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Vicente Paulo Direito Constitucional VemConcursos 1 Aula nº 46 Mandado de Segurança De todos os momentos que passei como professor, de 1997 até esta data, considero este o meu maior desafio (e de imensurável responsabilidade): escrever sobre mandado de segurança, para o fim de concurso público. Um dos tópicos mais apaixonantes do Direito Constitucional, é também aquele que, certamente, oferece maior complexidade e grau de dificuldade para o candidato que não milita no meio jurídico, nos corredores dos tribunais. Possui uma infinidade de conceitos próprios (autoridade coatora, concessão da segurança, concessão e suspensão de liminar etc.), que muito dificultam a compreensão do candidato. É este o meu desafio: apresentar um tema extremamente complexo, de forma objetiva, singela, no intuito de propiciar, especialmente àqueles que não têm formação jurídica, um aprendizado eficiente (para o fim de concurso!) e definitivo. Abordarei, nesta e em algumas outras aulas subseqüentes, todos os aspectos que considero relevantes sobre o instituto (e que tenho visto nos mais diversos concursos), pois o permanente acompanhamento que tenho feito dos certames recentemente realizados evidencia que as bancas examinadoras têm exigido, cada vez mais, conhecimento aprofundado do candidato sobre essa ação constitucional. 1 – CONCEITO O conceito clássico de mandado de segurança é dado pelo Saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles, para o qual “é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam”. Como se vê, cuida-se de ação que permite ao impetrante recorrer a um órgão do Estado (o Poder Judiciário) contra o abuso e a ilegalidade de outro órgão do próprio Estado, ou que exerça atividade estatal por delegação. Um meio judicial, de rito especial e sumaríssimo, colocado à disposição dos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais, ou praticados com abuso de poder. O mandado de segurança funciona, portanto, como meio de controle da chamada “obrigação negativa do Estado”. No Estado Democrático de Direito, os entes estatais, e aqueles que agem em seu nome, NÃO podem agir ilegalmente, tampouco com abuso de poder, lesando direitos individuais ou coletivos. Esta a chamada “atuação negativa do Estado” (obrigação de não fazer: o Estado NÃO pode fazer isso!), diferente da “atuação positiva”, em que a Constituição exige um ato comissivo por parte do Estado (obrigação de fazer: o Estado PROMOVERÁ, na forma da lei, a defesa do consumidor; o Estado PRESTARÁ assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos etc.). Vicente Paulo Direito Constitucional VemConcursos 2 O mandado de segurança é cláusula pétrea, insuscetível de ser abolida por Emenda à Constituição (CF, art. 5º, LXIX c/c art. 60, § 4º, IV). 2 – PARTES NO MANDADO DE SEGURANÇA 2.1 - IMPETRANTE O impetrante é o titular do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data. É aquele que pode valer-se da ação mandado de segurança para salvaguardar o seu direito lesado, ou ameaçado de lesão, por uma ilegalidade ou abuso de poder. É o sujeito ativo do mandado de segurança (legitimação ativa). Enfim, é o titular do direito líquido e certo, aquele que impetra o mandado de segurança. Podem impetrar mandado de segurança: a) as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil; b) as universalidades reconhecidas por lei, que, embora sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para defesa de seus direitos. Como exemplos de universalidades despersonalizadas reconhecidas por lei podemos citar o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos, a herança, a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente etc. c) os órgãos públicos, que, embora despersonalizados, possuem capacidade processual para defesa de suas prerrogativas. Como se sabe, os órgãos públicos distinguem-se das entidades públicas pelo fato de que aqueles são desprovidos de personalidade jurídica, ao passo que estas são dotadas de personalidade jurídica. Por exemplo: a União é uma entidade pública, detentora de personalidade jurídica; os Ministérios, as Secretarias, os Departamentos federais etc. são órgãos públicos, desprovidos de personalidade jurídica, integrantes da estrutura da União. Em regra, os órgãos públicos não exercem capacidade processual, ficando esta a cargo da Entidade à qual pertencem (pois, na verdade, os órgãos são meras repartições de competência da entidade, manifestam a vontade da entidade). Por isso, nas ações judiciais ordinárias, quem figura é a entidade, e não o órgão. Se, por exemplo, numa colisão de um veículo do Departamento de Polícia Federal (órgão da União) com um particular, houve dano a ser reparado judicialmente, a competente ação judicial será proposta pela União (entidade