Teoria de Alexy para questionar se representatividade argumentativa do STF é suficiente para produzir a ultima resposta

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REPRESENTAÇÃO ARGUMENTATIVA: FATOR RETÓRICO OU MECANISMO DE
LEGITIMAÇÃO DA ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL?
REPRESENTATIVE ARGUMENTATION: RHETORIC FACTOR OR LEGITIMATION MECHANISM
OF THE FEDERAL SUPREME COURT?
Fernando Gama de Miranda Netto
Margarida Maria Lacombe Camargo
RESUMO
O presente texto estuda a categoria da representação argumentativa, diferenciando a representação popular
exercida pelo Legislativo e pelo Judiciário, a partir da teoria de Robert Alexy. Examina-se o significado
teórico desta categoria, mencionada expressamente em uma decisão do Supremo Tribunal Federal. O
trabalho também investiga os limites da Corte Constitucional para proferir “a última palavra” no jogo
democrático. Nesse aspecto, merece atenção o compromisso do Poder Judiciário com os argumentos levados
pelos sujeitos processuais no âmbito da jurisdição constitucional. Busca-se, ao final, responder se a categoria
representação argumentativa serve de fonte de legitimidade para a democracia ou se, ao revés, consiste
apenas em fator retórico de decisão da Corte.
PALAVRAS-CHAVES: Sistema político – jurisdição constitucional – representação argumentativa.
ABSTRACT
The present text studies the category of argumentative representation, differentiating the popular
representation exercised by the legislature and the judiciary, according to the theory of Robert Alexy. It is
examined the theoretical significance of this category, which was mentioned explicitly in a decision of the
Federal Supreme Court. The work also investigates the limits of the Constitutional Court to pronounce the
“last word” in the democratic process. In this aspect, deserves attention the consideration of the judiciary
with the arguments brought by the procedural subjects in the sphere of constitutional jurisdiction. At the end,
the text tries to answer if the category argumentative representation serves as a rhetoric factor or a
legitimation mechanism of the Court’s decision.
KEYWORDS: Political system - constitutional jurisdiction – argumentative representation.
SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Conceito de representação argumentativa na
teoria de Robert Alexy - 3. A apropriação institucional da representação
argumentativa pelo STF - 4. Sobre os limites da representação argumentativa no
STF: quem tem o direito à última palavra? 5. Representação argumentativa e
participação política: devem ser os argumentos dos sujeitos processuais
apreciados pelo STF? 6. Conclusões - 7. Referências bibliográficas.
 
1. Introdução
 
Hodiernamente, diversos fatores ajudam a evidenciar a complexa relação entre os Poderes de Estado
em nosso sistema político-jurídico, marcado pela expansão da judicialização da política.[1] Com efeito,
vários tipos de questões de ordem política, moral, econômica, científica ou ambiental têm sido levadas à
apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF).
Tal fato conduz para uma crescente tensão entre os poderes, conforme podemos vislumbrar, por
exemplo, nos casos Raposa Serra do Sol[2] e Cesare Battisti[3], que abrangeram questões técnicas e
políticas de grande repercussão, sobretudo no que diz respeito à relação entre os Poderes Executivo e
Judiciário. Não menos delicada é a relação do Poder Legislativo com o Judiciário, mormente com a
recente adoção de sentenças de caráter aditivo e o consequente afastamento do dogma kelseniano do
legislador negativo, percebido, por exemplo, no julgamento do caso da fidelidade partidária. [4]
Neste cenário, não se pode negar o protagonismo do Supremo Tribunal Federal como ator político. A
crescente judicialização das questões políticas, identificada em pesquisas recentes,[5] traz como resultado um
Poder Judiciário que passa a atrair funções a princípio reservadas aos outros Poderes. Neste contexto, as
práticas decisórias da Corte Maior têm redesenhado o modelo institucional do processo democrático
brasileiro, outorgando a si própria o poder de dar a última palavra.
Em contrapartida recai proporcionalmente sobre a Corte Constitucional o ônus da ação
argumentativa. Nesta linha, o Supremo Tribunal Federal tem buscado, na categoria da “representação
argumentativa”,[6] a fonte da legitimidade do seu poder.
No entanto, os contornos da idéia de representação argumentativa não estão suficientemente
definidos para que se possa afirmar a mesma legitimidade deliberativa no Poder Legislativo e no Poder
Judiciário. Por isso, no presente artigo pretende-se proceder, primeiramente, ao exame do significado teórico
da categoria “representação argumentativa”, de modo a indagarmos sobre os limites da Suprema Corte para
proferir “a última palavra”. Nesse aspecto, merece avaliação a medida com que o Poder Judiciário se
compromete com os argumentos levados pelas partes em um litígio. Por fim cabe ainda perguntar se a
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representação argumentativa serve de fonte de legitimidade para a democracia ou se, ao revés, consiste
apenas em fator retórico de decisão.
 
