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INTENSIVO PCGO DIREITO TRIBUTÁRIO Sumário Direito tributário: definição, fontes, legislação – Tributo .............................................................. 3 1. Direito tributário: definição, fontes, legislação .......................................................................... 3 2. Tributo ........................................................................................................................................ 8 Princípios do Direito Tributário – Sistema constitucional tributário ........................................... 24 1. Princípios do direito tributário ................................................................................................. 24 2. Sistema constitucional tributário ............................................................................................. 35 Obrigação tributária – Responsabilidade tributária ..................................................................... 42 1. Obrigação tributária ................................................................................................................. 42 2. Responsabilidade tributária ..................................................................................................... 51 Lançamento tributário – Crédito tributário – Suspensão do crédito tributário – Extinção do crédito tributário ...................................................................................................................................... 62 1. Lançamento tributário .............................................................................................................. 62 2. Crédito tributário ...................................................................................................................... 72 3. Suspensão do crédito tributário ............................................................................................... 78 4. Extinção do crédito tributário .................................................................................................. 84 Extinção do crédito tributário (cont.) - Repetição do indébito .................................................... 88 1. Extinção do crédito tributário (cont.) ....................................................................................... 88 2. Repetição do indébito .............................................................................................................. 98 Exclusão do crédito tributário – Garantias e preferências do crédito tributário – Administração tributária..................................................................................................................................... 106 1. Exclusão do crédito tributário ................................................................................................ 106 Infrações e delitos tributários – Impostos federais .................................................................... 114 2. Disposições finais do Código Tributário Nacional .................................................................. 114 3. Infrações e delitos tributários ................................................................................................ 114 4. Impostos federais ................................................................................................................... 125 Impostos federais (cont.) - Impostos estaduais – Impostos municipais .................................... 137 1. Impostos federais (cont.) ....................................................................................................... 137 2. Impostos estaduais ................................................................................................................. 140 3. Impostos municipais ............................................................................................................... 155 Impostos municipais (cont.) - Contribuições sociais – Simples nacional ................................... 163 1. Impostos municipais (cont.) ................................................................................................... 163 DIREITO TRIBUTÁRIO Direito tributário: definição, fontes, legislação – Tributo 1. Direito tributário: definição, fontes, legislação I. Atividade financeira do Estado Para realização dos seus objetivos o Estado precisa de dinheiro. A gestão desses recursos será regulada pelo direito financeiro. A atividade financeira do Estado se desenvolve basicamente em 3 campos: • Receita • Gestão • Despesa Isso é um tema de interesse primordial do direito financeiro. É importante saber que a receita do Estado pode ser: • Receita originária: advém da exploração do próprio patrimônio do Estado. O Estado não vai se valer do seu poder de império para angariar esses recursos. Ele aufere fundos a partir de relações de direito privado que ele estabelece com particulares. Ex.: imóvel do Estado que está alugado a particulares; Estado vende um bem a um particular; lucros das empresas estatais. • Receita derivada: tem como característica básica o exercício do poder de império pelo Estado. É obtida essa receita de modo compulsório e coercitiva. Ex.: as multas e tributos. Veja, tributo é receita derivada. II. Fontes do Direito Tributário a) Constituição No campo tributário, a Constituição regula as competências dos entes federativos, instituindo os limites ao poder de tributar, os direitos e deveres do cidadão perante o fisco, além de trazer os princípios que fundamentam essa atividade de tributar do Estado. b) Lei complementar Lei complementar exige maioria absoluta, não existindo hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Mas se uma lei ordinária tratar de lei complementar será esta inconstitucional. Em direito tributário, a Constituição vai dizer que as normas gerais em matéria tributária deverá ser regulamentada por lei complementar. Lembre-se que o Código Tributário Nacional traz normas gerais de direito tributário, ainda que se trate de uma lei ordinária. No entanto, a Constituição recepcionou o CTN com status de lei complementar. Veja, a Constituição dispensa elementos formais do antigo ordenamento, bastando que haja a compatibilidade material. Portanto, o CTN é formalmente uma lei ordinária, mas materialmente é uma lei complementar. Dessa forma, para alterá-lo será necessária lei complementar para as questões relativas às normas gerais de direito tributário. Não sendo normas gerais, poderá ser alterado por lei ordinária. Em matéria tributária, a lei complementar vai tratar de: • Conflitos de competência tributária • Limites constitucionais ao poder de tributar • Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária • Estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência (art. 146-A) Roberval Rocha destaca algumas normas gerais que a lei complementar vai trazer: • Definição dos tributos • Fatos geradores • Base de cálculo • Contribuintes • Obrigação • Lançamento • Crédito • Prescrição e decadência • Tratamento diferenciado para as cooperativas • Tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte Segundo a jurisprudência, este rol é exemplificativo. Lei complementar vai veicular a instituição de tributos determinados pela Constituição. Isto é, a Constituição determina que certos tributos seja discriminados ou instituídos por lei complementar. A alíquota não é prevista no rol do art. 146 da CF, motivo pelo qual não precisa ser tratar por lei complementar. Portanto, são tributos que devem ser instituídos por lei complementar: • Empréstimo compulsório (EC) • Imposto sobre grandesfortunas (IEG) • Impostos residuais • Contribuições previdenciárias residuais Determinadas proibições são elencadas na Constituição, sendo uma delas é a matéria que deve ser regulada por lei complementar. Ou seja, o que deve ser regulada por lei complementar não poderá ser tratada por medida provisória. Ainda, a Constituição proíbe que seja utilizada lei delegada em matéria tributária no tocante as matérias reguladas por lei complementar. c) Lei ordinária A lei ordinária é a comum, que acontece sempre. Para aprovação, basta a maioria simples. É o veículo normativo que vai determinas as hipóteses de incidência tributária, prevendo a hipótese em abstrato. A lei ordinária trata das obrigações acessórias, as quais são deveres que vão instrumentalizar a tarefa de arrecadar e fiscalizar do Estado, em relação à matéria tributária. d) Atos do Poder Executivo federal majoradores de alíquotas de tributos Alguns tributos de competência da União podem ter suas alíquotas majoradas por ato do Poder Executivo Federal (e não apenas do Presidente). Logo, é possível que o Ministro da Fazenda venha a prolatar o ato de majoração. São tributos que admitem a majoração de alíquotas por ato do poder executivo federal: • Imposto de importação (II) • Imposto de exportação (IE) • Imposto de produtos industrializados (IPI) • Imposto sobre operações financeiras (IOF) • CIDE-combustível e) Lei delegada Lei delegada pode tratar de matéria tributária. f) Medida provisória A medida provisória pode tratar de matéria tributária, desde que não seja reservada à lei complementar. No caso da medida provisória que institua ou majore impostos, a Constituição estabelece que essa medida provisória só vai produzir efeitos no exercício financeiro seguinte (princípio da anterioridade) se ela houver sido convertida em lei até o último dia do exercício financeiro em que foi editada. Ficam excetuadas dessa regra o II, IE, IPI, IOF, CIDE-combustível e ICMS-monofásico combustível. Esses impostos têm caráter de extrafiscalidade. g) Tratado internacional O CTN, no art. 98, diz que os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna e são observados pela legislação que lhe sobrevenha. Portanto, o tratado internacional revoga legislação anterior incompatível, mas a legislação posterior a ele deverá observar esse tratado (ou seja, não revogaria o tratado). Pode uma lei superveniente revogar as disposições que existirem em um tratado? O entendimento prevalente é no sentido negativo, mas há duas posições: 1ªC: Segundo Luciano Amaro, deverá ser observada essa regra, pois o tratado é especial em relação à lei posterior. Norma especial prevalece sobre a norma geral. 