Filtragem Constitucional e Estado Neoconstitucional

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AULA 6: A FASE DE FILTRAGEM CONSTITUCIONAL 3 
INTRODUÇÃO 3 
CONTEÚDO 4 
A ÚLTIMA FASE DA EVOLUÇÃO DO FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 4 
A PREDOMINÂNCIA CÊNTRICA DA CONSTITUIÇÃO E AS CARACTERÍSTICAS DA FILTRAGEM 
CONSTITUCIONAL 6 
O ESTADO NEOCONSTITUCIONAL DE DIREITO E AS TENDÊNCIAS DO 
CONSTITUCIONALISMO DA PÓS-MODERNIDADE 17 
ATIVIDADE PROPOSTA 23 
REFERÊNCIAS 23 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 24 
CHAVES DE RESPOSTA 27 
ATIVIDADE PROPOSTA 27 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 28 
 
 
 
 
 3 
Introdução 
O percurso do longo caminho do fenômeno da constitucionalização do direito 
transitou por três grandes fases, desde a fase hegemônica do Código Civil, 
passando pela da fragmentação do direito infraconstitucional, até, finalmente, 
atingir a atual fase denominada de constitucionalização do direito 
propriamente dita. 
 
Cada uma dessas fases se desenvolveu sobre um cenário hermenêutico-
constitucional próprio, isto é, para que se tenha uma plena compreensão 
sobre o seu desenvolvimento, examine-se o contexto político-constitucional 
que as circunscreve respectivamente. Assim, nosso objetivo nesta aula é 
analisar o constitucionalismo da pós-modernidade, uma vez que nas aulas 
anteriores já estudamos o constitucionalismo garantista da fase de 
hegemonia do Código Civil, bem como o constitucionalismo dirigente ou 
welfarista da fase intermediária. 
 
Portanto, na presente aula, nosso objetivo acadêmico é investigar a última e 
atual, que trata da filtragem constitucional. É nesta fase que se desenvolve a 
reconfiguração da unidade do sistema jurídico como um todo, tendo-se a 
Constituição como centro de tal sistema. Com rigor, trata-se da releitura do 
direito infraconstitucional à luz dos princípios de dignidade constitucional. Na 
sequência dos estudos, o conteúdo programático desta aula está focado no 
exame do chamado Estado neoconstitucional de Direito, paradigma atrelado à 
dogmática pós-positivista que reaproxima o direito e a ética. 
 
 
 4 
Sendo assim, esta aula tem como objetivo 
1. Compreender o processo de constitucionalização do direito em sua 
última e atual etapa de filtragem constitucional, bem como analisar as 
características do Estado neoconstitucional de Direito. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Conteúdo 
A Última Fase da Evolução do Fenômeno da 
Constitucionalização do Direito 
O grande objetivo acadêmico da aula que ora se inicia é compreender a 
última fase da evolução do fenômeno da constitucionalização do direito, bem 
como as características do assim chamado Estado neoconstitucional de 
Direito. 
 
 
 5 
Como visto na aula anterior, a transição para o Welfare State gestou a 
fragmentação do direito infraconstitucional, deixando o sistema jurídico como 
um todo de contar com o papel unificador até então desempenhado pelo 
Código Civil na primeira fase da constitucionalização do direito. 
 
Urgia, pois, restaurar tal unidade do sistema, uma vez em que o Código Civil 
já não brilhava mais como centro hermenêutico do direito, valendo relembrar, 
mais uma vez, que sua aplicação passou a ser feita de modo residual, ancilar, 
secundário, somente sendo aplicado quando não houvesse a regulação 
específica de um dos subsistemas jurídicos autóctones das leis de 
emergência. 
 
Em face disso, o papel unificador do sistema jurídico privado deveria ser 
atribuído à Constituição da República, único documento com latitude 
normativa para reunificar o sistema fragmentado de então. Nesta perspectiva, 
as tensões e antinomias existentes entre os princípios jurídicos concebidos 
pelos diferentes microssistemas legislativos autônomos somente poderiam ser 
pacificadas à luz do texto constitucional. Através dele, chegar-se-ia à 
unicidade do direito, enquanto ciência jurídica, impondo-se, pois, à exegese 
de toda a legislação infraconstitucional o filtro axiológico da Constituição. 
 
É o que Gustavo Tepedino 1 denominou de "ocaso das codificações", 
querendo dizer com isso que a norma constitucional assume definitivamente 
"o papel de reunificação do sistema, temperando, com seus princípios e 
normas hierarquicamente superiores, as pressões setoriais manifestadas nas 
diversas leis infraconstitucionais”. Nesse repensar, tem-se então a intelecção 
de que a projeção do direito constitucional sobre todos os demais ramos da 
ciência jurídica é inexorável em tempos de reconstrução neoconstitucionalista 
do direito.2 
 
1 TEPEDINO, Gustavo. “O velho Projeto de um revelho Código Civil”. In: Temas de direito civil. Rio 
de Janeiro: Renovar, 2000. p. 438. 
2 Nesse sentido, o magistério de Luiz Edson Fachin, in verbis: "estudar o Direito Civil significa 
estudar (os seus) princípios a partir da Constituição. O Direito Constitucional penetra, hoje, 
 
 6 
 
Nasce dessarte um novo e inédito perfil da perspectiva civil-constitucional, 
que projeta a força normativa da Constituição, vislumbrada agora como 
norma jurídica capaz de gerar direitos subjetivos para o cidadão comum de 
per si, sem necessidade de intervenção legislativa superveniente e muito 
menos ainda dos subsistemas infraconstitucionais já postos pelo legislador 
democrático no âmbito da legislação de emergência. 
 
