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DIREITO CONSTITUCIONAL I Teoria da Constituição Bem-vindo Que você aluno, seja bem-vindo ! Este material irá auxiliá-lo no aprendizado da disciplina que trata da “Teoria da Constituição”. Para isso, é indispensável que você faça a leitura cuidadosa e atenta do material e, também, uma leitura complementar dos livros indicados, buscando sempre tirar suas dúvidas com o Professor no Fórum de dúvidas. Desde já, ressalto a importância da resolução de questões disponíveis para você. Elas não apenas irão ajudá-lo a organizar o aprendizado, como também servirá de roteiro para os seus estudos. Por isso, não as deixe para última hora. Procure respondê-las na medida em que faça a leitura das aulas. Lembre-se que a Educação a Distância prevê a sua autonomia e dedicação ao autoestudo. Professor Responsável: Juliana Cardoso Ribeiro Bastos Formada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós- Graduação, com título de Mestre, em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora da UniFmu. Advogada. Autora da obra “Constituição Econômica e a Sociedade dos Intérpretes”. Objetivos Específicos da Disciplina Desenvolver o estudo da parte inicial correspondente a Constituição. Esta parte inicial, que pretende apresentar a Constituição para você, chama-se “Teoria da Constituição”. Ela pretende que você entenda como surgiu a Constituição e como ela evolui até alcançar sua atual confiiguração. Com esse objetivo, você estudará os conceitos que a Constituição comporta a depender do ângulo sobre o qual você a olhe. Também, você estudará suas classificações, o poder que a elabora, seus tipos de normas, como buscar o sentido de suas normas, bem como aspectos como o modelo federativo adotado pela nossa Constituição, os direitos e nacionalidade, os direitos políticos e aspcetos da ordem econômica e social congrados pela nossa atual Constituição. Iniciaremos os Estudos da disciplina Direito Constitucional. Por certo, o principal objeto de nossas atenções e investigações será Constituição; mais precisamente a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. Nossa Lei Maior. O fundamento de validade de todas as demais normas brasileiras. Unidade Sub-unidade O Constitucionalismo Origem da ideia de Constituição; a Difusão da Constituição; Conceito de Constituição. Conceito de Direito Constitucional Concepções sociológica, política e puramente jurídica; evolução do conceito de Constituição; da Constituição Liberal à Constituição Social; conceito de direito constitucional; direito constitucional geral, material, formal e comparado; relação com outros ramos do direito e com disciplinas não jurídicas. Classificação das Constituições Material; formal; escrita; não escrita; dogmática; histórica; rígida; flexível; semi-rígida; promulgada; outorgada; cesarista. Poder Constituinte Origem e conteúdo da doutrina. poder constituinte originário; natureza; titularidade; caracteres e espécies; poder constituinte derivado; caracteres; espécies; limitações; poder de revisão constitucional. Interpretação e Aplicação das normas constitucionais Princípios da Interpretação Constitucional; Eficácia das normas constitucionais. Estado e seus tipos Elementos do Estado; tipos de Estado: unitário e federal; caracteres do Estado Federal; repartição de competências e de rendas; formação do Estado federal; federalismo por agregação; federalismo por segregação; Estado Brasileiro Origem e evolução do federalismo brasileiro; estrutura; formação de Estados-Membros e Municípios; repartição de competências; Estados-Membros; Municípios; Distrito Federal; regiões metropolitanas; territórios; intervenção federal e estadual. Estado Brasileiro e Nacionalidade Sentido histórico e jurídico de nacionalidade; modos de aquisição da nacionalidade no Estado brasileiro; os brasileiros natos e naturalizados; os portugueses residentes no Brasil; as prerrogativas dos natos; a perda da nacionalidade. Estado Brasileiro e Direito Políticos Os instrumentos de democracia direta (plebiscito, referendo e iniciativa popular) e a democracia representativa na Constituição brasileira; o sufrágio no Texto Constitucional; a cidadania; conceito de modos de aquisição da cidadania ativa e da cidadania passiva; e elegibilidade e os casos de inelegibilidades; a suspensão e a perda dos direitos políticos. A Ordem Econômica e Social na Constituição Os princípios constitucionais; a Constituição Econômica; atuação do Estado no domínio econômico; a propriedade como princípio da ordem econômica; o sistema financeiro nacional; seguridade social; educação; cultura; desporto; ciência e tecnologia; comunicação; proteção à família, criança, idoso, índios. Metodologia de ensino e avaliação O curso compreende o estudo e análise da Teoria da Constituição. Avaliação Regimental presencial, valendo de 0 a 10, com peso 6. Avaliação por meio de dois Fóruns de Debates, valendo cada um deles 10, com peso 2 respectivamente. Aqueles que não obtiverem média 7,0 ou superior, serão submetidos à reavaliação. Aqueles que obtiverem média inferior a 4,0 na avaliação final, permanecerão em DP/ADAP. Tema I: O Constitucionalismo Introdução Para começar o estudo do Direito Constitucional nada melhor do que começar olhando para a forma pela qual este documento surgiu. Em outras palavras, o que ensejou o surgimento de uma Consituição. Por outro lado, você entenderá a importância deste documento em nosso ordenamento jurídico, como norma fundante das demais normas criadas em uma sociedade. Portanto, esta primeira aula pretende que você saiba a origem, evolução e conceito do que seja a Constituição. Objetivos Nesta aula, você estudará: Origem da ideia de Constituição; Difusão da Constituição Conceito de Constituição 1. Origem da ideia de Constituição A Constituição é fruto da evolução da sociedade. Contudo, este documento ganha corpo e importância nas sociedades políticas a partir do movimento chamado de Constitucionalismo. Oferecer um conceito de constitucionalismo não é tarefa das mais fáceis. Contudo, o que não se tem dúvida é que pode ser apontado como o movimento de transição do Estado Absoluto para o Estado de Direito, com o objetivo de derrubar o poder absoluto dos governantes e instituir um documento jurídico superior responsável pelo surgimento do denominado Estado de Direito. Por isso, é um documento que ganha destaque socialmente a partir do chamado constitucionalismo moderno, momento a partir do qual surgem as Constituições escritas, com a finalidade de proporcionar maior segurança nas relações com o Estado. A Constituição é um elemento essencial à organização de uma dada sociedade. Nesse diapasão, não será incorreto inferir que em toda sociedade política e em qualquer tempo se escora numa constituição. Se a constituição impõe a incidência de uma ordenação sobre um dado território e sobre as pessoas contidas nesse território e lógico, então, que sua presença é imanente. A sociedade política, portanto, pressupõe um mínimo de organização (está aí a presença da Constituição). Logo, ainda que não consigamos identificar um documento escrito que estabeleça a Constituição, sua presença é inegável. Inexorável. Posto que um fenômeno inerente à sociedade política, a verdade é que a preocupação com seu objeto e o seu estudo sistematizado são recentes e estão acentuados nas sociedades mais contemporâneas, sobretudo, a partir do florescer do Estado Moderno. 