2ªC: Hugo de Brito Machado diz que o tratado deve prevalecer, pois somente poderia ser revogado por um instrumento adequado no âmbito do direito internacional, que é a denúncia do conteúdo do tratado. A ESAF considerou que a expressão “revogam” não cuida, a rigor, de uma revogação, mas de uma suspensão da eficácia da norma tributária nacional, que readquirirá a sua aptidão para produzir efeitos se e quando o tratado for denunciado. h) Convênio O convênio é um ato normativo executivo que tem caráter infralegal e expressa, em matéria tributária, um ajuste de vontade entre os entes federativos. A Constituição excepciona o princípio da legalidade quando trata dos convênios, pois permite que esses convênios normativos tenham força de lei. A deliberação dos Estados, que é feita por convênio, pode conceder ou revogar benesses fiscais relativas ao ICMS, evitando-se assim a guerra fiscal entre os estados. No que concerne ao ICMS, alguns convênios têm previsão constitucional, sendo, portanto, normas primárias, de hierarquia legal, não podendo ser classificados como atos meramente complementares. Portanto, são passíveis de serem questionados por ação direta de inconstitucionalidade. Segundo o STF, é inconstitucional lei estadual que concede, sem autorização de convênio interestadual, dedução de ICMS para empresas que patrocinarem bolsas de estudo para professores. O Estado-membro só pode conceder isenção de ICMS se isso tiver sido combinado com os demais Estados-membros/DF por meio de um convênio. É o que prevê o art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88 e o art. 1º da LC 24/75 (Inf. 856). No mesmo informativo 856, ficou decidido que é inconstitucional lei estadual que concede, sem autorização de convênio interestadual, vantagens no parcelamento de débitos do ICMS para empresas que aderirem a programa de geração de empregos. O Estado-membro só pode conceder benefícios de ICMS se isso tiver sido previamente autorizado por meio de convênio celebrado com os demais Estados-membros e DF, nos termos do art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88 e o art. 1º da LC 24/75. A concessão unilateral de benefícios de ICMS sem previsão em convênio representa um incentivo à guerra fiscal. i) Norma complementar O CTN, no art. 100, vai arrolar as normas complementares: • Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas São as portarias e instruções das autoridades administrativas, bem como as circulares. Elas derivam do poder regulamentar, não podendo inovar na ordem jurídica. • Decisões administrativas que tenham caráter normativo São as decisões singulares ou colegiadas de órgãos de jurisdição administrativas. Essas decisões conferem eficácia normativa, ditando normas a partir de então. É chamado de jurisprudência administrativa em matéria tributária, expressando o posicionamento dos órgãos fiscais, conferindo uma certa segurança jurídica sobre o que o contribuinte pode ou não fazer. • Práticas reiteradas da atividade administrativa (costume administrativo) • Convênios que sejam celebrados entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios Esses convênios não têm eficácia de lei. São os chamados convênios de cooperação. São convênios firmados entre os fiscos de diferentes esferas que visa uma mútua assistência a fim de ajudar a fiscalização dos tributos respectivos. Há uma permuta das informações. j) Legislação tributária Segundo o art. 96 do CTN, a expressão legislação tributária, que verse sobre tributos e relações jurídicas ligadas aos tributos, compreende: • Leis • Tratados e convenções internacionais • Decretos • Normas complementares • Constituição • Leis complementares Portanto, o conceito de legislação tributária é muito maior do que o conceito de lei tributária. 2. Tributo I. Definição A definição de tributo está prevista no art. 3º do CTN. Segundo a definição legal, tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda, ou cujo valor nela possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída por lei, e cobrada mediante atividade plenamente vinculada da administração. Portanto, tributo é: Toda prestação pecuniária compulsória: portanto deve ser em dinheiro e é obrigatória. Em moeda: não pode é cobrado in natura. Não constitua sanção de ato ilícito: assim, multa não pode ser tributo. Instituído por lei: é reflexo do princípio da legalidade. Cobrado mediante atividade plenamente vinculada da administração: a administração não tem a faculdade de escolher se vai ou não cobrar o tributo. II. Natureza jurídica A natureza jurídica de um tributo é determinado pelo fato gerador (art. 4º). Com base nisso é que se descobre se estamos diante de um imposto, taxa, contribuição de melhoria, etc. Segundo o art. 4º do CTN, basta o fato gerador para identificar a natureza jurídico do tributo. Logo, denominação, outros pontos formais e a destinação do tributonão são importantes! Esse art. 4 só tem relevância para a teoria tripartida, que é adotada pelo CTN, a qual não é adotada pela CF, pois, conforme o STF, é adotada a teoria quintapartida dos tributos. Se o fato gerador é uma situação que independe de qualquer atividade estatal específica, estaríamos diante de um imposto. Se o fato gerador é uma atividade de poder de polícia ou uma utilização efetiva ou potencial de um serviço público e divisível prestado ao contribuinte, ou ao menos posto à disposição, estaríamos diante de uma taxa. Se o fato gerador é a valorização imobiliária decorrente de uma obra pública, estaríamos diante de uma contribuição de melhoria. Perceba que os arts. 3º, 4º e 5º adotam a teoria tripartida. Portanto, seriam espécies de tributo os impostos, taxas e as contribuições de melhoria. No entanto, existem outras modalidades de tributo, tais como as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios. Dessa forma, a doutrina mais atualizada entende que foi acolhida a teoria pentapartida. Com isso, a doutrina também afirma que para saber natureza jurídica do tributo, é necessário saber o fato gerador. Contudo, além dessa análise, é preciso verificar qual a finalidade da contribuição ou se é possível ou não a devolução do montante arrecadado, pois se estivermos diante de uma finalidade específica podemos estar diante de uma contribuição especial. E se houver a possibilidade de regulamentação da devolução, estaríamos diante de um empréstimo compulsório. III. Características dos tributos quanto à sua finalidade São características do tributo quanto à sua finalidade: Fiscalidade: Não existe uma finalidade específica, pois a finalidade é arrecadar o montante financeiro para os cofres públicos. É a regra geral dos tributos. Um tributo é fiscal quando o sujeito ativo da obrigação tributária é o mesmo sujeito titular da competência tributária para institui-lo. Ex.: IPTU. Parafiscalidade: Há uma atuação paralela. Ocorre quando o sujeito competente institui determinado tributo, mas delega a outra pessoa jurídica de direito público a capacidade tributária (capacidade de arrecadar), atribuindo a essa pessoa jurídica o produto dessa arrecadação. Ex.: INSS é o sujeito ativo de certas contribuições sociais instituídas pela União. Extrafiscalidade: Não há aqui uma atividade puramente arrecadatória. A finalidade maior é regular comportamentos, sejam econômicos, sociais, sanitários, etc. Ex.: Imposto de importação ou imposto de exportação, que podem regular as mercadorias que entram e saem do país. IV. Classificações relevantes de tributos São algumas classificações importantes: Tributo vinculado: é o tributo cujo fato gerador vai se relacionar a alguma contraprestação do Estado. Típico de taxa e contribuição de melhoria. Este último poderá ter como fato gerador o fato de ter ocorrido uma obra pública, gerando a valorização imobiliária do imóvel. Tributo não vinculado: o fato gerador não depende ou se vincula a qualquer contraprestação específica do Estado. Ex.: IPVA. Esse imposto não é pago para que o Estado asfalte e tape os buracos. O art. 16 do CTN é claro ao dizer que imposto é um tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação que independe de qualquer atividade do Estado. Os tributos