Código de Processo Civil Comentado

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2019 - 10 - 22 
Código de
Processo Civil
Comentado - Ed.
2018
Revista dos Tribunais
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Capítulo VI. DA CONTESTAÇÃO
2019 - 10 - 22 
Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2018
Código de Processo Civil
Parte Especial.
Livro I. DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
TÍTULO I. DO PROCEDIMENTO COMUM
Capítulo VI. DA CONTESTAÇÃO
Capítulo VI
DA CONTESTAÇÃO1
• 1. Resposta do réu. A inexistência de um capítulo específico para a resposta – que comporta
contestação, reconvenção, a alegação de convenção de arbitragem e, se o caso, exceção – torna a
disposição dos CPC 335 e ss. um tanto quanto incoerente do ponto de vista metodológico, dando a
impressão inicial de que contestação, reconvenção e alegação de convenção de arbitragem são
questões que se sucedem no tempo, quando, na verdade, ocupam o mesmo espaço na sucessão
temporal do procedimento comum. O CPC/1973 possuía, por sua vez, esse capítulo específico. Em
sentido semelhante, mas tratando ainda da versão original do PLS 166/10, Luis Guilherme Aidar
Bondioli. Concentração da resposta do réu e ampliação dos limites objetivos da lide no Projeto de Lei
166/2010, do Senado Federal (Novo Código de Processo Civil), RP 195/369.
ø Doutrina
Monografias: João Roberto Parizatto. Da contestação e da revelia: doutrina, jurisprudência e
prática forense, 1991; Nelson Renato Ribeiro Palaia de Campos. Técnica da contestação, 1988.
Artigos: Arruda Alvim. Problemas registrais. Terras devolutas. Usucapião. Contestação de ação
reivindicatória (RP 167/405); Eduardo Talamini. Contestação. Embargos de terceiro (RP 88/272);
Eulâmpio Rodrigues Filho. Contestação em ação rescisória: inexistência de depósito de cinco anos
sobre o valor da causa; autor beneficiário da justiça gratuita; falta de interesse; decretação de
nulidade sobre o valor da causa; falta de interesse; decretação de nulidade (RP 49/146); Fredie Didier
Junior. É o fim da reconvenção? Crítica à proposta do projeto de Novo Código de Processo Civil (RIL
190/203 – t. I); José Carlos Barbosa Moreira. Reclamação trabalhista. Prescrição. Contestação.
Sentença. Ação rescisória [parecer] (RF 342/237); Luiz Rodrigues Wambier. Ação de constituição de
servidão: contestação (RP 59/248); Luiz Rodrigues Wambier. Contestação; reconvenção; ação
declaratória de reconhecimento de meação (RP 72/205); Marcelo Pacheco Machado. Resposta do réu
no novo CPC: uma boa ideia inspirada nos Juizados Especiais Cíveis (RA 127/61); Nelson Nery
Junior. A citação com hora certa e a citação do curador especial (RP 55/7).
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo
termo inicial será a data:1 a 4
I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando
qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;5 a 7
* Sem correspondência no CPC/1973.
II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação
apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I;5 a 7
* Sem correspondência no CPC/1973.
III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.5
a 7
* Sem correspondência no CPC/1973.
§ 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º, o termo inicial
previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo
pedido de cancelamento da audiência.8
§ 2º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o
autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data
de intimação da decisão que homologar a desistência.9 e 10
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 297 e 298.
• 2. Resposta do réu. Diante do pedido do autor, pode o réu manifestar-se de várias maneiras.
Na resposta do réu, além das questões preliminares e das alegações próprias da defesa, o réu pode
oferecer pedido contraposto e pedido declaratório incidental. Além da resposta, é lícito ao réu,
ainda, reconhecer juridicamente o pedido (CPC 487 III a); denunciar terceiro à lide (CPC 125);
chamar terceiro ao processo (CPC 130). Estas são as atitudes que o réu pode tomar em face da ação
movida pelo autor. O réu pode apresentar, isoladamente, qualquer dos requerimentos apartados
de resposta, como, por exemplo, reconvenção sem contestação. V. coments. CPC 343.
• 3. Prazo. No procedimento comum ordinário, o prazo para a apresentação da resposta do réu
é de quinze dias, frisando-se que, para as pessoas jurídicas de direito público interno, o MP, a
Defensoria Pública e litisconsortes com procuradores de diferentes escritórios de advocacia, o
prazo duplica (CPC 180, 183, 186 e 229).
• 4. Forma. A resposta, em qualquer uma de suas formas, deve ser deduzida por escrito, isto é,
por petição, que deverá vir acompanhada dos documentos indispensáveis à defesa ou ação
ajuizada pelo réu (p. ex., denunciação da lide). Os requisitos da contestação se encontram no CPC
336 ss. A petição de resposta do réu, em qualquer de suas modalidades, é ato privativo de
advogado (EOAB 1.º I), devendo ser por ele subscrita para que se preencha o pressuposto
processual da capacidade postulatória (CPC 103).
• I a III: 5. Contagem do prazo. A situação básica, padrão, é a de que o prazo para contestação
se inicie após a audiência de conciliação/mediação. Conforme o caso, é possível que a audiência se
desdobre em mais de uma sessão. Neste caso, o prazo se inicia a partir da data da última sessão.
Ainda que haja uma única sessão, o prazo para contestar só se inicia se não houver acordo em
audiência, seja em razão do desinteresse das partes, seja porque uma delas não compareceu.
• 6. Contagem do prazo (2). Mas as partes podem manifestar desinteresse na realização da
audiência – manifestação essa que deve ser expressa e feita com antecedência (CPC 334 § 4.º I).
Nesse caso, o prazo se inicia a partir da data em que foi protocolada a manifestação pelo réu. O
risco que se corre é de que o réu tenda a não desistir da audiência de conciliação apenas para
ganhar tempo, e a pauta de audiências infle vertiginosamente sem propósito, para acordos que
não serão realizados, para receber as partes da mesma forma que ocorria no sistema do CPC/1973.
Isto porque, como visto nos coments. CPC 334, a audiência só não se realiza se ambas as partes
expressarem o desinteresse nela.
• 7. Contagem do prazo (3). Por fim, se ocorrer hipótese que não se encaixe em nenhum dos
casos dos incisos anteriores, a contagem do prazo levará em consideração as situações descritas no
CPC 231 (p. ex., em caso que não admita autocomposição, em razão do que, por via de
consequência, não é possível a realização da audiência de conciliação/mediação).
• § 1.º: 8. Litisconsórcio passivo. Neste caso, não havendo interesse na realização da audiência
por nenhum dos réus, o prazo é contado a partir do protocolo do pedido de cancelamento de
audiência. Vale ressaltar que esta hipótese é específica para os casos em que os litisconsortes não
possuem o mesmo procurador em juízo. Caso apenas um dos litisconsortes tenha interesse na
audiência, ela deverá se realizar, contudo.
• § 2.º: 9. Desistência da ação em relação a um litisconsorte passivo. Caso o feito não admita
autocomposição e havendo desistência da ação em relação a um dos litisconsortes passivos, o
prazo para contestação começa a correr da homologação da desistência.
# 10. Casuística:
Contestação remetida mediante fax. A remessa de contestação mediante fax no último dia do
prazo, com a protocolização do original no dia subsequente, tem plena validade (STJ, 6.ª T., REsp
26559, rel. Min. José Cândido, v.u., j. 29.10.1992, DJU 30.11.1992, p.22638, BolAASP 1785/108).
Prazo para o exercício da ação declaratória incidental [pedido declaratório incidental].
Emborao CPC/1973 297 [v. CPC 335] seja omisso, o prazo para o uso da ação declaratória incidental
para o réu deve ser o mesmo conferido ao autor, expressamente, no CPC/1973 325 (10 dias).
Análise do CPC/1973 5.º [CPC 503 §§ 1.º e 2.º] por Gonçalves, RP 37/85.
Processo do Trabalho. Prazo para contestação. CPC 335. Inaplicabilidade. TST-IN 39/16:
“Art. 2.º Sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do Trabalho, em razão de inexistência
de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Código de Processo Civil: … V – art.
335 (prazo para contestação)”.
Reconvenção. Fazenda Pública. A Fazenda Pública tem o prazo em quádruplo para reconvir
(CPC/1973 188) [v. CPC 183] (JTJ 159/182).
ø Doutrina
Artigo: Carlos Roberto Gonçalves. Análise da LICC: sua função no ordenamento jurídico e, em
especial, no processo civil (RP 37/85).
Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões
de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende
produzir.1 a 4
• 1. Correspondência legislativa. CPC/1973 300.
• 2. Princípio da eventualidade. Por este princípio, o réu deve alegar, na contestação, todas as
defesas que tiver contra o pedido do autor, ainda que sejam incompatíveis entre si, pois, na
eventualidade de o juiz não acolher uma delas, passa a examinar a outra. Caso o réu não alegue,
na contestação, tudo o que poderia, terá havido preclusão consumativa, estando impedido de
deduzir qualquer outra matéria de defesa depois da contestação, salvo o disposto no CPC 342. A
oportunidade, o momento processual em que pode defender-se, é a contestação. V. coment. CPC
342.
• 3. Matérias de ordem pública. O réu está dispensado de alegar, na contestação, as matérias
de ordem pública, pois elas devem ser examinadas de ofício pelo juiz. A ordem pública pode dizer
respeito a questões de direito material (v.g., decadência: CC 210) ou a questões de direito
processual (v.g., CPC 485 § 3.º e 337 § 5.º), conforme autoriza o CPC 342 II.