2. Difusão da Constituição Muito embora as Constituições Americana e Francesa, sobretudo esta última, sejam as grandes referências de surgimento de uma Constituição Escrita (sistematizada num documentosolene), o certo é que resultam, efetivamente, de uma construção evolutiva histórica, já que diversos documentos podem portar o gene desse fenômeno. Exemplo desses documentos são: a) os PACTOS que, como a Carta Magna de 1215 (acordo de vontade), estabeleceu um respeito pela Coroa a direitos dos súditos; no mesmo sentido a Petição de Direito (petition on rights) de 1628, em que houve pelos parlamentares a imposição ao rei dos respeitos imemoriais dos cidadãos britânicos. Importante: forma escrita e proteção a direitos individuais. b) os FORAIS OU CARTAS DE FRANQUIA que possuíam semelhanças formais e materiais com os pactos, contudo, ia além, eis que traziam em seu bojo um toque político, estabelecendo, assim, uma participação no governo local. Importante: forma escrita, proteção aos direitos individuais e participação política no governo local. c) os CONTRATOS DE COLONIZAÇÃO pacto dos colonizadores das colônias inglesas que governarem-se; d) as LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO (França), as quais encerravam normas com características de direitos políticos (forma de aquisição e exercício do poder), caráter de supremacia dessas normas em relação a outras e, outrossim, de estabilidade. e) as DOUTRINAS DO PACTO SOCIAL, também colaboraram sobremaneira com o futuro constitucionalismo a idéia que eclodia nos embriões do Estado Moderno de que a autoridade dos governantes encontrava fundamento num pacto destes com os súditos. 3. Conceito de Constituição É preciso esclarecer que o termo constituição deriva da palavra constituir, que deriva do latim constituere, que significa ser a base, a essência de algo; significa a composição de algo. Justamente a partir dessa compreensão podemos capturar o cerne dessa ideia e passar para o campo jurídico, para que possamos identificar a ideia de que a Constituição do Estado é a forma, a estrutura desse ser (sociedade política). Neste sentido, são conceitos de Constituição apresentados pela doutrina: A - JOSÉ AFONSO DA SILVA. “UM SISTEMA DE NORMAS JURÍDICAS, ESCRITAS OU COSTUMEIRAS, QUE REGULA A FORMA DE ESTADO, A FORMA DE GOVERNO, O MODO DE AQUISIÇÃO E EXERCÍCIO DO PODER, O ESTABELECIMENTO DE SEUS ÓRGÃOS E OS LIMITES DE AÇÃO”. B – MARCELO MINGRONE. “ORDENAÇÃO QUE RECAI SOBRE UM DADO TERRITÓRIO E SOBRE UM DADO CONTINGENTE HUMANO, CONSTITUINDO UMA ESTRUTURA SOCIAL; UMA SOCIEDADE POLÍTICA” C - CELSO BASTOS. “É A PARTICULAR MANEIRA DE SER DO ESTADO”. Como se depreende da análise dos textos acima, o primeiro dos conceitos, traz bem à evidência a matéria constitucional, o segundo, a função de ordenação da constituição e, por derradeiro, o terceiro, que afirma a especialidade que assume o texto constitucional em face de cada organização social; de cada sociedade política. Auto Avaliação 1. Como ocorreu o surgimento da ideia de Constituição ? 2. Qual a importância de um documento como a Constituição ? 3. Defina o que é Constituição. Referências ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES Jr., Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Ed.: Saraiva; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros; BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MORAES, Alexandre de., Direito Constitucional. São Paulo: Atlas; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. Tema II: Conceito de Direito Constitucional Introdução Neste ponto, você estudará o conceito de direito constitucional, como ramo do direito público, que tem como seu objeto de tutela o Texto Constitucional. Contudo, a depender da forma pela qual você estude a Constituição, uma concepção nova pode surgir. Assim, você também irá estudar estes diversos ponto de vista ou, também, chamadas de concepções da Constituição. Objetivos Nesta aula, você estudará: Conceito de direito constitucional; Concepção jurídica da Constituição; Concepção sociológica da Constituição; Concepção política da Constituição; Evolução do conceito de Constituição: Liberal à Social; Direito Constitucional: geral, material, formal e comparado; Relação com outros ramos do direito e com disciplinas não jurídicas. 1. Conceito de direito constitucional O Direito Constitucional, ramo do Direito Público, em verdade, vai se preocupar com a incidência de um ordenamento jurídico sobre um território e sobre as pessoas desse território. Não por outro motivo, o Direito Constitucional tem por objeto de investigação a norma que, além de estruturar o Estado, ainda o funda juridicamente. Da sociedade política se abstrai inequivocamente uma Constituição. 2. Concepção jurídica da Constituição A concepção jurídica de Constituição é aquela defendida por Hans Kelsen, em seu livro Teoria Pura do Direito. Para este filósofo, a Constituição é fruto da vontade racional do homem. A Constituição deve ser compreendida como norma pura, ou ainda, como apenas um dever ser, desligado de qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica de suas normas. 