podem ser também de arrecadação vinculada ou não vinculada: Tributos de arrecadação vinculada: são os tributos cuja arrecadação deve ser necessariamente utilizada no fim que justificou aquela criação do tributo. Ex.: EC e Contribuições especiais. Por exemplo, é feito um empréstimo compulsório para determinada finalidade. Caso não seja aplicado, será inconstitucional. Tributos de arrecadação não vinculada: nesse caso, a receita poderá ser utilizada livremente para as despesas gerais da administração pública. Ex.: imposto, taxas e contribuições de melhoria. As taxas e contribuições de melhoria de tributos vinculados, ou seja, o Estado presta um serviço, ou faz uma obra, e arrecada, mas não é de arrecadação vinculada, pois o produto dessa arrecadação o Estado emprega como quiser. A CF, em seu art. 168, diz que são vedados a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvada a repartição do produto da arrecadação e a destinação desses recursos para: Saúde Educação Atividade da administração tributária É possível vincular os impostos para prestação de garantias das operações de crédito por antecipação de receitas. Ressalte-se que em relação a imposto não se trata apenas de um tributo de arrecadação não vinculada, pois, via de regra, o imposto não pode ter vinculação. É ao chamado princípio da não afetação. A taxa e a contribuição de melhoria, ao contrário, podem ter afetação. O tributo ainda poderá ser: Tributo real: quando é graduado unicamente em função da coisa, em função do aspecto econômico da operação. Ex.: João comprou um gol pagou 50 mil reais. Antônio também comprou um gol de 50 mil reais. O primeiro financiou em 60 meses, enquanto o Antônio pagou à vista. No caso, o IPVA é o mesmo para os dois. Na verdade, é um tributo real, pois é unicamente determinado pelo aspecto econômico da operação. Tributo pessoal: é graduado em função das condições de cada contribuinte. Por exemplo, o imposto de renda. No IR, além de variar o caráter progressivo do imposto, ele pode sofrer deduções. Apesar de José e João ganharem 10 mil reais, é possível que José pague menos imposto que João, caso ele demonstre que gastou com saúde, educação dos filhos, etc. O tributo poderá ser proporcional ou progressivo: Tributo proporcional: deve incidir sempre a mesma alíquota, independentemente do valor da base de cálculo. Ex.: se a base de cálculo é 50 mil reais, e o IPVA seja de 3%, será pago 1.500 reais. Se houver um carro de 100 mil reais, o IPVA será de 3.000 reais. Tributo progressivo: a alíquota aumenta à medida que aumenta a base de cálculo. É o caso do imposto de renda. Tributo regressivo: é aquele em que a carga tributária é maior daquele que tem uma renda mais baixa. À medida que a base de cálculo diminui, a alíquota aumenta. Há uma crítica a essas espécies tributárias em relação ao caráter regressivo. V. Imposto O art. 16 do CTN diz que imposto é tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação que independe de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Os impostos, a princípio, são numerus clausus, estando discriminados na Constituição. Ressalva-se apenas a possibilidade de a União valer-se de sua competência residual para por meio de lei complementar instituir um novo imposto. Além disso, há ainda a competência extraordinária da União. O art. 154 da CF diz que a União pode instituir, mediante lei complementar, impostos não previstos (é a competência residual da União), desde que se observe os requisitos: Sejam não cumulativos Não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos já discriminados na CF Além disso, a União pode, na iminência ou no caso de guerra externa, instituir impostos extraordinários (IEG), estando ou não compreendidos dentro de sua competência tributária. É uma situação excepcional. A competência constitucional para instituir tributos está na Constituição e é basicamente a seguinte: Competência da União: São de competência da União: o Imposto de importação o Imposto de exportação o Imposto sobre produtos industrializados (IPI) o Imposto sobre grandes fortuns (IGF) o Imposto territorial rural (ITR) o Imposto sobre operações financeiras (IOF) o Imposto extraordinário de guerra (IEG) o Impostosresiduais, desde que não seja cumulativo ou base de cálculo ou fato gerador dos demais impostos. Competência dos Estados e do DF São de competência dos Estados e do DF: o Imposto sobre transmissão por causa mortis e doação (ITCMD) o Imposto sobre circulação de mercadorias e transporte intermunicipal (ICMS) o Imposto sobre veículos automotores (IPVA) Competência dos Municípios São de competência dos Municípios: o Imposto sobre a propriedade territorial urbana (IPTU) o Imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) o Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) VI. Taxas a) Noções gerais Os entes políticos podem instituir taxa em razão do exercício decorrente do poder de polícia ou em razão da utilização efetiva ou potencial de um serviço público, desde que esse serviço seja específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. As taxas, segundo expressa disposição constitucional, não podem ter base de cálculo própria de impostos. Então não é possível a plena coincidência das bases de cálculo de uma taxa e de um imposto. As taxas são, em princípio, de arrecadação não vinculada, apesar de serem tributos vinculados. Ou seja, a utilização do produto da arrecadação é discricionária pelo poder executivo. A CF não discrimina as taxas que são passíveis de instituição por cada entidade da federação. A entidade que prestou o serviço, podendo prestar, ou que exerceu o poder de polícia, podendo exercer, tem direito de cobrar a taxa. Por ser um tributo vinculado a uma atuação específica do Estado, a entidade política atuante, que preste o serviço ou desenvolva a atividade considerada geradora do fato tributário, vai ser o sujeito ativo desse tributo. Segundo o STF, o Município não pode cobrar IPTU de Estado estrangeiro, embora possa cobrar taxa de coleta domiciliar de lixo, tendo em vista que os Estados estrangeiros possuem imunidade tributária e de jurisdição, segundo os preceitos das Convenções de Viena de 1961. b) Vedação de base de cálculo idêntica à de impostos Com relação às taxas, é necessário lembrar que o art. 145, §2º, da CF diz que as taxas não podem ter base de cálculo idêntica à dos impostos. Portanto, o fato gerador do imposto não é o mesmo fato gerador da taxa, motivo pelo qual não pode ter coincidência. O fato gerador do imposto é um fato relacionado ao contribuinte, enquanto as taxas têm como fato gerador uma atuação do Estado, e não do contribuinte. Mas o STF já pacificou pela Súmula Vinculante 29 que é constitucional a adoção no cálculo de uma taxa de um ou mais elementos da base de cálculo de um determinado imposto, desde que não haja uma integral identidade de uma base e outra. O exemplo disso é a taxa de coleta de lixo municipal com relação ao IPTU. Isso porque o IPTU tem como fato gerador o valor do imóvel, mas a taxa de coleta de lixo poderá ter como fato gerador o tamanho da frente do imóvel, pegando uma parte do tamanho do imóvel, ainda que se trate de um elemento que se faz necessário para se chegar ao valor da base de cálculo do imóvel para se cobrar o IPTU. Veja, é apenas uma parte, e não a integralidade coincidência da base de cálculo. Por tudo isso, a taxa de coleta de lixo é constitucional. c) Tipologia das taxas As taxas podem ser de 2 tipos: Exercício do poder de polícia (taxa de polícia): Prestação de um serviço (taxa de serviço): esta taxa se dá pela utilização efetiva de serviços públicos específicos e divisíveis, ou mesmo pela utilização potencial de serviços públicos e divisíveis que foram postos à disposição do contribuinte. O STF, na súmula vinculante 19, entende que a taxa cobrada exclusivamente em razão do serviço de coleta, remoção e tratamento e destinação de lixos e resíduos provenientes de imóvel não viola à Constituição. Portanto, é constitucional a taxa de coleta de lixo. Ou seja, ainda que a pessoa não resida no imóvel, ou que esteja abandonada, poderá ser cobrada essa taxa, pois o serviço é posto à disposição. d) Taxa decorrente da prestação de um serviço público A principal característica do serviço público que vai habilitar o serviço público de ser remunerado por meio de taxa será a sua divisibilidade. Em se tratando de serviço indivisível, não vai admitir que seja instituída uma taxa para remunerá-lo. Ex.: iluminação pública não se admite que haja a cobrança de taxa, pois não há como dividir o quanto a pessoa se utilizou do serviço. A limpeza da rua também não admite, pois não há como cobrar o quanto a pessoa sujou a rua. Segurança pública também não admite a cobrança de taxa, pois é imensurável. → Distinção entre taxa e preço público Taxa é espécie de tributo. A taxa não depende da utilização do serviço. Preço público, ou tarifa, não é tributo. Preço público é uma remuneração devida por um serviço público, mas de sujeição alternativa, originada de uma relação contratual estabelecida entre o cidadão e o poder público, que quase sempre está representado por um concessionário ou permissionário de serviço público. A tarifa exige a utilização