Dessa feita, na atual fase de filtragem constitucional, os dogmas do direito 
civil clássico desaparecem para dar lugar à releitura da lei civil à luz dos 
princípios da Carta Constitucional, notadamente a dignidade da pessoa 
humana, figura jurídica que se transformou no novo centro axiológico-
hermenêutico do Estado neoconstitucional de Direito, daí a importância do 
seu exame de modo mais detalhado que se fará em seguida. 
 
A Predominância Cêntrica da Constituição e as Características 
da Filtragem Constitucional 
Ora, nos termos da atual fase de constitucionalização do direito, a 
interpretação dos códigos infraconstitucionais deve ser feita a partir de uma 
perspectiva, na qual a Constituição ocupa o centro do sistema jurídico como 
um todo. 
 
Na verdade, o que se pretende agora é examinar os fundamentos teóricos 
que informam, por um lado, a ressignificação da leitura moral da Constituição 
tendo como pano de fundo o papel unificador do seu texto e, por outro, a 
reconfiguração de um novo modelo de Estado de Direito, denominado de 
neoconstitucional em virtude de sua reação ao positivismo liberal garantista. 
 
 
em todas as disciplinas e, via de consequência, também no Direito Civil...". Cf. Elementos 
críticos de Direito de Família, Rio: Renovar, s/d, p. 301. 
 
 7 
Assim, de acordo com tal coordenada, a ideia é examinar a necessidade de 
interpretar o direito infraconstitucional como um todo à luz da Constituição, 
uma vez que, até então, se encontrava fragmentado, dividido, em 
desarmonia dogmática em virtude da existência de universos legislativos que 
se contradiziam materialmente. 
 
A força normativa do direito estava majoritariamente nas leis de emergência 
desprovidas de um norte normativo-axiológico superior. Nesse sentido, o 
pensamento de Maria Celina Bodin de Moraes Tepedino: 
 
Diante da nova Constituição e da proliferação dos chamados 
microssistemas, como, por exemplo, a Lei do Direito Autoral, e 
recentemente, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de 
Defesa do Consumidor e a Lei das Locações, é forçoso reconhecer 
que o Código Civil não mais se encontra no centro das relações de 
direito privado. Tal polo foideslocado, a partir da consciência da 
unidade do sistema e do respeito à hierarquia das fontes 
normativas, para a Constituição, base única dos princípios 
fundamentais do ordenamento. A unidade do ordenamento é 
característica reconhecidamente essencial (rectius, lógica) da 
estrutura e da função do sistema jurídico. Ela decorre da existência 
(pressuposta) da norma fundamental (Grundnorn), fator 
determinador de validade de toda a ordem jurídica, e abrange a 
intolerabilidade de antinomias entre as múltiplas proposições 
normativas (constituindo-se, assim, em um sistema). (...) Os 
princípios e valores constitucionais devem se estender a todas as 
normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepção de 
um "mondo in frammenti"; logicamente incompatível com a ideia de 
sistema unitário.3 
 
É bem de ver que a projeção do direito constitucional sobre todos os demais 
ramos da ciência jurídica, bem como a perspectiva sistemática de que a 
norma constitucional tem força normativa de per si caracterizam bem o 
 
3 TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista de direito 
civil, v. 65, p. 24. 
 
 8 
avanço da constitucionalização do direito civil em seu horizonte maior, qual 
seja, a ressistematização de um direito civil fragmentado sob um invólucro de 
um polissistema de leis especiais extravagantes conflitantes. 
 
Muito embora seja tema da disciplina “direitos e garantias fundamentais”, é 
importante aqui destacar as teorias da força normativa da Constituição de 
Konrad Hesse, da argumentação jurídica de Ronald Dworkin e Robert Alexy e, 
no Brasil, a construção doutrinária de Meirelles Teixeira, Paulo Bonavides, 
José Afonso da Silva e Luís Roberto Barroso, entre outros, no que tange à 
eficácia positiva das normas constitucionais, isto é, a capacidade de gerar 
direito subjetivo para o cidadão comum de per si. Tais teorias tiveram grande 
influência no aperfeiçoamento da efetividade ou eficácia social da 
Constituição, e, em especial, dos direitos fundamentais. 
 
Nesse sentido, não se pode contestar que a recolocação da Constituição no 
centro do sistema jurídico resultou em grande parte da consolidação do 
princípio da máxima efetividade, tal qual formulado pelo professor Luís 
Roberto Barroso, inspirado na teoria da força normativa da Constituição de 
Konrad Hesse. 
 
Da mesma forma, as hodiernas teorias pós-positivistas da eficácia 
constitucional não poderiam ser desenvolvidas sem os estudos dos grandes 
doutrinadores que introduziram no direito brasileiro a sistematização da 
eficácia social das normas constitucionais, podendo-se citar, por dever de 
justiça, a obra de J.H. Meirelles Teixeira 4 (inspirado no direito americano 
estabeleceu a diferença entre normas autoexecutáveis e não 
autoexecutáveis), de José Afonso da Silva 5 (sistematizou os conceitos de 
normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada) e Paulo 
 
4 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de direito constitucional, 1991. 
5 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: 
Malheiros, 1998. 
 
 9 
Bonavides 6 (introduziu no direito brasileiro estudo avançado sobre a 
diferença entre regras e princípios dentro da dogmática principialista pós-
positivista). 
 
Assim sendo, é necessário destacar bem toda esta construção doutrinária que 
serve de pedra angular para o avanço constitucional na direção da plena 
eficácia positiva das normas constitucionais. Tais teorias formam a base de 
um projeto que caminhou na direção da superação do individualismo 
contratualista e do liberalismo garantista. 
 