3. Concepção sociológica da Constituição A concepção sociológica é aquela defendida por Ferdinand Lasse, em seu livro “Que é uma Constituição” (original em francês), o qual procura a essência da Constituição. Defende o autor que uma Constituição só é legítima se representa o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorra, ela é ilegítima e pode ser considerada como simplesmente uma “folha de papel.” Portanto, diz o autor que a Constituição é a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade. 4. Concepção política da Constituição A concepção política é aquela defendida por Carl Schmitt, em seu livro “Teoria da Constituição”, o qual ensina que a Constituição é a decisão política fundamental de uma sociedade, pois por meio dela estrutura-se o Estado. Quando determina que a Constituição seja esta decisão política fundamental, faz a distinção entre ela e as leis constitucionais, estas, sim, os dispositivos inseridos no texto do documento constitucional. 5. Evolução do conceito de Constituição: Liberal à Social Quando do surgimento dos primeiros Textos Constitucionais, a característica marcante de suas normas era o caráter liberal consagrado por meio da proteção dos chamados direitos de liberdade. Contudo, com o passar do tempo e as mudanças sociais que sobrevieram em razão das crises econômicas, surgiu a necessidade das Constituições reformularem o rol de direitos que ela usualmente protegia. Assim, sem deixar de lado a proteção dos chamados direitos de liberdade, as Constituições passaram a prever a proteção de direitos sociais, que marcavam uma conduta positiva por parte do Estado. Sendo assim, de Constituições Liberais evoluiu-se para Constituições Sociais. 6. Direito Constitucional: geral, material, formal e comparado A concepção de um Direito Constitucional geral seria aquela que envolvesse conceitos e instituições que se acham em diversas Constituições no mundo. Em outras palavras, seria aquela que buscaria entre as Constituições existentes pontos comuns entre elas com o objetiv de formar um único documento “geral”. Já o Direito Constitucional material é o conjunto de normas que tratam dos aspectos estruturantes de um determinado Estado: separação dos poderes, proteção aos direitos fundamentais e distribuição do poder no território. O Direito Constitucional formal é o conjunto de normas que se encontram expressas em um determinado Texto Constitucional. Em outras palavras, um conjunto de normas que passou por um procedimento diferenciado ao de criação das demais normas do ordenamento jurídico. E, por fim, o Direito Constitucional comparado, como sendo aquele que aponta as distinçõesexistsntes entre as Constituições dos diversos Estados. 7. Relação com outros ramos do direito e com disciplinas não jurídicas O direito constitucional se relaciona com todos os ramos do direito por ser a Constituição o documento supremo de um Estado. A Constituição é fonte de validade para as demais normas constitucionais. Assim, independentemente do ramo jurídico estudado, sua fonte será sempre no Texto Constitucional. No que tange as disciplinas não jurídicas, que envolve diferentes aspectos de uma vida em sociedade, podem ser vistas tanto do ponto a partir do qual elas auxiliam o próprio evoluir do direito e, também, como sendo elas as destinatárias das normas jurídicas, pautando a conduta dos indivíduos nas diversas esferas sociais. Auto Avaliação 1. Traçar as distinções entre as diversas concepções de Constituição. 2. Qual a distinção entre Estado Liberal e Estado Social ? Referências ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES Jr., Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Ed.: Saraiva; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros; BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MORAES, Alexandre de., Direito Constitucional. São Paulo: Atlas; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. Tema III: Classificação das Constituições Introdução As classificações devem ser úteis. Assim, ao estudar cada uma das classificações apontadas nesta aula, você irá identificar diversas facetas da Constituição. Isso porque a depender do modo como você a olhe, uma nova classificação pode surgir. Contudo, todas elas permitem que o intérprete e aplicador da Constituição possa compreendê-la e realizá-la da melhor forma. Objetivos Nesta aula, você estudará: Classificação quanto à origem; Classificação quanto ao conteúdo; Classificação quanto à forma; Classificação quanto à extensão; Classificação quanto ao modo de elaboração; Classificação quanto à mutabilidade; Classificação quanto à ideologia; Classificação quanto à finalidade. 1. Classificação quanto à origem Outorgada: é a constituição imposta pelos detentores do Poder. Não conta com a participação popular ou de seus representantes. Exemplo: a Constituição brasileira de 1967 com a emenda de 1969. A doutrina costuma utilizar para este instrumento a expressão “Carta Constitucional”, contudo, entendemos que a tradução de expressão enquanto sinônimo de constituição outorgada não traz maior segurança, eis que não raro é utilizada como referência de constituição, independentemente de sua origem. Promulgada: é a constituição elaborada livremente por uma Assembléia Constituinte eleita com esta finalidade. É Democrática. Exemplo: a Constituição Brasileira de 1988. Cesarista: é a constituição que na realidade foi imposta, não contou com a participação livre de uma Assembléia Constituinte, mas que, para dar ares de legitimidade o governante convoca um referendo popular para ratificá-la. Na prática, nem o referendo é realizado com liberdade, por exemplo, a Constituição da Venezuela, do Presidente Hugo Chávez. 2. Classificação quanto ao conteúdo Formal: se refere ao documento escrito chamado constituição. Ocupando o cume do ordenamento jurídico - hierarquicamente superior às demais normas jurídicas - as normas que estão contidas neste documento são normas constitucionais formais (ainda que a matéria não apresente conteúdo eminentemente constitucional, por integrar a constituição será sempre constitucional; pelo menos pelo período em que inserta na constituição). É a adotada pela Constituição de 1988. Material: algumas normas que estão dentro da constituição tratam daqueles assuntos de matéria constitucional, ou seja, são temas, substancialmente constitucionais. Este conceito é muito importante para o conhecimento de constituições não escritas, já que a mesma não dessume de um instrumento solene, mas, sim, de matérias constitucionais (recorde o conceito exarado por José Afonso da Silva acima transcrito). Todas as normas que estiverem na constituição e que tratarem de matéria constitucional são normas constitucionais materiais. De outro lado, se constarem da constituição e não apresentarem o conteúdo constitucional podemos dizer tratarem-se de normas exclusivamente formais. Exemplo da primeira (material), artigo 18 da Constituição de 1988 (trata da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil). Já como exemplo da segunda poderemos indicar o artigo 180 da mesma constituição (incentivo ao turismo pelo entes políticos em proveito do desenvolvimento social). 