do serviço para ser cobrado. É exemplo de tarifa, de acordo com o STF e STJ, a cobrança do serviço de água e esgoto. → Custas e emolumentos Custas e emolumentos são as chamadas taxas judiciárias. A natureza jurídica é de taxa, pois há a prestação de serviço pelo Estado. O serviço é específico e divisível. A base de cálculo é o valor da atividade estatal que foi ali prestada ao contribuinte, devendo guardar uma proporcionalidade com a atividade prestada pelo Estado. Nesse sentido, o STF editou a Súmula 667, estabelecendo que viola a Constituição e a garantia de acesso à jurisdição taxa judiciária que é calculada sem limite sobre o valor da causa. A EC 45 incluiu o § 2º ao art. 98 da CF, dizendo que custas e emolumentos serão destinados exclusivamente aos serviços afetos à Justiça. Neste caso, parcela da doutrina afirma que se tornou uma espécie tributária sui generis. Isso porque haveria um tributo de arrecadação constitucionalmente vinculada. Há a prestação de um serviço específico e divisível, mas a finalidade da arrecadação também já está discriminada na Constituição. e) Taxa relativa ao exercício regular do poder de polícia O CTN diz no art. 78 que se considera poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Basicamente, esse dispositivo traz um conceito de poder de polícia. Perceba que, diferentemente da taxa de prestação de serviços, na taxa pelo poder de polícia exige-se um exercício efetivo do poder de polícia para promover a cobrança. Dessa forma, não se pode cobrar a taxa de poder de polícia se este serviço não foi efetivamente exercido. O STF entende que é constitucional a taxa de renovação do funcionamento e localização municipal, desde que haja o efetivo exercício do poder de polícia, o qual é demonstrado pela mera existência de órgão administrativo que possua estrutura e competência para a realização da atividade de fiscalização. São exemplos de atividade de polícia que ensejam a cobrança de taxa: • Taxa de fiscalização de anúncio • Taxa de fiscalização dos mercados e títulos de valores mobiliários • Taxa de localização e funcionamento de estabelecimentos em geral• Entre outras Segundo o STF, a área ocupada pelo estabelecimento comercial revela-se apta a refletir o custo aproximado da atividade estatal de fiscalização para fins de cobrança de taxa. Por outro lado, é inconstitucional a instituição e a cobrança de taxas por emissão ou remessa de carnês/guias de recolhimento de tributos. VII. Contribuição de melhoria A contribuição de melhoria pode ser cobrada por qualquer ente no âmbito de suas atribuições. Ou seja, a União, os Estados, o DF e os municípios podem cobrá-la. Reputam-se feitas pela União as obras executadas pelos Territórios. A contribuição de melhoria tem como fato gerador o acréscimo do valor do imóvel localizado nas áreas beneficiadas direta ou indiretamente por obras públicas. O princípio que fundamenta o tributo da contribuição de melhoria é a vedação do enriquecimento sem causa do particular. A base de cálculo será o quantum de valorização experimentada pelo imóvel. Desse modo, a base de cálculo nunca poderá ser o custo da obra e nem mesmo o valor da obra. A contribuição de melhoria possui duas limitações, sendo denominada de sistema de duplo limite: Limite geral (total): as contribuições de melhoria não podem exceder o custo da obra. Se 10 casas experimentaram a valorização de 50 mil reais cada, mas a obra eles gastaram só 200 mil para fazer, cada casa só poderá pagar 20 mil, a despeito de ter valorizado 50 mil. Limite individual: é o valor da correspondente valorização do imóvel. Se o poder público gastou 500 mil reais com a obra e 10 casas foram valorizadas no montante de 20 mil reais. Dessa forma, não poderá cobrar mais do que 20 mil reais de cada casa, ainda que a obra não tenha sido integralmente paga pelo contribuinte. Veja, o limite individual é a valorização do imóvel. Nada impede que a administração exija um valor menor. Ex.: a obra foi de 1 milhão, tendo 10 casas experimentado uma valorização enorme, mas ainda assim o poder público resolveu cobrar 50 mil em vez de 100 mil cada uma. Cumpre salientar que o recapeamento de via pública já asfaltada não pode gerar cobrança de contribuição de melhoria, pois não gera a valorização aos contribuintes, os quais já experimentaram a valorização quando da realização da obra. Por outro lado, a pavimentação asfáltica de via pública pode gerar a cobrança de contribuição de melhoria, pois o tributo tem por fato gerador benefício resultante de obra pública. A contribuição de melhoria sub-roga-se na pessoa dos respectivos adquirentes do imóvel, salvo quando conste do título a prova de sua quitação, conforme art. 130 do CTN. A contribuição de melhoria somente poderá ser cobrada após o término da obra, que é o fato gerador. Do contrário, não poderia se aferir o quantum de valorização que a obra gerou. Segundo o art. 2º do DL 195, será devida a contribuição de melhoria, no caso de valorização de imóveis de propriedade privada, em virtude de qualquer das seguintes obras públicas: • Abertura, alargamento, pavimentação, iluminação, arborização, esgotos pluviais e outros melhoramentos de praças e vias públicas; • Construção e ampliação de parques, campos de desportos, pontes, túneis e viadutos; • Construção ou ampliação de sistemas de trânsito rápido inclusive todas as obras e edificações necessárias ao funcionamento do sistema; • Serviços e obras de abastecimento de água potável, esgotos, instalações de redes elétricas, telefônicas, transportes e comunicações em geral ou de suprimento de gás, funiculares, ascensores e instalações de comodidade pública; • Proteção contra secas, inundações, erosão, ressacas, e de saneamento de drenagem em geral, diques, cais, desobstrução de barras, portos e canais, retificação e regularização de cursos d’água e irrigação; • Construção de estradas de ferro e construção, pavimentação e melhoramento de estradas de rodagem; • Construção de aeródromos e aeroportos e seus acessos; • Aterros e realizações de embelezamento em geral, inclusive desapropriações em desenvolvimento de plano de aspecto paisagístico. De acordo com o art. 82, a lei relativa à contribuição de melhoria deverá publicar previamente edital, contendo: • Memorial descritivo do projeto; • Orçamento do custo da obra; • Determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; • Delimitação da zona beneficiada; • Determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas; O edital também fixará prazo não inferior a 30 dias, para impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos contidos no edital. O edital trará a regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação, sem prejuízo da sua apreciação judicial. De acordo com o art. 177, salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva às taxas e às contribuições de melhoria, pois se tratam de tributos bilaterais. VIII. Empréstimo compulsório Empréstimos compulsórios são tributos temporários e restituíveis. A União, compulsoriamente, cobra dos administrados o valor para custear uma despesa urgente, ficando obrigada a devolver esse valor logo que solucionar aquela causa que justificou a sua instituição. A União deverá devolver em dinheiro e corrigido monetariamente, conforme decidiu o STF. São motivos para criação de empréstimo compulsório: Atendimento de despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa, ou de sua iminência; Investimento público de caráter urgente ou de relevante interesse nacional. Ressalte-se que esses motivos não são considerados fatos geradores! São situações deflagrantes, conforme a doutrina majoritária entende. O fato gerador do empréstimo compulsório pode vir com o mesmo fato gerador de outros impostos. Ex.: fato gerador com o mesmo do ICMS, IR, etc. A situação calamitosa deve ser limítrofe, por exemplo, hecatombes avassaladoras, cataclismos ou catástrofes. Além disso, quanto à guerra externa (iminente ou eclodida), tal contexto pode ensejar dois tributos no Brasil: imposto extraordinário de guerra e o empréstimo compulsório. Atente-se que também não é necessário que haja a decretação do estado de calamidade pública para que haja a instituição do empréstimo compulsório. Vale atentar que, com relação ao empréstimo compulsório para investimento público de caráter urgente ou de relevante interesse nacional, é preciso observar o princípio da anterioridade. No caso de empréstimos compulsórios para atendimento de despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa, ou de sua iminência, não é preciso observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Aqui a exigência é imediata. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimos compulsórios é vinculada às despesas que justificou a instituição do tributo. Por essa razão, é inconstitucional o empréstimo compulsório criado em face de conjuntura econômica que exija a absorção temporária de poder aquisitivo da moeda, pois não se encontra na CF, além de que o art. 15, III, CTN não foi recepcionado pela CF/88. A competência para instituir é exclusiva da União, que o fará por meio de lei complementar. É necessário fazer uma diferença entre os empréstimos compulsórios e o imposto extraordinário de guerra: Empréstimo compulsório: aqui há um caráter temporário, pois será necessária a restituição posterior. É instituído por meio de lei complementar. É um imposto vinculado. Imposto extraordinário de guerra: não é restituível, pois não se trata de empréstimo. É instituído por meio de lei ordinária. Não é vinculadoa uma atividade específica, pois é imposto. São características comuns entre o empréstimo compulsório e o imposto extraordinário de guerra: São de competência da União. Têm como característica a temporariedade, pois acabando a guerra o tributo se exaure. Não observam o princípio da anterioridade. Cabe ressaltar que o parágrafo único do art. 148 da CF menciona que a receita do empréstimo compulsório deve estar vinculada à sua despesa. Não pode haver tredestinação ou desvio de finalidade! IX. Pedágio A Constituição Federal, ao instituir limitação ao poder de tributar, vai vedar que sejam estabelecidas limitação ao tráfego de pessoas ou de bens por meio de tributos, mas a Constituição excepciona a cobrança de pedágios. Segundo STF, na ADI 800, pedágio é preço público (tarifa). Portanto, pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovia não tem natureza tributária. Em consequência disso, não está o pedágio sujeito ao princípio da legalidade. DIREITO TRIBUTÁRIO Princípios do Direito Tributário – Sistema constitucional tributário 1. Princípios do direito tributário Na seara tributária existem princípios explícitos e implícitos no texto constitucional. I. Princípios constitucionais tributários expressos a) Princípio da capacidade contributiva O art. 145, §1º, da CF diz que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados, segundo a capacidade econômica do contribuinte. Como subprincípio da capacidade contributiva há proporcionalidade, progressividade, personalização e a seletividade. O tributo tem uma gradação, existindo um intervalo entre o que pode ser cobrado e sobre o que não pode ser cobrado. Roberval Rocha diz que essa capacidade contributiva tem um intervalo mínimo, ou seja, um patrimônio mínimo, e a parte máxima é a vedação do confisco. A capacidade contributiva não pode subtrair o patrimônio mínimo e tampouco confiscar o bem. Nos termos da CF, o princípio da capacidade contributiva deve ser aplicado apenas aos impostos, contudo a jurisprudência admite a aplicação a todas as espécies tributárias. No entanto, é importante saber que expressamente na CF há aplicação apenas aos impostos. b) Princípio da legalidade Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. O art. 150, I, da CF, trata do princípio da legalidade tributária, sendo vedado à União, Estados, DF ou municípios aumentar ou exigir tributos sem lei que o estabeleça. Com base nesse dispositivo, o STF entendeu, por meio da Súmula 574, que, sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do imposto de circulação de mercadorias sobre o fornecimento de alimentos e bebidas em restaurantes ou estabelecimento similar. Segundo o STF, a fixação do prazo de recolhimento de tributo não se submete ao princípio da legalidade. Vale lembrar que a multa tributária também deve obedecer o princípio da legalidade. Segundo o STF, é defeso ao Município atualizar a base de cálculo do IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária. Sendo inferior, é possível. → Lei ordinária específica A CF restringe ainda mais determinadas matérias a disponibilidade legislativa. Em certas matérias a CF vai exigir leis específicas, sendo esses benefícios: 1. Subsídio • Isenção • Redução da base de cálculo • Concessão de crédito presumido • Anistia • Remissão Tudo isso para ser concedido vai exigir lei específica. → Exceções ao princípio da legalidade Há algumas exceções ao princípio da legalidade. Todos os tributos devem ser criados por lei, mas existem tributos que podem ter suas alíquotas majoradas por ato do poder executivo, sendo eles: Imposto de importação (II) Imposto de exportação (IE) Imposto sobre produtos industrializados (IPI) Imposto sobre operações financeiras (IOF) CIDE-Combustível ICMS-Combustível No caso do ICMS sobre combustível, as alíquotas são definidas por Convênios entre os Estados e o DF. E o ato que majora o ICMS consiste numa deliberação dos representantes dos entes federativos. A faixa permitida de majoração dessas alíquotas está expressa em lei. Ou seja, há uma majoração por ato do poder executivo, mas dentro da margem permitida em lei. Vale lembrar que apenas a redução e reestabelecimento de CIDE-combustíveis não se submete ao princípio da legalidade. Para haver aumento da alíquota da Cide- combustíveis, é preciso observar o princípio da legalidade. → Norma tributária em branco É a possibilidade de uma norma tributária ser complementada por um ato infralegal. O STF já entendeu pela sua possibilidade. Segundo o Supremo, é desnecessário lei complementar para a instituição da contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT). Isso porque as Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a Lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica e da legalidade tributária. c) Princípio da isonomia É o princípio para tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades. No campo tributário, o art. 150, II, da CF, diz que é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. É proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou da função por eles exercidas. Se o vendedor ganha 10 mil reais por mês e o médico ganha 10 mil reais por mês, os dois pagarão o mesmo tanto de imposto de renda. Segundo o STF, viola o princípio da isonomia a isenção de IPTU exclusivamente em decorrência da qualidade de servidor público do contribuinte. d) Princípio da irretroatividade O art. 150, III, da CF diz que é vedado cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que instituiu ou aumentou o tributo. Esse princípio protege a relação jurídica, pois se houve ou não o fato gerador, será analisado segundo a lei vigente naquele momento. Portanto, protege-se o ato jurídico perfeito. E é com base na lei vigente naquele momento que se verifica a relação entre fisco e o sujeito passivo da relação tributária. É por esse motivo que não se aceita a redução do tributo ou a alteração da base de cálculo ou da alíquota que torne menos gravosa a incidência tributária para retroagir. Não será aplicada uma lei que diminua a carga tributária de maneira retroativa em relação a fatos já ocorridos previamente. A ideia da retroatividade é a seguinte, não se aplica a lei que instituiu ou majorou o tributo em relação a fatos anteriores. → Normas tributárias retroativas Algumas normas tributárias também podem ser retroativas: Lei interpretativa: Uma lei interpretativa basicamente explica o conteúdo de outras normas. Essas leis vão retroagir, pois têm efeitos meramente declaratórios, mas essa retroatividade não pode se dar para aplicação de penalidades aos dispositivos interpretados, conforme art. 106, I, CTN. Lei tributária penal mais benigna: O art. 106, II, do CTN diz que as leis tributárias penais mais benignas vão atingir apenas os atos não definitivamente julgados. Caso contrário, não iria atingir. É necessário, portanto, que haja um litígio, seja administrativo ou judicial. Segundo o STJ, tem-se entendido, para fins de interpretação dessa condição, que só se considera como encerrada a Execução Fiscal após a arrematação, adjudicação e remição, sendo irrelevante a existênciaou não de Embargos à Execução, procedentes ou não. E essa lei vai atingir os atos não definitivamente julgados quando: o Deixar de definir esses atos como infração penal; o Deixar de tratar como contrário à exigência de uma ação ou omissão, desde que o ato não tenha sido praticado em fraude ou falta de pagamento de tributo; o Passar a cominar uma penalidade que seja menos severa do que a originariamente prevista. Lei que rege formalidades do lançamento (lei instrumental) O art. 144, §1º, do CTN diz que se aplica ao lançamento a legislação que posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação tenha instituído novos critérios de apuração, novos processos de fiscalização ou que tenha ampliado poderes de investigação das autoridades, ou ainda que tenham outorgados créditos de maiores garantias ou privilégios, exceto, no último caso, para atribuir responsabilidades a terceiros. Essa norma instrumental vai retroagir, apenas não sendo aplicada quando ela prever uma garantia que atinja uma terceira pessoa. Lei de anistia: É uma lei retroativa, visto que é um perdão de infrações. Declaração direta de inconstitucionalidade pelo STF, quando não tiver conferido efeito diverso ao efeito ex tunc à declaração de inconstitucionalidade e) Princípio da anterioridade (princípio de exercício financeiro ou comum ou anual) Humberto Ávila o denomina como princípio da calculabilidade. O art. 150, III, da CF veda cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que esse tributo tenha sido instituído ou publicada a lei que instituiu ou aumentou o tributo. O art. 34 da Lei 4.320 diz que o exercício financeiro vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro. Se a lei reduzir um gravame ou fulminar um tributo, por óbvio, não precisará observar a anterioridade, podendo