2. Conceito de representação argumentativa na teoria de Robert Alexy
 
Robert Alexy é um dos principais jusfilósofos da atualidade, que se dedica à questão da forma e dos
limites da interpretação constitucional. No livro intitulado Teoria dos Direitos Fundamentais, o autor
sustenta no princípio da proporcionalidade o método de aplicação dos direitos fundamentais, cuja estrutura
normativa é principiológica. Os direitos fundamentais, como mandados de otimização, possuem a estrutura
de princípios e, quando concretizados, colidem com outro direito fundamental. A partir daí Alexy desenvolve
toda uma teoria de base argumentativa, pois é no peso das boas e fortes razões que a decisão se justifica.
Sua teoria provocou uma série de críticas, como a de Habermas, no sentido de inexistir parâmetro
racional para o sopesamento de direitos fundamentais.[7] A partir daí Alexy não apenas aprimora a Lei da
Ponderação, traduzida em fórmula de base matemática,[8] como também descreve a legitimidade do Tribunal
Constitucional na idéia de “representação argumentativa”.
Uma das principais questões que permeia a construção deste raciocínio teórico é a relação existente
entre democracia e direitos fundamentais. Pergunta-se se a primazia hierárquica dos direitos fundamentais
pode torná-los antidemocráticos na medida em que inibe a ação do legislador ordinário, representante
popular.
Como início para o enfrentamento desse problema, e considerando que “todo o poder emana do
povo”, Robert Alexy[9] supõe a existência não só de uma representação política, mas também de uma
representação argumentativa exercida, particularmente, pelo Tribunal Constitucional. Para o autor, o jogo
democrático pressupõe uma racionalidade discursiva e o discurso exige a democracia deliberativa.[10] Nela o
discurso não é composto tão-somente por interesses e poder, mas abrange também os argumentos dos
participantes que lutam por uma solução política correta.[11] Quando as leis respeitam e promovem os
direitos fundamentais, a maioria parlamentar atende às exigências da democracia deliberativa. Do contrário,
resta recorrer ao remédio da jurisdição constitucional. [12] 
Com efeito, o legislador pode praticar atos que provocam colisão entre os direitos fundamentais ou
com medidas que assegurem a sua própria efetivação. Como proposta para esse problema, Alexy[13] sugere,
desde que respeitados os espaços do legislador, uma jurisdição constitucional fornecedora da última palavra,
de forma a proteger os cidadãos de eventuais abusos de seus representantes políticos. Nesta ordem de idéias,
o Tribunal Constitucional exerce o importante papel de “instância de reflexão do processo político”.[14]
Segundo Alexy, o fato de os magistrados encontrarem-se vinculados institucionalmente às regras da
argumentação jurídica, como também aos princípios da publicidade e da motivação da decisão judicial,
permite-nos um maior grau de conhecimentoe controle da jurisdição constitucional, decisivo para a distinção
do debate judicial e do debate político – este tipicamente marcado pela negociação e pela barganha em torno
de interesses específicos. [15] A partir da premissa de que representação significa consonância de idéias entre
representante e representado, Alexy procura mostrar que o Tribunal, ao trazer suas razões de decidir, pela
lógica da argumentação procura a concordância das pessoas; dos cidadãos em geral, mas principalmente
daqueles diretamente ou indiretamente atingidos pela decisão. 
A argumentação pressupõe três elementos: discurso, orador e auditório. O orador procura, mediante
seu discurso, convencer o auditório de que as teses que apresenta são corretas. Chaim Perelman, um dos
maiores expoentes na Teoria da Argumentação, distingue uma série de auditórios aos quais o orador se
dirige, mas confere especial atenção ao “auditório universal”.[16] Ainda que sabedor das limitações
históricas, impostas pelo contexto político e cultural de cada país, a idéia de um auditório universal,
equiparado à razão, faz com que o orador fortaleça ao máximo o seu discurso, em termos de coerência e
consistência, a ponto de procurar convencer quem quer que seja, e onde quer que esteja, do acerto da sua
decisão. É um ideal, ou uma idéia reguladora, que conduz a ação argumentativa.
Nesse sentido, diz Alexy, o Tribunal Constitucional argumenta com mais seriedade e vigor, do que o
legislador. Enquanto este, por força do mandato popular, possui carta branca para decidir sobre a aprovação
de projetos de lei (sem ter que fundamentar o seu voto), o juiz, ao contrário, tem que justificar cada ato
decisório seu, na constante busca de adesão popular.[17] Com isso se forma e se aprimora a interação
existente entre representante e representado. “A representação do povo no Tribunal Constitucional é
puramente argumentativa”,[18] diz Alexy, enquanto a representação parlamentar constitui um conjunto, nem
sempre coerente, composto por elementos decisionistas e discursivos.
Isto confere ao Tribunal Constitucional um discurso possuidor de um viés idealístico mais forte, com
uma maior pretensão de correção quanto ao conteúdo. Com efeito, a representação não é algo meramente
fático (substituição da vontade) e normativo (previsto em lei), mas contém um fator idealístico, porque é
necessariamente orientada para algum ideal (pretensão de correção). [19]
Tal idealismo, porém, poderia levar todo este esforço de implementação dos direitos fundamentais a
ser meramente utópico, se considerado o aparente paradoxo entre a primazia dos direitos fundamentais e a
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democracia. Na perspectiva do autor, no entanto, tal problema é sanado com o uso da ponderação, caso se
considere o papel regulador que a noção de correção exerce no discurso. [20]
De acordo com Alexy,[21] argumentos bons ou plausíveis bastam para a deliberação, mas não para a
representação. O autor enfatiza que o primeiro pressuposto para que a representação argumentativa seja
legítima é a existência de argumentos válidos. Argumento válido é o argumento correto, ou seja, aquele que
atende à pretensão de correção, e que também abarca um número significativo de cidadãos que acreditam
que o argumento possua esta qualidade. O segundo pressuposto é a existência de pessoas racionais, capazes
e dispostas a aceitar os argumentos apresentados no discurso, porque eles são válidos ou corretos, de forma
que os argumentos utilizados pelo Tribunal devem ter um respaldo imediato do povo.[22] Nesse sentido, a
estruturação válida dos argumentos leva a Corte Constitucional a atuar como instância de reflexão do
processo político, envolvendo representantes e representados e, desta forma, institucionaliza os direitos
fundamentais no Estado Constitucional Democrático.
 
