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DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 116 AULA 2 (15/07/13) Prezado(a) aluno(a), Nessa segunda aula será abordado o seguinte tema: • Atos administrativos: Qualquer dúvida utilize-se do fórum disponibilizado pelo Ponto dos Concursos. Grande abraço e ótima aula! Armando Mercadante armando@pontodosconcursos.com.br W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 117 PONTO 4 ATOS ADMINISTRATIVOS 4.1. CONCEITO Em que pese a diversidade de conceitos na doutrina, é possível sintetizá-los com a seguinte definição: Declaração unilateral da Administração Pública ou de quem lhe faça às vezes, regida pelo regime jurídico de direito público (regime jurídico administrativo), que produza efeitos jurídicos imediatos visando à satisfação do interesse público. - Considerações acerca do conceito I) “Declaração”: Alguns autores, ao formularem seus conceitos de atos administrativos, ao invés de “declaração” usam a expressão “manifestação”. Maria Sylvia Di Pietro, em seu livro “Direito Administrativo1”, assim justifica: “é preferível falar em declaração do que em manifestação, porque aquela compreende sempre uma exteriorização do pensamento, enquanto a manifestação pode não ser exteriorizada; o próprio silêncio pode significar manifestação de vontade e produzir efeito jurídico, sem que corresponda a um ato administrativo”. Portanto, na sua prova, pode aparecer no conceito de ato administrativo tanto a expressão “declaração unilateral” como “manifestação unilateral”. Ambos estarão corretos. De qualquer forma, já chamo sua atenção para um detalhe importantíssimo: o silêncio administrativo não é ato administrativo, mas sim fato administrativo, pois não há declaração de vontade da Administração Pública. Fique atento(a) para essa informação nas questões envolvendo atos administrativos. Repito: SILÊNCIO ADMINISTRATIVO, apesar de produzir efeitos jurídicos, não é ato administrativo! 1 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 195 W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 118 Um exemplo de silêncio administrativo consta do art. 66, §3°, CF, cujo conteúdo prescreve que decorrido o prazo de 15 dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção do projeto de lei enviado para sua apreciação. Observe que o silêncio do Presidente da República produzirá como efeitos jurídicos a sanção do projeto de lei. II) “Declaração unilateral”: Sendo unilaterais os atos administrativos, para sua existência bastará a declaração de vontade da Administração Pública. A título de exemplo, um fiscal da vigilância sanitária que se depara com estabelecimento comercial que não atende às normas regulamentares tem a prerrogativa de lavrar auto de interdição, sendo indiferente para a existência deste ato administrativo – o auto de interdição – a participação de qualquer representante da empresa autuada. III) “da Administração Pública ou de quem lhe faça às vezes”: Os sujeitos da manifestação de vontade são os agentes da Administração e os particulares em exercício de função pública (investidos em prerrogativas estatais). Consideram-se agentes da Administração todos aqueles que integrem a estrutura funcional da Administração Direta (União2, Estados, Distrito Federal e Municípios) e Indireta (autarquias3, fundações públicas4, empresas públicas5 e sociedades de economia mista6). É importante aqui recordar que não interferirá na caracterização do ato administrativo saber de qual Poder faz parte o agente público, pois o essencial é identificar se o mesmo está exercendo função administrativa. 2 Exemplos de agente público da União são os Fiscais da Receita Federal do Brasil e os agentes do Departamento da Polícia Federal. 3 INSS, IBAMA e Banco Central do Brasil. 4 FUNAI e FUNASA. 5 Caixa Econômica Federal e Correios. 6 Banco do Brasil e Petrobrás. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 119 Em tese, todo e qualquer agente público está apto a exercer função administrativa e, por consequência, praticar atos administrativos, independentemente de qual Poder integre. Já os particulares em exercício de função pública, apesar de editarem atos administrativos, não integram a Administração Pública, pois não estão vinculados funcionalmente às entidades integrantes da Administração Direta ou Indireta. Dessa frase você pode extrair a conclusão que nem todo ato administrativo é praticado pela Administração Pública. Na realidade, esses particulares atuam por delegação concedida pelo Poder Público, como ocorre, por exemplo, com as concessionárias e as permissionárias de serviços públicos. Vale a pena destacar que apenas os atos praticados pelos agentes dessas entidades no exercício de função pública é que serão considerados atos administrativos. IV) “regida pelo regime jurídico de direito público ...”: Outro ponto fundamental para a caracterização de um ato como administrativo diz respeito à presença do regime jurídico de direito público (ou regime jurídico administrativo). É crucial que o Poder Público, ao praticar um ato administrativo, coloque-se em posição de supremacia perante o particular destinatário do ato, em clara posição de verticalidade. A inexistência dessa superioridade estatal não permitirá a qualificação do ato como administrativo, passando a ser considerado um ato privado da Administração (espécie de ato da Administração). Tome-se como exemplo um auto de apreensão de mercadorias, ato administrativo por meio do qual o Poder Público impõe sua vontade diante do particular em inquestionável demonstração de verticalidade na relação. Por outro lado, em caminho diverso, cite-se uma compra e venda de um imóvel firmada entre União e um particular. Aqui a relação caracterizar-se-á pela horizontalidade, em contradição à verticalidade existente no ato administrativo, uma vez que a União não poderá impor a sua vontade fixando unilateralmente, por exemplo, o valor da operação. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 120 Quanto a este tema, segue o magistério de Raquel Melo Urbano de Carvalho7: “Com efeito, só é ato administrativo aquele que se rege por normas típicas do regime jurídico de direito administrativo, o qual exorbita o direito comum. Atos privados, realizados sem fundamento em prerrogativa especial ou restrição específica de natureza pública, mesmo se originados no Estado, não se qualificam como atos administrativos propriamente ditos.” V) “que produza efeitos jurídicos imediatos”: Para a caracterização do ato administração é imprescindível a produção de efeitos jurídicos imediatos, retirando da definição diversos atos praticados pelo Poder Público que serão classificados como atos da Administração, tais como as certidões (atos de conhecimento) e os pareceres (atos de opinião). É importante destacar que em diversos livros esses atos aparecem como exemplos de atos administrativos enunciativos. O tema será oportunamente estudado.Portanto, numa prova, se a banca não levantar qualquer questionamento sobre o fato de os atos citados (certidões e pareceres) serem ou não considerados “atos administrativos”, você pode se posicionar que são atos administrativos enunciativos. VI) “visando à satisfação do interesse público”: Todo ato administrativo praticado pela Administração Pública tem como fim mediato atender aos interesses da coletividade (finalidade em sentido amplo), bem como o resultado específico que o ato deve produzir (finalidade em sentido restrito). O ato de demissão, por exemplo, tem como finalidade em sentido amplo atender aos interesses da coletividade e em sentido restrito punir o servidor faltoso. Analisado o conceito de ato administrativo, veja se possui alguma dúvida. Releia os pontos que não foram bem fixados e em caso de dúvidas é só fazer contato por meio do fórum disponibilizado pelo Ponto. 7 URBANO DE CARVALHO, Raquel Melo. Curso de Direito Administrativo. 1ª. ed. Salvador: Podivm. 2008. p. 357. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 121 4.2. ELEMENTOS (REQUISITOS) A Lei 4.717/65 (Lei da ação popular), em seu art. 2º, lista os elementos dos atos administrativos: • competência (sujeito) • forma • objeto (conteúdo) • motivo (causa) • finalidade Parte da doutrina, em que pese a existência de grande divergência quanto ao tema, prefere usar a expressão “requisitos” como sinônimo de “elementos”. Para aqueles que sustentam a diferença das expressões, os elementos estão ligados à existência do ato ao passo que os requisitos à sua validade. Analisaremos agora cada um dos elementos com suas características... COMPETÊNCIA Maria Sylvia Di Pietro prefere fazer referência a “sujeito”. Para renomada autora, “sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato”8. No Direito Administrativo, o agente, além de ter capacidade9 para praticar determinado ato administrativo, deve ter também competência, sendo esta conceituada como o conjunto de atribuições conferido pela lei às pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos. José dos Santos Carvalho Filho define competência como “o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade”10. 8 Obra citada, p. 188. 9 Aptidão para ser titular de direitos e obrigações. 10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 97. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 122 Já Hely Lopes Meirelles diz que “o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções”11. Dentre as suas características, merecem destaque: • decorre necessariamente de lei: apenas não se esqueça que a competência também pode se originar da Constituição Federal; • é inderrogável, seja pela vontade das partes ou da Administração: a competência somente pode ser modificada por lei; • é improrrogável: um órgão incompetente ao praticar determinado ato administrativo não se torna competente para aquela prática; • pode ser objeto de delegação e avocação: ressaltando que delegar e avocar não significa transferir a competência, pois essa expressão – transferir – traz em si um caráter de definitividade. Tanto delegação quanto avocação são temporárias e serão estudadas mais adiante; • não pode ser alterada por acordo entre a Administração e os administrados interessados: somente a lei pode alterar a competência; • é imprescritível: o não exercício da competência pelo seu titular não implica em sua extinção; • é irrenunciável: o agente público não pode abdicar de sua competência; • é elemento sempre vinculado. Outro ponto que deve ser estudado para a sua prova diz respeito aos critérios que são levados em conta pelo legislador para a fixação da competência: • matéria (exs. Ministério da Educação e Ministério do Meio Ambiente); • hierarquia (a distribuição leva em conta o maior ou menor grau de complexidade e responsabilidade); 11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 152. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 123 • lugar (associado à descentralização territorial, como as delegacias regionais de órgãos federais); • tempo (no caso, por exemplo, de calamidade pública); • fracionamento (distribuição por órgãos diversos nos casos de procedimentos e de atos complexos). - Delegação e avocação de competência Quanto à delegação e à avocação de competência, é oportuna a reprodução dos arts. 12 a 17 da Lei 9.784/99, com a inserção de destaques (negrito) nos pontos que merecem a sua atenção: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal12, delegar parte13 da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente14, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se- ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação15 12 Demonstrando que a regra é a possibilidade de delegar. 13 Só se admite delegação parcial de competências. 14 Trata-se de ato discricionário, pois a norma faz referência à conveniência da delegação. 15 A doutrina não admite a avocação de competência exclusiva. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 124 temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior16. Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Da leitura dos dispositivos acima, extrai-se que a delegação é regra, enquanto a avocação constitui exceção. Por isso é que órgãos administrativos e seus titulares podem, independentemente de previsão legal expressa, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares. Exemplo de delegação consta do art. 84, parágrafo único, da CF, que permite ao Presidente da República delegar competências listadas no citado artigo (incisos VI, XII e XXV, primeiraparte) a Ministros de Estado, Procurador Geral da República e Advogado Geral da União. Eis as competências delegáveis: • dispor mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos (VI, a), e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (VI, b); • conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, do órgãos instituídos em lei (XII); • prover cargos públicos federais, na forma da lei, entendendo o STF que a competência para prover abrange a para desprover, sendo possível, portanto, delegar competência para demitir (XXV, primeira parte). Não se admite no ordenamento jurídico pátrio a delegação de competências entre os Poderes, salvo nos casos permitidos na própria Constituição, como, por exemplo, no caso da lei delegada (art. 68, CF). 16 Significando que o superior hierárquico é quem avoca a competência W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 125 Da mesma forma, é vedada a delegação de atos de natureza política, como o poder de tributar, a sanção e o veto de projetos de leis. Hely Lopes Meirelles17 sustenta que a delegação não pode ser recusada pelo subordinado quando originária de superior hierárquico, como também não pode ser subdelegada sem expressa concordância do delegante. Quanto ao exemplo de avocação, cite-se o art. 103-B, §4º, da CF, que prevê a possibilidade de avocação pelo Conselho Nacional de Justiça de processos disciplinares em curso, instaurados contra membros ou órgãos do Poder Judiciário. - Vícios de competência Quando a regra da competência não é observada pelo agente público18, ou seja, quando ele extrapola os limites de sua competência, o ato administrativo praticado será eivado de ilegalidade, sendo passível de anulação pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina denomina de abuso de poder19 na modalidade excesso de poder. Os outros vícios relacionados à competência são: • usurpação de função pública • função de fato Quanto a esses dois vícios, dê uma lida nos ensinamentos da mestre Di Pietro20: “A usurpação de função é crime definido no artigo 328 do CP: “usurpar o exercício de função pública”. Ocorre quando a pessoa 17 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 123. 18 Como exemplo, agente público que tem competência apenas para advertir seus subordinados, aplica pena de suspensão. 19 O abuso de poder possui duas espécies: excesso de poder (vício de competência) ou desvio de finalidade (vício de finalidade). 20 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 222. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 126 que pratica o ato não foi por qualquer modo investida no cargo, emprego ou função; ela se apossa, por conta própria, do exercício de atribuições próprias de agente público, sem ter essa qualidade. ( ... ) A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade. Exemplos: falta de requisito legal para investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação universitária para função que a exige, idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após a idade-limite para a aposentadoria compulsória. Ao contrário do ato praticado por usurpador de função, que a maioria dos autores considera inexistente, o ato praticado por funcionário de fato é considerado válido, precisamente pela aparência de legalidade de que se reveste; cuida-se de proteger a boa-fé do administrado”. A função de fato diz respeito aos atos praticados por “funcionários de fato” (“agentes de fato”), que são aqueles irregularmente investidos na função pública (ex: servidor que ingressou sem o obrigatório concurso público), mas cuja situação tem aparência de legalidade. Atribui-se validade aos seus atos sob o fundamento de que foram praticados pela pessoa jurídica e com o propósito de proteger a boa-fé dos administrados. Imaginem um servidor que foi nomeado sem concurso público e ao longo dos anos praticou diversos atos. Há uma irregularidade em sua investidura (ausência de concurso), o que, com base na teoria do órgão, não invalidará os seus atos se praticados de acordo com o ordenamento jurídico, pois, conforme já dito, consideram-se praticados pela pessoa jurídica a qual integra. Por fim, é importante destacar que nas hipóteses de impedimento21 e suspeição22 previstas na Lei 9.784/99, não há vícios de competência, mas sim vícios de capacidade do agente público. 