3. Classificação quanto à forma Escritas: positivas ou positivadas, são as elaboradas num mesmo processo constituinte que se realiza de forma solene, positivando preceitos de forma sistematizada num mesmo diploma, de maneira codificada, geralmente em um instrumento chamado constituição. É a adotada pela Constituição Brasileira de 1988. Não-escritas: são normas básicas referentes à matéria constitucional e que não se encontram sistematizadas em um texto solene, razão pela qual encontram-se em normas costumeiras, em textos legais esparsos, precedentes dos tribunais. Exemplo: Constituição Inglesa. 4. Classificação quanto à extensão Sintética: são aquelas formadas por normas genéricas, por princípios norteadores, sem maiores detalhes, deixando-os a cargo do legislador infraconstitucional. Exemplo: a Constituição dos Estados Unidos. Analítica: ao contrário da anterior, são aquelas que disciplinam com detalhes, com minúcias os assuntos por elas tratados. Exemplo: a atual Constituição Brasileira. 5. Classificação quanto ao modo de elaboração A constituição histórica ou costumeira: é sempre não-escrita e é um resultado de uma evolução gradual, lenta, da organização política e das instituições de um Estado, ela surge com o passar do tempo, decorre das tradições históricas. Exemplo: Constituição Inglesa. A constituição dogmática: é sempre escrita e foi elaborada por uma Assembléia Constituinte influenciada pelo pensamento, pelas doutrinas, pelas ideologias que predominavam na sociedade naquele momento histórico. Exemplo: a atual Constituição Brasileira. 6. Classificação quanto à mutabilidade Esta classificação centra-se no processo de reforma do texto constitucional. Rígida: é a constituição que prevê um processo solene, especial de reforma; logo, de maior complexidade. Comportam, portanto, reforma. Exemplo: Atual Constituição Brasileira de 1988. Flexível: é aquela constituição que admite um processo simplificado, fácil de reforma. Análogo, portanto, àquel previsto para as normas infraconstitucionais. Exemplo: a Constituição Inglesa. Semi-rígida: é a constituição que admite que algumas de suas normas só podem ser reformadas por processo especial (rígida), enquanto outras de suas normas podem ser reformadas por um processo simplificado (flexível). Exemplo: a Constituição brasileira do Império (1824) Imutável: é a constituição que não admite reforma, por exemplo, a Constituição da Finlândia. Super-rígida, se refere a uma constituição que além de ser rígida, prevê as figuras das cláusulas pétreas, por exemplo, a Constituição brasileira de 88. 7. Classificação quanto à ideologia Ortodoxa: é a que ocorre na hipótese em que a Constituição é influenciada por uma única ideologia, que é dessa forma regula a sociedade, por exemplo, a Constituição de Cuba. Eclética: é a que predomina mais hoje em dia. É influenciada por mais de uma ideologia, por exemplo, a Constituição brasileira de 88. Tem normas liberais (garantia da propriedade privada, de livreiniciativa etc) e tem normas sociais (função social da propriedade, reforma agrária etc). 8. Classificação quanto à finalidade A Constituição Garantia: é a constituição clássica – liberal - que trata apenas da organização do Estado, do Poder Político e da Proteção aos Direitos Individuais. Limita, pois, o Poder. A Constituição Dirigente: é a constituição social que impõe ao Poder Público, programas de atuação na ordem social e econômica, por exemplo, a Constituição Portuguesa de 1976 (está em vigor) e a Constituição Brasileira (1988), que também sofreu essa influência, tanto que tem várias normas programáticas. A Constituição Balanço: se refere a um tipo de constituição dos Estados socialistas, reflete a idéia, segundo a qual toda nova constituição deveria ser um balanço daquilo que vigorou anteriormente para que o Estado socialista pudesse, de balanço em balanço, de degrau em degrau, atingir o grau máximo do próprio socialismo, por exemplo, a Constituição da antiga União Soviética, de 20, 30 e 70. Auto Avaliação 1. Qual a classificação da Constituição quanto à mutabilidade ? 2. Qual a classificação da Constituição quanto ao conteúdo ? 3. Qual a classificação da Constituição quanto à origem ? Respeitando as perguntas acima, como forma de estudo, faça o mesmo para as demais formas de classificação da Constituição. Referências ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES Jr., Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Ed.: Saraiva; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros; BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MORAES, Alexandre de., Direito Constitucional. São Paulo: Atlas; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. Tema IV: Poder Constituinte Introdução Esta aula pretende que você aprenda o modo pelo qual se elabora (ou cria) uma Constituição, bem como a forma pela qual ela pode ser reformada ou substituída. Objetivos Nesta aula, você estudará: Poder constituinte: origem e conteúdo; Poder constituinte originário: caracteríticas, titularidade e natureza jurídica Poder constituinte derivado: reformador, decorrente e revisor 1. Poder constituinte: origem e conteúdo Chamaremos de Poder Constituinte o poder de estabelecer uma constituição, ou seja, de fundar juridicamente uma sociedade política, um Estado. Também chamaremos de Poder Constituinte a competência reservada a algum órgão para alterar o texto da constituição em vigor, sem, contudo, implicar em rescisão com o texto predecessor, mas, apenas, alterações que se fazem necessárias para acompanhar a evolução da sociedade. O primeiro chamaremos de Poder Constituinte Originário (de primeiro grau; inicial); o segundo, chamaremos de Poder Constituinte Derivado (de segundo grau). Também utilizaremos essa palavra quando comentarmos sobre o poder conferido aos Estados de uma federação para que formulem sua própria constituição, todavia, neste caso, o poder constituinte, que também será derivado, eis que recebe tal atribuição do originário, receberá o nome de poder constituinte decorrente. E, por fim, a análise o poder constituinte revisor. 