3. A apropriação institucional da representação argumentativa pelo STF
 
Sem embargo das críticas que possam ser dirigidas à teoria de Robert Alexy, importa reconhecer que
o Supremo Tribunal Federal, principalmente através de seu Presidente, Ministro Gilmar Mendes, tem feito
uso, em algumas oportunidades, do arcabouço teórico do autor alemão,[23] e se apropriado, em seu
discurso. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.510, o Presidente da Corte Constitucional
expressamente mencionou a “representação argumentativa” em seu voto.[24]
Ainda que apenas o Ministro Gilmar Mendes tenha feito uso expresso desta categoria, os demais
ministros em nada objetaram. E mais, o comportamento recente da Corte tem sido no sentido de aceitar a
possibilidade de o Judiciário encarregar-se da tarefa dos demais Poderes. Nos já mencionados casos Cesare
Battisti e Raposa Serra do Sol, o STF enfrenta o mérito da decisão do Poder Executivo.
Uma coisa é fazer uso da representação argumentativa levando-a a sério no sentido de buscar o
aprimoramento do discurso em termos de coerência e consistência; outra é a apropriação ideológica desse
discurso. Nesse caso, é o discurso institucional que aflora; é a instituição que pretende se fortalecer perante o
público, chamando a atenção para a fonte de legitimidade do seu poder.
Nos termos também defendidos por Manuel Atienza[25], concebemos o Direito como argumentação
e, como corolário, partimos da premissa de que a prática decisória é essencialmente argumentativa. Pode-se
dizer, em apertada síntese, que é a própria argumentação jurídica e a participação da sociedade civil em
audiências públicas, na qualidade de amici curiae e mesmo como partes processuais, que conferem as bases
para a fundamentação racional da representação argumentativa. Contudo, voltamos a perguntar, em que
medida essa prática, ou esse modo de pensar a instituição, compete com a representação política dos
cidadãos no Poder Legislativo, em termos de última palavra na definição de políticas públicas, responsáveis
pela garantia e concretização dos direitos fundamentais?[26] Na mesma esteira, temos a institucionalização
de procedimento facultando segmentos da sociedade e do Estado brasileiro a participarem da elaboração de
Súmulas Vinculantes, pela via de edital público. Mas, até que ponto o Supremo Tribunal Federal, na sua
prática, atende às condições mínimas de validade e correção para arcar com a representação argumentativa?
Em entrevista recente, o Ministro Gilmar Mendes afirma que o Supremo Tribunal Federal é “um
espaço democrático (...) aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na
coletividade e nas instituições democráticas”,[27] indicando expressamente Robert Alexy. Refere-se, ainda,
ao Tribunal como “casa do povo”, capaz de suprir as omissões legislativas mediante sentenças de perfil
aditivo. É no contato com as partes, mediante os memoriais dos advogados, com o Ministério Público, com
os órgãos de governo, diretamente ou em audiências públicas, com os amici curiae, que o STF tem, pelo
menos no discurso que apresenta, buscado ampliar sua base de conhecimento e de alcance com a sociedade.
Deste modo, o Tribunal recebe todo tipo de argumento, razões e pontos de vista sobre temas
polêmicos, como foi o caso da pesquisa com células-tronco embrionárias para fins terapêuticos. Além disso,
diferentemente das decisões do Poder Legislativo, as decisões dos tribunais, em especial as do Supremo
Tribunal Federal, “só ganham peso se conseguem convencer” – assevera Gilmar Mendes.[28] Nas decisões
políticas existiria, portanto, um déficit argumentativo. O Congresso, ao contrário dos tribunais, não está
obrigado a justificar racionalmente suas decisões, pelo menos diante do que poderíamos chamar, com
Perelman, de um auditóriouniversal. O discurso dos tribunais é de cunho universalizante, enquanto o
discurso político, mais contextual.[29]
 