21 Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 127 FORMA De acordo com Hely Lopes Meirelles, é “o revestimento exteriorizador do ato administrativo”23. Para José dos Santos Carvalho Filho “é o meio pelo qual se exterioriza a vontade”24. Enquanto no Direito Privado a liberdade de forma é a regra, no Direito Público é a exceção. Os atos administrativos, em regra, são formais, motivo pelo qual são escritos, em que pese o ordenamento jurídico admitir a manifestação administrativa por meio de outros meios, como gestos (ex. guardas de trânsito), palavras (ordens verbais de superiores hierárquicos) ou sinais (placas de trânsito). Sobre os atos administrativos não escritos, Hely Lopes Meirelles leciona que apenas são admissíveis “em casos de urgência, de transitoriedade da manifestação da vontade administrativa ou de irrelevância do assunto para a Administração”25. A forma é classificada como elemento vinculado, em que pese existir na doutrina moderna vozes sustentando que tal elemento não é sempre vinculado, como ocorre na norma veiculada pelo art. 22 da Lei 9.784/99 preceituando que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Outro exemplo é o art. 6226 da Lei 8.666/90 que permite, nos casos nela previstos, a substituição do instrumento de contrato por nota de afins até o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. 22 Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 152. 24 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris,2007. p. 102. 25 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 154. 26 “O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 128 empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Importante também destacar que quando a lei determina que certa forma é essencial para a validade do ato, a sua inobservância acarretará a anulação do ato administrativo. Em caso contrário, em hipótese que a forma não seja essencial, e diante de sua não observância, o ordenamento27 admite a convalidação do ato administrativo. Para encerrar este tópico, tenha atenção com a diferença existente entre forma do ato (meio de exteriorização de vontade) e procedimento administrativo (sequencia ordenada de atos). A existência de defeito em um ou outro é caracterizada como vício de forma, por isso a omissão ou a observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à validade do ato constituem vícios de forma. - Motivação Não se deve confundir motivo (que será estudado daqui a pouco) com motivação. Esta é a explicação por escrito do motivo, isto é, a exposição dos motivos que embasaram a prática do ato administrativo. A motivação integra o elemento forma e está ligada ao princípio da publicidade. A motivação pode ser prévia ou contemporânea (simultânea) à prática do ato. O art. 50 da Lei 9.784/90 lista quais atos administrativos deverão conter motivação: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.” 27 Art. 55, da Lei 9.784/99: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 129 III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.” Amparando-se nesse dispositivo legal, José dos Santos Carvalho Filho sustenta que nem todos os atos administrativos dependem de motivação, só se podendo “considerar a motivação obrigatória se houver norma legal expressa neste sentido”28. Contudo, Maria Sylvia Di Pietro29, discordando do citado mestre, sustenta posição mais acertada, sendo a que você deve seguir na sua prova: “Entendemos que a motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado”. Raquel Melo Urbano de Carvalho30 segue pelas mesmas trilhas de Di Pietro: “Em face da Constituição de 1988, não remanesce a possibilidade de se falar em ato administrativo desprovido de fundamentação. Na medida em que o contraditório e a ampla defesa encontram-se erigidas como garantias no artigo 5º, LV, da Lei Maior, inadmissível que a atuação administrativa surja desacompanhada das razões fáticas e jurídicas que a justificaram, sob pena de, ausente a motivação, afigurar-se impossível o exercício democrático das citadas garantias constitucionais”. 28 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 105. 29 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 196. 30 URBANO DE CARVALHO, Raquel Melo. Curso de Direito Administrativo. 1ª. ed. Salvador: Podivm. 2008. p. 379. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 130 Nessa linha, a regra é a motivação dos atos administrativos, constituindo-se em exceções as hipóteses em que a lei dispensar (ex. nomeação e exoneração de servidores para cargos em comissão) ou quando a natureza do ato for com ela incompatível (ex. placas de trânsito). Por fim, uma expressão que você precisa conhecer: motivação aliunde. Trata-se da motivação prevista no art. 50, §1º, da Lei 9.784/90 (trecho destacado): “§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.” OBJETO É o resultado imediato que o agente público produz com a prática do ato administrativo. Maria Sylvia Di Pietro ensina que objeto ou conteúdo “é o efeito jurídico imediato que o ato produz”31. Há autores que não aceitam a utilização das expressões “objeto” e “conteúdo” como sinônimas. Dentre eles, segue magistério de Raquel Melo Urbano de Carvalho32, adotando as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Entende-se que a noção de conteúdo distingue-se da idéia de objeto do ato administrativo. O conteúdo é o que o ato prescreve. O objeto é a coisa ou a relação jurídica sobre a qual recai o conteúdo. O conteúdo do ato de desapropriação é a aquisição originária de um bem pelo Poder Público com a extinção da propriedade alheia. É isso que o ato dispõe; aquisição pública e perda dominial daquele que sofre a intervenção. O objeto é o bem sobre o qual o conteúdo (desapropriação) recai. Assim, se um Município desapropria um prédio para construir uma escola (fundado em utilidade 31 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 191. 32 URBANO DE CARVALHO, Raquel Melo. Curso de Direito Administrativo. 1ª. ed. Salvador: Podivm. 2008. p. 360. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 131 pública), o conteúdo é a aquisição originária do imóvel pelo ente político e o objeto é o prédio objeto da desapropriação”. Se o ordenamento jurídico confere ao agente público apenas um comportamento, o objeto será elemento vinculado. Todavia, caso o agente tenha liberdade de escolha, o objeto será considerado discricionário. Nos atos discricionários objeto e motivo formam o denominado mérito do ato administrativo. José dos Santos Carvalho Filho33 ilustrando esta lição, cita exemplo de objeto vinculado a licença paraexercer profissão, pois se o interessado preenche todos os requisitos legais para o exercício da profissão em todo o território nacional, não pode o agente público negá-la ou restringir o âmbito do exercício da profissão. Quanto ao objeto discricionário, seu exemplo é de autorização para funcionamento de um circo em praça pública, em que o ato pode fixar o limite máximo de horário em certas circunstâncias, ainda que o interessado tenha formulado pedido de funcionamento em horário além do que o ato veio a permitir. Haverá vício de objeto quando o resultado perseguido pelo agente com a prática do ato importar em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo. MOTIVO Pressuposto de fato ou de direito que justifica a pratica do ato administrativo, sendo que o pressuposto de fato corresponde ao acontecimento que levou a Administração Pública a praticar o ato, enquanto o pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. É a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato administrativo, sendo também denominado de causa. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo citam os seguintes exemplos de motivo: “na concessão de licença paternidade, o motivo será sempre o nascimento do filho do servidor; na punição do servidor, o motivo é a infração por ele cometida; na ordem para demolição de um prédio, o motivo é o perigo que ele representa, em decorrência de sua má 33 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 102. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 132 conservação; no tombamento, o motivo é o valor histórico do bem; etc.”34. Da mesma forma que o objeto, o motivo pode ser tanto elemento discricionário como vinculado. Haverá vício de motivo quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato for materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado pretendido pelo agente público com a prática do ato. - Teoria dos motivos determinantes Por fim, associada ao motivo, apresenta-se a teoria dos motivos determinantes, por meio da qual a validade do ato administrativo vincula-se aos motivos apresentados com seu fundamento. Dessa forma, se o agente indica um motivo falso ou inexistente será consequência inevitável a nulidade do ato administrativo praticado. FINALIDADE Todo ato administrativo praticado pela Administração Pública tem como fim mediato atender aos interesses da coletividade (finalidade em sentido amplo), bem como o resultado específico que o ato deve produzir (finalidade em sentido restrito). É requisito que se vincula à noção de permanente e necessária satisfação do interesse público. A finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indicada expressa ou implicitamente. A sua inobservância acarreta o vício denominado desvio de finalidade (desvio de poder), que constitui espécie de abuso de poder. Portanto, na remoção de servidor como forma de punição está presente o desvio de finalidade, pois a lei não regula o instituto da remoção com este propósito, mas sim como meio de atender a necessidade de serviço. Outros exemplos: desapropriação de imóvel 34 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 14ª ed. Niterói: Impetus. 2007. p. 341. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 133 de desafeto político do prefeito municipal; aplicação de verba em educação quando a lei determina a sua aplicação na área de saúde. Por fim, é importante destacar que Maria Sylvia Di Pietro leciona em seu livro “Direito Administrativo” que a finalidade em sentido amplo “corresponde à consecução de um resultado de interesse público”, sendo discricionária, “porque a lei se refere a ela usando noções vagas e imprecisas, como ordem pública, moral segurança, bem- estar”. Apresenta o seguinte exemplo: “a autorização para fazer reunião em praça pública será outorgada segundo a autoridade competente entenda que ela possa ou não ofender a ordem pública”; já em sentido restrito “corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo”, sendo nesse caso vinculado, pois “para cada ato administrativo previsto na lei, há um finalidade específica que não pode ser contrariada. Traz como exemplo o fato de a finalidade da demissão ser sempre a de punir o infrator. 4.3. ATRIBUTOS - Presunção de legitimidade e veracidade Uma vez editado o ato administrativo há presunção, até prova em contrário, de que o mesmo foi confeccionado de acordo com o ordenamento jurídico e de que os fatos nele indicados são verdadeiros. Por admitir prova em contrário, cujo ônus pertence ao administrado, a presunção é considerada relativa (presunção juris tantum). Essa presunção decorre do princípio constitucional da legalidade (art. 37, CF), não dependendo de lei expressa, pois deflui da própria natureza do ato, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado35. Maria Sylvia Di Pietro36 lista três consequências desse atributo: - enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido37; 35 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 111. 36 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 184. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 134 - o Judiciário não pode apreciar de ofício a validade dos atos administrativos, ou seja, só poderá proferir decisão acerca da legalidade de determinado ato administrativo se for provocado por meio da ação cabível; - a presunção de veracidade inverte o ônus da prova, cabendo ao administrado destinatário do ato provar a sua ilegalidade. Pode-se acrescentar como conseqüências: - possibilidade de a decisão administrativa ser executada imediatamente (autoexecutoriedade); - constitui o particular em obrigações unilateralmente, ou seja, independentemente de sua concordância (imperatividade). - Imperatividade Por esse atributo a Administração Pública impõe sua vontade aos administrados independentemente da concordância desses. Ou seja, os administrados são constituídos unilateralmente em obrigações pela Administração. Decorre do poder extroverso do Estado, “que permite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações”38. Tal atributo não está presente em todos os atos administrativos, mas tão somente naqueles que impõe obrigações. Dessa forma, inexiste, por exemplo, nos atos enunciativos (certidões, atestados, pareceres) e nos negociais (licenças, permissões, autorizações). - Autoexecutoriedade 37 Hely Lopes Meirelles trata desta conseqüência da seguinte forma: “a presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que oslevem à invalidade”. (obra citada, p. 159) 38 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 403. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 135 Por meio desse atributo o ato administrativo pode ser posto em execução independentemente de manifestação do Poder Judiciário. Como exemplo, o agente da fiscalização não depende de ordem judicial para interditar um estabelecimento comercial que não possua alvará de funcionamento. Da mesma forma que os demais atributos do ato administrativo, a autoexecutoriedade decorre do princípio da supremacia do interesse público, típico do regime jurídico administrativo. A autoexecutoriedade não está presente em todos os atos administrativos, o que ocorre, por exemplo, na cobrança de multas aplicadas aos particulares (atentar para o fato de que a aplicação da multa é autoexecutória). Quanto à cobrança de multa, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo39 apresentam exceção à exceção, ou seja, situação em que a cobrança de multa será autoexecutória. Trata-se da hipótese prevista no art. 80, inciso III, da Lei 8.666/80, que permite à Administração Pública reter da garantia oferecida pelo particular o valor equivalente à multa administrativa devida por este pelo descumprimento do contrato administrativo. Muito valiosa a lição da consagrada Maria Sylvia Di Pietro40 ao indicar as duas hipóteses em que estará presente a autoexecutoriedade: • quando expressamente prevista em lei; • quando se tratar de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público (nesse caso, a autoexecutoriedade não estará prevista expressamente na lei). Com efeito, Celso Antônio Bandeira de Mello não adota a expressão “autoexecutoriedade”, mas sim executoriedade e exigibilidade. Conceitua executoriedade como “a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de 39 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 14ª ed. Niterói: Impetus. 2007. p. 354. 40 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 185. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 136 buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu”41. Quando à exigibilidade, assim se pronuncia: “é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das obrigações que impôs. Não se confunde com imperatividade, pois, através dela, apenas se constitui uma dada situação, se impõe uma obrigação. A exigibilidade é o atributo do ato pelo qual se impele à obediência, ao atendimento da obrigação já imposta, sem necessidade de recorrer ao Judiciário para induzir o administrado a observá-la”42. A diferença entre executoriedade e exigibilidade consiste no fato de essa não garantir, por si só, a possibilidade de coerção material, o que leva à conclusão de que há atos dotados de exigibilidade, mas que não possuem executoriedade. No exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello, a Administração pode exigir que o administrador comprove estar quite com os impostos municipais relativamente a um imóvel para expedir o alvará de construção, mas não pode obrigar o administrado, por meios próprios, a pagar o imposto. Quando a executoriedade está presente, a Administração pode compelir materialmente o administrado, como o faz na apreensão de mercadorias, interdição de estabelecimento comercial, dissolução de passeata e etc.. - Tipicidade É atributo corolário (consequência) do princípio da legalidade, significando que o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas à produção de efeitos. Para cada pretensão da Administração Pública há um ato definido em lei, o que impede a prática de atos inominados. Como exemplos: se o Poder Público vai realizar um concurso público precisa divulgá-lo, prevendo a lei a figura do edital como ato administrativo que atenda a esse objetivo; se vai realizar um pregão, a lei prevê a utilização do aviso. 41 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 403. 42 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 403. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 137 4.4. CLASSIFICAÇÃO Neste tópico será feita uma coletânea das principais classificações dos atos administrativos, registrando-se que não há uniformidade entre os administrativistas face à diversidade de critérios existentes. Considero que a combinação dos diversos critérios tornou esse tópico bem extenso, porém, garante a amplitude necessária ao propósito visado por este trabalho: a sua aprovação no concurso. As bancas surpreendem muito quando o tema é classificação, pois vez ou outra cobram aquela que o candidato jurava que não fosse cair. Justamente por isso não corro esse risco em minhas aulas... prefiro pecar por excesso. - QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE DA ADMINISTRAÇÃO: a) Vinculado: É também denominado de regrado. Está presente quando a lei regula todos os aspectos da atuação estatal, isto é, diante de determinada situação, o agente publico não terá opções em sua conduta, pois a lei já regulou exaustivamente a prática do ato. Simplesmente executará o ato de acordo com o único possível comportamento definido na legislação. Como exemplo, qualquer espécie de aposentadoria43 para servidor público, pois se o interessado preencheu os requisitos legais, a autoridade competente ficará obrigada a deferir o pedido. Diante deste pedido, a autoridade não terá opções, pois a lei regrou completamente o seu modo de atuar. Outros exemplos: licença para exercer profissão regulamentada; licença para funcionamento de estabelecimento comercial; licença de servidor civil federal para exercer atividade política (Lei 8.112/90, art. 81, IV); remoção de servidor civil federal para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, que foi 43 A CF/88 prevê três espécies de aposentadoria para servidores públicos: compulsória aos 70 anos de idade, por invalidez permanente e voluntária (art. 40, §1º). W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 138 deslocado no interesse da Administração (Lei 8.112/90, art. 36, III, a) e exoneração de servidor em estágio probatório. b) Discricionário: Diferentemente do que ocorre no ato vinculado, no discricionário, em que pese o agente público também estar adstrito à lei, esta não regula inteiramente a atuação estatal, deixando certa margem de liberdade para decisão diante do caso concreto. A escolha do agente público, que se pautará em critérios de conveniência e de oportunidade, deverá ser aquela que propicie melhores resultados para o interesse público. O mérito é justamente o aspecto do ato administrativo que diz respeito à conveniência e oportunidade de sua prática, estando presente apenas nos atosdiscricionários. Portanto, a discricionariedade administrativa decorre da possibilidade legal de o agente público poder escolher entre mais de um comportamento, desde que analisados os aspectos de conveniência e oportunidade. Assim, são exemplos de atos administrativos discricionários: nomeação e exoneração de ocupantes de cargos em comissão (conhecidas como nomeação ad nutum e exoneração ad nutum); autorização de porte de arma (enquanto as licenças são exemplos de atos vinculados, as autorizações são exemplos de discricionários); gradação de penalidades disciplinares (fixação, por exemplo, dos dias em que determinado servidor ficará suspenso) e conversão da penalidade de suspensão de servidor em multa, na base de 50% por dia de vencimento ou remuneração (Lei 8.112/90, art. 130, §2º44). Tomando-se como referência os elementos do ato administrativo (competência, forma, motivo, objeto e finalidade), pode-se afirmar que mesmo nos atos discricionários os elementos competência, forma (há exceções45) e finalidade46 permanecerão vinculados, enquanto motivo e objeto serão discricionários. 44 “Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço”. 45 Art. 22 da Lei 9.784/99: “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Art. 50, da Lei 8.666/93: “O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 139 Daí estar correta a afirmação de que nos atos discricionários a discricionariedade não é absoluta, mas sim relativa, pois nem todos os seus elementos são discricionários; ao passo que nos atos vinculados a vinculação é absoluta, porque todos os elementos são vinculados. Importante também destacar que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, pois essa constituiu ofensa a ordem jurídica. Agindo dessa forma um agente público inevitavelmente terá seu ato anulado por conta de sua ilegalidade. Da mesma forma, é errado afirmar que discricionariedade significa ausência de lei disciplinando a atuação do agente público, bem como que a discricionariedade só se faz presente quando a lei expressamente confere à Administração Pública a prerrogativa para exercê-la. Por fim, vale destacar que os atos discricionários têm como limite a lei, e não os critérios conveniência/oportunidade. Não se pode esquecer que a liberdade que o agente público possui para a prática de ato é concedida e delimitada pela lei. Dessa necessária conformação do ato administrativo com o ordenamento jurídico decorre a possibilidade de o Poder Judiciário exercer controle sobre a legalidade da discricionariedade administrativa, preservando-se, contudo, a liberdade assegurada pela lei ao agente público. Para o exercício de tal controle, o Poder Judiciário deverá confrontar o ato discricionário com a lei e com os princípios, em especial com os da razoabilidade e da proporcionalidade, o que lhe propiciará aferir a legalidade do ato. destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.” 46 Maria Sylvia Di Pietro ensina que o conceito de finalidade pode ser visto em sentido amplo (interesse público) e em sentido restrito (resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo). Para essa autora, finalidade em sentido amplo é discricionário e em sentido restrito vinculado. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 140 - QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS a) Gerais: também são denominados de regulamentares ou normativos. Como exemplos, decretos, regulamentos, circulares e instruções normativas. São semelhantes às leis, pois se caracterizam pelo comando impessoal (também chamado de generalidade - não se direcionam para destinatários determinados, específicos, como ocorre com um decreto que desapropria uma fazenda, cujo destinatário é o respectivo proprietário, mas sim para destinatários indeterminados e indetermináveis, como o regulamento do imposto de renda) e abstrato (regula de forma abstrata as situações que sofrem a incidência de seus comandos), o que os tornam revogáveis a qualquer momento pela Administração (princípio da autotutela). Conforme dito acima, tais atos não possuem destinatários determinados, mas alcançam todos aqueles que se encontrem na mesma situação de fato regulada por seus comandos. Em sua obra, Hely Lopes Meirelles sustenta que “a característica dos atos gerais é que eles prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto individual não pode contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor. Isto porque o ato normativo tem preeminência sobre o ato específico”47. Quando de efeitos externos, dependem de publicação no órgão oficial para vigência e produção de efeitos jurídicos48. Não existindo órgão oficial, podem ser divulgados por jornal de circulação local. Também inexistindo imprensa escrita local, deverão ser afixados na sede de órgão público (no prédio da Prefeitura, por exemplo). b) Individuais: como exemplos, licenças, autorizações, auto de apreensão de mercadorias, nomeações, demissões e desapropriações. São chamados por Hely Lopes Meirelles de especiais, sendo todos aqueles direcionados para destinatários específicos, certos. 47 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 165. 48 Exemplo é o Decreto 6.690/08 que instituiu, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e Adotante que regulamenta o imposto de renda. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 141 Nada impede que alcancem diversos sujeitos, desde que sejam individualizados. Da mesma forma que os gerais, quando produzem efeitos externos devem ser publicados na imprensa oficial ou na imprensa local ou afixados na sede dos órgãos públicos, conforme já explicado no item anterior. Também podem ser revogados para atender ao interesse público, exceto se gerarem direito adquirido, hipótese em que serão considerados irrevogáveis. - QUANTO AO ALCANCE (OU SITUAÇÃO DE TERCEIROS) a) Internos: produzem seus efeitos apenas no interior da Administração Pública, alcançando apenas seus agentes e seus órgãos, como ordens de serviço e portarias. Hely Lopes Meirelles49 critica a utilização desses atos, pois corriqueiramente seus efeitos são estendidos a terceiros estranhos à Administração Pública. Como não produzem efeitos diretos sobre os administrados, não dependem de publicação no órgão oficial para vigência e produção de efeitos. Em regra, não geram direitos adquiridos,podendo, portanto, ser revogados a qualquer tempo. b) Externos: são os que produzem efeitos sobre os administrados e os próprios servidores, como as licenças, decretos, nomeações e admissões. Obrigatoriamente devem ser devidamente publicados para produção de seus efeitos jurídicos perante terceiros. Hely Lopes Meirelles50 faz a seguinte observação: “Consideram-se, ainda, atos externos todas as providências administrativas que, embora não atingindo diretamente o 49 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 165. 50 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 166. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 142 administrado, devam produzir efeitos fora da repartição que as adotou, como também as que onerem a defesa ou o patrimônio público, porque não podem permanecer unicamente na intimidade da Administração, quando repercutem nos interesses gerais da coletividade”. - QUANTO AO OBJETO (OU PRERROGATIVAS OU POSIÇÃO JURÍDICA DA ADMINISTRAÇÃO) Essa classificação amparou-se na teoria da personalidade dupla do Estado, que foi construída no sec. XIX. Baseava-se no fato de que o Estado poderia atuar sob dois regimes jurídicos distintos: o de direito público e o de direito privado, alterando-se sua personalidade jurídica conforme atuasse num ou noutro regime. Essa teoria não é mais adotada, pois é certo que a personalidade jurídica do Estado é única: pessoa jurídica de direito público. a) Império: a interdição de um estabelecimento comercial é um ato classificado com o de império, pois nessa situação a Administração Pública age em posição de supremacia diante do administrado, da mesma forma como ocorre numa desapropriação e em apreensões de mercadorias. A relação será caracterizada pela verticalidade, pois a vontade da Administração Pública será imposta coercitivamente. São os típicos atos administrativos. b) Gestão: não são considerados atos administrativos quando estes recebem uma conceituação restritiva, pois nos atos de gestão a Administração Pública não se coloca em posição de supremacia diante do administrado. Diferentemente da relação vertical existente nos atos de império, nos atos de gestão a relação será caracterizada pela horizontalidade. Na verdade, em que pese estarem aqui classificados como atos administrativos, são atos da Administração, pois se igualam aos atos de Direito Privado. Como exemplos: aluguel de um imóvel pertencente ao INSS, que é uma autarquia federal, e compra e venda de imóvel formalizada pela União. c) Expediente: são atos sem caráter decisório, vinculado à rotina interna da Administração Pública. Como exemplos: cadastramento W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 143 de informações referentes a administrados no banco de dados dos órgãos públicos e autuações (abertura de “pastas” que correspondam a um processo) de requerimentos administrativos - QUANTO À FORMAÇÃO DE VONTADE (INTERVENÇÃO DE VONTADE ADMINISTRATIVA) a) Simples: é o que decorre da manifestação de vontade de um único órgão, seja esse unipessoal (que atua e decide por meio de um único agente, como a Presidência da República) ou colegiado (atua e decide por meio da vontade conjunta e majoritária de seus membros, como o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda). O número de pessoas que participa da formação do ato é indiferente, pois, o que importa, é a vontade unitária externada pelo conjunto. São exemplos: decisão do Conselho de Contribuintes acerca de recurso interposto por contribuinte e nomeação de servidor pelo Chefe do Executivo b) Complexo: decorre da fusão de vontades autônomas de dois ou mais órgãos, sejam estes unipessoais ou colegiados. O que importa é a combinação de vontades de órgãos diferentes para formação de um único ato, pois referidos órgãos, individualmente, não são suficientes para a constituição do ato. O que existe é apenas um ato administrativo e duas ou mais vontades de órgãos diferentes. Deve-se ter cuidado para não confundir ato complexo com procedimento administrativo, uma vez que este é formado por um conjunto de atos independentes preordenados a prática do ato final, como ocorre, por exemplo, numa licitação (existem vários atos intermediários, como o edital, julgamento das propostas, homologação da licitação e etc., e um ato final, que é a adjudicação do objeto licitado). No procedimento administrativo cada ato intermediário pode ser impugnado individualmente, o que não ocorre no ato complexo, pois apenas o ato em si poderá ser atacado e não isoladamente as vontades que se fundem. Ou seja, para questionar a validade de um ato administrativo complexo deve-se aguardar a sua formação. Como exemplos: decreto assinado pelo Chefe do Executivo e referendado por Ministro de Estado; nomeação dos Ministros do STF e do STJ que dependem da aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 101, parágrafo único, e art. 104, parágrafo W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 144 único, da CF), concessão de aposentadorias, reformas e pensões (não se aperfeiçoa enquanto não apreciado pelo Tribunal de Contas). c) Composto: decorre da vontade de um único órgão, porém só produzirá efeitos após a prática de outro ato que o aprove. Este segundo ato pode ser aprovação, autorização, ratificação, visto ou homologação. Diferentemente do ato complexo, em que duas vontades autônomas se fundam, sendo elas homogêneas, no composto