo, já é possível impetrar o mandado de segurança para ter acesso à certidão. Para as questões de concursos públicos, é importante destacar ainda que a publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é condição de sua validade, mas sim condição de eficácia e moralidade. Somente a partir da publicação é que o ato começará a produzir os seus efeitos jurídicos (eficácia), mesmo que há muito tempo já esteja editado, aguardando apenas a sua divulgação. Ademais, é com a publicação do ato administrativo que os administrados poderão ter acesso ao seu conteúdo, verificando, assim, se a necessária moralidade foi observada. Caso contrário, os administrados poderão impugnar o ato com fundamento na inobservância do princípio da moralidade. No concurso público para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça de Pernambuco, realizado em 2012, a Fundação Carlos Chagas considerou correta a seguinte assertiva: “Tendo em vista os princípios constitucionais que regem a Administração Pública é CORRETO afirmar que a publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade”. Atenção: Alguns atos administrativos, a exemplo dos atos internos, podem ser divulgados nos boletins internos ou quadro de editais (quadro de avisos) existentes no interior de vários órgãos e entidades administrativas. Por outro lado, os atos externos devem ser publicados em Diário Oficial, exceto se a lei estabelecer outra forma. Para responder às questões da FCC: Se a lei não exigir a publicação em órgão oficial, a publicidade terá sido alcançada com a simples afixação do ato em quadro de editais, colocado em local de fácil acesso do órgão expedidor (Analista Processual MPE SE/2010). Assertiva correta. Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 33 Em relação ao princípio da publicidade, é importante destacar também a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento do Agravo Regimental em Suspensão de Segurança nº 3902/SP, que manteve a determinação de publicação da remuneração dos servidores públicos através da internet, passível de consulta por todos os eventuais interessados: Ao aplicar o princípio da publicidade administrativa, o Plenário desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Gilmar Mendes, Presidente à época, proferida nos autos de suspensão de segurança ajuizada pelo Município de São Paulo. A decisão questionada suspendera medidas liminares que anularam, provisoriamente, o ato de divulgação da remuneração bruta mensal, com o respectivo nome de cada servidor, em sítio eletrônico da internet, denominado “De Olho nas Contas”. Na espécie, o Município impetrante alegava grave lesão à ordem pública, retratada no descumprimento do princípio da supremacia do interesse público sobre interesses particulares. Na impetração originária, de outra monta, sustentara-se violação à intimidade e à segurança privada e familiar dos servidores. Reputou-se que o princípio da publicidade administrativa, encampado no art. 37, caput, da CF, significaria o dever estatal de divulgação de atos públicos. Destacou-se, no ponto, que a gestão da coisa pública deveria ser realizada com o máximo de transparência, excetuadas hipóteses constitucionalmente previstas, cujo sigilo fosse imprescindível à segurança do Estado e da sociedade (CF, art. 5º, XXXIII). Frisou-se que todos teriam direito a receber, dos órgãos públicos, informações de interesse particular ou geral, tendo em vista a efetivação da cidadania, no que lhes competiria acompanhar criticamente os atos de poder. Aduziu-se que a divulgação dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violação à intimidade e à segurança deles, uma vez que esses dados diriam respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que não seria permitida a divulgação do endereço residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu nome e matrícula funcional. Destacou-se, por fim, que o modo público de gerir a máquina estatal seria elemento conceitual da República (SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011). Apresento, a seguir, mais uma decisão do Supremo Tribunal Federal que brevemente irá fundamentar a elaboração de novas questões de prova: Em observância à regra da similitude das formas, a 2ª Turma concedeu mandado de segurança para determinar a realização de perícia médica, com a conseqüente habilitação da impetrante para concorrer à vaga especial em concurso público, caso assim se enquadre. Na espécie, a candidata realizara sua inscrição na condição de pessoa com deficiência e, posteriormente, tomara conhecimento editalícia, para comparecer à perícia médica, publicação essa que a Curso para Técnico Judiciário - TRT/MT – Direito Administrativo Aula 00 – Princípios da Administração Pública Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Fabiano Pereira 34 PIT STOP PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Está previsto expressamente no art. 37, caput, da CF⁄1988.
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