4. Sobre os limites da representação argumentativa no STF: quem tem o direito à última palavra?
 
O fenômeno da judicialização da política nos leva a reconhecer o afastamento do debate democrático
das vias tradicionais, e o desenho de outros espaços de representação e participação da sociedade civil.
Trata-se de novas conformações que brotam em terreno fértil, vez que a superação das democracias
majoritárias pelo pluralismo passou a contar com a garantia de um Supremo Tribunal Federal apto a protegê-
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Ver aqui a citação de Atienza - o direito é argumentação
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las com o manto dos Direitos Fundamentais, ainda que legitimando práticas contra-majoritárias.[30]
A recepção da categoria da representação argumentativa pelo discurso do Ministro Gilmar Mendes é,
com efeito, estratégica para a legitimação da expansão da competência institucional do Tribunal, verificado
por meio de um ativismo jurisdicional[31] e contra-majoritário.[32] A contribuir para o fortalecimento da
representação argumentativa nesse processo, encontra-se o aumento da demanda judicial proveniente das
omissões legislativas e governamentais garantidoras de direitos. E por que não mencionar também o fato de
que não raramente grupos vencidos no jogo político recorrem ao Supremo pela via do controle da
constitucionalidade de atos normativos e administrativos?
 Pode-se daí perceber o surgimento de novos padrões que merecem ser estudados e explicados, tendo
em vista a sua importância para os modelos de jurisdição e democracia atualmente em construção pela via
jurisdicional.[33]
O caráter contra-majoritário desses novos padrões cria uma contradição entre a efetivação dos
direitos fundamentais e a democracia, vez que o Tribunal Constitucional é quem passa a dar a última palavra
em termos do que o legislador pode ou não fazer. Dessa forma, apesar de ser o Legislativo quem elabora as
normas, a interpretação final ficará sempre a cargo de um outro Poder, o Judiciário.[34]
Neste ponto, Robert Alexy mostra que, em sede de interpretação constitucional, o Tribunal
Constitucional consegue transformar a concepção que possui sobre problemas sociais e políticos “em
componentes da constituição”, e, com isso, assume política.[35] À luz desta teoria, só existe contradição
entre democracia e direitos fundamentais quando se considera somente uma forma de representação popular,
qual seja, a política. Contudo, conforme o autor sustenta, existe também uma outra forma de representação,
a argumentativa (já mencionada no item 2), que, por também representar uma determinada comunidade, é
quem pode autorizar o Tribunal Constitucional a fornecer a última palavra. Nesse sentido, a contradição
entre direitos fundamentais e democracia se dissolve.
Todavia, será somente o conceito de representação argumentativa capaz de dar conta de questões
sobre o limite da interpretação do Tribunal Constitucional? Em que momento e sobre o quê este Tribunal
está autorizado a proferir a última palavra são ainda questões que precisam ser compreendidas através de
outras categorias teóricas defendidas pelo mesmo autor.
Alexy parte da idéia de que a Constituição, em sua dimensão objetiva, pode decidir sobre muitas
questões, mas pode deixar outras por conta da discricionariedade do legislador ordinário.[36] Isto significa
que há espaços para o legislador decidir. Nesta linha, a compreensão dos espaços deixados pela Constituição
será condição sine qua non para se entender o limite da interpretação constitucional da Corte Maior.
Face às teorias extremadas que, ou consideram a Constituição como “ovo originário” de todo o
direito, ou consideram a Constituição um marco regulador do processo de criação legal, em posição
intermediária e conciliadora, Alexy desenha espaços de discricionariedade do legislador, os quais devem ser
respeitados pela Corte Constitucional. O autor divide os espaços em estruturais e epistêmicos. Os espaços
estruturais são estabelecidos pela ordem de fazer ou não fazer, extraídos do texto constitucional.[37] Daí
que, quando a Constituição não obriga ou proíbe, o legislador é livre para estabelecer regras
(discricionariedade estrutural),[38] o que conduz a uma auto-contenção judicial: “Como o controle
judicial-constitucional é exclusivamente controle no critério da Constituição, segue forçosamente que lá,
onde inicia o espaço estrutural, cada controle judicial-constitucional termina”. [39]
No entanto, a dificuldade de se reconhecer o espaço de liberdade do legislador ordinário nos lança a
um espaço que Alexy chama de “epistêmico” ou de conhecimento. Os espaços epistêmicos se caracterizam
pela incerteza do conhecimento empírico ou normativo daquilo que a Constituição ordena, proíbe ou
faculta.[40] Logo, enquanto não houver conhecimento científico que nos faça decidir de maneira
inquestionável a favor de um ou outro interesse, e mesmo que a escolha do legislador intervenha em um
direito fundamental, ela deve ser respeitada. Alexy chama isso de discricionariedade epistêmica de tipo
empírico.[41] Mas, quando se tratar de uma avaliação justificada para a proteção de interesse específico, a
discricionariedade epistêmica é de tipo normativo.[42] Os espaços epistêmicos[43] contam com o princípio
formal da competência decisória do legislador democraticamente legitimado.[44] De acordo com este
princípio, as decisões relevantes para a sociedade são da responsabilidade do legislador, que deve ter as suas
escolhas respeitadas. Com isso, Alexy não apenas responde às criticas do contra-majoritarismo, como
também estabelece limites ao poder da representação argumentativa. A última palavra não é, portanto,
sempre do Tribunal Constitucional.
Alexy rompe aqui também com a concepção positivista de que a última palavra é apenas um ato de
autoridade. A teoria de Hart, a começar com o problema da textura aberta da norma, deixa que “seja o que
for que os tribunais decidam, quer sobre questões que caem dentro daquela parte da regra que parece simples
a todos, quer sobre as questões que ficam na sua fronteira sujeita a discussão, mantém-se, até que seja
alterado por legislação; e sobre a interpretação de tal, os tribunais terão de novo a mesma última palavra
dotada de autoridade.”[45] Importa notar que, de acordo com Hart, nos casos em que o comando jurídico
apresenta uma “zona de penumbra” o juiz está autorizado a buscar critérios extrajurídicos para a resolução
de conflitos, o que significa que a decisão depende de um ato puramente discricionário do juiz.
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Para Alexy,[46] a discricionariedade do juiz não se legitima nos problemas da linguagem ou nas
limitações da Ciência do Direito. Ela é resolvida pela pretensão de correção, que se desenvolve a partir do
argumento de princípio (aplicável a partir de um juízo de ponderação) e pela tese do caso especial
(argumentação jurídica é um caso especial de argumentação prática, porque cuida daquilo que é proibido,
ordenado e permitido, mas fundado em autoridade).[47]
Contudo, apesar da teoria de Alexy, que reconhece espaços constitucionais epistêmicos deixados à
alçada do legislador ordinário, será que existe uma deferência ao legislador no âmbito do Supremo Tribunal
Federal? A pergunta se justifica na medida em que a Corte Maior tem encampado a teoriadeste autor. Na
ADI n. 3.510, em que se discutiu a possibilidade de utilização de células-tronco embrionárias para o
desenvolvimento de pesquisas de natureza terapêutica, quando os limites da ciência não estavam
suficientemente delimitados, a Suprema Corte, com muita dificuldade, respeitou a liberdade do legislador.
Para o atual presidente do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, Ministro Gilmar Mendes, o debate
democrático sobre esse tema não terminou na esfera do Congresso Nacional, quando se permitiu, pelo artigo
5º da Lei de Biossegurança, o uso de células tronco embrionárias para pesquisa. O debate “democrático”
permanece e se intensifica no Tribunal Constitucional, como se fosse um “terceiro turno” de deliberação e
votação, sob a “nota distintiva da racionalidade argumentativa e procedimental própria de uma jurisdição
Constitucional”.[48]
Apesar de se auto-outorgar tamanho destaque no cenário das instituições e atores democráticos, tal
entendimento não pode nos levar à conclusão apressada de que dessa maneira o Supremo Tribunal Federal
pretenda se sobrepor ao Legislador. A bem ver, o Tribunal busca mostrar-se como um poder legitimado a
decidir, na medida em que tem sido demandado. No entanto, duas observações merecem especial
consideração. Em primeiro lugar, parece haver certo descompasso com as condições teóricas da
representação argumentativa. Em segundo, não se pode desconhecer a necessidade de o Supremo Tribunal
Federal acompanhar o incremento de sua atribuição de legitimidade a um correspondente e suficiente dever
no campo argumentativo, sob pena de sua atuação trilhar o perigoso caminho da supremocracia.[49]
Isto significaria, em outras palavras, transferir a tirania da maioria parlamentar para a tirania da
maioria da Corte Suprema, o que evidentemente não condiz com a bandeira da democracia.[50]
 
5. Representação argumentativa e participação política: devem ser os argumentos dos sujeitos
processuais apreciados pelo STF?
 