# 4. Casuística:
Prescrição quinquenal. Do fundo do direito. Princípio da concentração da matéria de defesa
na contestação. Exceção. Embargos de declaração que se acolhem, ante a verificação de que a
prescrição foi abordada pela União nas contrarrazões da apelação e no parecer da SGR. Arts. 162
do CC/1916 [CC 193] e 303, III, do CPC/1973 [CPC 342 III], como exceção à regra geral de que toda a
matéria de defesa do réu deverá concentrar-se na contestação (CPC/1973 300) [CPC 336]. Apelação
a que se nega provimento (TFR, 3.ª T., EDclAp 77906-RS, rel. Min. Carlos Thibau, v.u., j. 12.12.1986,
DJU 5.3.1987). V. CC 193. Sobre decadência, v. CC 210 e 211.
Princípio da eventualidade. Suscitada a matéria na apelação, manifestando-se as partes,
decidido o tribunal, em obediência ao CPC/1973 515 § 1.º [CPC 1013 § 1.º]. Instituto Nacional de
Cinema – Venda de bobinas de ingressos padronizados e restituição de diferença – Questões
diversas. Recurso extraordinário não conhecido (STF, 1.ª T., RE 104245-SP, rel. Min. Oscar Correa,
v.u., j. 15.2.1985, DJU 15.3.1985. p. 3146).
Usucapião em defesa. STF 237: “O usucapião pode ser arguido em defesa”.
Usucapião em defesa. Tipo de ação. A usucapião, como prescrição aquisitiva que é, pode ser
arguida em defesa em diversas ações, independentemente do nomen juris, como, por exemplo, na
ação de nulidade de título de venda de terras devolutas ou naquelas em que se postule
reivindicação, anulação de ato jurídico, demarcação, discriminação, demolição ou indenização
(STJ-RT 745/207).
ø Doutrina
Artigos: Everardo de Souza. Do princípio da eventualidade no sistema do CPC (RF 251/101);
Renato Gomes Nery. Especificação de provas (RT 688/269).
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:1 a 3
I - inexistência ou nulidade da citação;4
II - incompetência absoluta e relativa;5
III - incorreção do valor da causa;6 e 7
* Sem correspondência no CPC/1973.
IV - inépcia da petição inicial;8
V - perempção;9
VI - litispendência;10
VII - coisa julgada;11
VIII - conexão;12
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;13
X - convenção de arbitragem;14 e 15
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;16 e 17
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;18
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.19
* Sem correspondência no CPC/1973.
§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente
ajuizada.20
§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir
e o mesmo pedido.21
§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.22
§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em
julgado.23 e 24
§ 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de
ofício das matérias enumeradas neste artigo.25 a 28
§ 6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista
neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.29 e 30
* Sem correspondência no CPC/1973.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 261 e 301.
• 2. Preliminares. As matérias enumeradas no CPC 337 são denominadas preliminares de
contestação, isto é, que devem ser arguidas e examinadas antes do mérito, que é a questão final. As
preliminares são defesas indiretas de mérito e, salvo a incompetência relativa (CPC 337 II) e a
alegação de existência de convenção de arbitragem (CPC 337 X), são matérias de ordem pública,
insuscetíveis de preclusão, que devem ser examinadas de ofício pelo juiz a qualquer tempo e em
qualquer grau de jurisdição (CPC 337 § 5.º e CPC 485 § 3.º).
• 3. Conteúdo da contestação. Divide-se em duas partes: preliminares e mérito. As preliminares
são de natureza processual e devem, lógica e cronologicamente, ser examinadas antes do mérito. O
exame do mérito pode dividir-se em preliminares de mérito e mérito em sentido estrito. A
prescrição e a decadência (CPC 487 II), bem como as exceções substanciais (de direito material),
são preliminares de mérito. A impugnação do pedido é o mérito em sentido estrito. Uma terceira
parte, eventual, pode compor a contestação. Podem integrar essa terceira parte, por exemplo, o
pedido contraposto, as figuras de intervenção de terceiros, a inversão do ônus da prova, quanto a
pedido contraposto, ou o rebate da pretensão do autor de ver invertidos os ônus da prova.
• I: 4. Inexistência ou invalidade da citação. Comparecendo espontaneamente aos autos, o
réu supre o vício e dá-se por citado (CPC 239 § 1.º). O réu pode impugnar apenas a inexistência ou
invalidade da citação, caso em que se considerará citado no momento em que se manifestar nos
autos (CPC 239 § 1.º). Nesse momento, obtém a devolução do prazo para contestar.
• II: 5. Incompetência absoluta e relativa. No sistema do CPC/1973, a incompetência relativa
(territorial ou pelo valor da causa) não era matéria que poderia ser alegada em contestação, pois a
forma prescrita em lei para tanto era a exceção de incompetência (CPC/1973 112). Arguida
incompetência relativa em contestação, o juiz não deveria conhecê-la, prorrogando-se a
competência (CPC/1973 114). Agora, com a opção do CPC em extinguir as exceções, a incompetência
relativa será arguida por meio de preliminar de contestação, a exemplo do que já ocorria com a
incompetência absoluta, isto é, em razão da matéria ou funcional (hierárquica). Matéria de ordem
pública não sujeita à preclusão, a incompetência absoluta pode ser alegada por qualquer das
partes, a qualquer tempo e grau de jurisdição, sob qualquer forma (petição simples, exceção,
preliminar de contestação, razões ou contrarrazões de recurso etc. – CPC 64 § 1.º). O mesmo não
ocorre com a incompetência relativa, a qualtambém não pode ser decidida de ofício (CPC 337 §
5.º). A consequência do acolhimento desta preliminar é a anulação dos atos decisórios e remessa
dos autos ao foro ou juízo competente (CPC 64 § 2.º).
• III: 6. Incorreção do valor da causa. No CPC/1973, a discussão quanto ao valor da causa
travava-se por meio da impugnação ao valor da causa, incidente autuado em apenso aos autos da
ação principal. O réu detinha a exclusiva legitimidade para opor-se ao valor da causa, por meio
desse incidente. Deveria fazê-lo no prazo da contestação, observada a peculiaridade do
procedimento específico, isto é, ordinário, sumário ou especial. Mas não era exigida
simultaneidade, como ocorria no caso da contestação e reconvenção (CPC/1973 299), podendo o
réu, no procedimento comum ordinário e no especial, contestar e impugnar o valor da causa em
épocas diferentes, desde que dentro do prazo da resposta. O CPC simplificou a impugnação do
valor da causa pelo réu, determinando que essa discussão se apresentasse por meio de preliminar
de contestação. Sem dúvida, é um expediente mais prático e mais organizado.
• 7. Controle de ofício do valor da causa. O juiz tem o dever de zelar pela perfeição do
processo, fiscalizando a presença dos requisitos dos CPC/1973 282 e 283 (CPC 319 e 320), entre os
quais se encontra o valor da causa. Em razão disso, o juiz tem o poder-dever de determinar, de
ofício, que seja regularizado o valor da causa, bem como recolhidas as custas judiciais
complementares (cf. José Carlos Francisco. Valor da causa: natureza e controle judicial de ofício
[Est. Delgado, p. 307]). O CPC 292 não restringe a possibilidade de ser o valor da causa arbitrado de
ofício à mera irregularidade na sua fixação, mas a estende também para casos em que o valor
econômico não seja imediatamente aferido. Tendo em vista a necessidade de recolhimento das
custas judiciais, o arbitramento a ser realizado pelo juiz deve ocorrer no início do processo, na
avaliação da petição inicial.
• IV: 8. Inépcia da petição inicial. Considera-se inepta ou não apta a petição inicial, quando lhe
faltar pedido ou causa de pedir, o pedido ou a causa de pedir for obscuro, o pedido for
indeterminado (ressalvadas as possibilidades de pedido genérico), quando da narração dos fatos
não decorrer logicamente a conclusão ou quando contiver pedidos incompatíveis entre si (CPC 330
§ 1.º III e IV). A consequência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem
resolução do mérito, com fundamento no CPC 485 I combinado com o CPC 330 caput. Esta sentença
não será de indeferimento da petição inicial (CPC 330 caput), porque o momento para tanto já terá
sido ultrapassado, já que o juiz, ao determinar a citação do réu, deferiu a petição inicial. A extinção
do processo depois da citação do réu, ainda que por motivo que ensejaria o indeferimento da
petição inicial, não se caracteriza como tal. Como consequência desta afirmação, o correto seria
que a apelação da sentença que acolhe a preliminar de inépcia não autorizasse o juiz a retratar-se,
como ocorria no sistema do CPC/1973. Todavia, no atual CPC, a retratação é expressamente
admitida para todas as hipóteses do CPC 485 (CPC 485 § 7.º).
• V: 9. Perempção. É a perda do direito de ação. Hipótese de perempção no sistema do CPC
encontra-se no CPC 486 § 3.º: quando o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo sem
conhecimento do mérito, com fundamento no CPC 485 III, verifica-se a perempção de seu direito
de ação. Assim, não mais poderá provocar a atividade jurisdicional, vale dizer, não poderá mais
intentar aquela ação judicial. Perde o direito de ação. Como a perempção somente extingue o
direito de ação, mas não o direito material nela deduzido, perempta a ação civil o autor poderá
defender-se, quando acionado, alegando aquele direito material que ainda não perdeu. Não
poderá o autor, quando perempta sua ação civil, ajuizar a mesma ação, sob qualquer de suas
formas: ação principal, reconvenção, pedido declaratório incidental, pedido contraposto, pedido
em contestação de ação dúplice. Só poderá contestar ação contra ele movida. A consequência do
acolhimento desta preliminar é a extinção do processo desta quarta ação, sem resolução do mérito
(CPC 485 V). V. coment. CPC 486 § 3.º.