2. Poder constituinte originário Poder Constituinte Originário é o poder que cria uma Constituição. É importante verificar que esse poder originário pode ser histórico (inaugura a existência de um Estado na comunidade originária. Exemplo: a Constituição de 1824) ou pode ser revolucionário, eis que implica num poder constituinte que firma um novo Estado a partir da ruptura com a ordem constitucional então em vigor (Exemplo: todas as Constituições brasileiras subsequentes à de 1824). 2.1 Características Inicial: é um poder criador, inaugural da organização do Estado. Funda juridicamente um novo Estado. Cria uma nova ordem jurídica e passa a validar todas as normas com ela compatíveis e afasta aquelas que com ela não venham a guardar compatibilidade. Ilimitado: não se sujeita a nenhum outro poder, a nenhuma restrição de natureza jurídica. Elabora a Constituição como lhe aprouver. (é passível à luz de considerações de direito natural e também das forças reais de poder, no entanto, não adotaremos estas ponderações) Incondicionado: é exercido segundo condições, regras que ele mesmo estabelece, não segue condições pré-estabelecidas por outro poder. 2.2 Titularidade Temos que a titularidade do Poder Constituinte deva ser conferida ao povo, não obstante que o êxito dessa inferência esteja ligado ao fato de que o pressuposto é de que estejamos falando de um Estado Democrático, como, no caso, é o Brasil. Não estivéssemos falando de uma concepção democrática, o correto é que verificássemos a ideologia reinante para saber, de fato, quem pode veicular esse pode constituinte. O nome dado ao conjunto dos representantes do povo eleitos para elaborar a Constituição é Assembléia Constituinte. A assembléia, portanto, é o instrumento de que se vale o povo para a instituição de uma constituição do tipo promulgada. Importante observar que a idéia de poder constituinte sugere que este fenômeno esteja ligado ao fundamento jurídico de qualquer sociedade política, portanto, algo inequivocamente imanente. Destarte, cumpre destacar que, ao contrário do poder, sua teoria, é algo recente e, a propósito, ganhou força pela obra de Sieyes – o que é o terceiro estado . Importante ressaltar que referida teoria sobre o poder constiutuinte muito mais do que análise pura e simples do poder, teve fundamental importância na legitimação do poder nas mãos do povo, em especial da ascendente classe burguesa. O período em questão é o nascedouro do Estado Moderno 2.3 Natureza jurídica Para os que advogam a idéia de que o direito surge com o Estado, juspositivistas, o Poder Constituinte assume a natureza de força pré-jurídica, de outro lado, para aqueles que vislumbram o nascimento do direito antes mesmo do Estado, jusnaturalistas, a natureza desse fenômeno é jurídica. Para nós, optaremos, com todo respeito às posições em sentido diverso, e não menos aceitáveis, o entendimento de que a sua natureza é pré-jurídica, mormente porque envidaremos esforços na organização da estrutura jurídica e do nosso raciocínio a partir da constituição do Estado e teremos por inolvidável fundamento de validade das normas a Constituição em vigor. 3. Poder constituinte derivado: reformador, decorrente e revisor PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR É criado pelo Poder Originário e tem a competência de reformar a Constituição. Cumpre esclarecer que ao lado da expressão Poder Constituinte Derivado acrescentamos a palavra REFORMADOR isso porque analisaremos mais adiante uma outra competência para reformar a constituição, que é chamada de Poder Constituinte Derivado REVISOR e DECORRENTE. Na doutrina encontram-se aqueles que tecem críticas à utilização da palavra poder constituinte porque ele não cria uma constituição, mas, sim, a altera. Em verdade, ele não é constituinte, mas, de fato, constituído. Aliás, uma competência para alterar a Constituição. Não obstante os argumentos, utilizaremos a expressão consagrada, até mesmo porque pelo fato de que ajuda no raciocínio sobretudo por força de que Poder Constituinte altera Poder Constituinte (mesmas espécies), ainda que pautado por algumas regras criadas pelo originário. O instrumento utilizado pelo poder constituinte derivado reformador é a Emenda Constitucional. a. Características Não é inicial: ele não inaugura ordem alguma, eis que somente procede à alteração pontual da ordem existente. Limitado juridicamente: ao contrário do Poder Constituinte originário, o derivado não é ilimitado, eis que sofre uma série de limitações,a propósito, de ordem material (matérias que não comportam exclusão), circunstancial (situações em que não se admite a alteração da constituição) e procedimental (ritos que perfazem o devido processo legislativo para promulgar validamente uma emenda à constituição). Referidas limitações, em nosso ordenamento, depreendem-se facilmente do artigo 60 da Constituição Federal, a saber: a) material. Exprimem as cláusulas pétreas, ou seja, aquelas que, a teor do parágrafo quarto do artigo 60, não podem ser banidas do texto magno, aliás, sequer admite sejam levadas a deliberação das Casas do Congresso Nacional; cumpre destacar que referidas regras são explícitas, sendo certo que a estrutura constitucional, por sua vez, igualmente não admite que o dispositivo constitucional que estabelece tais regras seja afastado, razão pela qual essa limitação, do mesmo jeito de ordem material, se mostra implícita. b) circunstancial. Não se admite a emenda à constituição diante de anomalias institucionais do tipo estado de sítio (art. 137), estado de defesa (art. 136) e de intervenção federal (art. 34). c) procedimental. O poder constituinte originário estabelece um rito para a elaboração de uma emenda à constituição, de tal sorte que o poder constituinte derivado somente trabalha de forma escorreita se observar o procedimento estabelecido, sob pena da pecha da inconstitucionalidade formal da emenda (artigo 60, I, II e III, parágrafo segundo, parágrafo terceiro, parágrafo quinto e até mesmo o parágrafo quarto, pois não obstante veicule limites de ordem material, impede deliberação – caráter processual) Condicionado. Porque as regras para o seu exercício estão fixadas pela própria Constituição. São pré-estabelecidas. b. Natureza: diferentemente do que constatamos quando da análise do originário, no caso do derivado não há qualquer dúvida; sua natureza é jurídica. c. Titularidade: valem aqui as informações prestadas quando da análise do poder constituinte originário, contudo, quem aqui no Brasil expressa esse poder, e com absoluta exclusividade, é o Congresso Nacional, ou seja, o Poder Legislativo Federal. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE A Constituição Federal determina aos Estados Federados a sua organização por meio de uma Constituição Estadual. Portanto, abre aos Estados a incumbência de organizarem-se. É chamado de poder constituinte derivado decorrente porque decorre da própria Constituição Federal e é a ela submetida também. O Poder Constituinte Decorrente é derivado em virtude de suas características. É um poder limitado pela própria Constituição Federal, pois sua existência deve-se a ela, além do que não escapa a certos comandos de observância obrigatória, mormente pela unidade que caracteriza a federação, aliás, alicerçada nos mesmos princípios fundamentais (art. 1º a 4º da Constituição Federal) . O art. 25 da Constituição Federal prevê a existência do Poder Decorrente e já deixa clara a natureza limitada desse poder. Eis que o próprio caput diz que os Estados farão suas Constituições Estaduais observados os limites impostos na Constituição Federal. A doutrina costuma apresentar uma classificação desses princípios que os Estados devem respeitar no uso do Poder Constituinte Decorrente, que são: princípios constitucionais estabelecidos; princípios constitucionais sensíveis; e, princípios xonstitucionais extensíveis Os Princípios Constitucionais Estabelecidos são aqueles que impõem ao Poder Decorrente limitações implícitas ou explícitas, diretas ou indiretas. As limitações diretas (explícitas) impõe textualmente aos Estados certas vedações, por exemplo, o art. 19 da Constituição (fazer a leitura). Nas limitações indiretas (implícitas) é possível concluir a vedação aos Estados por exclusão, porque a Constituição faz referência aos outros entes, por exemplo, o art. 21 da CF, que prevê as competências exclusivas da União, assim, se compete à União, por exclusão, a matéria não poder ser tratada pelos Estados. Os Princípios Constitucionais Sensíveis são expressamente relacionados pela Constituição, e se forem violados pelos Estados provocam a Intervenção Federal da União no Estado transgressor. Os princípios são os do art. 34, VII, da CF, segundo o qual a União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Os Princípios Constitucionais Extensíveis são aqueles que disciplinam a organização somente da União Federal e que pela importância que possuem devem ser reproduzidos pelas Constituições estaduais, por isso extensíveis. A doutrina reconhece a importância que esses princípios tem, sobretudo para o Federalismo, mesmo no silêncio, os Estados devem reproduzir, por exemplo, as normas da Constituição Federal que tratam do processo legislativo (art. 59 e seguintes), pela importância que tem essa matéria de serem uniformizadas, porém, o Estado não precisa reproduzir exatamente, mas ser similar. É claro, que, quando houver essa transposição deve-se aplicar aos Estados de acordo com suas próprias características. O Poder Legislativo dos Estados é unicameral e não bicameral. Essa forma de adaptação dos princípios extensíveis às constituições estaduais, às características típicas do Estado chama-se princípio da simetria. O Supremo Tribunal Federal mantém essa aplicação em nome da uniformidade da estrutura federativa brasileira. # Poder constituinte e a posição dos Municípios e do Distrito Federal A Constituição Federal considerou o Município e o Distrito Federal também como entes da Federação. No concernente aos Municípios foi uma inovação, tanto que é a única Constituição do mundo que tomou essa posição, de acordo com seus arts. 1o e 18. MUNICÍPIOS: ocupando, portanto, esse status, o Município passou a ser reconhecido como ente da federação de terceiro grau, a União seria de primeiro grau, e os Estados e o Distrito Federal seriam de segundo grau, isso provocou o surgimento de uma discussão, como os Municípios passariam a ser entes da Federação e tendo competência para elaborar as LEIS ORGÂNICAS, teriam ou não poder constituinte (decorrente)? Imediatamente antes da Constituição Federal de 1988, portanto, sob a égide da Constituição anterior (1967/69) não era conferida autonomia aos municípios, uma vez que os Estados é que faziam as leis orgânicas dos seus municípios. A Constituição Federal deixou claro e atribui o poder de elaborar as leis orgânicas aos próprios municípios. O que é lei orgânica? É algo semelhante a uma Constituição municipal, entretanto, a posição que tem prevalecido na Jurisprudência é a de não reconhecer o status de Constituição à Lei Orgânica municipal. O que significa, na prática, e com muita importância, que a violação à Lei Orgânica municipal gera ilegalidade e não inconstitucionalidade. DISTRITO FEDERAL: o Distrito Federal é um ente sui generis, organizado por Lei Orgânica, e como o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu, a parte da Lei Orgânica que trata de matéria que seria estadual e municipal. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR Atualmente, o único instrumento previsto para a reforma da Constituição Federal é a emenda prevista, a propósito, no art. 60 da Carta Magna. Também já existiu no atual ordenamento jurídico um outro mecanismo denominado como “Revisão Constitucional”, previsto no art. 3o dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Porém, não existe mais porque foi prevista uma única revisão, já ocorrida em 1994. Isto gerou polêmicas,até mesmo a natureza da revisão dos ADCT, pois o art. 3o é sucinto, sem informações detalhadas. Diz referido artigo que: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”. Não previu data específica, nem prazo final, e o sistema de votação interna e o quorum, por ser sucinto gerou controvérsia. Até mesmo os Governos que queriam fazer outra Revisão já quedaram. A dúvida era que, para alguns a revisão seria manifestação do Poder Constituinte Originário (José Afonso da Silva), como o art. 3o do ADCT não mencionou que a revisão deveria respeitar as cláusulas pétreas. Contudo, esta posição não prevaleceu. Também, não fosse isso a alteração daquilo que é estrutural na Constituição outra coisa não significaria senão a revogação de uma Constituição por outro cravada pela rubrica da revisão . A segunda posição, que prevaleceu, foi a que sustentou a natureza de Poder Derivado Reformador. Portanto, a segunda modalidade de poder reformador no Brasil em relação a qual já estaria implícita a necessidade de respeito às cláusulas pétreas. Como chegaram a essa conclusão? Dizia esta corrente: se a própria Constituição impôs a Emenda Constitucional o dever de respeitar cláusula pétrea, que é aprovada por quorum qualificado, o que se dirá da Revisão que tem um quorum menor (maioria absoluta). A Constituição Federal é um sistema de normas, devendo ser interpretado no seu conjunto, por isso prevaleceu que a Revisão tem natureza de Poder Constituinte Derivado. Auto Avaliação 1. O que é poder constituinte ? 