Por derradeiro, cumpre examinar se há para o Tribunal Constitucional algum tipo de dever de
examinar os argumentos lançados pelos sujeitos processuais no âmbito da jurisdição constitucional.
É possível, nesta linha, destacar a notícia divulgada no jornal Folha de São Paulo que menciona o
envio de documentos, pelo Procurador-Geral da República, aos ministros do Supremo Tribunal Federal dois
dias antes da retomada do julgamento sobre a reserva Raposa Serra do Sol. Sustenta o Chefe do Ministério
Público que a Corte não teria ouvido a sociedade e que teria, ainda, extrapolado suas funções ao criar
dezenove condições para manter a área demarcada de forma contínua, conforme demandado na petição
inicial. “Para o Procurador-Geral, o Supremo não respeitou a separação entre os Poderes e tratou o direito
dos índios de forma ‘amesquinhada’. Suas observações acabaram sendo ignoradas no julgamento”.[51]
De acordo com o que diz o Procurador-Geral da República, que atuou no feito, o Supremo não se
sente obrigado a arcar com o ônus argumentativo consistente na apreciação dos argumentos – tão
comemoradamente recebidos pelo STF –, nem mesmo quando tem o Procurador-Geral da República como
interlocutor. E isto, por sua vez, faz emergir a necessidade de uma adequada investigação científica
direcionada a verificar essa prática da Corte e propor balizamentos para o mencionado ônus. Somente assim
podem ser preservadas as regras que disciplinam o jogo democrático republicano.
Como indica Alexy, ao expor sua teoria sobre a representação argumentativa, a sanção pelo mau
exercício do poder concedido pelo voto é a não-reeleição.[52] Em alguns países há, até mesmo, o recall –
término precoce do mandato por pedido popular. Como, então, é feito o controle da legitimidade
argumentativa? Paradoxalmente, a fonte de legitimidade desse poder parece ser em seu próprio exercício. De
forma análoga à legitimidade eletiva, o controle da atuação da Corte é feito da mesma maneira com que é
adquirida a legitimidade: naquela pelo voto, nesta pela argumentação. Portanto, é através da fundamentação
e dos motivos da decisão que a sociedade pode avaliar e aceitar o seu conteúdo, emprestando-lhe o
reconhecimento democrático. Não é por outra razão que os litigantes vencidos, mas cujos argumentos foram
satisfatoriamente apreciados pela decisão, reconhecem-lhe legitimidade.
É de se supor, portanto, que o Supremo Tribunal Federal precisa responder aos argumentos lançados
pelos sujeitos do processo que, por sua vez, representam vários outros cidadãos na decisão política. De outra
forma, estaria violado o devido processo legal; em especial, a garantia constitucional da motivação da
decisão judicial e do contraditório participativo.
Observe-se que na representação democrática realizada no âmbito do Legislativo, as decisões são
produzidas a partir de participantes que representam interesses específicos de motivação predominantemente
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política. Ao contrário, na perspectiva do Judiciário, a produção da decisão exige do juiz menor preocupação
política e maior atenção aos parâmetros jurídicos.
Se os juízes têm o dever de observar a motivação da decisão judicial e o contraditório participativo,
não se pode admitir que, recebido um conjunto de argumentos pró e contra sobre determinada matéria,
possam os julgadores escolher quais argumentos serão apreciados. Isto levaria a esvaziar toda a intenção de
controle – aqui entendido como controle do exercício de poder – da atuação do Judiciário em uma
democracia. Por isso, Alexy adverte que toda jurisdição constitucional contém o perigo do paternalismo.[53]
Por outro lado, na consideração dos argumentos das partes, de modo algum isto significa que a teoria do
discurso substitui a fundamentação pela obtenção de consensos.[54]
Nesta linha, para combater o problema do paternalismo, a decisão do Tribunal Constitucional deve
ser reconhecida pelos cidadãos em discussão e reflexão críticas como se aquela decisão fosse própria destes.
Por outro lado, o consenso só se legitima na jurisdição constitucional, se houver convergência com os ideais
discursivos. [55]
Reconhecer a decisão do Tribunal Constitucional como se fosse própria exige a participação dos
interessados na tomada de decisão da Corte Maior. Realmente, a possibilidade de colocar argumentos perde
toda razão de ser, caso não haja obrigatoriedade da efetiva consideração dos argumentos apresentados. De
que adianta uma defesa que apesar de formulada e não precisa ser respondida?[56] Por isso, informa Alexy
que as regras específicas do discurso[57] têm um caráter não-monológico e que “a través de la libertad e
igualdad de las personas se asegura que serán considerados todos los argumentos, y que ninguno será
excluído de antemano”. [58]
Poder-se-ia alegar inexistir compromisso de alguns sujeitos processuais com o ideal de correção do
discurso jurídico.[59] Afinal, como legitimar o interesse (parcial) das partes do conflito[60] e do interesse
(parcial) dos amici curiae (que muitas vezes representam grupos de interesse) no âmbito da jurisdição
constitucional?[61]
É neste campo que a categoria da representação argumentativa de Alexy deve se apresentar como
base do constitucionalismo discursivo e legitimadora da atuação da Corte.[62] Não há discricionariedade. O
controle da racionalidade da decisão exige que o Tribunal responda aos argumentos dos atores processuais
envolvidos. Afinal, um conceito adequado de democracia não toma por base apenas o conceito de decisão,
mas também o de argumento.[63]
Ainda que um dos sujeitos processuais traga argumentos fundados em um interesse parcial contrário
ao cumprimento de determinada disposição jurídica, há de se verificar, no contexto da lógica discursiva, em
que medida aquele argumento carrega um ideal de correção.[64] O ideal de correção deve ser posto em uma
via de mão dupla. É a pretensãode correção das argumentações das partes dirigidas aos juízes e a destes em
resposta às partes que parece crucial não só para atender às garantias da motivação judicial e do
contraditório participativo, como também para legitimar democraticamente qualquer decisão do Tribunal
Constitucional.
 