ser aplicada imediatamente. O STF considera que o princípio da anterioridade é uma garantia individual, sendo uma cláusula pétrea. É vedada a deliberação de emenda à constituição que tenda a abolir o princípio da anterioridade. Ainda, o STF, na Súmula Vinculante 50, diz que norma legal que altera o prazo para recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade. → Exceções ao princípio da anterioridade Existem exceções ao princípio da anterioridade, havendo alguns tributos que podem ser cobrados no mesmo exercício financeiro da lei que foi publicada majorando ou instituindo o tributo. Portanto, não precisam observar a anterioridade tributária: Empréstimos Compulsórios para despesas extraordinárias Imposto de Importação (II) Imposto de Exportação (IE) IPI IOF Imposto Extraordinário de Guerra ICMS-Combustível CIDE-Combustível Contribuição Social da Seguridade Social f) Princípio da anterioridade nonagesimal Não confundir o princípio da anterioridade com o princípio da anterioridade nonagesimal. Para dar maior segurança jurídica, a Constituição passou a prever no art. 150, III, ‘c’, que é vedado cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data que haja sido publicada a lei que instituiu ou aumentou aquele tributo. Caso a alteração legislativa venha com uma instituição ou majoração de tributo, ele só poderá ser cobrado após 90 dias. Em tese, é necessário observar os dois, tanto a anterioridade anual como a nonagesimal. Se o imposto é instituído no dia 1º de dezembro, não poderá ser cobrado no mesmo exercício, e nem no dia 1º de janeiro, e sim após 90 dias, que seria no dia 1º de março, por exemplo. Por outro lado, se o imposto tivesse sido cobrado em março, não poderia ser cobrado em junho (90 dias depois), pois deveria ter sido observada a anterioridade anual. → Medida provisória Vale lembrar que se essa majoração ou instituição de tributo se der por medida provisória, esse prazo da anterioridade nonagesimal deverá ser observado, porém o termo a quo, de contagem inicial desse prazo da nonagesimal, será a data da publicação da medida provisória, e não a data da publicação da lei que foi convertida. Em relação à MP, há essa especificidade. Cabe ressaltar que se a medida provisória for para instituir ou majorar taxas, contribuição de melhoria ou contribuição especiais bastará a publicação da medida provisória para entrar em vigor os referidos tributos. Ex.: se em novembro de 2016 for instituída uma contribuição de melhoria, a partir de janeiro de 2017 poderá produzir efeitos esta lei, desde que obedeça 90 dias. Não se fala em empréstimos compulsórios, pois eles são instituídos por meio de lei complementar, não podendo utilizar de medida provisória. Por outro lado, se veicular sobre impostos, e a medida provisória for publicada em novembro de 2016, deverá ser contado 90 dias para frente. Todavia, nesta situação, será necessária aguardar a conversão da medida provisória em lei até o último dia do ano. Do contrário, só poderá entrar em vigor e produzir efeitos a partir de janeiro de 2018. → Prorrogação de alíquota O STF decidiu que o prazo da nonagesimal somente deve ser observado nos casos de majoração ou instituição de tributos. Esse prazo não precisa ser observado nos casos de prorrogação de uma alíquota já aplicada. O STF entende que se houver prorrogação não precisa observar o prazo da nonagesimal. → Exceções à anterioridade nonagesimal São exceções ao princípio da anterioridade nonagesimal: Empréstimos compulsórios para despesas extraordinárias Imposto de Importação (II) Imposto de Exportação (IE) IOF Imposto de Renda (IR) Imposto Extraordinário de Guerra (IEG) IPVA para fixação da base de cálculo IPTU para fixação da base de cálculo O IPI não se submete ao princípio da anterioridade anual, mas se submete ao princípio da anterioridade nonagesimal. Por outro lado, o IR se submete ao princípio da anterioridade anual, mas não se submete ao princípio da anterioridade nonagesimal. Além disso, para fixação da base de cálculo para IPTU ou IPVA não precisa observar a anterioridade nonagesimal, mas é preciso observar a anterioridade anual. Portanto, pode haver alteração no dia 31 de dezembro para cobrança no dia 1º de janeiro do ano seguinte. g) Princípio da vedação ao confisco (princípio da razoabilidade da carga tributária) A CF proíbe a utilização do tributo com efeito de confisco, conforme art. 150, IV. Segundo o STF, a identificação de efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, dentro de determinado período, a mesma pessoa política que os houver instituído. A jurisprudência ainda não decidiu qual a porcentagem que seria considerado efeito confiscatório. Na Alemanha esse percentual é de até 50%. Apesar de mencionar somente tributos, a doutrina entende que a multa também não pode ter efeito confiscatório. Portanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, vão abominar as multas desproporcionais que a administração vem aplicando ao contribuinte. Segundo o STF, é confiscatória a multa de duas vezes o valor do tributo devido, aplicada em razão de seu não pagamento. Da mesma forma, entendeu o STF que é confiscatória multa aplicada em razão de sonegação no valor de cinco vezes o tributo devido. h) Princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens A CF veda a limitação do tráfego de pessoas e bens por meio de tributos interestaduais e intermunicipais. Por outro lado, a CF ressalva o pedágio. Mas o STF já decidiu que pedágio é preço público, e não tributo. i) Princípio da uniformidade geográfica Segundo o art. 151, I, da CF é vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional, ou que implique uma preferência a determinado Estadoou ao DF, em detrimento de outros. O que se admite é a concessão de incentivos fiscais que sejam destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diversas regiões do país. Até porque um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é diminuir as desigualdades regionais. Apesar de a norma ser voltada à União, por simetria essa vedação se estende aos Estados, ao DF e aos municípios, não podendo conceder o Estado um benefício X a certo município sem conceder ao município Y, salvo se houver uma razão que justifique tal discriminação. j) Princípio da discriminação ou da vedação da discriminação em razão da procedência ou do destino O art. 152, caput, da CF proíbe que se estabeleça diferenças tributárias entre bens e serviços de qualquer natureza em razão da procedência ou em razão de seu destino. Esse princípio não tem aplicação nas relações internacionais, mas sim para o âmbito interno. A ideia é de que não se pode cobrar menos imposto de uma mercadoria se ela vier de determinado Estado e cobrar mais se ela vier de outro Estado. Dessa forma, o STF já entendeu que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da impossibilidade dos Estados-membros e do Distrito Federal estabelecerem alíquotas de IPVA diferenciadas entre veículos nacionais e importados. k) Outros princípios relevantes → Princípio da tipicidade tributária O princípio da tipicidade vai exigir que a lei tributária defina, de forma taxativa, de forma completa, as situações tributárias necessárias para que nasça a obrigação tributária. Além de prever a hipótese de incidência, é preciso prever os critérios de quantificação da obrigação tributária e da quantificação do tributo. Essa tipicidade tributária veda que haja interpretação extensiva ou analogia para incidência de tributos. Por isso que parte da doutrina chama esse princípio de princípio da tipicidade tributária cerrada ou tipicidade cerrada. → Princípio do non olet O tributo não fede. Dessa forma, se o sujeito auferiu renda traficando ou vendendo coisa lícita, deverá ser cobrado o tributo. O art. 118 diz que a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, por responsáveis ou por terceiros, bem como pela natureza do objeto ou de seus efeitos, ou dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Portanto, é irrelevante a análise da eficácia do ato, a capacidade civil dos envolvidos, a licitude do comportamento. → Princípio da responsabilidade fiscal Responsabilidade fiscal aportou no Brasil com a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00), trazendo o conceito de accountability, que é a gerência eficiente dos recursos públicos. A responsabilidade fiscal vai influenciar a gestão tributária, pois a LRF diz que a instituição, previsão e arrecadação de todos os tributos previstos na CF, de cuja competência daquele ente federado, são requisitos para que haja responsabilidade fiscal daquele ente federado, de forma que a LRF veda que haja transferências voluntárias para entes que não instituam ou cobrem todos os impostos de sua competência (art. 11, LRF). A LRF diz que renúncia de receita só pode ser feita em situações excepcionais. A responsabilidade fiscal traz um impacto na gestão tributária, pois para considerar o administrador como responsável fiscal deverá ele instituir, prever e arrecadar todos os tributos da sua competência constitucional. 