Apesar de se originar na perspectiva de admitir que determinadas normas 
constitucionais têm apenas eficácia negativa (geram apenas os efeitos 
paralisantes sem gerar diretamente direito subjetivo), ou seja, tanto a obra 
pioneira de J.H. Meirelles Teixeira, quanto a célebre classificação de José 
Afonso da Silva não se ocuparam da chamada eficácia positiva ou simétrica 
das normas constitucionais programáticas e não autoexecutáveis, porém 
deram os primeiros passos na direção dos seus efeitos potenciais e sua 
vinculação que imporem aos poderes públicos. 
 
No âmbito do direito não saxônico, será a tese de doutoramento do autor 
português J. J. Gomes Canotilho, publicada em 1982, sob o título de 
Constituição dirigente e vinculação do legislador que difundirá as ideias de 
que a Constituição também é formada por normas fixadoras de fins e tarefas 
do Estado. Observe, portanto, que este é o primeiro passo dado no sentido 
de constitucionalizar a formulação da política interna do país, uma vez que as 
Constituições dirigentes têm a função emancipadora de moldar a realidade 
política do Estado, não se limitando apenas à regulação desta mesma 
realidade política. 
 
 
6 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. 
 
 10 
Em face disso, a formulação de políticas públicas feitas pelos representantes 
democráticos do povo fica vinculada aos programas e metas 
constitucionalmente estabelecidos previamente. Ou seja, o poder constituinte 
derivado em sua ação legiferante superveniente encontra-se vinculado às 
normas constitucionais programáticas. 
 
De acordo com essa visão, a reconstrução neoconstitucionalista do direito e, 
na sua esteira, a constitucionalização do direito, torna-se a grande pioneira 
no trato científico de um novo paradigma constitucional focado na busca da 
plena efetividade ou eficácia social das normas constitucionais. 
 
No plano jurídico-normativo, a Constituição deixa de ser vista desde um olhar 
meramente formalista vinculador do legislador democrático, porém sem 
nenhuma normatividade, para ganhar patamar dogmático mais elevado e 
capaz de garantir a plena sindicabilidade de seus enunciados normativos. Por 
plena sindicabilidade, entenda-se aqui a possibilidade de o cidadão comum 
recorrer ao poder judiciário toda vez que tiver um direito constitucional 
violado. 
 
Assim, na vigência da atual fase de constitucionalização do direito, a Carta 
Magna, agora no centro do sistema jurídico, tem aplicação direta, sem a 
necessidade de intermediação da lei posta pelo Estado-legislador. Supera-se, 
pois, a visão formalista do direito, na qual o juiz constitucional se limita a 
aplicar mecanicamente a lei posta previamente no ordenamento jurídico. 
 
Mais além, é forçoso reconhecer que, dada a nova postura ligada à filtragem 
constitucional, o juiz/exegeta não se vincula mais ao direito posto em 
abstrato, ao revés, liberto das amarras dogmáticas do positivismo jurídico, ele 
incorpora categorias éticas e filosóficas na aferição das escolhas valorativas 
do poder político e, com isso, passa a criar direito lado a lado com o 
legislador democrático. 
 
 
 11 
Eis aqui o nó górdio da nova dogmática constitucional: traçar cientificamente 
os limites da criação jurisprudencial do direito (ativismo judicial), sem quebra 
ou violação dos princípios da separação de poderes e da segurança jurídica. 
Com rigor, esta temática será enfrentada na próxima aula, que trata do atual 
estado da arte da dogmática constitucional. 
 
Por ora, nos limitamos a reconhecer que o ativismo judicial vem também na 
esteira do fenômeno da filtragem constitucional, na qual impera a força 
normativa da Constituição e sua axiologia focada na distribuição da justiça 
social e na consciência jurídica dos intérpretes da Constituição. Em linhas 
gerais, a fase de filtragem constitucional é a grande portaepistemológica 
para a hodierna teoria da eficácia da Constituição, que não reconhece a mera 
dimensão formal das normas constitucionais. 
 
Face a toda a problemática desafiada pelo fenômeno da filtragem 
constitucional, a dogmática constitucional contemporânea revoluciona a teoria 
da eficácia jurídica, porque preconiza que toda e qualquer norma 
constitucional é norma jurídica e, nesta qualidade, deve ser capaz de gerar 
direitos subjetivos ao cidadão comum. Aqui, vale mais uma vez o alerta de 
que esta temática pertence ao estudo da doutrina brasileira da efetividade de 
Luís Roberto Barroso, porém não se pode deixar de destacar bem a conexão 
direta com o fenômeno da constitucionalização do direito em sua terceira e 
atual fase. 
 
Com efeito, é nesse contexto, dito neoconstitucionalista e pós-positivista, que 
a interpretação da legislação de emergência, esparsa, pontual, especializada, 
extravagante e positivada sob a forma de estatutos próprios de determinada 
matéria do direito privado (microssistemas legislativos) é feita sob a égide de 
uma Constituição com supremacia material e formal. São os princípios 
constantes do texto constitucional que configuram a ordem jurídica como um 
todo, valendo, mais uma vez destacar, a concepção progressista do direito 
 
 12 
superador da lei de Karl Larenz, 7 na qual o discurso jurídico é, a um só 
tempo, extra legem, porém, intra jus, ou seja, um direito que até supera a 
letra da lei, mas permanece fiel aos princípios e ditames da ordem jurídica 
como um todo. 
 