• VI: 10. Litispendência. Ocorre a litispendência quando o réu é citado validamente (CPC 240
caput) para a ação. A litispendência faz com que seja proibido o ajuizamento de uma segunda
ação, idêntica à que se encontra pendente, porquanto a primeira receberá a sentença de mérito,
sendo desnecessária uma segunda ação igual à primeira. O CPC 337 § 3.º diz que ocorre a
litispendência quando se reproduz ação idêntica a outra que já está em curso. As ações são
idênticas quando têm os mesmos elementos, ou seja, quando têm as mesmas partes, a mesma
causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato). A citação válida é que
determina o momento em que ocorre a litispendência (CPC 240 caput). Como a primeira já fora
anteriormente ajuizada, a segunda ação, onde se verificou a litispendência, não poderá prosseguir,
devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito (CPC 485 V). Não havia litispendência
entre procedimentos de jurisdição voluntária, justamente porque não havia lide e,
consequentemente, a sentença não fazia coisa julgada material (CPC/1973 1111). O fato de o
CPC/1973 1111 não haver sido repetido no atual Código nada modificou, pois a inexistência de lide
continua a ter como consequência a inexistência de coisa julgada quanto à sentença proferida nos
procedimentos de jurisdição voluntária. A propositura da ação, que ocorre no momento da
distribuição ou do despacho da petição inicial (CPC 312), não tem como efeito a determinação da
litispendência, que só ocorre com a citação válida (CPC 240 caput). Em sentido contrário,
entendendo que há a litispendência “de um processo, desde o momento de sua instauração
(CPC/1973, art. 263) [CPC 312]”: Marcato-Marcato. CPC Interpretado, coment. 1.5 CPC/1973 301, p.
936. V., acima, coments. CPC 312.
• VII: 11. Coisa julgada. Ocorre a coisa julgada quando se reproduz ação idêntica a outra que já
foi julgada por sentença de mérito de que não caiba mais recurso. Como a lide já foi solucionada, o
processo da segunda ação tem de ser extinto sem resolução do mérito (CPC 485 V). Caso seja
proferida uma segunda sentença, em desobediência a essa regra, poderá ser rescindida por força
do CPC 966 IV.
• VIII: 12. Conexão. É causa de modificação da competência relativa (CPC 54). Duas ou mais
ações serão conexas quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir (próxima ou remota)
(CPC 55). O acolhimento desta preliminar faz com que o juiz remeta os autos ao juízo prevento, ou,
se ele for o prevento, que requisite os autos do outro juízo por onde corre a ação conexa. O
objetivo da conexão é a reunião das ações para receberem julgamento conjunto, evitando-se
decisões conflitantes (CPC 55 § 3.º). Com base nesse CPC 337 VIII pode, ainda, ser alegada a
continência (CPC 56) como preliminar de contestação que, se acolhida, ensejará também a reunião
das ações para julgamento conjunto (CPC 57). V., acima, coment. CPC 54. V. coment. CPC 59, 66 III e
240.
• IX: 13. Incapacidade ou defeito de representação. Caso a capacidade da parte ou sua
representação, de direito material ou de direito processual, esteja irregular (CPC 70 a 75), o juiz
deverá assinar prazo razoável para que a parte sane o defeito. Somente depois de ultrapassado o
prazo e persistindo o vício é que o juiz ou o relator poderá tomar uma das providências do CPC 76.
V. coment. CPC 70 a 76.
• X: 14. Convenção de arbitragem. A convenção de arbitragem é o conjunto formado pela
cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral (LArb 3.º). A simples existência de cláusula
compromissória pode ensejar a arguição da preliminar. O réu pode alegar que a demanda não
pode ser submetida ao juízo estatal, quer dianteapenas da cláusula ou do compromisso, quer
esteja em curso o procedimento arbitral. A consequência do acolhimento desta preliminar é a
extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 VII), já que a lide será julgada pelo árbitro,
isto é, pelo juízo não estatal. O juiz não poderá conhecer dessa matéria de ofício, devendo
aguardar provocação do réu. Não alegada a convenção de arbitragem como preliminar de
contestação, ocorre preclusão: o processo não será extinto e a demanda será julgada pelo juízo
estatal. O juiz não pode ingressar no exame do mérito da convenção de arbitragem, pois somente
ao árbitro compete decidir sobre sua própria competência (princípio Kompetenz-Kompetenz), vale
dizer, sobre a existência e a validade da cláusula compromissória, segundo expressamente
determina a LArb 8.º par.ún., incluindo no direito interno brasileiro preceito universalmente
aceito no direito arbitral. Acresce notar que a simples circunstância de o árbitro dar-se por
competente é causa bastante e eficiente para que o processo seja extinto sem resolução do mérito,
como manda o CPC 485 VII in fine.
• 15. Ação de instituição da arbitragem. Na contestação, o réu só poderá suscitar a preliminar
de convenção de arbitragem objetivando a extinção do processo. Caso pretenda ver instituída a
arbitragem, à qual resiste o autor, poderá o réu ajuizar a ação de que trata a LArb 7.º, devendo
fazê-lo por meio de reconvenção. V. LArb 7.º.
• XI: 16. Carência da ação. É a falta de uma ou mais condições da ação. São duas, no atual CPC,
as condições da ação: legitimidade das partes e interesse processual. O autor será carecedor da
ação quando já não estiverem presentes todas as condições da ação. A consequência do
acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 VI). A
possibilidade jurídica do pedido não é mais mencionada como questão preliminar ou motivo para
decretação de inépcia da inicial (v. coment. abaixo).
• 17. Possibilidade jurídica do pedido. A possibilidade jurídica do pedido não é mais
considerada justificativa de inépcia da petição inicial ou extinção do feito sem resolução do mérito,
como ocorria no CPC/1973, mas de improcedência liminar do pedido. Soa estranho, todavia, que o
réu não possa alegá-la em preliminar, se o caso – o que pode dilargar desnecessariamente o
julgamento do feito. O pedido é juridicamente possível quando o ordenamento não o proíbe
expressamente. Deve entender-se o termo “pedido” não em seu sentido estrito de mérito,
pretensão, mas conjugado com a causa de pedir. Assim, embora o pedido de cobrança,
estritamente considerado, seja admissível pela lei brasileira, não o será se tiver como causa petendi
dívida de jogo (CC 814 caput) (Nery. Condições da ação [RP 64/37]; Cruz e Tucci. Causa petendi 2 , p.
159). É juridicamente impossível pedido de revogação de adoção, se esta tiver sido concedida sob o
regime do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA 39 § 1.º). Será juridicamente possível,
todavia, o pedido de decretação de nulidade ou de anulação da adoção. Segundo o relatório da
versão original do PLS 166/10, a possibilidade jurídica do pedido passava a ser matéria de mérito;
como isso não está expresso no CPC 485, e não há qualquer disposição acerca do indeferimento
liminar em casos tais (CPC 332), decorreria daí que o feito deveria passar por todas as fases do
procedimento? Em nossa opinião, tão logo o juiz constate que o pedido é juridicamente impossível,
deveria extinguir o feito, sob pena de desrespeito às exigências de celeridade do processo. Seria
uma grande perda de tempo fazer com que o juiz levasse a efeito todas as fases do processo para,
só ao final, decidir pela improcedência do pedido impossível, especialmente nos casos em que a
impossibilidade é evidente, como no exemplo dado no início deste comentário. O RSCD cogitou
incluir uma hipótese de improcedência liminar quando “houver evidência extremada de que não
há possibilidade de se acolher o pedido do autor” (p. 257), autorizando-se o juiz a julgar
liminarmente improcedente o pedido que contrarie frontalmente norma jurídica extraída de
dispositivo expresso de ato normativo. Essa poderia ser uma saída para o tratamento da
impossibilidade jurídica do pedido, mas o referido inciso foi excluído na versão final dada pelo
CPC ao Senado. Portanto, novamente na contramão da tão propalada celeridade – que, mais uma
vez, se mostra mais focada na rotina dos tribunais do que numa apreciação sistemática do direito
processual e de todos os vértices que formam a relação processual – aquele que estiver sendo
demandado por pedido impossível terá de esperar até o final do processo para a solução da
questão, o que lhe demandará tempo e dinheiro. V. coments. CPC 485.
• XII: 18. Falta de caução. Quando, por exemplo, o autor não for domiciliado no Brasil ou aqui
não possua bens, poderá ajuizar ação desde que preste caução para garantir o pagamento das
despesas processuais e honorários de advogado, caso saia vencido da demanda (CPC 83). Propondo
a ação sem a respectiva caução, pode o réu alegar essa matéria como preliminar de contestação.
Acolhida a preliminar, o juiz determinará ao autor que preste caução, sob pena de extinção do
processo sem resolução do mérito, por desistência tácita da ação (CPC 485 VIII).
• XIII: 19. Concessão indevida da justiça gratuita. O LAJ 7.º, revogado pelo CPC 1072, previa
que o questionamento acerca da concessão do benefício da justiça gratuita poderia ser feito em
pedido autuado em apenso, a qualquer tempo. Mas, considerando o teor deste CPC 337 XIII, caso o
réu, na época da contestação, já tenha como provar a inadequação da concessão, poderá alegar o
fato por meio de preliminar.
• § 1.º: 20. Identidade de ações: conceito. As ações serão idênticas quando tiverem,
rigorosamente, os mesmos elementos e subelementos: partes, causa de pedir (próxima e remota) e
pedido (imediato e mediato). Sobre causa de pedir v. coment. CPC 319.
• § 2.º: 21. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não
importando a ordem delas nos polos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota
(fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as
tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de
sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é
que as ações serão idênticas.