pública), e não pelo Departamento de Polícia Federal (órgão público). No caso de mandado de segurança, porém, é reconhecida a capacidade processual do órgão público, para a defesa de suas prerrogativas e atribuições. Se um órgão público vislumbra que suas prerrogativas ou atribuições estão sendo invadidas, usurpadas, por outro ente qualquer, poderá valer-se do mandado de segurança para assegurar tais prerrogativas e atribuições. Entretanto, não é todo órgão público que pode impetrar mandado de segurança. Apenas os órgãos públicos de grau superior (denominados pela doutrina de órgãos independentes e superiores), que possuem prerrogativas e atribuições Vicente Paulo Direito Constitucional VemConcursos 3 institucionais, podem fazê-lo. Seria o caso das Chefias do Poder Executivo, das Mesas do Poder Legislativo, das Presidências dos Tribunais etc.. d) os agentes políticos, na defesa de suas atribuições e prerrogativas. Os chamados agentes políticos, que detêm prerrogativas e atribuições próprias, podem utilizar-se do mandado de segurança contra ato de autoridade que tolha o desempenho de suas atribuições ou afronte suas prerrogativas. São exemplos de agentes políticos que podem impetrar mandado de segurança na defesa de suas atribuições ou prerrogativas: governador de Estado, prefeitos municipais, magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do Ministério Público, membros dos Tribunais de Contas, Ministros de Estado, Secretários de Estado etc. Em relação ao Ministério Público, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que, sendo aquele órgão parte na relação processual, poderá utilizar-se do mandado de segurança quando entender violado direito líquido e certo, competindo a impetração, perante os tribunais locais, ao Promotor de Justiça, quando o ato atacado emanar de Juiz de primeiro grau de jurisdição (STF, HC nº 69.802-6). 3 – IMPETRADO O impetrado é a autoridade coatora, aquele que figura no pólo passivo do mandado de segurança, que se obriga a responder em mandado de segurança, em virtude de ter praticado ato com ilegalidade ou abuso de poder. Enfim, será a autoridade coatora, que praticou um ato (ou ordenouconcretamente a sua prática) com ilegalidade ou abuso de poder. É o sujeito passivo do mandado de segurança. Podem responder em mandado de segurança: a) autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim de suas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista; Cabe ressaltar que mesmo as autoridades do Poder Judiciário respondem em mandado de segurança, quando praticam atos administrativos ou proferem decisões judiciais que lesem direito líquido e certo do impetrante. b) agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público. Como se vê, não são apenas as autoridades públicas que podem ser sujeito passivo no mandado de segurança. A ilegalidade ou o abuso de poder podem advir, também, de agente de pessoa jurídica privada, desde que no desempenho de atribuições do Poder Público. É o caso, por exemplo, dos concessionários e permissionários, que executam serviços públicos por delegação do Poder Público. Se um empresário presta serviços de transporte coletivo à Municipalidade, mediante contrato de concessão com o Poder Público Municipal, os usuários desse serviço poderão, diante de lesão ou ameaça a direito líquido e certo, impetrar mandado de segurança apontando como autoridade coatora o citado empresário. Os agentes de pessoa privada só respondem em mandado de segurança se estiverem, por delegação, no exercício de atribuições do Poder Público. Atos Vicente Paulo Direito Constitucional VemConcursos 4 privados, praticados por pessoas, empresas ou instituições particulares, não se consideram “atos de autoridade”, para fins de impetração de mandado de segurança. Se uma empresa privada praticou ato ilegal contra o indivíduo, este ato não será passível de mandado de segurança (ressalvada a hipótese de referida empresa ter praticado esse ato no exercício de atribuição do Poder Público). Importantíssimo destacar que o impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício. Por exemplo, se o Delegado da Receita Federal de Brasília pratica um ato (ou ordena a sua prática) com ilegalidade ou abuso de poder, o mandado de segurança será impetrado contra o Delegado da Receita Federal, e não contra a Secretaria da Receita Federal (órgão ao qual pertence o Delegado) ou contra a União (entidade à qual pertence a Secretaria da Receita Federal). Vale dizer, o impetrado será o Delegado da Receita Federal (autoridade coatora, que praticou ou ordenou concretamente a prática do ato), e não a Secretaria da Receita Federal ou a União. Entretanto, nada impede que a entidade interessada (a União, no caso acima) ingresse no mandado de segurança a qualquer tempo, como litisconsorte do impetrado, por meio da atuação de seu representante judicial (no caso da União, por meio da Advocacia-Geral da União, exceto na hipótese da dívida ativa de natureza tributária, cuja representação caberá à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos exatos termos do art. 131, § 3º, da Carta Política). 