Isto significa dizer que à supremacia formal da Constituição (advinda de uma 
constituição escrita e rígida) e que possibilita o exercício do controle de 
constitucionalidade por parte do poder judiciário, acresce-se a supremacia 
material, que por sua vez possibilita a aplicação direta da Constituição, 
vislumbrada, agora, nesta terceira fase de constitucionalização, como norma 
jurídica e, nessa condição, capaz de gerar direitos diretamente, daí a ideia-
força de Karl Larenz: extra legem (direito que supera a lei, que vai além da 
regra), porém intra jus (direito que se submete aos princípios 
constitucionais). 
 
Na verdade, a atual fase de constitucionalização do direito se caracteriza pela 
assim chamada sobreinterpretação, que Ricardo Guastini define como sendo a 
“interpretação extensiva que se realiza com a utilização de argumentos a 
simili, a analogia e princípios implícitos, evitando lacunas e firmando a 
Constituição omnicompreensiva”. Nesse sentido, Marco Aurélio Marrafon 8 
destaca as sete condições de efetivação do processo de constitucionalização: 
 
Guastini define a constitucionalização como "um processo de 
transformação de um ordenamento ao fim do qual o ordenamento 
em questão resulta totalmente impregnado pelas normas 
constitucionais". 
Esse processo, para que se efetive, deve observar algumas 
condições. São elas: 
 
 
7 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 2. ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: 
Fundação Calouste Gulbenkian, 1968. p. 520. 
8
 MARRAFON, Marco Aurélio. O caráter complexo da decisão em matéria constitucional: discursos 
sobre a verdade, radicalização hermenêutica e fundação ética na práxis jurisdicional. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2010. p. 133. 
 
 13 
I. existência de uma Constituição rígida, escrita e 
hierarquicamente superior à legislação ordinária; 
II. garantia jurisdicional da Constituição através do controle de 
constitucionalidade; 
III. força vinculante, como construção ideológica que entende a 
Constituição como norma; 
IV. sobreinterpretação; 
V. aplicação direta; 
VI. interpretação conforme (ou adequadora) das leis e; 
VII. influência da Constituição sobre as relações políticas. 
 
Com rigor, praticamente já se tratou de quase todas essas condições 
apontadas por Guastini. Como vimos, a terceira fase da constitucionalização 
do direito civil caracteriza-se tanto pela leitura moral como pela força 
normativa da Constituição, com o objetivo de operar a ressistematização do 
direito civil, fragmentado que estava sob um sistema multipolar de Códigos. 
 
Assim sendo, os subsistemas jurídicos deixam de ser autônomos e sua 
interpretação passa a ficar subordinada à Constituição. Essa é a nova 
perspectiva civil-constitucional que restaura a unidade do sistema jurídico a 
partir da supremacia material e formal da Constituição (escrita, rígida e 
dirigente). Isto significa dizer, como amplamente analisado, que a exegese de 
toda a legislação infraconstitucional deverá ser consentânea com os princípios 
da Carta Ápice, agora, nesta terceira fase, posicionada no centro de 
gravidade do ordenamento jurídico. 
 
Disso tudo resulta que as normas constitucionais podem ser aplicadas 
diretamente e, mais importante ainda, qualquer juiz ou tribunal pode criar 
direito novo na garantia de eficácia positiva de um princípio constitucional a 
partir de um caso concreto. Tal eficácia, como examinado na aula 3, não se 
limita aos atos estatais (eficácia vertical), mas se aplica também nas relações 
entre particulares (eficácia horizontal). 
 
 
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Da mesma forma, é a supremacia da Constituição que viabiliza a ideia de 
interpretação conforme, ou seja, nas hipóteses de mais de uma interpretação 
possível para uma lei infraconstitucional, o juiz constitucional deve escolher 
aquela que não contradiga a Constituição, evitando desse modo sua 
declaração de inconstitucionalidade. 
 
Em suma, a fase de filtragem constitucional simboliza um ponto de ruptura 
paradigmática dentro do constitucionalismo democrático ocidental, seja pelo 
desenvolvimento da dogmática pós-positivista superadora da lei (extra legem 
et intra jus), seja perspectiva neoconstitucionalista de o direito constitucional 
realizar-se a si próprio por intermédio de sua aplicação direta e da criação 
jurisprudencial de direito no caso concreto. 
 
E assim é que a fase de filtragem constitucional projeta a juridicidade do 
direito constitucional sob os influxos de um discurso substantivo e 
comprometido com os valores constitucionalmente garantidos. Seu corolário 
maior é, sem nenhuma dúvida, a força normativa da Constituição, seja pela 
atribuição de status de norma jurídica que recebe, seja pela plena 
sindicabilidade perante o poder judiciário, que permite sua aplicação direta 
sem necessariamente obedecer à liberdade de conformação do legislador 
democrático. 
 
Em essência, trata-se de um momento histórico-dogmático no qual se 
desenvolveu e foi sistematizada a garantia da efetividade das normas 
constitucionais, e, em especial, dos direitos fundamentais capitaneados pela 
dignidade da pessoa humana. Tem como pano de fundo a conjuntura 
neoconstitucionalista e a dogmática pós-positivista, que afastam a 
estatalidade mínima e absenteísta do paradigma positivista, para se 
aproximar de um processo de democratização mais avançado que reaproxima 
o direito da ética. 
 
 
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Para alcançar o objetivo maior de realizar a Constituição, o novo paradigma 
atribuiu aplicabilidade direta e imediata às normas constitucionais, imprimindo 
ao direito constitucional conteúdo jurídico próprio, até então desconhecido 
pelo positivismo, bem como gestou a ascensão do poder judiciário, agora 
legitimado constitucionalmente para criar direito no caso concreto. 
 
