Resumão - Direitos Fundamentais - Lucas Moreira

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Definição de Direitos Fundamentais 
Direitos fundamentais são direitos subjetivos instituídos pelo direito objetivo (natureza 
jurídica) com aplicação das relações das pessoas (titularidade) com o Estado e na 
sociedade (campo de aplicação), positivados ou não no texto constitucional 
(positivação). 
- Por que se coloca a duplicidade de direito subjetivo e objetivo? O que significa 
natureza dúplice? 
Segundo jurisprudência do tribunal alemão os direitos fundamentais têm natureza 
dúplice. Todo direito fundamental tem seu aspecto subjetivo, pois são ligados à 
condição de pessoa, e objetivo, pois concretizam princípios integrantes do ordenamento. 
Esta duplicidade entre direito objetivo e subjetivo apenas ocorre nos direitos 
fundamentais. 
- Apenas direitos subjetivos ligados à condição de pessoa poderão ser chamados de 
direitos fundamentais. 
- Inga Wolfgang Sarlet e Guilherme Peña entendem que direitos fundamentais poderiam 
se aplicar a animais, porém representam doutrina bastante minoritária. Animais são 
considerados bens semoventes nos Direitos Reais, segundo entendimento atual. 
- São atrelados apenas a pessoas físicas ou também podem pessoas jurídicas serem 
titulares de direitos fundamentais? Via de regra, são atrelados apenas a pessoas 
físicas. Porém, desde que o direito tenha sua aplicação compatível com a pessoa 
jurídica, então tal aplicação será possível. Por exemplo, o direito de propriedade é 
fundamental e compatível com a personalidade jurídica, assim como o direito de 
assistência jurídica gratuita, direito ao nome, direito à imagem, etc. Já o direito à honra 
é fundamental mas incompatível com a pessoa jurídica. 
- Estrangeiros são titulares de direitos fundamentais? A Constituição trata no art. 5º, 
caput, de brasileiros e estrangeiros residentes no país. O STF interpreta o dispositivo 
extensivamente, englobando também estrangeiros em trânsito (mesmo que ilegalmente) 
pelo território nacional. Logo, o art. 5º se aplica a todas as pessoas que estão sob a 
autoridade da ordem jurídica brasileira, inclusive refugiados. Restringem-se a 
brasileiros ou brasileiros natos apenas os direitos fundamentais direcionados a estes, 
conforme estabelecido na própria Constituição. 
- Os direitos fundamentais se aplicam apenas na relação entre pessoas e Estado? 
Não. Hoje, aplicam-se não apenas entre pessoas e Estado (relação vertical), como 
antigamente, mas também entre pessoas em si (relação horizontal). No Brasil os termos 
mais utilizados para esta adequação dos direitos fundamentais na relação horizontal são: 
eficácia nas relações privadas, aplicação entre particulares ou horizontalidade dos 
direitos fundamentais. 
- Caso de Direito Civil no Brasil: O art. 1338, da CRFB, menciona ser possível no 
condomínio edilício a aplicação de multa caso o condômino se comporte de maneira 
inadequada. No entanto, deve-se haver o respeito à ampla defesa e ao contraditório, 
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sendo estes condições de validade da multa. Logo, há direitos fundamentais oponíveis 
entre particulares. 
- Caso de Direito Penal no Brasil: O art. 647, do CPP, prevê o habeas corpus, que é 
cabível no contrato entre particulares. Se o fazendeiro constrange o colono a ficar em 
sua fazenda ou se o diretor de uma clínica impede o paciente de sair enquanto não 
houver quitamento das dívida, pode-se dizer que o direito de ir, vir e ficar é oponível 
entre particulares. 
- Podem haver direitos fundamentais fora da Constituição? Direitos Fundamentais 
são, em regra, direitos constitucionais, porém podem excepcionalmente não ser. A 
enumeração dos Direitos Fundamentais na Constituição é exemplificativa, pois a 
intenção é a de apenas prever o mínimo deles. O Art. 5º, §2º, esclarece que há direitos 
fundamentais provenientes de três diferentes fontes: 1) expressos pela Constituição, 2) 
derivados de regimes e princípios que a Constituição adota e 3) que decorram de 
tratados que o país venha a ser parte. 
Nomenclatura dos Direitos Fundamentais 
Direitos Fundamentais são próprios do Direito Público, já Direitos da Personalidade 
são próprios do Direito Privado; logo, é mais adequado se falar em Direitos 
Fundamentais no estudo da Constituição. 