4 – ESPÉCIES DE MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança pode ser repressivo ou preventivo. O mandado de segurança repressivo tem por objeto reparar uma ilegalidade ou abuso de poder já cometidos. A autoridade coatora pratica o ato ilegal ou abusivo, o titular do direito toma conhecimento e então impetra o mandado de segurança, com o fito de reprimir a ilegitimidade da conduta. Importante ressaltar que o mandado de segurança repressivo pode ter por objeto a repressão de um ato comissivo ou de uma omissão ilegais ou abusivos. Se a autoridade coatora age positivamente, praticando determinado ato com ilegalidade ou abuso de poder (a exigência de um tributo inconstitucional, por exemplo), a impetração do mandado de segurança visará reprimir um ato comissivo, obtendo-se uma ordem judicial para que a autoridade ponha fim à prática do ato (cesse a exigência do tributo, por exemplo). Pode acontecer, porém, de o mandado de segurança repressivo ter por objeto a repressão de uma omissão ilegal ou abusiva, como ocorre na hipótese de determinada autoridade não proceder ao despacho de um processo administrativo no prazo fixado em lei (o objeto do mandado de segurança será por fim à omissão, obtendo-se uma determinação judicial para que a autoridade pratique o ato faltante, no caso, o despacho do processo administrativo). O mandado de segurança preventivo tem por objeto uma ameaça ao direito líquido e certo do impetrante. O ato ilegal ou abusivo ainda não foi praticado, mas há forte risco, uma ameaça concreta, ao impetrante de que ele venha a ser realizado. Vicente Paulo Direito Constitucional VemConcursos 5 O mandado de segurança preventivo tem sido largamente utilizado em matéria tributária, em que o contribuinte antecipa-se à ação do fisco, buscando a tutela jurisdicional para que não lhe seja exigido um tributo inconstitucional. Suponha que uma lei tenha instituído, em julho de 2002, determinado tributo sujeito ao princípio da anterioridade, que, portanto, somente será exigível em relação a fatos geradores ocorridos a partir do primeiro dia do exercício seguinte (1/1/2003). Nesse caso, a partir da publicação da lei (julho de 2002), o contribuinte já poderá ingressar com mandado de segurança preventivo, com o fim de evitar que o fisco venha, a partir de 1/1/2003, exigir-lhe tal exação tributária. Nesse caso, não se pode falar em descabimento do mandado de segurança, por se tratar de “lei em tese”, que ainda não produziu efeitos concretos. É que, considerando que a atividade de lançamento e exigência do crédito tributário é obrigatória e plenamente vinculada à lei, a mera publicação da lei já traz em si a presunção de que o fisco irá aplicá-la, exigindo o tributo dos contribuintes. Pode-se falar, também, em mandado de segurança individual ou coletivo. O mandado de segurança individual protege o direito líquido e certo do impetrante, de quem buscou a tutela jurisdicional. O direito individual a ser invocado deve ser do impetrante. Se o direito for de outrem, não será amparável por mandado de segurança (poderá ser protegido por outras ações, como a ação popular ou ação civil pública). O mandado de segurança coletivo protege o direito pertencente a uma coletividade ou categoria, devidamente representadas por quem de direito. Na atual Constituição, o mandado de segurança coletivo só pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Importante destacar que o número de indivíduos que figuram como impetrantes na ação é irrelevante para descaracterizá-la como mandado de segurança individual. Tanto é individual o mandado de segurança impetrado por uma pessoa quanto aquele ajuizado por um grupo determinado de pessoas, seja de cinco, dez ou vinte componentes. No mandado de segurança coletivo, o interesse invocado pertence a uma categoria, agindo o impetrante – partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação – como mero substituto processual na relação jurídica. Vale dizer, referidas entidades impetram o mandado de segurança coletivo em seu nome, mas na defesa dos interesses de seus membros ou associados. Se um grupo de dez Auditores da Receita Federal procuram o respectivo sindicato para o fim de pleitear,por meio do patrono desta entidade sindical, em sede de mandado de segurança, o reconhecimento de direito líquido e certo de que dispõem, a ação eventualmente intentada, em favor dos dez servidores, será individual; teremos, na hipótese, o chamado litisconsorte passivo; a ação será impetrada em nome dos Auditores (impetrantes). Vicente Paulo Direito Constitucional VemConcursos 6 Situação distinta ocorre quando o sindicato dos Auditores resolve intentar mandado de segurança na defesa de direito de toda a categoria, de todos os associados (contra a exigência de uma contribuição incidente sobre os seus vencimentos, por exemplo). Nesse caso, a entidade sindical estará atuando como substituto processual, a ação será mandado de segurança coletivo, intentada em nome do próprio sindicato, na defesa de seus associados. 