E mais: é bem de ver que a Constituição somente pôde ser recolocada no 
centro do sistema jurídico exatamente pela consolidação de sua força 
normativa e pela sua aplicação direta e imediata. Ou seja, é forçoso 
reconhecer que existiria grande dificuldade de se operar a ressistematizaçãodo sistema multipolar de códigos se não existisse uma Constituição (escrita, 
rígida e supremacia material e formal), com capacidade de projetar a plena 
sindicabilidade dos direitos nela incorporados. Enfim, como bem destaca Luís 
Roberto Barroso no texto que contém os tópicos de sua conferência proferida 
na Universidade Católica de Lisboa, em 8 de novembro de 2004: 
 
3a. fase: Constitucionalização do direito civil. “Ontem os códigos; 
hoje as Constituições. A revanche da Grécia contra Roma” (Paulo 
Bonavides; Eros Grau). Esta fase é marcada pela já referida 
passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de 
onde passou a atuar como filtro axiológico pelo qual se lê o direito 
civil. 9 Normas jurídicas que conservaram, muitas vezes, o mesmo 
relato passam a ser interpretadas à luz de princípios e regras como: 
o fim da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade 
entre os filhos, a função social da propriedade e do contrato, dentre 
outros. 
Dois desenvolvimentos doutrinários merecem destaque nessa fase 
em curso: 
 
 
9 Nesta 3a. fase, o direito civil se atira apaixonadamente nos braços do direito constitucional, e é 
correspondido. Na vida, melhor que um grande amor, só um grande amor correspondido. Será para 
sempre Impossível responder. Mas ninguém deve deixar de se apaixonar, pelo risco de o amor não ser 
eterno. Vinícius de Moraes, no seu Soneto da Felicidade, escreveu: “E mais tarde, quando me 
procurequem sabe a morte, a angústia de quem vivequem sabe a solidão o fim de quem amaEu 
possa dizer do amor que tive: que não seja imortal, posto que é chamamas que seja infinito enquanto 
dure”. 
 
 16 
I. a centralidade da dignidade da pessoa humana, que operou 
uma repersonalização e uma despatrimonialização do 
direito civil, por sua ênfase: em valores existenciais e do 
espírito, nas condições materiais mínimas de sobrevivência 
(mínimo existencial), nos direitos da personalidade, tanto 
na dimensão da integridade física quanto psíquica; 
II. a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. 
Aqui desenvolveram-se duas grandes teorias: a da 
aplicação indireta e mediata, por intermédio do legislador e 
das cláusulas abertas; e a aplicação direta e imediata, por 
via de uma ponderação caso a caso entre o princípio da 
autonomia da vontade e o direito fundamental em jogo.10 
 
Em conclusão, a terceira fase do fenômeno da constitucionalização do direito, 
denominada filtragem constitucional, traz no seu âmago a ideia-força de que 
a Constituição é o centro do sistema jurídico, de onde passou a atuar como 
filtro axiológico pelo qual se lê todo o ordenamento infraconstitucional. 
Operou-se, como se viu, a passagem de um polissistema de universos 
legislativos autônomos e fragmentados para a um sistema hegemônico 
calcado na supremacia da Constituição. Trata-se de uma nova perspectiva 
civil-constitucional que vai encontrar sua unidade axiológico-normativa 
exatamente na força normativa da Constituição. 
 
Portanto, não se pode negar que nesta fase a projeção do direito 
constitucional sobre todos os demais ramos da ciência jurídica adquire uma 
perspectiva sistemática que passa a orientar o avanço da eficácia da 
Constituição. Nasce um novo tempo e uma nova dimensão da exegese 
infraconstitucional e, em especial, a civilística. Esse novo perfil da perspectiva 
civil-constitucional busca consolidar a aplicação direta de princípios 
constitucionais, sem a necessidade de intermediação legislativa, superando 
cientificamente sua vagueza semântica e sem violar os princípios da 
 
10 BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional e a constitucionalização do direito. 
Roteiro de conferência proferida na Universidade Católica de Lisboa, em 8 de novembro de 2004. O 
texto contém os tópicos que foram desenvolvidos oralmente e guarda a informalidade da linguagem 
falada, inclusive quanto aos comentários amenos. 
 
 17 
segurança jurídica e da separação de poderes. É a leitura moral da 
Constituição que vai respaldar sua força normativa e justificar a criação 
jurisprudencial do direito no caso concreto. 
 
Em suma, a Constituição torna-se, pois, a lente pela qual deve ser 
interpretado todo o conjunto de normas infraconstitucionais. Com isso, ocorre 
o encontro entre a publicização e a despatrimonialização do direito privado. 
 
A figura abaixo sintetiza as características da fase de filtragem constitucional. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O Estado Neoconstitucional de Direito e as Tendências do 
Constitucionalismo da Pós-Modernidade 
Não se pode negar que o declínio do dirigismo constitucional entra em 
colapso a partir do fim da Guerra Fria e seu complexo quadro de imbricações 
Fase de Filtragem 
Constitucional 
Constituição é deslocada para o centro do 
sistema jurídico 
Passagem do sistema multipolar de códigos para o sistema hegemônico da 
Constituição (filtro axiológico) 
 Aplicação direta e imediata das normas constitucionais sem intervenção 
legislativa superveniente. 
 Consolidação da força normativa da Constituição e da plena sindicabilidade 
perante o poder judiciário. 
 Criação jurisprudencial do direito no caso concreto (ativismo judicial) tem 
legitimidade democrática e não viola os princípios da segurança jurídica e 
separação de poderes. 
 Expansão da jurisdição constitucional e consolidação do conceito de 
sobreinterpretação (Ricardo Guastini). 
 