• § 3.º: 22. Litispendência. Ação idêntica. Com a citação válida (CPC 240) ocorre a
litispendência. Ajuizada ação idêntica a outra que se encontra pendente (onde já ocorreu a
citação), deve esta segunda ser extinta sem conhecimento do mérito (CPC 485 V). Mas, para
caracterizar a ação idêntica, bem como “[…] para que seja reconhecida judicialmente a
litispendência, mister haja a identidade dos elementos que caracterizam a demanda, expressos em
medidas processuais de mesma natureza jurídica por meio do tradicional trinômio personae,
petitum e causa petendi. O STJ já firmou sua jurisprudência no sentido de que a falta de um desses
requisitos descaracteriza a litispendência. Logo, é possível afirmar que haverá litispendência
somente havendo a pendência da mesma lide, por meio de institutos da mesma natureza jurídica,
havendo entre eles a tríplice identidade, consubstanciada nas mesmas partes, na mesma causa de
pedir e no mesmo pedido” (Nelson Nery Junior. Recursos e ação autônoma de impugnação ([Nery.
Soluções Práticas 2 , v. X, n. 208, pp. 652-653]).
• § 4.º: 23. Coisa julgada. Proferida sentença, que tenha efetivamente julgado o mérito, de que
já não caiba mais recurso, ocorre a coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae). Destarte, não
pode a lide já julgada ser novamente submetida ao exame do Poder Judiciário (CPC 502 e CPC 505).
Cabe ao réu alegar a preliminar de coisa julgada que, se acolhida, acarretará a extinção do
segundo processo sem resolução domérito (CPC 485 V).
• 24. Pretensão contraditória com a coisa julgada anterior. É inadmissível o ajuizamento de
pretensão que, embora não seja deduzida por ação idêntica à anterior, se configure como
contraditória, incompatível com a coisa julgada anterior (kontraditorisches Gegenteil) (Braun.
Zivilprozeβrecht, § 59, II, 1, pp. 924/925). Portanto, não só a repetição de ação idêntica à anterior,
acobertada pela coisa julgada, que enseja a extinção do segundo processo, mas o ajuizamento de
ação onde se deduz pretensão contraditória com a coisa julgada anterior.
• § 5.º: 25. Declaração de ofício da incompetência relativa. Como a competência relativa é
matéria de direito dispositivo, é vedado ao juiz pronunciar-se ex officio sobre ela. O juiz só pode
agir mediante provocação do réu, único legitimado a arguir a incompetência relativa. Agindo de
ofício, o juiz estará invadindo a esfera de disponibilidade da parte, pois o réu pode querer a
prorrogação da competência (CPC 65). No mesmo sentido, vedando a declaração ex officio da
incompetência relativa: STJ 33 e TST-OJ-SDI 2 149. Vale lembrar que o CPC não repetiu a regra do
CPC/1973 112 par.ún., segundo a qual a declaração da incompetência relativa ex officio, nos casos
de nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de adesão, impunha ao juiz o dever de
declinar da competência em favor do juízo do domicílio do réu.
• 26. Legitimidade para arguir. Somente ao réu é dada a legitimidade para arguir a
incompetência relativa por meio de preliminar de contestação. O autor, quando ajuizou a ação, já
optou pelo foro, não sendo a ele lícito proceder a nenhuma alteração posterior quanto à
competência relativa. O MP, quando réu, pode arguir incompetência relativa, quando atuar como
parte ou interveniente (CPC 65 par.ún.); atuando como custos legis (CPC 178), não tem o MP
legitimidade para arguir a incompetência relativa (RT 612/148), por ser matéria de direito
dispositivo, que se insere na esfera de disponibilidade das partes (Nery. Legitimidade para arguir
incompetência relativa [RP 52/214]).
• 27. Prazo para arguir. Preclusão. Caso o réu deixe de, no prazo da resposta, arguir a
incompetência por meio da preliminar de contestação, ocorre a preclusão e, de consequência, a
prorrogação da competência: o juízo que era originariamente relativamente incompetente se
torna, pela inércia do réu, competente. A regra continua válida para o atual CPC, pois a
incompetência relativa não é matéria de ordem pública (v. coment. abaixo).
• 28. Ordem pública. As matérias enumeradas no CPC 337 devem ser analisadas ex officio pelo
juiz, não estão sujeitas à preclusão e podem ser examinadas a qualquer tempo e grau ordinário de
jurisdição (CPC 485 § 3.º). Só não podem ser alegadas, pela primeira vez, no RE ou REsp, por faltar
o requisito constitucional da “questão decidida” (impropriamente denominado
“prequestionamento”) (CF 102 III e 105 III), já que não teriam sido “decididas” nas instâncias
ordinárias. As únicas matérias do rol do CPC 337 que não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz
são a incompetência relativa e a existência de convenção de arbitragem. Para o juiz examiná-la é
preciso que o réu, tomando a iniciativa, a argua em preliminar de contestação. No silêncio do réu,
haverá preclusão: o processo não será extinto (CPC 485 VII) e a ação será julgada pelo juiz estatal
ou pelo juiz relativamente incompetente, conforme o caso. V. CF 102 III, 105 III; CPC 485 § 3.º.
• § 6.º: 29. Falta de alegação da convenção de arbitragem. Tendo em vista que a existência de
convenção de arbitragem não é matéria de ordem pública (v. coments. CPC 349), a sua não
alegação no momento processual adequado acarreta preclusão do direito de fazer o pedido em
momento posterior, bem como a renúncia ao juízo arbitral, ainda que o procedimento arbitral já
esteja em curso.
# 30. Casuística:
I) Recursos repetitivos e repercussão geral:
Ação de alimentos. Propositura pelo MP. O Ministério Público tem legitimidade ativa para
ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente, independentemente do exercício
do poder familiar dos pais, ou de o infante se encontrar nas situações de risco descritas no ECA 98,
ou de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da Defensoria Pública
na comarca. De fato, o CF 127 traz, em seu caput, a identidade do MP, seu núcleo axiológico, sua
vocação primeira, que é ser “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis”. Ademais, a CF 129 I a VIII indica, de forma meramente exemplificativa,
as funções institucionais mínimas do MP, trazendo, no inciso IX, cláusula de abertura que permite
à legislação infraconstitucional o incremento de outras atribuições, desde que compatíveis com a
vocação constitucional do MP. Diante disso, já se deduz um vetor interpretativo invencível: a
legislação infraconstitucional que se propuser a disciplinar funções institucionais do MP poderá
apenas elastecer seu campo de atuação, mas nunca subtrair atribuições já existentes no próprio
texto constitucional ou mesmo sufocar ou criar embaraços à realização de suas incumbências
centrais, como a defesa dos “interesses sociais e individuais indisponíveis” (CF 127) ou do respeito
“aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”
(CF 129 II). No ponto, não há dúvida de que a defesa dos interesses de crianças e adolescentes,
sobretudo no que concerne à sua subsistência e integridade, insere-se nas atribuições centrais do
MP, como órgão que recebeu a incumbência constitucional de defesa dos interesses individuais
indisponíveis. Nesse particular, ao se examinar os principais direitos da infância e juventude (CF
227 caput), percebe-se haver, conforme entendimento doutrinário, duas linhas principiológicas
básicas bem identificadas: de um lado, vige o princípio da absoluta prioridade desses direitos; e, de
outro lado, a indisponibilidade é sua nota predominante, o que torna o MP naturalmente
legitimado à sua defesa. Além disso, é da própria letra da CF que se extrai esse dever que
transcende a pessoa do familiar envolvido, mostrando-se eloquente que não é só da família, mas
da sociedade e do Estado, o dever de assegurar à criança e ao adolescente, “com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação” (CF 227 caput), donde se extrai o interesse
público e indisponível envolvido em ações direcionadas à tutela de direitos de criança e
adolescente, das quais a ação de alimentos é apenas um exemplo. No mesmo sentido, a CF
consagra como direitos sociais a “alimentação” e “a proteção à maternidade e à infância” (art. 6.º),
o que reforça entendimento doutrinário segundo o qual, em se tratando de interesses
indisponíveis de crianças ou adolescentes (ainda que individuais), e mesmo de interesses coletivos
ou difusos relacionados com a infância e a juventude, sua defesa sempre convirá à coletividade
como um todo. Além do mais, o STF (Pleno, ADI 3463, DJUE 6.6.2012) acolheu expressamente
entendimento segundo o qual norma infraconstitucional que, por força do CF 129 IX, acresça
atribuições ao MP local relacionadas à defesa da criança e do adolescente, é consentânea com a
vocação constitucional do Parquet. Na mesma linha, é a jurisprudência do STJ em assegurar ao MP,
dada a qualidade dos interesses envolvidos, a defesa dos direitos da criança e do adolescente,
independentemente de se tratar de pessoa individualizada (STJ, 2.ª T., AgRgREsp 1016847-SC, DJUE
7.10.2013; e EREsp 488427-SP, 1.ª Seção, DJUE 29.9.2008). Ademais, não há como diferenciar os
interesses envolvidos para que apenas alguns possam ser tutelados pela atuação do MP,
atribuindo-lhe legitimidade, por exemplo, em ações que busquem tratamento médico de criança e
subtraindo dele a legitimidade para ações de alimentos, hajavista que tanto o direito à saúde
quanto o direito à alimentação são garantidos diretamente pela CF com prioridade absoluta (CF
227 caput), de modo que o MP detém legitimidade para buscar, identicamente, a concretização,
pela via judicial, de ambos. Além disso, não haveria lógica em reconhecer ao MP legitimidade para
ajuizamento de ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, ou mesmo a
legitimidade recursal em ações nas quais intervém – como reiteradamente vem decidindo a
jurisprudência do STJ (3.ª T., REsp 208429-MG, DJU 1.º.10.2001; 4.ª T., REsp 226686-DF, DJU
10.4.2000) –, subtraindo-lhe essa legitimação para o ajuizamento de ação unicamente de alimentos,
o que contrasta com o senso segundo o qual quem pode mais pode menos. De mais a mais, se
corretamente compreendida a ideologia jurídica sobre a qual o ECA, a CF e demais diplomas
internacionais foram erguidos, que é a doutrina da proteção integral, não se afigura acertado
inferir que o ECA 201 III – segundo o qual compete ao MP promover e acompanhar as ações de
alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do poder familiar, nomeação e remoção
de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da
competência da Justiça da Infância e da Juventude – só tenha aplicação nas hipóteses previstas no
art. 98 do mesmo diploma, ou seja, quando houver violação de direitos por parte do Estado, por
falta, omissão ou abuso dos pais ou em razão da conduta da criança ou adolescente, ou ainda
quando não houver exercício do poder familiar. Isso porque essa solução implicaria
ressurgimento do antigo paradigma superado pela doutrina da proteção integral, vigente durante o
Código de Menores, que é a doutrina do menor em situação irregular. Nesse contexto, é decorrência
lógica da doutrina da proteção integral o princípio da intervenção precoce, expressamente
consagrado no ECA 100 par.ún. VI, tendo em vista que há que se antecipar a atuação do Estado
exatamente para que o infante não caia no que o Código de Menores chamava situação irregular,
como nas hipóteses de maus-tratos, violação extrema de direitos por parte dos pais e demais
familiares. Além do mais, adotando-se a solução contrária, chegar-se-ia em um círculo vicioso: só
se franqueia ao MP a legitimidade ativa se houver ofensa ou ameaça a direitos da criança ou do
adolescente, conforme previsão do ECA 98. Ocorre que é exatamente mediante a ação manejada
pelo MP que se investigaria a existência de ofensa ou ameaça a direitos. Vale dizer, sem ofensa não
há ação, mas sem ação não se descortina eventual ofensa. Por fim, não se pode confundir a
substituição processual do MP – em razão da qualidade dos direitos envolvidos, mediante a qual se
pleiteia, em nome próprio, direito alheio –, com a representação processual da Defensoria Pública.