existe a vontade principal e as demais são acessórias, existindo tão somente para dar eficácia (produção de efeitos) ao ato principal. Como exemplo: parecer de advogado público que depende da homologação de autoridade superior para produzir seus regulares efeitos. - QUANTO À EXEQUIBILIDADE a) Perfeito: a perfeição está ligada à presença de todos os elementos do ato administrativo (sujeito, forma, motivo, objeto e finalidade). Será perfeito o ato administrativo que completou seu ciclo de formação. Tome cuidado, pois o ato perfeito não necessariamente será válido, ou seja, produzido de acordo com o ordenamento jurídico. O ato pode possuir seus cinco elementos, sendo perfeito, porém possuir vício no seu elemento finalidade (desvio de finalidade). b) Imperfeito: diferentemente, o ato administrativo imperfeito é aquele cujo ciclo de formação não se completou, não podendo produzir os seus efeitos. Como exemplo: um ato administrativo sem assinatura ou ainda não publicado. c) Pendente: é aquele que, apesar de perfeito, depende, para produzir os seus regulares efeitos, da ocorrência de um termo, que é evento futuro e certo (por exemplo: a permissão de uso de box em mercado municipal concedida a determinado comerciante passa a vigorar a partir de tal data. Esta data será o termo) ou condição, que é evento futuro e incerto (em período de seca, Prefeito edita Decreto determinando a suspensão do fornecimento de água caso a W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 145 quantidade atinge determinado limite no reservatório. Atingir o limite mínimo de água é um evento incerto). d) Consumado (exaurido): é o ato que já produziu seusefeitos. Ex.: ato administrativo que autoriza o uso de rua por uma noite para realização de determinada festa. Após o particular ter utilizado o bem, os efeitos do ato administrativo se exauriram. - QUANTO AOS EFEITOS (OU CONTEÚDO) a) Constitutivo: é aquele por meio do qual a Administração Pública cria um direito, dever ou uma nova situação jurídica para o administrado. Exemplos: nomeações de servidores, licenças (uma licença para edificar, por ex.) e sanções (advertência). É importante destacar que não há inovação no ordenamento jurídico por parte da Administração, mas apenas concessão de um direito previsto em lei. Não se esqueça do princípio da legalidade! b) Desconstitutivo (extintivo)51: é aquele por meio do qual a Administração põe fim a situações jurídicas existentes. Exemplos: demissão de servidor, cassação de aposentadoria e cassação de licença. c) Declaratório: por este ato a Administração Pública apenas reconhece uma situação de direito ou de fato já existente. Exemplos: certidões (ex, certidão de tempo de serviço), homologações (homologação de licitação) e declarações (declaração de que determinado imóvel corre risco de desabamento). d) Enunciativo: indicam juízos de valores. Exemplo: pareceres. e) Modificativo: são atos que permite à Administração Pública modificar uma situação preexistente, sem extinguir direitos ou obrigações Exemplos: alteração de horários de funcionamento de órgãos públicos e mudança de local de reunião. 51 Autores com Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro não consideram essa classificação dos atos em desconstitutivos, pois entendem que a extinção ou modificação de um direito ou situação jurídica correspondem aos atos constitutivos. Ou seja, fundem os conceitos apresentados para os atos constitutivos, modificativos e desconstitutivos em um só, classificando-os como constitutivos. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 146 f) Alienativo: é aquele que promove a transferência de direitos de um titular para outro. Exemplo: decreto que transfere bens da União para o INSS. g) Abdicativo: por meio deste ato o titular renuncia a um direito. Exemplo: parecer de advogado público renunciado a honorários advocatícios. - QUANTO À NATUREZA DA ATIVIDADE a) Atos de administração ativa: são aqueles utilizados pela Administração Pública para constituir uma situação jurídica. Exemplos: licenças (licença para exercer atividade profissional), nomeações, autorizações (autorização para exploração de jazida mineral), concessões (concessão de serviços de telefonia) e declarações de utilidade pública (o Executivo declara determinado imóvel de utilidade pública para desapropriá-lo). b) Atos de administração consultiva: servem de suporte para os atos de administração ativa, pois visam fornecer informações e sugerir providências quando da prática daqueles atos. Exemplo: pareceres. c) Atos de administração controladora ou atos de controle: exercem controle prévio ou posterior sobre os atos de administração ativa, analisando-os sob os aspectos da legalidade e conveniência/oportunidade. Exemplos: homologações e aprovações. d) Atos de administração verificadora: têm como objetivo apurar (verificar se determinado servidor está doente) ou documentar a existência de determinada situação de direito ou de fato (inscrições, registros e certificações). e) Atos de administração contenciosa: relacionados ao julgamento de processos administrativos. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 147 - QUANTO À ESTRUTURA DO ATO a) Concretos: têm aplicação em um determinado caso, esgotando- se após sua aplicação. Exemplo: demissão de servidor público. b) Abstratos: não se direciona a um caso específico, pois são aplicados todas as vezes que a situação neles previstas ocorre na prática. Alcançam um número indeterminado de destinatários. Ex.: decreto que regula a cobrança de determinado imposto. - QUANTO À EXECUTORIEDADE a) Autoexecutórios: são aqueles que podem ser executados pela Administração Pública independentemente de ordem judicial. Exemplos: a grande maioria dos atos administrativos, tais como apreensões de mercadorias; aplicação de multas; interdições de estabelecimento comerciais; nomeação, exoneração e demissões de servidores; circulares, portarias e instruções. b) Não autoexecutórios: dependem da manifestação do Poder Judiciário para serem executados. Constituem exceções, como ocorre com a cobrança de valores pela Administração Pública. Como exemplos: a cobrança de multas52 e dos créditos tributários. Se o administrado resistir à cobrança de multa de trânsito ou do imposto de renda, a Administração Pública deverá ajuizar a ação competente. - QUANTO AOS RESULTADOS SOBRE A ESFERA JURÍDICA DOS ADMINISTRADOS a) Ampliativos: são aqueles que ampliam a esfera de direitos dos destinatários. Exemplos: admissões, licenças, autorizações, concessões e permissões. b) Restritivos: são aqueles que restringem a esfera de direitos dos destinatários ou lhes impõe deveres ou sanções. Exemplos: demissão e suspensão de servidores, cassação de licenças e de concessões, proibições. 52 Atentar para o fato de que a aplicação da multa é autoexecutório, ao passo que a cobrança da multa não. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 148 - QUANTO À NATUREZA DAS SITUAÇÕES JURÍDICA QUE CRIAM53 Esta classificação foi elaborada por um jurista francês denominado Leon Duguit. Nessa classificação os atos-regras e os atos condição estão nos extremos, ao passo que os atos-condição em posição intermediária, posicionando-se entre os outros dois. a) Atos-regra: por meio desses atos a Administração Pública cria situações jurídicas gerais, abstratas e impessoais, que podem a qualquer tempo ser modificadas, como ocorre com as leis, regulamentos, regimentos e estatutos. Alguns atos-regra, para serem aplicados, dependem de uma terceira categoria de atos: os atos- condição. b) Atos subjetivos: estes são caracterizados pela individualidade e subjetividade, pois criam situações jurídicas concretas e pessoais, como ocorre nos contratos. As regras neles traçadas aplicam-se apenas às partes envolvidas. c) Atos-condição: servirão como uma ponte entre o ato-regra e o indivíduo. São aqueles praticados quando alguém se vincula a uma situação jurídica preestabelecida pelos atos regras, sujeitando- se a alterações unilaterais. Exemplos: aceitação de cargo público. Hely Lopes Meirelles54 apresenta uma definição diferente, conceituando como “todo aquele que se antepõe a outro para permitir a sua realização”. Cita como exemplo o concurso que é ato-condição para nomeação e a concorrência que é ato-condição para os contratos administrativos. - QUANTO À RETRATABILIDADE a) Revogáveis: são aqueles que podem ser extintos pela Administração Pública com base em critérios exclusivamente administrativos, quais sejam, oportunidade e conveniência. Exemplo: revogação de autorização que possibilitava o fechamento de rua para realização de festa junina. 