Direitos fundamentais são próprios de direito interno, enquanto que os Direitos 
Humanos tratam de direitos internacionais; logo, no estudo constitucional é mais 
adequado falar em Direitos Fundamentais. 
- A Constituição cita tratados de Direitos Humanos duas vezes: quando discute o 
Judiciário, nos arts. 109, §5º, e 50, §3º, ambos advindos da EC. 45/04. 
- Norberto Bobbio afirma que Direitos Fundamentais são Direitos Humanos 
internalizados em cada país. 
No direito estadunidense, fala-se em Direitos Civis ao invés de direitos fundamentais. 
Já na França, fala-se em Liberdades Públicas. Mesmo que sejam expressões incorretas, 
são respeitadas pelos aspectos históricos destes países. 
Características dos Direitos Fundamentais 
1) Inalienabilidade - Não são passíveis de alienação, nem entre vivos nem causa 
mortis. Porem há a possibilidade de alienar o bem que corporifica esse direito, isto é, 
seu objeto. Por exemplo, pode-se alienar bem que corporifica o direito à propriedade. 
Da mesma forma, não se pode alienar seu direito à intimidade, mas sim sua imagem. 
2) Irrenunciabilidade - Não são passíveis de renúncia. Deve-se atentar que renúncia 
não significa o não exercício voluntário; neste último o titular continua com sua 
titularidade, mas não o exerce voluntariamente durante um certo intervalo de tempo. Por 
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exemplo, uma pessoa pode ficar em casa o tempo que quiser, e isto não significa 
renunciar ao direito de ir e vir. 
3) Imprescritibilidade - O não exercício voluntário nunca enseja na prescritibilidade 
do direito fundamental. Não exercício voluntário nunca será, por si só, motivo suficiente 
para perda de objeto de direito fundamental; apenas o não exercício voluntário somado 
a outro fator pode dar ensejo à usucapião deste. 
Historicidade - Os direitos fundamentais são alterados conforme a história, o tempo 
molda o direito de acordo com as novas realidades. 
- Fala-se em gerações dos Direitos Fundamentais, mas há alguns autores que falam em 
em “gestações”, como Hugo de Brito Machado, que afirma que o termo "geração" dá 
ideia de término, enquanto "gestação" transmite a ideia de continuidade. Há quem fale 
também em "ondas", perspectivas, etc. 
- Quem primeiro trouxe a ideia das Três Gerações foi Karol Vasak, que seguiu o lema 
da Revolução Francesa. Logo, os direitos de 1ª Geração corresponderiam à Liberdade 
(direitos individuais), os de 2ª Geração à Igualdade (direitos sociais) e os de 3ª Geração 
à Fraternidade (direitos difusos). 
- Defendem a existência de uma 4º Geração: 
Eliana Calmon - A 4º Geração corresponderia a àquilo referente a manipulação de 
patrimônio genético (clonagem, alimentos transgênicos, fertilização in vitro com 
escolha de sexo, etc). 
Paulo Bonavides - A 4º Geração corresponderia a àquilo referente a globalização 
econômica, tendo como exemplo o comércio eletrônico. Na década de 90, a 
preocupação central era essa, passando a partir do século XX a ser o terrorismo. 
Alberto Nogueira - A 4º Geração corresponderia a àquilo referente a tributação justa. 
Lúdio Pegoraro - A 4º Geração corresponderia a àquilo referente a diversidade de 
qualquer espécie (cultural, sexual,ética, política, etc). 
- Defendem a existência de uma 5º Geração: 
José A. Oliveira Júnior - Entende que a manipulação de patrimônio genético 
corresponde à 4ª Geração e acredita que tudo aquilo ligado à cibernética corresponde à 
5ª Geração. 
Janusz Symonides - Presume-se que entenda a 4ª Geração como correspondente à 
globalização econômica, uma vez que segue a linha de Paulo Bonavides, e segue 
defendendo a 5ª Geração como correspondente ao Direito à Paz, especialmente contra o 
terrorismo. 
- Defende a existência de uma 6º Geração: 
Zulmar Fachin – Não é claro sobre quais seriam as 4ª e 5ª Gerações, mas afirma que a 
6ª seria aquela correspondente ao direito de acesso à água potável. 
4) Relatividade - Não existem Direitos Fundamentais absolutos. 
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- Há autores que entendem o contrário e defendem que existem sim Direitos 
Fundamentais absolutos: à dignidade da pessoa humana, à não tortura e a não 
escravidão. No entanto, ao que concerne à dignidade, esta é valor e não princípio. Da 
mesma forma, não tortura e não escravidão são garantias; se garante o direito à 
integridade física e moral. Logo, não são Direitos Fundamentais. 