2. Qual a distinção entre o poder constituinte originário e o derivado ? 3. Quais são as espécies de poder constituinte derivado ? Explique-as. Referências ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES Jr., Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Ed.: Saraiva; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros; BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MORAES, Alexandre de., Direito Constitucional. São Paulo: Atlas; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. Tema V: Interpretação e Aplicação Constitucional Introdução Neste ponto você estudará um dos pontos essenciais para que a Constituição tenha efetividade, qual seja o da interpretação. Trata-se do modo pelo qual se compreende o sentido da norma constitucional. Já a eficácia e a aplicação das normas constitucionais são elementos indispensáveis para o intérprete. Objetivos Nesta aula, você estudará: Interpretação Princípios da interpretação constitucional Eficácia e Aplicabilidade das normas constitucionais Normas constitucionais no tempo 4. Interpretação Interpretação, segundo o dicionário jurídico, significa examinar, perquerir e fixar o sentido ou a inteligência do texto legal, ou do teor do escrito, para que se tenha sua exata significação ou sentido (Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva). Assim sendo, interpretação constitucional é a busca do sentido da norma constitucional. A interpretação é utilizada mesmo quando o intérprete (aquele que realiza a atividade interpretativa) acredita que a norma constitucional seja clara, pois para chegar a esta conclusão ele teve que, necessariamente, interpretá-la. Neste sentido Carlos Maximiliano, “tudo se interpreta; inclusive o silêncio” (Hermenêutica e aplicação do direito, p.9). 5. Princípios da interpretação constitucional Os princípios da interpretação constitucional são auxiliares da atividade interpretativa. Eles destacam algumas questões que precisam ser levadas em consideração antes e no momento da busca do sentido da norma. São eles: Princípio da supremacia da Constituição Quando você for aplicar a norma constitucional precisa lembrar que a Constituição é o conjunto de normas de mais alta hierarquia no ordenamento jurídico. Princípio da força normativa da Constituição Segundo este princípio, você deve interpretar a Constituição sempre buscando a maior otimização possível das normas constitucionais. Princípio da unidade da Constituição A unidade da Constituição impõe que ao você interpretar a Constituição você leve em consideração que as normas Constitucionais formam uma unidade e, portanto, não devem ser interpretadas de forma isolada das demais normas do Texto Constitucional. As normas constitucionais estão reciprocamente implicadas. Princípio da máxima efetividade Determina que você confira a maior eficiência possível da norma constitucional. Em outras palavras, busca que você realize a norma constitucional da forma mais ampla possível diante do caso concreto. Princípio da harmonização Quando você interpretar a Constituição deve procurar evitar o conflito entre as normas e, ao contrário, buscar harmonizá-las. Princípio da correição funcional Ao interpretar a Constituição, você deve manter a harmonia entre os órgãos do Estado disciplinada na Constituição. Deve, portanto, respeitar a repartição de competências prevista constitucionalmente sem desvirtuá- las. 6. Eficácia e Aplicabilidade das normas constitucionais O assunto se refere ao momento em que as normas da Constituição entram em vigor, quando podem ser aplicadas na prática. Será que assim que a CF entra em vigor já é possível exercer os direitos? Ou alguns dispositivos dependem de regulamentação posterior? Desde o século XIX existem estudos doutrinários que classificam as normas constitucionais tendo em vista o momento em que são aplicadas na prática. A classificação mais utilizada no Brasil é a introduzida por José Afonso da Silva, que entende quanto à aplicabilidade que as normas constitucionais podem ser: Normas Constitucionais de Eficácia Plena; Normas Constitucionais de Eficácia Contida; Normas Constitucionais de Eficácia Limitada. Normas Constitucionais de Eficácia Exaurida Normas Constitucionais de Eficácia Plena: são as normas constitucionais completas, dotadas de aplicabilidade imediata, ou seja, não dependem de esclarecimentos posteriores. O texto já diz tudo, já contém as informações necessárias para a aplicação imediata. Exemplos: o art. 5o, IV, art. 12, I, “a”, art. 17, § 4o, art. 46, § 1o, entre outros. (fazer a leitura dos dispositivos) Normas Constitucionais de Eficácia Contida ou como prefere Michel Temer Norma Constitucional de Eficácia Restringível: também possuem aplicabilidade imediata, todavia admitem a edição de lei posterior ou a prática de um ato posterior que reduza o seu alcance, que contenha sua amplitude. Exemplo: art. 5, XIII CF que trata da liberdade profissional. O dispositivo diz na primeira parte que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão” e na segunda parte diz “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. O cidadão pode ter qualquer trabalho, mas pode surgir uma leia restringindo esse direito, por isso foi julgado improcedente uma Ação Direta de Inconstitucionalidade que pedia para acabar com o exame da Ordem dos Advogados, o Supremo entendeu que o exame de ordem não violava a ordem constitucional. Normas Constitucionais de Eficácia Limitada: são as normas que carecem de complemento, cuja aplicação prática depende de uma regulamentação, de uma providência ulterior. Enquanto não surge a regulamentação da norma, esta não terá aplicabilidade prática. Sua aplicação é mediata, pois depende de ato posterior, por exemplo, o art. 5o, XXXII, onde consta que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. José Afonso da Silva identifica dentre as normas de eficácia limitada duas modalidades: as normas institutivase as normas programáticas. As normas institutivas são as normas constitucionais que prevêem a necessidade de criação de organização ou esclarecimento (especificação) de competências de instituições, de