Realmente, o fato de existir Defensoria Pública relativamente eficiente na comarca não se
relaciona com a situação que, no mais das vezes, justifica a legitimidade do MP, que é a omissão
dos pais ou responsáveis na satisfação dos direitos mínimos da criança e do adolescente,
notadamente o direito à alimentação. É bem de ver que – diferentemente da substituição
processual do MP – a assistência judiciária prestada pela Defensoria Pública não dispensa a
manifestação de vontade do assistido ou de quem lhe faça as vezes, além de se restringir, mesmo
no cenário da Justiça da Infância, aos necessitados, no termos do ECA 141 § 1.º. Nessas situações, o
ajuizamento da ação de alimentos continua ao alvedrio dos responsáveis pela criança ou
adolescente, ficando condicionada, portanto, aos inúmeros interesses rasteiros que,
frequentemente, subjazem ao relacionamento desfeito dos pais. Ademais, sabe-se que, em não
raras vezes, os alimentos são pleiteados com o exclusivo propósito de atingir o ex-cônjuge, na
mesma frequência em que a pessoa detentora da guarda do filho se omite no ajuizamento da
demanda quando ainda remanescer esperança no restabelecimento da relação. Enquanto isso, a
criança aguarda a acomodação dos interesses dos pais, que nem sempre coincidem com os seus
(STJ, 2.ª Seção, REsp 1265821-BA e REsp 1327471-MT, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14.5.2014,
DJUE 4.9.2014). Acórdãos sujeitos às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08.
Anulação de termo de acordo de regime especial. I – O TARE não diz respeito apenas a
interesses individuais, mas alcança interesses metaindividuais, pois o ajuste pode, em tese, ser
lesivo ao patrimônio público. II – A Constituição Federal estabeleceu, no art. 129, III, que é função
institucional do Ministério Público, dentre outras, “promover o inquérito e a ação civil pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos”. Precedentes. III – O Parquet tem legitimidade para propor ação civil pública com o
objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial – TARE, em face da legitimação ad causam
que o texto constitucional lhe confere para defender o erário. IV – Não se aplica à hipótese o
parágrafo único do LACP 1.º. V – Recurso extraordinário provido para que o TJDF decida a questão
de fundo proposta na ação civil pública conforme entender (STF, Pleno, RE 576155-DF [mérito], rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 12.8.2010, DJUE 25.11.2010).
Ação de complementação de ações. O cessionário de contrato de participação financeira tem
legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o
instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações,
conforme apurado nas instâncias ordinárias (STJ, 2.ª Seção, REsp 1301989-RS, rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, j. 12.3.2014, DJUE 19.3.2014). Acórdão sujeito às regras do CPC/1973 543-C [CPC
1036] e da Res. STJ 8/08.
Câmara de Vereadores. Ilegitimidade ativa. A Câmara de Vereadores não possui
personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, de modo que somente pode
demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os
relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão. Para se aferir a legitimação
ativa dos órgãos legislativos, é necessário qualificar a pretensão em análise para se concluir se
está, ou não, relacionada a interesses e prerrogativas institucionais. No caso, a Câmara de
Vereadores do Município de Lagoa do Piauí/PI ajuizou ação ordinária inibitória com pedido de
tutela antecipada contra a Fazenda Nacional e o INSS, objetivando afastar a incidência da
contribuição previdenciária sobre os vencimentos pagos aos próprios vereadores. Não se trata,
portanto, de defesa de prerrogativa institucional, mas de pretensão de cunho patrimonial (STJ, 1.ª
Seção, REsp 1164017-PI, rel. Min. Castro Meira, j. 24.3.2010, DJUE 6.4.2010). Acórdão sujeito às
regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e Res. STJ 8/08.
CEF como sucessora do BNH. Financiamento pelo SFH. Legitimidade. A Caixa Econômica
Federal, após a extinção do BNH, ostenta legitimidade para ocupar o polo passivo das demandas
referentes aos contratos de financiamento pelo SFH, porquanto sucessora dos direitos e obrigações
do extinto BNH e responsável pela cláusula de comprometimento do FCVS – Fundo de
Compensação de Variações Salariais, sendo certo que a ausência da União como litisconsorte não
viola o DL 2291/86 7.º III. Precedentes do STJ (STJ, 1.ª Seção, REsp 1133769-RN, rel. Min. Luiz Fux, j.
25.11.2009, DJUE 18.12.2009). Acórdão submetido às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res.
8/08.
Cessionário em contrato de mútuo. Tratando-se de contrato de mútuo para aquisição de
imóvel garantido pelo FCVS, avençado até 25.10.1996 e transferido sem a interveniência da
instituição financeira, o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo
questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos. Na hipótese de contrato
originário de mútuo sem coberturado FCVS, celebrado até 25.10.1996, transferido sem a anuência
do agente financiador e fora das condições estabelecidas pela L 10150/00, o cessionário não tem
legitimidade ativa para ajuizar ação postulando a revisão do respectivo contrato. No caso de
cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação
realizada após 25.10.1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que
o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas, tanto para
os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida cobertura (STJ, Corte Especial,
REsp 1150429-CE, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 25.4.2013, DJUE 10.5.2013). Acórdão
submetido às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. 8/08.
Complementação acionária. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da
Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder
pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre
adquirente de linha telefônica e a incorporada. A legitimidade da Brasil Telecom S/A para
responder pela chamada “dobra acionária”, relativa às ações da Celular CRT Participações S/A,
decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da Companhia Riograndense de
Telecomunicações (CRT), premissa fática infensa à análise do STJ por força das STJ 5 e 7 (STJ, 2.ª
Seção, REsp 1034255-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28.4.2010, DJUE 11.5.2010). Acórdão
sujeito às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e Res. STJ 8/08.
Correção monetária. Matéria de ordem pública. 1. A correção monetária é matéria de ordem
pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz
ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o
princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial. […] 2. É que: “A regra da congruência
(ou correlação) entre pedido e sentença (CPC/1973 128 e 460 [CPC 141 e 492]) é decorrência do
princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou
interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da
congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o
juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública. Alguns
exemplos de matérias de ordem pública: a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas (CDC 1.º e
51); cláusulas gerais (CC 2035 par. ún.) da função social do contrato (CC 421), da função social da
propriedade (CF 5.º XXIII e 170 III e CC 1228 § 1.º), da função social da empresa (CF 170; CC 421 e
981) e da boa-fé objetiva (CC 422); simulação de ato ou negócio jurídico (CC 166 VII e 167); b)
processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC/1973 3.º, 267 IV e V; 267 § 3.º; 301
X; 30 § 4.º [CPC 485 IV e V; 485 § 3.º; 337 XI]); incompetência absoluta (CPC/1973 113 § 2.º) [CPC 64 §
4.º]; impedimento do juiz (CPC/1973 134 e 136) [CPC 144 e 147]; preliminares alegáveis na
contestação (CPC/1973 301 e § 4.º; CPC 337 e § 5.º); pedido implícito de juros legais (CPC/1973 293;
CPC 322 § 1.º), juros de mora (CPC/1973 219; CPC 240) e de correção monetária (L 6899/81; TRF-4.ª
53); juízo de admissibilidade dos recursos (CPC/1973 518 § 1.º) […]” (Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, SP: RT,
2007, p. 669). 3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a
recomposição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder
aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não
constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita (STJ, Corte Especial,
REsp 1115224-DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 1.º.9.2010, DJUE 30.3.2010). Acórdão submetido ao regime
do CPC/1973 543-C e da Res. STJ 8/08.