- Caso haja conflito ou colisão entre Direitos Fundamentais, como se deve 
proceder? De início se aplicam três etapas básicas, e depois mais duas 
complementares. José Joaquim Gomes Canutilho apresenta três passos básicos: 1) 
identificação dos direitos em conflito; 2) verificação sobre a existência ou não de 
reserva legal (norma que se antecipa ao conflito e prescreve como solucionar o caso) 
para que seja aplicada; 3) caso não haja reserva legal, ponderação (balanceamento em 
que se pondera/sopesa os dois direitos e busca-se a solução mais plausível para o caso). 
Os outros 2 passos complementares são: 4) verificação sobre eventual abolição de um 
direito em questão (se algum direito foi aniquilado, a solução está incorreta, pois deve 
ocorrer restrição apenas); e 5) verificação de se houve consideração ao valor 
fundamental da ordem jurídica, a dignidade da pessoa humana (se a dignidade da pessoa 
envolvida não foi minimamente atendida, a solução está equivocada). 
- Até que ponto vai a liberdade de informação de alguém tendo em vista a 
intimidade de outrem? Aplicando as regras: i) identificação dos direitos em conflito 
(bem coletivo, a informação, e direito individua, a intimidade); ii) verificação sobre a 
existência ou não de reserva legal (não há); iii) ponderação (é relevante aquilo que for 
importante para a formação do cidadão, não configurando dano qualquer veiculação de 
informação, mesmo não autorizada, que for necessária para a formação da pessoa como 
membro da sociedade). No entanto, deve-se levar em consideração o tempo e o espaço, 
porque algo que já foi de interesse público pode deixar de ser algum dia. 
Classificação dos Direitos Fundamentais 
A primeira classificação diz respeito à fonte dos Direitos Fundamentais (art. 5º, §2º): 
- Direitos Fundamentais expressos na Constituição; 
- Direitos Fundamentais derivados dos princípios e do regime que a Constituição adota; 
e 
- Direitos Fundamentais decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil faz 
parte. 
A outra classificação diz respeito à subdivide dos gêneros de Direitos Fundamentais 
no Título II da Constituição: 
1) Direitos individuais - São direitos individualmente considerados, direitos que cada 
um enquanto indivíduo pode ter (direito à vida, à liberdade, à propriedade, etc). São 
direitos predominantemente negativos (obrigação de não fazer). (Art. 5º, da CRFB) 
2) Direitos coletivos - São direitos de coletividade, direitos de pessoas coletivamente 
consideradas, como grupos, classes ou categoria (direito à reunião e associação, etc). 
(Art. 5º, da CRFB) 
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3) Direitos sociais - São direitos positivos, atendidos por ação estatal (direito à saúde, 
previdência, educação, etc). (Art. 7º, da CRFB) 
4) Direito à nacionalidade - Vínculo entre pessoa e Estado, pelo qual a pessoa se faz 
nacional do Estado. (Art. 12, da CRFB) 
5) Direitos políticos - Corresponde à participação da vida política, podendo o 
indivíduo, inclusive, votar (participação ativa) e ser votado (participação passiva). (Art. 
14, da CRFB) 
- Alexandre de Moraes e Pedro Lenza afirmam que existe uma sexta espécie que 
corresponderia ao direito a partidos políticos. Porém, o que existe, na verdade, é um 
direito político do indivíduo a ser votado. Não há, assim, direito a ter partido, mas sim 
direito a ser votado; para este é preciso que exista um partido político ao qual o 
indivíduo esteja ligado. Seria matéria de direitos políticos. 
Proteção aos Direitos Fundamentais 
1) Proteção normativa - Decorre das cláusulas pétreas. (Art. 60, §4º, inc. IV, da CRFB) 
 
 - Em relação à proteção normativa, a CF/88 dispõe que as cláusulas pétreas 
dizem respeito aos “direitos individuais”, logo essas se estendem apenas a esses ou 
também aos demais direitos fundamentais? A corrente minoritária, da qual Silvio 
Mota é adepto, entende que a interpretação deve ser literal, ou seja, só englobar os 
individuais. Já a corrente majoritária, de Manuel Gonçalves Filho, adotada pelo STF, 
crê que elas protegem todos os direitos fundamentais, pois deve haver uma interpretação 
extensiva e histórica do texto, logo eliminação do salário mínimo seria inconstitucional. 