6. Conclusões
 
Este pequeno artigo pretendeu examinar quatro questões, quais sejam: a) o significado teórico da
categoria “representação argumentativa”; b) os limites da Suprema Corte para proferir “a última palavra”; c)
em que medida o Poder Judiciário deve se comprometer com os argumentos levados pelas partes em um
litígio; d) se a representação argumentativa serve de fonte de legitimidade para a democracia ou se, ao revés,
consiste apenas em um fator retórico de decisão. Sintetiza-se abaixo o que foi apresentado no
desenvolvimento.
No jogo político, os Poderes Executivo e Legislativo podem praticar atos capazes de colidir com
direitos fundamentais ou com medidas que assegurem a sua própria efetivação. Com a crescente
judicialização das questões políticas, o Supremo Tribunal Federal passa a atrair funções a princípio
reservadas aos outros Poderes, outorgando a si próprio o poder de dar a última palavra.
Ao comparar a representação popular exercida pelo Legislativo e pelo Judiciário, o jusfilósofo Robert
Alexy assevera que enquanto a representação parlamentar constitui um conjunto - nem sempre coerente - de
elementos decisionistas e discursivos, a representação do povo no Tribunal Constitucional é puramente
argumentativa. Isto quer dizer que o Tribunal, por ter que justificar cada ato decisório seu, na constante
busca de adesão popular, argumenta com mais seriedade e vigor que o legislador. Tal proceder confere ao
Tribunal Constitucional uma maior pretensão de correção quanto ao conteúdo. Nesta linha, o primeiro
pressuposto para que a representação argumentativa seja legítima consiste na existência de argumentos
válidos ou corretos. O segundo pressuposto fundamenta-se na existência de pessoas racionais que sejam
capazes e estejam dispostas a aceitar tais argumentos porque eles são válidos ou corretos. Assim, os
argumentos utilizados pelo Tribunal devem ter um respaldo imediato do povo.
O Tribunal Constitucional capaz de realizar uma correta representação argumentativa é aquele tido
como instância de reflexão do processo político, de forma que este vínculo entre os representados e
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representantes institucionaliza os direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Nesta ordem
de idéias, a categoria representação argumentativa, mencionada expressamente na ADI n. 3.150, no voto do
Presidente do STF, é a categoria que descreve, respeitados os espaços do legislador, a legitimidade do
Tribunal Constitucional para decidir acerca de questões jurídicas dotadas de alto teor político.
Na teoria de Robert Alexy, há espaços de discricionariedade do legislador, os quais devem ser
respeitados pela Corte Constitucional. Assim, quando a Constituição não obriga e tampouco proíbe, o
legislador é livre para estabelecer regramentos (discricionariedade estrutural); quando houver a intervenção
legal sobre direitos fundamentais, as escolhas do legislador devem ser respeitadas, ainda que não haja
conhecimento científico que decida inquestionavelmente a favor de um ou outro interesse (discricionariedade
epistêmica de tipo empírico) ou se houver avaliação justificada de proteção de interesse específico
(discricionariedade epistêmica de tipo normativo). Alexy estabelece o princípio formal da competência
decisória do legislador democraticamente legitimado, o que significa que as decisões relevantes para a
sociedade são da responsabilidade do legislador e a Corte Constitucional deve respeitá-las.
O controle da racionalidade da decisão exige que o Tribunal responda aos argumentos dos atores
processuais envolvidos, sob pena de a menção à categoria da representação argumentativa ser meramente
retórica. Afinal, um conceito adequado de democracia não toma por base apenas o conceito de decisão, mas
também o de argumento. Por isso, o ideal de correção deve ser posto em uma via de mão dupla. É a
pretensão de correção das argumentações das partes dirigidas aos juízes e a destes em resposta às partes que
confere a qualquer decisão do Tribunal Constitucional legitimidade.
Pode-se, então, perceber que as práticas existentes, tais como a realização de audiências públicas, a
participação dos amici curiae, bem como os editais de convocação da sociedade civil para a proposição de
súmulas vinculantes, de nada adiantarão, caso o STF não se sinta obrigado a arcar o ônus de apreciar os
argumentos lançados pelos interessados.
 