Execução das decisões de condenação patrimonial proferidas pelos Tribunais de Contas.
Legitimidade para propositura da ação executiva pelo ente público beneficiário. Ilegitimidade
ativa do Ministério Público, atuante ou não junto às Cortes de Contas, seja federal, seja estadual.
Recurso não provido (STF, ARE 823347-MA [análise da repercussão geral], rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 2.10.2014, DJUE 28.10.2014).
Execução da multa aplicada pelos Tribunais de Contas do Estado. Possui repercussão geral
a controvérsia acerca da legitimidade para promover a execução de multa aplicada pelo Tribunal
de Contas estadual a agente político, por danos causados ao erário municipal – se do estado ou do
município no qual ocorrida a irregularidade (STF, ARE 641896 [análise da repercussão geral], rel.
Min. Marco Aurélio, j. 11.4.2013, DJUE 8.5.2013).
Fornecimento de remédios. Legitimação do Ministério Público. Possui repercussão geral a
controvérsia sobre a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública com
objetivo de compelir entes federados a entregar medicamentos a pessoas necessitadas. (STF, RE
605533-MG [análise da repercussão geral], rel. Min. Marco Aurélio, j. 1.º.4.2010, DJUE 30.4.2010).
Falta de interesse da CEF em contrato de seguro adjeto a contrato de mútuo hipotecário
no Sistema Financeiro da Habitação – SFH. Nos feitos em que se discute a respeito de contrato
de seguro adjeto a contrato de mútuo, por envolver discussão entre seguradora e mutuário, e não
afetar o FCVS (Fundo de Compensação de Variações Salariais), inexiste interesse da Caixa
Econômica Federal a justificar a formação de litisconsórcio passivo necessário, sendo, portanto, da
Justiça Estadual a competência para o seu julgamento. Precedentes (STJ, 2.ª Seção, REsp 1091363-
SC, rel. Min. Carlos Fernando Mathias (convocado), j. 11.3.2009, DJUE 25.5.2009). Acórdão sujeito às
regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08.
Fornecimento de remédios. Legitimação do Ministério Público. Possui repercussão geral a
controvérsia sobre a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública com
objetivo de compelir entes federados a entregar medicamentos a pessoas necessitadas. (STF, RE
605533-MG [análise da repercussão geral], rel. Min. Marco Aurélio, j. 1.º.4.2010, DJUE 30.4.2010).
Imposto de renda retido na fonte. Servidores estaduais. Legitimidade passiva do Estado
da federação. Os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no polo passivo das ações
propostas por servidores públicos estaduais, que visam o reconhecimento do direito à isenção ou à
repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte (STJ, 1.ª Seção, REsp 989419-RS,
rel. Min. Luiz Fux, j. 25.11.2009, DJUE 18.12.2009). Acórdão submetido às regras do CPC/1973 543-C
[CPC 1036] e Res. STJ 8/08.
Indenização por dano ambiental que causou redução da pesca. Para demonstração da
legitimidade para vindicar indenização por dano ambiental que resultou na redução da pesca na
área atingida, o registro de pescador profissional e a habilitação ao benefício do seguro-
desemprego, durante o período de defeso, somados a outros elementos de prova que permitam o
convencimento do magistrado acerca do exercício dessa atividade, são idôneos à sua comprovação
(STJ, 2.ª Seção, REsp 1354536-SE, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.3.2014, DJUE 5.5.2014).
Acórdão sujeito às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08.
Legitimidade ativa de cessionário para ajuizamento de ação de complementação de ações
(Brasil Telecom). O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para
ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão
lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas
instâncias ordinárias (STJ, 2.ª Seção, REsp 1301989-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,
j. 12.3.2014,DJUE 19.3.2014). Acórdão sujeito às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ
8/08.
Legitimidade ativa dos poupadores, independentemente de fazerem parte dos quadros
associativos do IDEC, de ajuizarem o cumprimento individual da sentença coletiva proferida
na referida ação civil pública. Os poupadores ou seus sucessores detêm legitimidade ativa –
também por força da coisa julgada –, independentemente de fazerem parte ou não dos quadros
associativos do Idec, de ajuizarem o cumprimento individual da sentença coletiva proferida na
Ação Civil Pública n. 1998.01.1.016798-9, pelo Juízo da 12.ª Vara Cível da Circunscrição Especial
Judiciária de Brasília-DF (STJ, 2.ª Seção, REsp 1391198-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
13.8.2014, DJUE 2.9.2014). Acórdão sujeito às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ
8/08.
Legitimidade da concessionária de serviços públicos para responder por danos
decorrentes de acidente ocorrido quando o serviço era prestado por outra concessionária. A
concessão da exploração do serviço de transporte ferroviário de passageiros em favor da Supervia,
mediante prévio procedimento licitatório, não implicou sucessão empresarial entre esta e a
Flumitrens. A Supervia não tem legitimidade para responder por ilícitos praticados pela
Flumitrens à época em que operava o serviço de transporte ferroviário de passageiros (STJ, 2.ª
Seção, REsp 1120620-RJ, rel. Min. Raul Araújo, j. 24.10.2012, DJUE 29.10.2012). Acórdão sujeito às
regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08.
Legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública em defesa de
interesses difusos. Discussão acerca da constitucionalidade da norma legal que lhe confere tal
legitimidade. Matéria passível de repetição em inúmeros processos, a repercutir na esfera de
interesse de milhares de pessoas. Presença de repercussão geral (STF, RE 690838-MG [análise da
repercussão geral], rel. Min. Dias Toffoli, j. 25.10.2012, DJUE 13.11.2012).
Ministério Público. Anulação de ato administrativo. Transferência de militar para a reserva
com proventos acrescidos de gratificação que ultrapassa o teto remuneratório e com cômputo de
serviço ficto. Alegação de dano ao patrimônio público. Ação civil pública. Manifestação pela
repercussão geral (STF, RE 409356-RO [análise da repercussão geral], rel. Min. Luiz Fux, j. 3.8.2012,
DJUE 20.8.2012).
MP. Legitimidade para ACP na defesa de interesses de beneficiários do DPVAT. 1. Os
direitos difusos e coletivos são transindividuais, indivisíveis e sem titular determinado, sendo, por
isso mesmo, tutelados em juízo invariavelmente em regime de substituição processual, por
iniciativa dos órgãos e entidades indicados pelo sistema normativo, entre os quais o Ministério
Público, que tem, nessa legitimação ativa, uma de suas relevantes funções institucionais (CF 129
III). 2. Já os direitos individuais homogêneos pertencem à categoria dos direitos subjetivos, são
divisíveis, tem titular determinado ou determinável e em geral são de natureza disponível. Sua
tutela jurisdicional pode se dar (a) por iniciativa do próprio titular, em regime processual comum,
ou (b) pelo procedimento especial da ação civil coletiva, em regime de substituição processual, por
iniciativa de qualquer dos órgãos ou entidades para tanto legitimados pelo sistema normativo. 3.
Segundo o procedimento estabelecido nos artigos 91 a 100 da Lei 8078/90, aplicável
subsidiariamente aos direitos individuais homogêneos de um modo geral, a tutela coletiva desses
direitos se dá em duas distintas fases: uma, a da ação coletiva propriamente dita, destinada a obter
sentença genérica a respeito dos elementos que compõem o núcleo de homogeneidade dos direitos
tutelados (an debeatur, quid debeatur e quis debeat); e outra, caso procedente o pedido na primeira
fase, a da ação de cumprimento da sentença genérica, destinada (a) a complementar a atividade
cognitiva mediante juízo específico sobre as situações individuais de cada um dos lesados (= a
margem de heterogeneidade dos direitos homogêneos, que compreende o cui debeatur e o
quantum debeatur), bem como (b) a efetivar os correspondentes atos executórios. 4. O CF 127
atribui ao Ministério Público, entre outras, a incumbência de defender “interesses sociais”. Não se
pode estabelecer sinonímia entre interesses sociais e interesses de entidades públicas, já que em
relação a estes há vedação expressa de patrocínio pelos agentes ministeriais (CF 129 IX). Também
não se pode estabelecer sinonímia entre interesse social e interesse coletivo de particulares, ainda
que decorrentes de lesão coletiva de direitos homogêneos. Direitos individuais disponíveis, ainda
que homogêneos, estão, em princípio, excluídos do âmbito da tutela pelo Ministério Público (CF
127). 5. No entanto, há certos interesses individuais que, quando visualizados em seu conjunto, em
forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interesses puramente
particulares, passando a representar, mais que a soma de interesses dos respectivos titulares,
verdadeiros interesses da comunidade. Nessa perspectiva, a lesão desses interesses individuais
acaba não apenas atingindo a esfera jurídica dos titulares do direito individualmente
considerados, mas também comprometendo bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja
preservação é cara a uma comunidade maior de pessoas. Em casos tais, a tutela jurisdicional
desses direitos se reveste de interesse social qualificado, o que legitima a propositura da ação pelo
Ministério Público com base no CF 127. Mesmo nessa hipótese, todavia, a legitimação ativa do
Ministério Público se limita à ação civil coletiva destinada a obter sentença genérica sobre o
núcleo de homogeneidade dos direitos individuais homogêneos. 6. Cumpre ao Ministério Público,
no exercício de suas funções institucionais, identificar situações em que a ofensa a direitos
individuais homogêneos compromete também interesses sociais qualificados, sem prejuízo do
posterior controle jurisdicional a respeito. Cabe ao Judiciário, com efeito, a palavra final sobre a
adequada legitimação para a causa, sendo que, por se tratar de matéria de ordem pública, dela
pode o juiz conhecer até mesmo de ofício (CPC/1973 267 VI e § 3.º e 301 VIII e § 4.º) [CPC 485 VI e §
3.º e 337 VI e § 5.º]. 7. Considerada a natureza e a finalidade do seguro obrigatório DPVAT – Danos
Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre (L 6194/74, alterada pela L 8441/92, L
11482/07 e L 11945/09) –, há interesse social qualificado na tutela coletiva dos direitos individuais
homogêneos dos seus titulares, alegadamente lesados de forma semelhante pela Seguradora no
pagamento das correspondentes indenizações. A hipótese guarda semelhança com outros direitos
individuais homogêneos em relação aos quais – e não obstante sua natureza de direitos divisíveis,
disponíveis e com titular determinado ou determinável –, o Supremo Tribunal Federal considerou
que sua tutela se revestia de interesse social qualificado, autorizando, por isso mesmo, a iniciativa
do Ministério Público de, com base no CF 127, defendê-los em juízo mediante ação coletiva (RE
163231-SP, AgRgAg 637853-SP, AgAg 606235-DF, AgRgRE 475010-RS, AgRgRE 328910-SP e AgRgRE
514023-RJ). 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento (STF, Pleno, RE 631111-GO, rel. Min.