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geopolíticas, cuja dinâmica acelerada produziu em menos de uma década dois 
fenômenos transcendentes na História da humanidade: a queda do muro de 
Berlim e a queda das torres gêmeas. 
 
Independentemente da aceitação ou não do fim da bipolaridade ideológica 
como marco inicial de uma nova era histórica, denominada pós-modernidade, 
o fato é que o colapso da União Soviética gerou grandes transformações no 
âmbito do direito constitucional, notadamente, na periferia do sistema 
mundial. Assim sendo, podemos caracterizar o constitucionalismo da pós-
modernidade como esta nova era, ainda indefinida, mas, que infelizmente 
tendeu num primeiro momento ao retorno do constitucionalismo pré-
weimariano de inspiração neoliberal. 
 
Nesse sentido, a conjuntura do constitucionalismo pós-moderno começou a 
vivenciar a perspectiva de um cenário internacional focado no retorno ao 
paradigma do estado liberal (Estado legislativo de Direito) em contraposição 
ao Welfare State (Estado executivo de Direito). Ora o contexto pós-moderno 
já não mais hospedaria a Guerra Fria, e, portanto, já não mais existira a 
confrontação ideológica entre capitalismo e socialismo. É nesse contexto de 
globalização neoliberal e fim da bipolaridade geopolítica que desponta a 
famosa obra O fim da História de Francis Fukuyama. Em essência, O fim da 
História quer simbolizar a vitória do capitalismo e a repotencialização da doxa 
liberal. 
 
Em consequência, o constitucionalismo da pós-modernidade (aqui sendo por 
enquanto interpretado como o Estado neoliberal de Direito) caracteriza-se por 
ser um movimento político-hermenêutico de forte crítica ao dirigismo 
constitucional da era moderna. Com rigor, salienta a emergência de um novo 
paradigma constitucional, próximo do arquétipo liberal e afastado do 
welfarismo constitucional. 
 
 
 19 
Apresenta-se com incredibilidade em relação às propostas sociais 
universalizantes do dirigismo constitucional, como aquela que justifica a 
intervenção estatal para a proteção dos hipossuficientes. A questão da 
intervenção estatal no domínio privado é tida agoracomo um jogo retórico de 
promessas inexequíveis que jamais atingirão a universalidade dos cidadãos. 
No plano da teoria constitucional, o movimento neoliberal apresenta forte 
crítica às concepções hermenêuticas de proteção de trabalhadores, que 
retiram a competitividade dos Estados nacionais no mercado internacional. 
Com efeito, na perspectiva do Estado neoliberal de Direito, a queda do muro 
de Berlim eliminou as fronteiras entre Estados nacionais, sepultando 
definitivamente o duelo de ideologias rivais que se defrontavam no mundo 
geopoliticamente bipolar. 
 
Em face do fracasso retumbante do constitucionalismo social welfarista, o 
capitalismo deveria agir de modo desregulamentado com o objetivo de 
promover a expansão do mercado global. Como já dito, o ‘fim da história’ 
selaria a vitória do constitucionalismo pré-weimariano, cuja dinâmica transita 
pela estatalidade mínima e absenteísta. 
 
É nesse sentido que o Estado neoliberal de Direito defende – de maneira sutil 
– o fenômeno da desconstitucionalização, da desregulamentação, da 
flexibilização dos direitos trabalhistas; tudo isso em contraposição à filtragem 
constitucional. E assim é que a matriz constitucional do diretivismo estatal é 
rechaçada pelo movimento político-hermenêutico neoliberal, que não tardou a 
esposar a tese de retorno ao constitucionalismo garantista do Estado 
legislativo de Direito, abrindo espaço para a consolidação da ordem política 
neoliberal de arquétipo pré-weimariano. 
 
Morte à Constituição-dirigente, é a fé que anima o constitucionalismo da pós-
modernidade sob a ótica do neoliberalismo. Morte à intervenção estatal no 
domínio privado; eis que gerador de ineficiência e incompetência. Morte à 
proteção de hipossuficientes, notadamente da classe trabalhadora, bem como 
 
 20 
morte aos direitos sociais, promessas utópicas diante da falta de recursos 
financeiros do Estado. Morte à busca da igualdade material ou real; eis que 
injusta com relação ao proprietário contratante que efetivamente paga tal 
conta. Há que se reconhecer que as tendências mais significativas do 
constitucionalismo da pós-modernidade infelizmente apontam para a 
consolidação do Estado neoliberal de Direito. 
 
Nesse sentido, preconiza o neoliberalismo que a modernização propiciada 
pelo fenômeno da globalização da economia não poder ser coarctada pela 
perspectiva welfarista de regulação do mercado. De suma importância, por 
conseguinte, o exame percuciente dessa tendência mundial e seus reflexos no 
constitucionalismo dos países de modernidade tardia, como é o caso do 
Brasil. 
 
É por tudo isso que se prefere optar pela construção de um 
constitucionalismo da pós-modernidade calcado no Estado neoconstitucional 
de Direito, cuja dinâmica repontencializa a segunda dimensão de direitos 
fundamentais e faz valer a força normativa da Constituição. Em consequência, 
é imperioso engendrar um modelo de Estado neoconstitucional de Direito que 
seja capaz de calcular a influência das grandes estratégias dos centros 
mundiais de poder e que tenha latitude científica suficiente para garantir o 
núcleo essencial da dignidade da pessoa humana. Convém não embarcar na 
onda da desconstrução do Estado nacional e, em especial, do Welfare State. 
 
Esta temática será retomada com maiores detalhes na aula 8, por ocasião da 
análise do constitucionalismo estratégico. 
 