 
 - Em relação a questão da profundidade dessas clausulas, seria possível haver 
modificações mudam a forma de exercer o direito, sem desconfiguração seu núcleo 
essencial, ou seja, não o descaracterizam? Por exemplo, criação de salário mínimo 
estadual (o que apresentaria benefício para o trabalhador) que alteraria o artigo 
constitucional que fala em nacional. Conforme Geraldo Ataliba e a corrente minoritária, 
as clausulas pétreas são dogmas, logo mesmo pequenas modificações tendem a abolir 
direitos. Já a corrente majoritária, defendia por Nagib Slabi Filho, modificações 
pequenas não são tendenciosas a abolir direitos, desde que se flexibilize sem alterar o 
núcleo essencial, sem desnaturar o direito, podendo, assim, se criar EC que diga respeito 
ao salário mínimo estadual. 
2) Proteção institucional - Decorre de instituições: como o Poder Judiciário, funções 
essenciais à justiça (Ministério Público: art. 127, da CRFB; Advocacia Pública: art. 131, 
da CRFB; e Defensoria Pública: art. 134, da CRFB) e Tribunal de Contas (atuando 
somente na perspectiva de controle de orçamento). 
- Em relação à proteção institucional, o que são ações afirmativas? São políticas ou 
programas públicos ou privados de concessão de benefícios a grupos sociais que foram 
ou que são vítimas de alguma discriminação que atente contra a sua dignidade. Seu 
fundamento seria uma justiça compensatória, no que se refere a uma retratação do 
passado, ou distributiva, ao que se refere à reparação do presente, dessas 
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discriminações. Com a Constituição Federal de 1988 definiram-se cinco grupos: os 
idosos, os índios, as mulheres, os negros e os deficientes; hoje em dia, no entanto, o rol 
é muito maior. 
- O sistema de cotas forma um meio às ações afirmativas, mas não é o único meio; aliás, 
apenas no Brasil o sistema de cotas ainda funciona. A ação afirmativa compreende 
quatro meios: 1) sistema de cotas; 2) sistema de pontuação (mais usado atualmente no 
mundo); 3) oferecimento de treinamento (trainee, Jovem Aprendiz, etc); e 4) 
reformulação de política para contratar pessoal (empresas contratando deficientes, 
pessoas de outras regiões e visando a uma maior diversidade). 
- O fim que o Brasil mais conhece é o de acesso ao Ensino Superior, podendo haver 
mais três fins possíveis: 1) obtenção de emprego (latu sensu, no sentido de ocupação/
função), 2) gasto de dinheiro público (Bolsa Família, etc); e 3) delegação de serviços 
públicos (acesso a canais de rádio e TV, por exemplo). 
- No Brasil, não temos um critério científico para definir se uma ação afirmativa é 
válida. Nos EUA, fixou-se a ideia de que qualquer ação afirmativa teria que passar pelo 
strict scrutiny test: 1) pensa-se no imperativo interesse do governo, 2) pensa-se um 
programa desenhado para o fim pretendido, e 3) prova-se que o fim não seria alcançado 
senão pelo uso do meio escolhido. 
3) Proteção processual - Decorre do processo, os remédios constitucionais, tema este 
de processo civil e penal. São os remédios processuais: habeas corpus, mandado de 
segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular (art. 5º, incisos 68 a 73, da 
CRFB). Autores mais novos falam de ação civil pública, que está prevista no art. 129, 
inc. III, da CRFB. 
- Em relação à proteção processual, qual é a distinção entre direitos, garantias e 
remédios? Os três se aproximam no quesito proteção, mas o momento em que são 
consagrados os afasta. Em um primeiro momento, a ordem jurídica afirma que um certo 
direito existe. Em um segundo momento, visando a assegurar esses direitos, surgem as 
garantias. Como a garantia não é suficiente para o direito ser efetivado, em um terceiro 
momento, é cabível o remédio para efetivar tal garantia. A todo o direito corresponde 
uma garantia que o assegura, e a toda garantia corresponde um remédio que a torna 
eficaz. 
Exemplo no Direito Penal - O direito de ir, vir e ficar é um Direito Fundamental 
individual. Para que o direito fosse assegurado, a ordem jurídica prescreve garantias 
(formalidades como prisão provisória, flagrante-delito ou punição militar). Se não 
ocorrer nenhuma dessas garantias, cabe o remédio: habeas corpus para cessar a 
violência. 
Exemplo no Direito Civil - O direito à propriedade é Direito Fundamental individual. 
Para que o direito fosse assegurado há garantias como a de que desapropriação deve 
pressupor interesse público. Se houver desapropriação mediante interesse privado, cabe 
o remédio adequado: mandado de segurança. 
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