2. Sistema constitucional tributário A competência para legislar sobre matéria tributária é uma competência concorrente, tendo a União a competência para editar normas gerais, os Estados para suplementar essas normas e os municípios para legislar sobre assuntos de interesse local. Essa sistemática é um dos pilares do sistema federativo. Quando se diz que o imposto é do Estado, significa que há autonomia financeira do ente federado. É possível caracterizar a competência tributária como poder que é atribuído pela CF para que o ente federado venha a instituir tributos por meio de lei. Tanto é que somente o ente federado terá competência tributária. Outros entes poderão ter capacidade tributária, que é a possibilidade de ser sujeito ativo, de se fazer a cobrança. O exercício da competência tributária é facultativo do ente político, não sendo obrigado a instituir todos os tributos que a CF reservou a ele. Porém, segundo a LRF, é requisito essencial que haja pelo ente federado a instituição, previsão e arrecadação de todos os tributos previstos na CF, ficando vedado a transferência voluntária àquele que não fez essa observação. I. Competência tributária x Capacidade tributária ativa Competência tributária é a competência para criar o tributo. Só se cria tributo por meio de lei. Capacidade tributária ativa é a possibilidade de o indivíduo figurar no polo ativo da relação obrigacional. Portanto, poderá cobrar, exigir e fiscalizar, tal como ocorre com o INSS, mas a competência para instituir o tributo é da União. São características legais da capacidade tributária ativa: Atribuição delegável: Um ente pode ser quem institui o tributo e outro pode ser quem cobra e fiscaliza o tributo. Por isso a capacidade tributária ativa é delegável, ao contrário da competência tributária, que é indelegável. Atribuição não legislativa: A capacidade tributária ativa é não legislativa, ao contrário da competência, que é indelegável. Privilégios processuais: O art. 7º, §1º, do CTN diz que essa atribuição da capacidade tributária ativa compreende as garantias e privilégios processuais que a pessoa jurídica de direito público tem. Esses privilégios, que são prerrogativas processuais, têm por fundamento o interesse público e a supremacia desse interesse público, tendo prazos especiais do ente que está cobrando o imposto. O art. 183 do NCPC preconiza que a administração pública direta e indireta de direito público tem prazo em dobro em todas as suas manifestações. Quem recebeu a capacidade tributária ativa também terá prazo em dobro. O NCPC diz, no art. 496, I e II, que nas sentenças que julgar procedente, no todo ou em parte, os embargos da execução de dívida ativa ou das sentenças que forem contrárias ao interesse da fazenda pública, estarão sujeitas ao reexame necessário. Portanto, ainda que seja outro que esteja cobrando o tributo, haverá o reexame necessário nesses casos. Ainda, restrições ou cabimentos de instrumentos processuais que existem em face da fazenda pública existirão em face do sujeito que está cobrando a dívida tributária. Atribuição revogável: A atribuição poderá ser revogada a qualquer tempo por ato unilateral pela pessoa jurídica de direito público. II. Tipologia da competência tributária A competência tributária pode ser: Competência comum: a competência comum é aquela que qualquer ente pode instituir, existindo em relação às taxas e contribuições de melhoria. Competência privativa: há em relação aos impostos, pois a CF diz expressamente quem poderá instituir cada imposto e empréstimo compulsório. Competência cumulativa: vai se referir a situações sui generis da federação. Por exemplo, o DF não pode ser dividido em municípios, motivo pelo qual terá a competência cumulativa dos tributos dos estados e dos municípios. No caso dos territórios, a União terá competência para instituir os tributos estaduais e federais, e caso não seja dividido em municípios, também terá competência dos impostos municipais, motivo pelo qual será competência cumulativa. Competência residual: é a competência da União para instituir impostos e contribuiçõesresiduais, que não estão especificados na CF, desde que não sejam cumulativos e não haja coincidência de fato gerador e base de cálculo de outros impostos de outros impostos, assim como as contribuições residuais não poderão ter fato gerador e base de cálculo de outras contribuições, mas poderão ter a mesma de impostos. III. Competência extraordinária O art. 154, II, da CF diz que a União poderá instituir, na iminência ou em caso de guerra declarada, impostos extraordinário, estando eles compreendidos ou não na sua competência tributária. Esses impostos serão reduzidos gradativamente à medida que cessarem as causas de criação desses impostos. IV. Limitações constitucionais ao poder de tributar As limitações constitucionais ao poder de tributar são de 3 ordens: • Princípios constitucionais tributários • Imunidades tributárias • Limitações infraconstitucionais previstas pela CF As limitações ao poder de tributar são normas de restrição da competência tributária, mas não estão taxativamente previstas na CF. Essas regras devem ser estabelecidas por lei complementar. A Carta Magna estatui as principais limitações ao exercício da competência tributária, mas não necessariamente todas. Isto é percebido pela simples leitura do art. 150 da CF. O dispositivo inaugura a Seção denominada “Das limitações do poder de tributar”, deixando claro que as garantias que estatui existem “sem prejuízo de outras (…) asseguradas ao contribuinte”. Assim, é correto afirmar que as garantias ali estatuídas formam um rol não exaustivo, pois existem outras estipuladas em dispositivos diversos da Constituição Federal (art. 5.º, inciso, XXXIV, por exemplo), além daquelas que decorrem do regime e dos princípios adotados pela própria Carta ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (CF, art. 5.º, § 2.º). V. Repartição de receitas tributárias A repartição de receitas é uma das estruturas que sustenta coesão com as esferas federativas, eis que torna efetiva a autonomia dos entes menores. A União federal vai distribuir parte de suas receitas porque a Constituição assim determina aos Estados e aos Municípios. Essa relação é constitucionalizada de solidariedade político-financeira, pois há um redirecionamento de fundos dos entes maiores (União) para os menores (Estados e municípios). Não existe repartição constitucional pela via inversa, dos menores para os maiores. Dentre as diversas espécies tributárias, somente os impostos e a CIDE-combustíveis é que são objeto de repartição. Para assegurar esse rateio, a Constituição, no art. 160, vai dizer que é vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos aos Estado, ao DF e aos municípios. O parágrafo único vai excepcionar e vai dizer que a vedação a esta retenção não impede que a União e os Estados condicionem a entrega de recursos ao pagamento de seus créditos, inclusive aos créditos de suas autarquias e inclusive ao mínimo exigido em serviços e ações de saúde. Vale ressaltar que se está falando de transferências obrigatórias. A legislação infraconstitucional pode criar obstáculos ao repasse das verbas públicas no tocante as transferências voluntárias, o que foi feito pela Lei de Responsabilidade Fiscal. a) Sistemática de repartição Existem duas formas adotadas pela CF que possibilitam a participação de uma pessoa política no produto de arrecadação de outra pessoa política. Essa repartição pode ser: Repartição direta: o valor arrecadado é diretamente repassado ao destinatário. Então o art. 158, III, da CF diz que pertence ao município 50% do valor da arrecadação do IPVA licenciado em seus territórios. Repartição indireta: há uma relação complexa, sendo formados fundos específicos, os quais recebem as parcelas e receitas para depois ratear esses recursos entre os participantes beneficiários que serão previamente estabelecidos. b) Receitas não repartidas Existem receitas de impostos que não são repartidas. No âmbito da União, não estão sujeitos à repartição de receitas: • Imposto extraordinário de guerra • Imposto de importação • Imposto de exportação • Imposto sobre grandes fortunas Os Estados não sujeitam à repartição de receitas o ITCMD. Os municípios não repartem suas receitas. c) Repartição direta → Da União para os Estados e para o Distrito Federal Segundo a CF, 100% do arrecadado com o imposto de renda (IR), incidente sobre a fonte de rendimentos pagos pelo Estado, por autarquias e fundações públicas, ficará com o próprio Estado. Além disso, 20% da arrecadação do imposto residual instituído pela competência atribuída à União será repassado ao Estado e ao Distrito Federal. E 30% do IOF incidente sobre o ouro, quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial. → Da União para os Municípios Segundo a CF, 100% do arrecadado com o imposto de renda (IR), incidente sobre a fonte de rendimentos pagos pelos Municípios, por autarquias e fundações públicas, ficarão com o próprio Município. Também ficará os municípios com 50% do ITR relativamente aos imóveis situados naquele município, ou 100% se o município se disponibilizar a fiscalizar e cobrar o ITR. Além disso, 70% do IOF-ouro vai para os municípios. → Dos Estados para os Municípios Serão repassados aos municípios 50% do IPVA licenciados na circunscrição. Serão repassados também 25% do