Por ora, o que interessa destacar bem é a intelecção de que o modelo ideal 
de Estado Pós-Moderno (no caso o Estado neoconstitucional de Direito) deve 
partir da reconfiguração do Estado social de Direito, sem, entretanto, renegar 
as virtudes do Estado liberal de Direito. Eis aqui a pedra angular do 
constitucionalismo da pós-modernidade: uma proposta de Estado 
 
 21 
Democrático de Direito que mantenha algum controle sobre a economia 
privada, mas, que, no entanto, seja podado em seus excessos 
intervencionistas. Nesse sentido, precisa a visão do Professor Guilherme 
Sandoval Góes: 
 
Nesse diapasão, o geodireito brasileiro tem a missão de idealizar 
um novo paradigma constitucional de estatalidade positiva 
atenuada que harmonize de um lado o binômio livre iniciativa – 
expansão mundial do comércio e, do outro, o trinômio dignidade da 
pessoa humana – desenvolvimento nacional – justiça social. E 
mais: a confluência dos valores liberais (livre iniciativa e 
estatalidade mínima) com os valores sociais (justiça social com 
intervenção estatal) deve ser feita a partir da garantia do núcleo 
essencial da dignidade humana que fixa as condições materiais 
mínimas para o exercício pleno da cidadania e dos direitos civis e 
políticos.11 
 
 
 
 
 
 
 
 
A figura abaixo sintetiza tais ideias. 
 
11 GÒES, Guilherme Sandoval. O geodireito e os centros mundiais de poder. Anais do VII Encontro 
Nacional de Estudos Estratégicos. Realizado de 06 a 08 de novembro de 2007 – Brasília/DF sob o 
patrocínio do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República. Disponível em: 
<https://sistema.planalto.gov.br/siseventos/viienee/exec/arquivos/ANAISVIIENEE_INTERNET/02RELAC
OESINTERNACIONAIS/MESA26NOVASAGENDAS/MESA26PAPERS/GuilhermeGeodireitoPaper.pdf>. 
Acesso em: 6 set. 2012. 
 
 22 
Estado neoliberal de Direito
Individualismo, igualdade 
formal e valorização da livre 
concorrência.
Crise da modernidade:
Globalização e fim da Guerra Fria
O Estado neoconstitucional de Direito e o
constitucionalismo da pós-modernidade 
Ideal pós-positivista:
Núcleo essencial da dignidade da pessoa humana
Reconstrução do Welfare State
Solidariedade, igualdade 
material e valorização da justiça 
social.
 
 
Em suma, defende-se, aqui, a instauração de uma ordem constitucional pós-
moderna que não coincide plenamente com o Estado neoliberal de Direito, 
muito embora não o rejeite totalmente, mas, que, entretanto, se afaste da 
redução jurídica do Estado e da Constituição, com estruturas meramente 
negativas e procedimentais de limitação do poder do Estado, retirando-lhe a 
força normativa de sua Constituição tão arduamente conquistada ao longo do 
tempo. 
 
O Estado neoconstitucional de Direito não admite a nulificação do papel 
transformador e emancipatório da Constituição-dirigente, que fixa tarefas, 
programas e fins para o Estado e para a sociedade. Nesse sentido, observe, 
com atenção, que o Estado neoconstitucional de Direito se afasta da 
geopolítica neoliberal projeta sobre as Constituições do mundo em 
desenvolvimento a neutralização da concepção dos direitos econômico-sociais 
(segunda dimensão de direitos) através de um fenômeno capital que estamos 
aqui a designar como sendo a constitucionalização da geopolítica neoliberal. 
Esta temática será retomada na aula 8, por ocasião do estudo do fenômeno 
da judicialização da (geo)política e da dimensão estratégica da Constituição. 
 
 23 
 
Atividade Proposta 
Leia o trecho abaixo de uma Reportagem publicada na Revista Veja: 
 
Os pais do analista de sistemas A. F, mineiro de 26 anos, separaram-se 
quando ele tinha 3 anos. No início, o pai o visitava, mas cortou as 
visitas ao se casar novamente. "Ele continuou a pagar pensão 
alimentícia, mas nunca mais veio me ver, nem quis me receber", diz 
Fortes. 
 
Em 2000, o rapaz decidiu processar o pai por abandono afetivo. Esse 
argumento não existe nas leis, mas se tornou comum nos tribunais e os juízes 
frequentemente o acatam. A partir da leitura acima, responda, 
justificadamente, se a solução do caso acima será encontrada com a 
aplicação axiomático-dedutiva da lei. 
 
Referências 
BONAVIDES, Paulo. Cursode direito constitucional. 8. ed. São Paulo: 
Malheiros, 1998. 
 
GÓES, Guilherme Sandoval. O geodireito e os centros mundiais de 
poder. Anais do VII Encontro Nacional de Estudos Estratégicos. Realizado de 
06 a 08 de novembro de 2007 – Brasília/DF - Gabinete de Segurança 
Institucional da Presidência da República. 
 
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. 2. ed. Tradução de José 
Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1968. 
 
MARRAFON, Marco Aurélio. O caráter complexo da decisão em matéria 
constitucional: discursos sobre a verdade, radicalização hermenêutica e 
fundação ética na práxis jurisdicional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 
 
 24 
 
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São 
Paulo: Malheiros, 1998. 
 
TAVARES, André Ramos. Paradigmas do judicialismo constitucional. 
São Paulo: Saraiva, 2012. 
 