Teori Zavascki, j. 7.8.2014, DJUE 30.10.2014).
MP e matéria tributária. Apelação interposta em face de sentença proferida em sede de ação
civil pública que discute matéria tributária (direito dos contribuintes à restituição dos valores
pagos à título de taxa de iluminação pública supostamente inconstitucional). Ilegitimidade ativa ad
causam do Ministério Público para, em ação civil pública, deduzir pretensão relativa à matéria
tributária. Reafirmação da jurisprudência da corte. Repercussão geral reconhecida (STF, RE
694294-MG [análise da repercussão geral], rel. Min. Luiz Fux, j. 25.4.2013, DJUE 17.5.2013).Plano Collor. Cruzados novos retidos. Legitimidade passiva do Bacen. 1. O Banco Central do
Brasil ostenta, em princípio, legitimidade passiva ad causam para responder pela correção
monetária dos cruzados novos retidos pela implantação do Plano Collor. 2. Os bancos depositários
são responsáveis pela correção monetária dos ativos retidos até o momento em que esses foram
transferidos ao Banco Central do Brasil. Consequentemente, os bancos depositários são
legitimados passivos quanto à pretensão de reajuste dos saldos referente ao mês de março de 1990,
bem como ao pertinente ao mês de abril do mesmo ano, referente às contas de poupança cujas
datas de aniversário ou creditamento foram anteriores à transferência dos ativos. Precedentes:
REsp 637966-RJ, DJU 24.4.2006; AgRgEmbDclREsp 214577-SP, DJU 28.11.2005; REsp 332966-SP, DJU
30.6.2003 (STJ, 1.ª Seção, REsp 1070252-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 27.5.2009, DJE 10.6.2009). Acórdão
submetido ao regime do CPC/1973 543-C e da Res. STJ 8/08. No julgamento do REsp 1107201-DF (2.ª
Seção, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 8.9.2010, DJE 6.5.2011), também sujeito ao regime de recursos
repetitivos, definiu-se que a instituição financeira depositária é parte legítima para figurar no polo
passivo também nos Planos Bresser, Verão e Collor II; no caso do Plano Collor I, a legitimidade da
instituição financeira depositária existiria apenas no caso de ações nas quais se buscou a correção
monetária dos valores depositados em caderneta de poupança não bloqueados ou anteriores ao
bloqueio.
Repetição de indébito. IPI. Legitimidade ativa. Revela-se escorreito o entendimento exarado
pelo acórdão regional no sentido de que “as empresas distribuidoras de bebidas, que se
apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detêm legitimidade ativa para postular em
juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os produtores
industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa” (STJ, 1.ª Seção,
REsp 903394-AL, rel. Min. Luiz Fux, j. 24.3.2010, DJUE 26.4.2010). Acórdão submetido ao regime do
CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08.
II) Diversos:
Apreciação ex officio de condição da ação. Em face do novo sistema constitucional, que, além
dos princípios da igualdade jurídica dos cônjuges e dos filhos, prestigia a união estável como
“entidade familiar”, protegendo-a expressamente (CF 226 § 3.º), não pode o Judiciário negar, aos
que a constituem, os instrumentos processuais que o ordenamento legal contempla. A cautelar
inominada (CPC/1973 798) [v. CPC 297 e 301] apresenta-se hábil para determinar o afastamento do
concubino [companheiro] do imóvel da sua companheira, quando ocorrentes os seus pressupostos.
Nos termos da lei (CPC/1973 301 § 4.º e 267 § 3.º) [CPC 337 § 5.º e 495 § 3.º], ao Judiciário incumbe
apreciar, mesmo de ofício, os requisitos da admissibilidade da tutela jurisdicional, a saber,
pressupostos processuais e condições da ação (STJ, 4.ª T., REsp 10113-SP, rel. Min. Sálvio de
Figueiredo, j. 4.6.1991, DJU 9.9.1991). V. CC 1723 e 1727.
Cláusula de arbitragem. Ausência de alegação em preliminar na contestação. Preclusão. Ação
declaratória de inexigibilidade de título cumulada com pedido de indenização. Extinção sem
resolução do mérito. CPC/1973 267 VII do CPC [CPC 485 VII]. Impossibilidade. Cláusula contratual
optando pela arbitragem para a resolução de litígios. Ação proposta perante a Justiça Estadual.
Ausência de alegação em contestação por parte da requerida. Matéria não afeta às questões de
ordem pública (precedentes). Impossibilidade de reconhecimento de ofício (CPC/1973 301 IX e §
4.º) [CPC 337 X e § 5.º]. Preclusão consumada. O processo não será extinto e a demanda será
julgada pelo juízo estatal. Sentença anulada. No caso dos autos ainda não havia sido encerrada a
instrução processual. Determinação do retorno dos autos à Comarca de origem, a fim de que se
proceda a devida dilação probatória, devendo o feito em tela ter adequado seguimento até seus
ulteriores termos (TJSP, 37.ª Câm. Dir. Priv., Ap 0007406-54.20078.26.0543, rel. Des. Roberto Mac
Cracken, j. 26.5.2011).
Cognição ex officio pelo magistrado. A autoridade judiciária não dispõe de poder para, em
agindo de ofício, substituir, em sede mandamental, o órgão apontado como coator pelo impetrante
do writ. Falece-lhe competência para ordenar a mutação subjetiva no polo passivo da relação
processual. Se o Juiz entender ausente, no caso submetido à sua apreciação, a pertinência
subjetiva da lide quanto à autoridade indicada como coatora, deverá julgar extinto o processo, sem
julgamento [resolução] de mérito, por inocorrência de uma das condições da ação (CPC/1973 295
VI) [CPC 330 IV], que constitui matéria de direito passível de cognição de ofício pelo magistrado
(CPC/1973 301 § 4.º) [CPC 337 § 5.º] (STF, RMS 21362, rel. Min. Celso de Mello, j. 14.4.1992, DJU
26.6.1992, p. 10104, e BolAASP 1769/450).
Coisa julgada. Decaindo do pedido, responde o autor por verba honorária (STJ, REsp 37153, rel.
Min. Cláudio Santos, j. 25.10.1993, DJU 22.11.1993, p. 24951).
Cumulação objetiva. Um dos pedidos se dirige contra a Justiça Federal. É competente a
Justiça Federal se na ação há cumulação de pedidos e alguns deles, dada a conexão objetiva, se
dirigem contra empresa pública federal. Estando a cooperativa habitacional sob intervenção,
reputa-se sujeito passivo da ação o órgão federal que decretou a intervenção. Inexistência de coisa
julgada e de litispendência. Estes dois institutos, que pressupõem duas ações idênticas, têm
praticamente a função de evitar a reduplicação da atividade jurisdicional. Na litispendência,
porque já existe ação em curso, na coisa julgada, porque a ação já foi decidida, não sendo o julgado
mais impugnável mediante recurso (CPC/1973 301 § 1.º) [CPC 337 § 1.º]. Recurso extraordinário
não conhecido (STF, 1.ª T., RE 97400-RJ, rel. Min. Alfredo Buzaid, v.u., j. 8.2.1983, DJU 22.4.1983, p.
5004).
Embargos à execução fiscal de crédito previdenciário. Inexistência de julgamento extra
petita. Verificação, no caso, da coisa julgada formal (CPC/1973 301 § 3.º) [CPC 337 § 3.º]. Apelação
desprovida (TRF-4.ª, 3.ª T., Ap 412887-SC, rel. Juiz Gilson Langaro Dipp, v.u., j. 26.3.1991, DJU
15.5.1991, p. 10647).
Incompetência relativa. Vedação de declaração ex officio . STJ 33: “A incompetência relativa
não pode ser declarada de ofício”. TST-OJ-SDI 2 149: “Não cabe declaração de ofício de
incompetência territorial no caso do uso, pelo trabalhador, da faculdade prevista no CLT 651 § 3.º.
Nessa hipótese, resolve-se o conflito pelo reconhecimento da competência do juízo do local onde a
ação foi proposta”.
Inexistência tanto da exceção da coisa julgada quanto da litispendência também arguida.
Não configurada a tríplice identidade de que trata o CPC/1973 301 §§ 1.º e 3.º [CPC 337 §§ 1.º, 3.º e
4.º]. Agravo desprovido (TFR, 4.ª T., Ag 50146-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., j. 30.3.1987, DJU
30.4.1987).