53 Trata-se de classificação dos atos jurídicos em geral e não apenas de atos administrativos, mas já foi objeto de questões de concursos público. 54 MEIRELLES, Hely Lopes. DireitoAdministrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 178. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 149 b) Irrevogáveis: não podem ser retirados no mundo jurídico por critérios administrativos, como ocorre com licença concedida para exercer profissão, que se classifica como ato vinculado. Quando estudarmos mais adiante revogação, apresentarei outros atos que não são passíveis de revogação. Finalmente!!! Ufa! Estudar classificação é cansativo, mas é necessário. Quem pretende obter aprovação em concurso público não pode se contentar com apenas as principais classificações, pois se na prova cai uma que você não estudou lá se vão 100 posições por conta de uma questão. Prefiro pecar pelo excesso... 4.5. ESPÉCIES Adotando-se como base as lições de Hely Lopes Meirelles, os atos administrativos constituem-se nas seguintes espécies: ATOS NORMATIVOS São manifestações da Administração Pública com conteúdo geral e abstrato, cujo objetivo é esclarecer o conteúdo das leis, viabilizando a sua aplicação. Devem ser fiéis às disposições legais, restringindo-se aos limites por ela impostos. Seu conteúdo é semelhante ao das leis no aspecto da generalidade, abstração e obrigatoriedade, porém, diferentemente destas, não podem inovar no ordenamento jurídico pátrio, criando direitos e obrigações que não estejam previstos em lei. Daí serem considerados lei em sentido material, pois o seu conteúdo assemelha-se em alguns aspectos à lei, e não em sentido formal, uma vez que são aprovados como atos normativos derivados (não são aprovados como leis). - Decretos: é a forma dos atos praticados privativamente pelos Chefes do Podes Executivos (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), podendo ser gerais ou individuais. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 150 Se gerais (decreto geral), são considerados lei em sentido material, pois seus comandos alcançam indeterminados destinatários que se encontram na mesma situação jurídica, como ocorre com o Regulamento do Imposto de Renda. Porém, não criam direitos ou obrigações (não inovam). Daí serem considerados ato normativo derivado, pois têm como escopo esclarecer o conteúdo da lei viabilizando a sua aplicação. A lei é considerada ato normativo originário, porque cria direito novo. O decreto geral é também denominado pela doutrina de decreto regulamentar ou decreto executivo. Se individuais (decreto individual), direcionam-se a pessoa ou grupo de pessoas determinados, como é o caso de um decreto de desapropriação de imóvel ou nomeação de servidor. Retomando aqui à discussão quanto ao conceito de ato administrativo, em sentido amplo tanto o decreto geral como o individual seriam exemplos desta categoria de atos. Contudo, em sentido restritivo, que é a posição majoritária, apenas os decretos individuais podem ser considerados atos administrativos. - Regulamentos: o art. 84, IV, da Constituição Federal, preceitua que compete privativamente ao Presidente da República (e também aos demais Chefes do Executivo, por força do princípio da simetria constitucional) expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis. De acordo com lição de José dos Santos Carvalho Filho55, “A despeito de serem exteriorizados através de forma própria, constituem apêndices de outros atos, mais comumente de decretos (embora nem sempre). Esses atos é que os colocam em vigência. Trata-se, no entanto, de atos diversos – um é o regulamento e outro é o ato administrativo que o põe em vigor no mundo jurídico. No que concerne à função regulamentadora, no entanto, o objeto (ou conteúdo) de decretos regulamentares é regulamentos mostra-se idêntico, isto é, destinam-se aos mesmos fins. Dois são os aspectos que distinguem os decretos e os regulamentos: 1º) os decretos têm força jurígena própria, ou seja, vigoram por sim mesmos como atos independentes, ao 55 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª ed. R.J.: Lumen Juris, 2007. p. 123. W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 151 passo que os regulamentos são atos dependentes e, por isso, não têm força própria que os impulsione para a vigência; 2º) os decretos podem ser normativos (como é o caso dos decretos de execução) ou individuais; os regulamentos, ao contrário, só se projetam como atos normativos”. - Instruções normativas: nos termos do art. 87, parágrafo único, da Constituição Federal, são atos expedidos pelos Ministros de Estado com o objetivo de viabilizar a execução das leis, decretos e regulamentos. Também são utilizadas por outros órgãos superiores com o mesmo propósito. - Regimentos: têm como objetivo regulamentar o funcionamento dos órgãos colegiados (ex: regimento interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda) e das corporações legislativas e judiciárias (exs: regimento interno do Senado Federal e do supremo Tribunal Federal). Em regra, são colocados em vigência por resoluções. - Resoluções: é o modo pelo qual se externam as deliberações dos órgãos colegiados e casas legislativas e judiciárias. São atos inferiores aos regulamentos e aos regimentos. Não são expedidos pelos Chefes do Poder Executivo. - Deliberações: são atos normativos (quando serão atos gerais) ou decisórios (hipótese que serão atos individuais) emanados dos órgãos colegiados e das casas legislativas ou judiciárias. As deliberações gerais são superiores às deliberações individuais, uma vez que aquelas só se revogam por outra deliberação geral. ATOS ORDINATÓRIOS São utilizados para disciplinar o funcionamento da Administração Pública e a conduta funcional de seus agentes. Têm por origem o poder hierárquico e apenas alcançam os agentes públicos que estejam subordinados à autoridade que os expediu. Não atingem os particulares. - Instruções: constituem-se em ordens internas emanadas dos superiores hierárquicos para os subalternos. São escritas e gerais, W e PD F W at er m ar k R em ov er D em o DIREITO ADMINISTRATIVO ESCRIÇÃO DE POLÍCIA CIVIL DF PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 152 tendo como objetivo orientar os subalternos quanto ao modo e forma de execução de determinado serviço público. - Circulares: possuem o mesmo objetivo das instruções, porém são de menor generalidade, pois alcançam determinados servidores ou agentes públicos incumbidos da prática de certo serviço ou de atribuições especiais. - Avisos: podem ser utilizados como veículos de notícias ou assuntos relacionados à atividade administrativa. Em regra, são utilizados pelos Ministros de Estados para tratarem de temas relacionados aos seus respectivos ministérios. - Portarias: são utilizadas pelos chefes de órgãos para expedição de ordens gerais ou especiais a seus subalternos. Também são usadas para dar início a sindicâncias e processos administrativos. - Ordens de serviço: são instrumentos utilizados para transmitir determinações aos subordinados de como executar determinado serviço. Ocorre de serem substituídas por circulares. - Provimentos: servem como veículos para determinações e instruções que visem à regularização e uniformização de serviços. São utilizados pelos tribunais e Corregedorias. - Ofícios: são comunicações escritas entre autoridades, entre superiores e subalternos
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