Exercícios de Fixação 
Questão 1 
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA: 
I. Nas últimas décadas, o Código Civil foi perdendo sua posição de 
preeminência, mesmo no âmbito das relações privadas, onde se 
formaram diversos microssistemas (consumidor, criança e adolescente, 
locações, direito de família). Progressivamente, foi se consumando no 
Brasil um fenômeno anteriormente verificado na Alemanha, após a 
Segunda Guerra: a passagem da Lei Fundamental para o centro do 
sistema. 
II. A fase da constitucionalização do direito civil propriamente dita se 
relaciona com a leitura moral da Constituição, na medida em que 
ocorre uma nova interpretação dos códigos à luz dos valores da 
Constituição. Com isso, supera-se a fragmentação do direito privado, 
dividido que estava em subsistemas jurídicos autônomos, trazendo-se 
para o centro de gravidade do sistema jurídico a Lei Maior. 
 
a) As duas assertivas são falsas; 
b) A assertiva I é verdadeira e a assertiva II é falsa; 
c) Ambas as assertivas são verdadeiras; 
d) A assertiva I é falsa e a assertiva II é verdadeira. 
Questão 2 
Analise as assertivas abaixo: 
 
 25 
I. O fenômeno da constitucionalização do Direito infraconstitucional é o 
processo pelo qual se interpreta os Códigos à luz dos princípios 
constitucionais; 
II. No mundo romano-germânico o Direito Civil ocupou status destacado 
como norma direcionada à coletividade e também à solidariedade e 
não ao indivíduo como singularidade; 
III. O constitucionalismo clássico do Estado Liberal caracteriza-se pela 
existência de dois mundos apartados: um que impõe limites ao poder 
estatal, através de Constituições escritas, outro que visa proteger a 
autonomia da vontade, por meio dos Códigos Civis. 
 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) II 
b) I e II 
c) III 
d) I e III 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Questão 3 
Analise as assertivas abaixo: 
 
 26 
I. O Código Civil de 1916 era eminentemente patrimonialista, fundado no 
princípio da dignidade humana; 
II. O Código Civil de 1916 é produto do liberalismo dominante ao seu 
tempo, o que se caracteriza pela predominância da autonomia da 
vontade em face da intervenção estatal na vida privada; 
III. No Código de 1916, a visão que predominava na área de família era 
baseada na ideia de igualdade de direitos e deveres dos cônjuges 
entre si. 
 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) II 
b) I e II 
c) III 
d) II e III 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Questão 4 
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA: 
 
 
 27 
I. Na atual fase, podemos afirmar que o reencontro entre o direito e a 
ética mediante a proteção da dignidade da pessoa humana faz com 
que o novo direito constitucional determine – ainda que sob 
determinados limites – a despatrimonialização do direito civil. 
II. Diante da nova Constituição e da proliferação dos chamados 
microssistemas, como, por exemplo, a Lei do Direito Autoral, e 
recentemente, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de 
Defesa do Consumidor e a Lei das Locações, é forçoso reconhecer que 
o novo Código Civil ainda se encontra no centro das relações de direito 
privado. 
 
a) As duas assertivas são falsas; 
b) A assertiva I é verdadeira e a assertiva II é falsa; 
c) Ambas as assertivas são verdadeiras; 
d) A assertiva I é falsa e a assertiva II é verdadeira. 
 
Questão 5 
São características da fase de constitucionalização propriamente dita, 
EXCETO: 
 
a) Leitura moral da Constituição; 
b) Filtragem constitucional; 
c) Força normativa da Constituição; 
d) Coexistência de universos legislativos autônomos. 
Atividade Proposta 
A resposta é negativa, pois, a solução não será encontrada na previsão 
abstrata de uma norma posta pelo legislador democrático. Ao revés, somente 
a aplicação axiológico-indutiva será capaz de resolver tal problema jurídico. 
 
 28 
Em linhas gerais, a chamada filtragem constitucional busca a um só tempo 
efetuar a aplicação direta e imediata das normas constitucionais sem 
intervenção legislativa superveniente, consolidar a força normativa da 
Constituição e da plena sindicabilidade perante o poder judiciário e garantir a 
efetividade da Constituição a partir da criação jurisprudencial do direito no 
caso concreto (ativismo judicial). 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1 - C 
Justificativa: Ambas as assertivas são verdadeiras. A perda de hegemonia do 
Código Civil ocorre a partir da formação de microssistemas autóctones 
(consumidor, criança e adolescente, locações, direito de família), cuja origem 
é o grande avanço na área social. Da mesma forma, a segunda assertiva não 
apresenta nenhum erro, pois todas as características citadas fazem parte 
dessa fase. 
 
Questão 2 - D 
Justificativa: A assertiva II é incorreta, porque no mundo romano-germânico, 
o Direito Civil ocupou status destacado como norma direcionada à proteção 
do indivíduo como singularidade contra o poder do Estado. Trata-se do 
paradigma protetor do individualismo jurídico. 
 
Questão 3 - A 
Justificativa: As assertivas I e III estão erradas. Em primeiro lugar, porque o 
Código Civil de 1916 não era fundado no princípio da dignidade humana, 
muito embora fosse eminentemente patrimonialista. Em segundo lugar, 
porque predominava no Código de 1916 a visão que reconhecia a 
superioridade do marido sobre a mulher, bem como não havia igualdade 
entre os filhos, como é o exemplo clássico dos filhos adulterinos. 
 
Questão 4 - B 
 
 29 
Justificativa: A assertiva II está errada, porque o novo Código Civil não se 
encontra mais no centro das relações de direito privado como era a situação 
na fase de mundos apartados. Agora, é a Constituição o centro do sistema 
jurídico; a lente pela qual deve ser interpretado todo o direito 
infraconstitucional. 
 
Questão 5 - D 
Justificativa: A alternativa D é a única que não se coaduna com a fase de 
filtragem constitucional. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Atualizado em: 22 jun. 2014