5 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO Nem todo o direito é amparado pela via do mandado de segurança. A mera expectativa de direito não é protegida por mandado de segurança. A Constituição exige que o direito invocado seja líquido e certo. O direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano, de acordo com o direito, e sem incerteza, a respeito dos fatos narrados pelo impetrante. É o direito comprovado de plano, por meio de documentação inequívoca, no momento da impetração da ação. Para o Prof. Hely Lopes Meirelles, direito líquido e certo “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”. Na esteira dessa orientação, se a existência do direito for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Esse direito incerto, indeterminado, poderá ser defendido por meio de outras ações judiciais, mas não na via especial e sumária do mandado de segurança. Por esse motivo, não há, em regra, instrução probatória no mandado de segurança. Impetrado o mandado de segurança, com a petição inicial e todos os documentos que comprovam, de plano, o direito líquido e certo do impetrante, haverá apenas a manifestação da autoridade coatora, prestando as informações ao juízo, para que este decida o direito, por meio da concessão de medida liminar ou da própria sentença. Não haverá produção de provas supervenientemente. As provas devem ser pré-constituídas, levadas aos autos do processo no momento da impetração do mandamus. Nesse ponto, há que se destacar que a doutrina e a jurisprudência firmaram orientação no sentido de que a exigência de certeza e liquidez recai sobre a matéria de fato, e não sobre a de direito. Os fatos alegados pelo impetrante é que carecem de certeza e liquidez, que precisam ser comprovados. O autor, para ter direito à utilização do mandado de segurança, deve comprovar, de plano, a certeza e liquidez sobre a materialidade, sobre a existência fática da situação jurídica por ele suscitada. Quanto ao direito, este é sempre líquido e certo. Eventuais dúvidas acerca da interpretação do direito sempre podem existir, mas esse fato não afasta a possibilidade de utilização do mandado de segurança. Da mesma forma, a simples alegação de “grande complexidade jurídica” do direito invocado não é motivo para obstar a utilização da via do mandado de segurança. Em simples palavras: a exigência de liquidez e certeza recai sobre a matéria de fato, sobre os fatos alegados pelo impetrante para o ajuizamento do mandado de segurança. Estes, sim, necessitam de comprovação inequívoca, de plano; quanto ao Vicente Paulo Direito Constitucional VemConcursos 7 direito, este é sempre líquido e certo: qualquer matéria de direito, por mais complexa e difícil, pode ser resolvida em mandado de segurança. 6 – NATUREZA JURÍDICA DO MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança é ação de natureza civil, de rito sumário especial, destinada a salvaguardar direito líquido e certo do impetrante, contra ilegalidade ou abuso de poder praticados por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O processo do mandado de segurança está disciplinado na Lei nº 1.533, de 1951, sendo a ele aplicáveis, subsidiariamente, as regras do Código de Processo Civil (CPC). Segundo o Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança é sempre ação civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal. Em decorrência desse entendimento do STF, temos que, qualquer que seja a origem ou natureza do ato impugnado, o mandado de segurança será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente, com a aplicação das regras do Código de Processo Civil (CPC). Se o ato coator for administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista etc., a natureza da ação não transmuda: será sempre ação de natureza civil. Conforme visto, destina-se o mandado de segurança a corrigir ou impedir ilegalidade ou abuso de poder contra direito líquido e certo, individual ou coletivo, do impetrante, por meio da expedição de uma ordem judicial a ser cumprida pela autoridade coatora. O mandado de segurança alcança tanto os chamados atos de autoridade quanto as omissões ilegais ou abusivas. Nesta aula, você deverá fixar, pelos menos, os seguintes aspectos concernentes ao mandado de segurança (MS): 1 o MS é ação