ICMS aos municípios pelos Estados. Mas essa divisão é um pouco diferente, sendo creditada da seguinte forma: • 75%, no mínimo, na proporção do valor que foi adicionado nas operações realizadas naquele município; • 25%, de acordo com o que dispuser a lei estadual. d) Repartição indireta É a repartição indireta é feita por meio de fundos constitucionais, valendo-se de recursos federais apenas. Quatro desses fundos receberão o montante de 49% do total efetivamente arrecadado pela União de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto de Renda (IR). Essa repartição será feita da seguinte forma: • 21,5% ao fundo de participação do Estado e do DF. • 22,5% ao fundo de participação dos municípios. • 3% para aplicação de programas de financiamento ao setor produtivo das regiões norte, nordeste e centro-oeste, neste último caso metade deverá ser destinado ao semiárido. • 2% destinado ao fundo de participação dos municípios, sendo metade entregue nos meses de julho e do mês de dezembro de cada ano. O quinto fundo constitucional é o fundo compensatório de desoneração das exportações (FCDE). A ideia é ressarcir os Estados e o Distrito Federal pelas perdas decorrentes de imunidades de ICMS sobre produtos que são exportados. Esse fundo é composto por 10% sobre o que é arrecadado do IPI proporcionalmente aos valores das respectivas exportações dos produtos industrializados. Desse total de fundo de compensação das desonerações, serão repassados 25% aos municípios respectivos e 75% ficará com o Estado. Desse total repassado pelos Estados, 25% vai para os municípios. E dentro desses 25% a sistemática de cálculo será similar à repartição de receitas do ICMS. Isto é, 75% irá para o município que efetivamente exportou e 25% conforme determinar a lei estadual. O último dos fundos constitucionais é composto por 29% da arrecadação com a CIDE-Combustíveis, sendo observado os programas de financiamento e estrutura de transporte. Desse total, 25% é repassado aos municípios, que acabam recebendo 7,25% do total arrecadado pela União. DIREITO TRIBUTÁRIO Obrigação tributária – Responsabilidade tributária 1. Obrigação tributária I. Distinção entre obrigação no direito privadoe no campo do direito tributário É necessário distinguir obrigação no campo do direito privado e no campo do direito tributário. Sempre que se diz que alguém tem obrigação no direito privado, significa que a outra pessoa é credor de alguma coisa desse alguém. A ideia no direito privado segue um pouco dessa lógica, pois o crédito nasce com a obrigação. Contudo, no campo tributário não é bem assim. Isso porque primeiro nasce a obrigação, que se dá pelo fato gerador. E o crédito não nasce com o fato gerador, e sim com o lançamento tributário. Ou seja, a obrigação nasce com o fato gerador. E o crédito tributário nasce quando ocorre o lançamento. Portanto, o lançamento é declaratório da obrigação tributária, mas constitutivo do crédito tributário. A obrigação tributária é uma obrigação de natureza pública (ex lege), decorrendo da lei, pouco importando a vontade do sujeito. Tanto é que se um menino de 2 anos de idade for herdeiro de alguém com deverá pagar ITCMD. II. Obrigação principal e obrigação acessória O art. 113 do CTN vai classificar as obrigações tributárias em: 2. Obrigação tributária principal: decorre da lei. É simplesmente a obrigação de pagar, seja o tributo ou a penalidade pecuniária. É uma obrigação de dar, dar em pagamento. Obrigação tributária acessória: decorre da legislação. Trata-se de uma obrigação fazer ou não fazer. Na verdade, há prestações positivas ou negativas que são determinadas em função da necessidade de controle da administração pública. a) Obrigação principal A obrigação principal tem sempre um conteúdo patrimonial. Isso quer dizer que o seu objeto é sempre o pagamento de alguma coisa, seja tributo ou penalidade. A fonte mediata da obrigação principal é a lei, eis que esta hipótese de incidência está prevista na lei. A fonte imediata é o fato gerador, isto é, é aquilo que está escrito na hipótese de incidência. Perceba que quando dizemos que a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador, o art. 113 vai consagrar que o lançamento tributário é declaratório da obrigação tributária. Mas em relação ao crédito, ele será constitutivo. b) Obrigação acessória A obrigação tributária acessória é de cunho não patrimonial, conferindo à administração pública apenas meios de eficácia para controlar a arrecadação e exercer a fiscalização de forma adequada. O CTN permite que a obrigação acessória tenha como fonte a legislação tributária, não precisando ser estritamente a lei, compreendendo leis, tratados, decretos, normas complementares, etc. Caso o sujeito descumpra uma obrigação acessória, haverá incidência de multa, caso em que deverá pagar esta penalidade, ou seja, haverá uma obrigação principal. Mas nesse caso de descumprimento de uma obrigação acessória deverá haver uma lei prevendo esta situação, visto que a obrigação principal decorre da lei, e não da legislação tributária. Algumas obrigações tributárias acessórias são bem conhecidas, como é a obrigação de emitir nota fiscal. Declarações fiscais também são obrigatórias, assim como a tolerância de fiscalização das autoridades fazendárias do Estado. Ressalte-se que, mesmo nos casos de anistia, isenção, imunidade ou não incidência, em que não há obrigação tributária principal, é necessário que haja obrigação tributária acessória, até para que o Estado controle esses benefícios fiscais. O art. 113, §3º, diz que a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Então, aqui há um fato gerador de uma obrigação (penalidade) que vai conceder ao fisco o direito de lançar o crédito tributário contra o infrator, que é esta multa. III. Fato gerador Fato gerador é a subsunção do fato à norma. É a realização concreta de um comportamento descrito na norma, cuja observação faz nascer uma obrigação jurídica, bem como define juridicamente a natureza do tributo. Hipótese de incidência é a abstração legal de um fato, ou seja, é aquela situação descrita na lei cuja previsão é abstrata, tratando-se, pois, de uma “hipótese” que poderá vir a ocorrer no mundo dos fatos, e que, uma vez realizada, se concretiza como fato gerador. Está no mundo do “dever ser”. O art. 114 e 115 do CTN traz uma definição de fato gerador. Para o CTN, fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Já o art. 115 diz que fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. a) Momento da ocorrência do fato gerador O art. 116 do CTN diz que se considera o fato gerador ocorrido desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias. É possível que se considere que o fato gerador ocorra desde o momento em que esteja definitivamente constituída aquela situação, razão pela qual se concentrará segundo o ordenamento jurídico. Segundo a própria lei, considera-se ocorrido o fato gerador, tratando-se de: Situação de fato: desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprio. Situação jurídica (situação de direito): desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. O fato gerador acontece quando o ato é praticado. É uma situação de fato. Ex.: saída da mercadoria do estabelecimento empresarial vai gerar o ICMS. Há exemplos de situações de direito. É uma situação em que se considera que houve o fato gerador é preciso que se faça uma análise jurídica da situação que se evidencia. Roberval Rocha, ao falar do IPTU, em primeiro lugar é necessário analisar o vínculo jurídico que submete o imóvel àquela pessoa, para saber se a pessoa é proprietária ou não. Se aquela pessoa tiver um vínculo de detenção ou de locação, não há lançamento de IPTU ou ITR em face daquela pessoa. Então começa-se a perceber que por vezes não basta a situação de fato, fazendo uma análise de situação de direito para chegar à conclusão de que ocorreu ou não o fato gerador. b) Fato gerador simples e fato gerador complexo No fato gerador simples, há fato gerador a partir de um acontecimento único. Ex.: ITBI, pois quando João adquiriu um imóvel do Antônio ocorreu a incidência do imposto. No fato gerador complexo, há a conjunção de diversos acontecimento e de fatos, os quais são todos reunidos em uma figura, que é a hipótese de incidência. Para que o fato gerador ocorra, é preciso que certas coisas sejam reunidas, pois, do contrário, o fato gerador não ocorreu. Ex.: IR só se pode dizer que houve o fato gerador após o período de 1 ano. Ex.: João ganhou 100 mil reais em julho, mas não haverá a incidência do imposto de renda naquele momento. É preciso ainda que transcorra certo período para que haja a incidência. c) Norma geral antielisão Segundo o art. 116, parágrafo único, do CTN, a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Para compreender a essência disso, é preciso compreender 3 conceitos relacionados ao tema: Evasão tributária: é uma conduta ilícita, visto que o sujeito está querendo ocultar um fato gerador que ocorreu. O que ele quer é fazer com que o fato não ocorreu ou que uma situação foi tributada aquém da forma como deveria ser tributada. Elisão tributária: é conduta lícita, é o planejamento
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