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[1] Cf. VIANNA, Luiz Werneck. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio de Janeiro:
Revan, 1999. 
[2] Petição n. 3388/RR.
[3] Processo de Extradição n. 1085.
[4] Cf. GARRIDO, Alexandre; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; VIEIRA, José Ribas. MAGALHAES,
Juliana; CAMARGO, Margarida Lacombe; STRUCHINER, Noel . “A função legislativa do Supremo Tribunal
Federal e os partidos políticos”, in: Revista Jurídica da Faculdade Nacional de Direito/UFRJ, Rio de Janeiro,
v. 1, n. 3, dez. 2008, p. 35 e ss.
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* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 1352
[5] DUARTE, Fernanda et al. Os Direitos à Honra e à Imagem pelo Supremo Tribunal Federal: Laboratório
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[6] ALEXY, Robert. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, in: ALEXY, Robert. Teoría
del discurso y derechos constitucionales. México: Distribuciones Fontamara, 2005.
[7] Cf. ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 576.
[8] Cf. ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 593 e ss.
[9] ALEXY, Robert. “Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático: para a relação entre direitos do
homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 53-
54.
[10] ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 35.
[11] Ibidem, p. 35.
[12] Ibidem, p. 36.
[13] ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, Constitucionalismo Discursivo,
p.165.
[14] ALEXY, Robert. “Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático: para a relação entre direitos
do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional”, in: Revista de Direito
Administrativo. n. 217, 1999. p. 66.
[15] GARRIDO, Alexandre; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; VIEIRA, José Ribas. MAGALHAES,
Juliana; CAMARGO, Margarida Lacombe; STRUCHINER, Noel. “Jurisdição constitucional: entre o respeito ao
legislador e o ativismo judicial – o artigo 5º da Lei n. 11.505/05”, in: Revista Jurídica da Faculdade Nacional de
Direito/UFRJ, Rio de Janeiro, v. 1, n. 3, dez. 2008, p. 141.
[16] Cf. PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: A Nova Retórica ,
§7, p. 34 e ss.
[17] Vários fatores lançam o Judiciário a uma dimensão popular. Cabe notar a cada vez mais ampliada
transparência dos julgamentos, exigida pela também ampliação da democracia nos países ocidentais. Trata-se de
fenômeno recente, vez que até cerca de 20 anos atrás, os tribunais não eram tão demandados pela opinião pública.
Verifica-se a presença cada vez maior do Judicário, pelos casos que julga, nos noticiários locais, nacionais e
internacionais.
[18] ALEXY, Robert. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, in: ALEXY, Robert. Teoría
del discurso y derechos constitucionales. México: Distribuciones Fontamara, 2005. p.100.
[19] ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, Constitucionalismo Discursivo,
p.164.
[20] Idem, p. 164.
[21] Idem, p. 165.
[22] Idem, p. 165.
[23] Vejam-se, por exemplo, os seguintes casos: Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3112 (lei penal e
proporcionalidade); Suspensão de Segurança n. 3741 (tutela de direitos sociais e ponderação de princípios);
Reclamação n. 2126 (sequestro de verbas públicas e ponderação de princípios).
[24] A referida ADI levou ao Supremo a questão da possibilidade de pesquisas com células-tronco embrionárias
para fins terapêuticos.
[25] ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentación. México: Fontamara, 2005.
[26] “Ao permitir que organizações da sociedade civil, possam, a um custo organizacional e político muito menor,
lutar pelos valores que defendem no âmbito do Supremo, cria-se uma nova arena discursiva e de decisão político-
jurídica. Desta forma, o Supremo, os atores da sociedade civil e as regras de interpretação constitucional passam a
funcionar, em algumas situações, como substitutos do parlamento, dos partidos políticos e da regra da maioria”
(VIEIRA, Oscar Vilhena, “Supremocracia”, in: Revista Direito GV, 2009, vol. 8, p. 448).
[27] BASILE, Juliano. “Para Presidente do STF, tribunal supre deficiências do Legislativo” [entrevista com o Min.
Gilmar Ferreira Mendes], in: Valor Econômico. Disponível em: . Acesso em: 09 jul. 2008.
[28] Idem.
[29] Cf. PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: A Nova Retórica ,
§7, p. 34-35.
[30] Veja-se a conceituação a respeito do princípio do contra-majoritário em BICKEL, Alexander. The Least
Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. New Haven Yale University Press, 1986.
[31] Cf. VALLE, Vanice Lírio do (org.), op. cit.
[32] MARSHALL, William. Conservatism and the seven sins of judicial activism. University of Colorado Law
Review, 2002. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2008. 
[33] Cf. VALLE, Vanice Lírio do (org.), op. cit.
[34] MENDES, Conrado Hübner, Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação , p. 14, classifica
as “teorias da última palavra” em: 1) mais inclinadas para cortes constitucionais e juízes; 2) mais inclinadas para
parlamentos e legisladores: “a inclinação por juízes, geralmente, é baseada no que poderíamos chamar de
‘presunção de infalibilidade judicial’ (...). A inclinação por legisladores, por sua vez, é baseada na combinação de
dois elementos usualmente associados a democracia e igualdade: regra da maioria e representação eleitoral.
Teorias da última palavra, a rigor, não rejeitam algum tipo de diálogo ou interação, mas defendem que o circuito
decisório possui um ponto final dotado de autoridade por meio de uma decisão soberana ”. Explica o autor que o
terceiro tipo de resposta é fornecido por “teoriasdo diálogo institucional”, que defendem não existir conflito ou
competição pela última palavra, mas debate cooperativo permanente entre as instituições (ob.cit., p. 15).
[35] ALEXY, Robert. “Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático: para a relação entre direitos
do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional”, in: Constitucionalismo Discursivo, p.
51.
[36] ALEXY, Robert. “Direito constitucional e direito ordinário – jurisdição constitucional e jurisdição
especializada”, in: Constitucionalismo Discursivo, p.77-78. O autor resgata o conceito de constituição a partir da
classificação entre ordenamento-quadro (determina uma linha rígida demarcando espaços diferenciadores entre o
proibido, o necessário e permitido constitucionalmente) e ordenamento fundamental. Ao buscar uma interseção
entre a Constituição como ordem fundamental e a Constituição como ordem-quadro, Alexy cria uma relação de
complementaridade e não de contraposição. Entretanto, este movimento só é possível, se for considerado o
ordenamento fundamental de tipo qualitativo (e não quantitativo), do contrário, não restaria espaço para o