Litispendência. “Existe litispendência quando, em duas ações com identidade de pedido e de
causa de pedir, verifica-se que os reclamados são os mesmos e que serão os mesmos beneficiários
dos direitos em discussão, ainda que numa das ações figure como autor, em substituição
processual, o sindicato da categoria profissional de quem seja autor na outra ação. Revista
conhecida e provida” (TST, 1.ª T., RR 58865/92-4-6.ª Reg., rel. Min. Ursulino Santos, v.u., DJU
14.5.1993, p. 9162, BolAASP 1806/325).
Litispendência. Busca e apreensão e execução. “Litispendência não configurada, uma vez
que a ação de busca e apreensão (que se converteu em ação de depósito) foi proposta contra o
devedor principal, enquanto a de execução foi intentada tão somente contra os avalistas de nota
promissória” (STJ, 4.ª T., REsp 11887-SP, rel. Min. Bueno de Souza, v.u., j. 17.11.1994, DJU 4.9.1995,
p. 27834). Com a nova redação dada à LAF 4.º pela L 13043/14, a ação de buscae apreensão agora
pode ser convertida em execução, de modo que a dúvida não mais cabe para as ações propostas
após a vigência da L 13043/14.
Litispendência. Documentos. Mandado de segurança coletivo. “A repetição de documento,
em mandados de segurança distintos, não configura a tríplice identidade do CPC/1973 301 § 2.º
[CPC 337 § 2.º], necessária para caracterizar a litispendência” (JTJ 165/263).
Litispendência. Execução fiscal. “Não há litispendência entre ação de execução fiscal e ação
anulatória de débito fiscal. A hipótese é de conexão e devem ser reunidas para julgamento
conjunto” (RT 791/358).
Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de pedidos não caracteriza a
litispendência. Somente se verifica a litispendência com a identidade de ações: as mesmas partes,
o mesmo pedido e a mesma causa de pedir (TRF-5.ª, 1.ª T., Ap 17299-RN, rel. Juiz Ridalvo Costa, v.u.,
j. 10.12.1992, JSTJ 47/583).
Litispendência. MS coletivo. Não há litispendência entre MS coletivo e MS individual, pois o
MS coletivo não pode tolher garantia constitucionalmente assegurada ao indivíduo para a
proteção de seu direito individual (JTJ 164/117).
Litispendência. MS e repetição de indébito. Não geram litispendência, por serem diversos os
pedidos, a interposição de mandado de segurança visando o recebimento de verbas financeiras
relativas às parcelas atuais e futuras e o aforamento simultâneo da ação de repetição de indébito
pleiteando a restituição do recolhimento a maior, efetuado quando do pagamento das parcelas
pretéritas (STJ-RT 745/187).
Litispendência. Ocorrência. Extinção do processo. Comprovado que o impetrante já havia
ajuizado medida cautelar com igual objetivo da impetração, forçoso é reconhecer ocorrente a
litispendência (CPC/1973 301 § 1.º a § 3.º) [CPC 337 §§ 1.º a 3.º], ensejando a extinção do processo
(CPC/1973 267 V) [CPC 485 V]. Sentença confirmada (TFR, 2.ª T., ApMS 113712-SP, rel. Min. William
Patterson, v.u., j. 28.8.1987, DJU 22.10.1987).
Litispendência. Possessória e usucapião. Ainda que haja identidade de partes, não há
litispendência entre ação possessória e usucapião. Nesta, o pedido é de declaração do domínio;
naquela, de proteção possessória. Com outro fundamento, entendendo não haver,
necessariamente, identidade de causa de pedir: RT 695/121, 610/54; RJTJSP 103/273.
Litispendência. Separação judicial. Se, em uma demanda, a esposa pede a separação judicial
atribuindo culpa ao marido e, noutra, é o marido quem pede separação judicial com base em
outras razões de fato e de direito, configura-se conexão entre as ações, mas não litispendência, que
pressupõe identidade das causae petendi de ambas as demandas (RT 501/84). A separação judicial é
viável mesmo depois da EC 66/10. V. Nery-Nery. CC Comentado 12 , coments. CC 1571.
Mandado de segurança coletivo. Eficácia do provimento liminar. Litispendência. No
mandado de segurança coletivo aplica-se, analogicamente, o CDC 93. Na pendência de um
mandado de segurança, não poderia ter sido ajuizado outro, sem caracterizar litispendência. A
desistência do primeiro writ, após o ajuizamento do segundo, não elide a litispendência (CPC/1973
301 § 3.º) [CPC 337 § 3.º]. Apelação improvida (TRF-1.ª, 3.ª T., ApMS 402455-RS, rel. Juiz Fabio B. da
Rosa, v.u., j. 4.6.1991, DJU 18.9.1991, p. 22643).
Questão de ordem pública e prequestionamento. Ausente o necessário prequestionamento, é
inviável o exame de tema trazido no apelo raro e que não foi alvo de debate nas instâncias
ordinárias, ainda que se trate de matéria de ordem pública (STJ, 2.ª T., AgRgAREsp 275845-RN, rel.
Min. Og Fernandes, j. 26.11.2013, DJUE 3.12.2013).
ø Doutrina
Monografia: Voltaire de Lima Moraes. Das preliminares no processo civil, 2000.
II: Artigo: Cândido Rangel Dinamarco. Conflito de compêtencia suscitado depois de arguida a
incompetência em preliminar de contestação (Dinamarco. Fundamentos 6 ).
VI: Artigo: William Santos Ferreira. Pressupostos processuais, condições da ação e mérito.
Estudos revisitados e o Projeto do CPC ( Est. Thereza Alvim, p. 407).
X: Monografia: Lluís Caballol Angelats. El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje,
1997.
X: Artigo: Eduardo Talamini. Arguição de convenção arbitral no projeto de novo Código de
Processo Civil (exceção de arbitragem) (RArb 40/81).
XI: Monografias: Aldo Attardi. L’Interesse ad agire, Padova: Cedam, 1955; Benedito Mario
Vitiritto. Carência de ação?, SP: Lejus, 1999; Bernard Wieser. Das Rechtsschutzinteresse des Klägers
im Zivilprozeβ, 1971; Bruno Sassani. Note sul concetto di interesse ad agire, 1983; Donaldo Armelin.
Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, SP: RT, 1979; Fábio Gomes. Carência de
ação, São Paulo: Ed. RT, 1999; Moacyr Amaral Santos. As condições da ação no despacho saneador,
1946; Rodrigo da Cunha Lima Freire. Condições da ação: enfoque sobre o interesse de agir no
processo civil brasileiro, São Paulo: Ed. RT, 2000; Walther Heintzmann. Die Prozeβführungsbefugnis,
1970.
§ 1.º: Artigos: E. D. Moniz de Aragão. Conexão e “tríplice identidade” (Ajuris 28/72, RP 29/50);
José Carlos Barbosa Moreira. Relações entre processos instaurados, sobre a mesma lide civil, no
Brasil e em país estrangeiro (RBDP 5/65, RF 252/34, RP 7/51).
§ 2.º: Monografia: Alexandre Alves Lazzarini. A causa petendi nas ações de separação judicial e
de dissolução da união estável, São Paulo: Ed. RT, 1999.
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo
prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para
substituição do réu.1 a 3
* Sem correspondência no CPC/1973.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os
honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre 3% (três por cento) e 5%
(cinco por cento) do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
* Sem correspondência no CPC/1973.
• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 62 a 64.
• 2. Contraditório. Este artigo zela pela extrema correção do processo, e cuida da situação na
qual o juiz não tenha atentado para eventual vício de ilegitimidade do réu, logo quando da
apresentação da inicial. O conteúdo do CPC 338 e 339 se assemelha muito ao que já dispunha o
CPC/1973 62 e ss. ao disciplinar a nomeação à autoria (nesse sentido, v. Arlete Inês Aurelli e Izabel
Cristina Pinheiro Cardoso Pantaleão. O fim da nomeação à autoria e a possibilidade de correção do
polo passivo no projeto de novo CPC [Est. Thereza Alvim, pp. 455 e ss.]), com cinco vantagens: (i)
não há limitação de situações; (ii) não há mais a possibilidade de recusa a ingressar na relação
processual; (iii) a “nomeação” pode ser feita na contestação e não mais necessariamente por peça
apartada; (iv) o autor deverá, expressamente, pagar a sucumbência à parte originalmente citada e
excluída da relação processual; (v) permite-se que o autor original permaneça no polo passivo,
incluindo o sujeito indicando como legitimado na constestação (Heitor Vitor Mendonça Sica, in
Alvim Wambier-Didier-Talamini-Dantas. Breves Comentários CPC, coment. 2 CPC 338 e 339, p. 912).
“A solução encontrada pelo Código ajusta-se ao princípio previsto no art. 317 do CPC/2015, segundo
o qual não se deve extinguir o processo sem resolução do mérito, quando possível a correção do
vício” (Medina. CPC Comentado 3 , coment. CPC 339, p. 572).
# 3. Casuística:
Correção do polo passivo após a contestação. Justiça do Trabalho. 3.º FNPT 138: “CPC,
ARTS. 338 e 339. PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE (AMPLIAÇÃO) OU ALTERABILIDADE
(CORREÇÃO) DO POLO PASSIVO APÓS A CONTESTAÇÃO. A novidade processual civil
autorizadora da substituição do demandado ou inclusão de terceiros no polo passivo, após a defesa,
em nítida mudança de comportamento com o modelo anterior (CPC/1973, art. 264, caput), está em
sintonia com os princípios fundantes