constitucional, de rito especial sumário, direito fundamental do indivíduo, erigido à categoria de cláusula pétrea; 2 no MS as partes são o impetrante (pólo ativo, o titular do direito, aquele que propõe a ação) e o impetrado (pólo passivo, a autoridade coatora, em face da qual é intentada a ação); 3 podem figurar como impetrante no mandado de segurança as pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas ou não no Brasil; os órgãos públicos de grau superior e os agentes políticos, na defesa de suas atribuições e prerrogativas; as universalidades despersonalizadas, reconhecidas pelo direito, como a massa falida, a herança, o espólio etc. 4 podem figurar como impetrado no MS autoridade pública ou agente de pessoa jurídica privada, desde que no exercício de atribuições do Poder Público; 5 o MS pode ser preventivo ou repressivo, individual ou coletivo; Vicente Paulo Direito Constitucional VemConcursos 8 6 a exigência de certeza e liquidez recai sobre a matéria de fato, e não sobre a de direito; 7 o MS é sempre ação de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, trabalhista, eleitoral etc. Continuaremos na próxima semana. EXERCÍCIOS 1) O mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, ainda quando amparado por habeas corpus ou habeas data. ( ) 2) O mandado de segurança é meio de controle da chamada atuação positiva do Estado, em que a Constituição exige um ato comissivo por parte dos poderes públicos, em favor do indivíduo. ( ) 3) O mandado de segurança, direito social constitucionalmente protegido, não pode ser abolido por meio de Emenda à Constituição. ( ) 4) Os órgãos públicos de grau superior, embora despersonalizados, possuem capacidade processual para a impetração de mandado de segurança acerca de qualquer matéria de seu interesse.( ) 5) A jurisprudência, há muito, reconhece a capacidade processual de qualquer órgão público para a defesa de suas prerrogativas e atribuições na via do mandado de segurança. ( ) 6) Se um órgão público vislumbra que suas prerrogativas ou atribuições estão sendo invadidas, usurpadas, por outro ente qualquer, poderá valer-se do mandado de segurança para assegurar tais prerrogativas e atribuições. ( ) 7) Os magistrados, em homenagem ao princípio da separação dos poderes, não podem figurar como pólo passivo em mandado de segurança. Se a eles cabe julgar referidas ações, não seria legítimo responderem, como praticantes de ilegalidade, nessa mesma ação. ( ) 8) Como regra geral, o impetrado é a pessoa jurídica à qual está subordinada a autoridade que praticou o ato impugnado em mandado de segurança. ( ) 9) O mandado de segurança repressivo pode ter por objeto a repressão de um ato comissivo praticado pela autoridade coatora. As omissões ilegais dessa mesma autoridade não podem ser discutidas em mandado de segurança, pois contra elas a ação a ser proposta é o mandado de injunção. ( ) 10) Considere a seguinte situação hipotética: a União instituiu, por meio da Lei nº 10.097, de agosto de 2001, uma contribuição social destinada ao custeio da seguridade social, cuja exigência somente alcançará os fatos geradores ocorridos noventa dias após a publicação da referida Lei. Considerando que o mandado de segurança é ação voltada para a Vicente Paulo Direito Constitucional VemConcursos 9 salvaguarda de direito líquido e certo, é correto afirmar que os sujeitos passivos dessa exação tributária não poderão discutir, em sede de mandado de segurança, a inconstitucionalidade dessa Lei antes de iniciada a sua incidência concreta aos respectivos fatos geradores da contribuição. Como referida Lei só alcança os fatos geradores ocorridos após noventa dias de sua publicação, durante esse prazo os sujeitos passivos não têm direito líquido e certo a defender. ( ) 11) O mandado de segurança coletivo só pode ser impetrado por associação, partido político com representação no Congresso Nacional ou organização sindical legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. ( ) 12) O mandado de segurança não ampara mera expectativa de direito. ( ) 13) Não há, em regra, instrução probatória no mandado de segurança, pois as provas devem ser pré-constituídas. ( ) 14) Segundo a orientação dominante, a exigência de certeza e liquidez recai sobre a matéria de fato, e não sobre a de direito. ( ) 15) A alegação de grande complexidade jurídica do direito invocado não é motivo para obstar a utilização da via do mandado de segurança. ( ) 16) O mandado de segurança é sempre ação civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal. ( ) 17) Se o ato impugnado é de natureza penal, o procedimento do mandado de segurança correspondente seguirá as regras previstas no Código de Processo Penal (CPP). ( ) GABARITO: 1. E 2. E 3. E 4. E 5. E 6. C 7. E 8. E 9. E 10. E 11. E 12. C 13. C 14. C 15. C 16. C 17. E