legislador pelo fato de tudo já estar determinado pela Constituição.
[37] ALEXY, Robert. “Direito constitucional e direito ordinário – jurisdição constitucional e jurisdição
especializada”, in: Constitucionalismo Discursivo, p.79.
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[38] ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 584.
[39] ALEXY, Robert. “Direito constitucional e direito ordinário – jurisdição constitucional e jurisdição
especializada”, in: Constitucionalismo Discursivo, p.79.
[40] Ibidem, p. 89.
[41] Exemplo: legislador proíbe o uso de determinada droga, embora seja cientificamente discutível os seus
benefícios e malefícios.
[42] Cf. ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 612 e ss.. Com relação à
discricionariedade epistêmica de tipo normativo, Alexy exemplifica com a proteção contra demissões e a
possibilidade de o legislador isentar as empresas com menos de cinco empregados do cumprimento de certas
prescrições trabalhistas relativamente rígidas (ob. cit., p. 613). 
[43] ALEXY, Robert. “Direito constitucional e direito ordinário – jurisdição constitucional e jurisdição
especializada”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 79-80.
[44] Cf. ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 615..
[45] HART, Herbert. O Conceito de Direito, p. 158-159.
[46] ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 36-37.
[47] ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 39.
[48] MENDES, Gilmar Ferreira. STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510/DF – Voto do Presidente
Ministro Gilmar Mendes. In: Revista de Direito Sanitário, São Paulo, Março/Julho de 2009, v. 10, n. 1, p. 172-3.
[49] VIEIRA, Oscar Vilhena, “Supremocracia”, in: Revista Direito GV, 2009, vol. 8, p. 445: “A ampliação dos
instrumentos ofertados para a jurisdição constitucional tem levado o Supremo não apenas a exercer uma espécie
de poder moderador, mas também de responsável por emitir a última palavra sobre inúmeras questões de natureza
substantiva, ora validando e legitimando uma decisão dos órgãos representativos, outras vezes substituindo as
escolhas majoritárias.” Vejam-se as críticas de MAUS, Ingeborg. Judiciário como Superego da Sociedade: o papel
da atividade jurisprudencial na "sociedade órfã". In: Novos Estudos CEBRAP, nº 58, novembro 2000, p.183-202;
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism.
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[50] "In modern constitutional law, the arbitrariness of majority -decision in a legislature is often cited as a way of
enhancing the legitimacy of judicial review. In the end, of course, this is a hopeless strategy. Appellate courts are
invariably multi-membered bodies whose members often disagree, even after deliberation." (WALDRON,
Jeremy. Law and Disagreement . New York: Oxford University Press, 1999, p. 90-91). No vernáculo: “No direito
constitucional moderno, a arbitrariedade da decisão por maioria no Legislativo é frequentemente citado como uma
forma de reforçar a legitimidade do controle judicial. No final, é claro, esta é uma estratégia vã. Tribunais de
segunda instância são, invariavelmente órgãos colegiados cujos membros muitas vezes discordam, mesmo após a
deliberação”.
[51] SELIGMAN, Felipe. “Procurador-Geral questiona no STF julgamento da Raposa/Serra do Sol”, in:
Folha de São Paulo, em 21 de março de 2009.
[52] ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, Constitucionalismo Discursivo,
p.163.
[53] ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 36.
[54] Idem, p. 26.
[55] Cf. ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 36. Neste
sentido, confirma Neil MacCormick, Retórica e Estado de Direito, p. 327-328: “Juízes, ao decidirem casos,
podem ou não ser (ou se considerar) limitados a lidar com pontos efetivamente levantados pelas partes, mas eles
certamente têm que lidar pelo menos com tais pontos” (itálico nosso).
[56] Sobre este ponto escreve Neil MacCormick, ob.cit., p. 371: “Sempre que as partes de um caso litigioso
levantarem argumentos sérios sobre problemas de interpretação, ou de classificação, ou de relevância, ou de
prova, é importante que a corte responda séria e cuidadosamente”.
[57] As regras são, de acordo com ALEXY, Robert. La institucionalización de La justicia, p. 61: 1) Cada um
que pode falar pode participar do discurso; 2) Cada um pode questionar qualquer afirmação (a), introduzir
qualquer afirmação (b), bem como expressar opiniões, desejos e necessidades (c) no discurso; 3) Não se pode
impedir alguém, mediante coação dentro ou fora do discurso de exercer seus direitos estabelecidos em (1) e (2).
[58] La institucionalización de La justicia, p. 61.
[59] Veja-se, a propósito, a distinção feita por ALEXY, Robert. La institucionalización de La justicia, p. 33,
entre a “pretensão pessoal de correção” (pertencente aos sujeitos processuais interessados) e “pretensão objetiva
de correção” (pertencente ao juiz).
[60] “Essa abertura do Supremo a outros atores políticos tem transformado o Tribunal, em muitas circunstâncias,
em uma câmara de revisão de decisões majoritárias, a partir da reclamação daqueles que foram derrotados na
arena representativa. Neste aspecto, é curioso notar que o partido político que mais trazia casos ao Supremo no
período Fernando Henrique Cardoso era o Partido dos Trabalhadores (PT) e, agora, na gestão Lula, o Partido dos
Democratas (DEM) passou a ocupar a primeira posição entre os usuários do Tribunal, seguido de perto pelo
Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB)” (VIEIRA, Oscar Vilhena, “Supremocracia”, in: Revista Direito
GV, 2009, vol. 8, p. 448).
[61] Ensina BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático, p.
35-36, que o julgador não deve agir discricionariamente, mas precisa saber compreender os fatos que autorizam a
aplicação da conseqüência jurídica prevista. Nesta linha de raciocínio, o amicus curiae - portador de diversas
vozes caracterizadoras da sociedade brasileira - pode auxiliar o juízo ao trazer informações inacessíveis ao
magistrado e, ao mesmo tempo, legitimar a produção da decisão jurisdicional.
[62] “O constitucionalismo discursivo é uma teoria que nasce do enlace de cinco conceitos: (1) do de direitos
fundamentais, (2) do de ponderação, (3) do de discurso, (4) do de jurisdição constitucional e (5) do de
representação (ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, in: Constitucionalismo
Discursivo, p. 155).
[63] ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdiçãoconstitucional e representação”, in: Constitucionalismo
Discursivo, p. 163.
[64] De acordo com ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, in:
Constitucionalismo Discursivo, p. 157-162, a técnica da ponderação é compatível com a correção, objetividade e
fundamentação, constituindo o problema principal da dimensão metodológica da jurisdição constitucional.
 
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