órgãos, e até de entes políticos. Exemplo: art. 134, parágrafo único CF (fazer a leitura). As normas programáticas são as normas de eficácia limitada que impõe ao Poder Público a realização de um programa social, de um programa que atenda aos direitos sociais, por isso programáticas. Enquanto não for oferecido à sociedade não é aplicada a norma constitucional, por exemplo, o art. 196 CF (caso o Poder Público implemente e ofereça à sociedade aplica a norma constitucional). Normas Constitucionais de Eficácia Exaurida. A doutrina costuma fazer referência a essas normas. São normas constitucionais que já cumpriram a sua finalidade, e, portanto, deixaram de ser aplicadas, esgotou-se seu papel, por exemplo, os arts. 2o e 3o dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, o art. 2o trata do plebiscito sobre a forma e o sistema de governo, e o art. 3o trata da Revisão Constitucional, ambos já ocorridos. Observações Finais. Não existe norma constitucional sem eficácia, um mínimo de eficácia todas tem. As limitadas surtem, produzem efeito, por exemplo: a)revoga a lei infraconstitucional que for contrária aos seus termos; b) embora não seja aplicada de imediato não pode ser contrariada. 7. Normas constitucionais no tempo Se a Constituição é suprema, o que acontece com a Constituição anterior? Haverá a revogação total da Constituição anterior. Há uma alternativa, mas deveria constar na Constituição nova (não é aplicado no Brasil), que é a chamada desconstitucionalização. Nesta as normas da Constituição anterior que não contrariarem a nova Constituição continuam valendo, mas com a natureza de lei ordinária. Por outro lado, outra questão duvidosa é em relação ao que acontece com a legislação infraconstitucional anterior à Constituição nova. A lei infraconstitucional anterior que não contrariar a nova Constituição continuará valendo. em vigor. Trata-se do do fenômeno da recepção. Neste sentido, a lei infraconstitucional que não for compatível com a nova constituição é considerada como revogada. Assim entende o Supremo Tribunal Federal. Auto Avaliação 1. O que é interpretação constitucional ? 2. Aponte e explique os princípios de interpretação constitucional. 3. Qual a distinção entre as normas de eficácia plena, contida e limitada ? Referências ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES Jr., Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Ed.: Saraiva; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros; BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MORAES, Alexandre de., Direito Constitucional. São Paulo: Atlas; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. Tema VI: Estado e seus tipos e o Estado Brasileiro Introdução O estudo do Estado e seus tipos procura ensinar a você a respeito da própria estrutura do Estado. Desta forma, será aprofundada características pertencentes ao Estado Brasileiro, dentre escolhas que ele fez para administrar a sociedade. Objetivos Nesta aula, você estudará: Elementos do Estado Tipos de Estado: Unitário e Federal Características da Federação e Federação Brasileira Repartição de Competências Formação da Federação: por agregação ou por segregação Formação dos Estados-Membros Formação dos Municípios Distrito Federal Intervenção Federal e Intervenção Estadual 1. Elementos do Estado São elementos do Estado: povo, território e poder. Por povo, você deve entender aqueles indivíduos que possuem um vínculo jurídico com determinado Estado. Exemplo: o povo brasileiro são todas as pessoas que possuem a nacionalidade brasileira, pois por meio da nacionalidade o indivíduo estabelece o seu vínculo jurídico com determinado Estado. Povo não se confunde com o cidadão. Este é todo aquele que se encontra no gozo dos seus direitos políticos. O elemento territorial é a base geográfica do Estado. Contudo, não se resume apenas a base geográfica do Estado, pois possui um conceito jurídico-político, que o identifica como sendo o âmbito de validade das normas e exercício da soberania de determinado Estado. E, por fim, o elemento poder que, da mesma forma, é indispensável, por impor sua vontade na manutenção da paz social e busca pelo bem comum. Chama-se poder político aquele exercido pelo Estado e, possui como características: uso da força física com exclusividade, não reconhece poder maior do que o seu externamente, não reconhece poder igual ou maior que o seu internamente. 2. Tipos de Estado: Unitário e Federal O Estado Unitário é aquele que se caracteriza pelo poder centralizado. Em outras palavras, existe apenas um centro emanador de decisões políticas. Ocorre que como bem observa a doutrina, háuma necessidade prática destes Estados Unitários em efetivarem uma descentralização administrativa para a maior efetividade dos seus deveres. Já o Estado Federal é aquele formado por governos autônomos, sendo um governo central e os demais caracterizados pela localidade. Estes entes autônomos possuem a capacidade de auto-governo, devendo respeito apenas a repartição de competências disciplinada constitucionalmente. Pretende-se com esta descentralização política buscar maior proximidade entre os governantes e os governados. 3. Características da Federação e Federação Brasileira Esferas de Governos autônomos: devem existir pelo menos duas esferas de governos autônomos, em geral, há o Governo Central e o Governo local. Ambos são autônomos. No Brasil são três esferas, embora haja protestos doutrinários, porque a Constituição Federal considera o Município ente da Federação de 3o grau. Em nosso federalismo o município é considerado ente da federação. É importante ressaltar que os entes são apenas autônomos, sendo apenas o todo que possui soberania. A União é um ente autônomo e não soberano (pessoa jurídica de direito público interna). A soberania é do Estado Brasileiro (pessoa jurídica de direito público externo) e não da União; mesmo que esta venha a representar o país. Capacidade de autogoverno dos entes federados: capacidade de organização de seus próprios poderes públicos, por exemplo, a União deve organizar os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; os Estados Federados devem organizar seus próprios Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; já os Municípios têm uma capacidade um pouco mais restrita, posto que os Municípios só organizam os Poderes Executivo e Legislativo, pois não tem Poder Judiciário. Repartição de Competências: a Constituição Federal deve estabelecer uma repartição de competências entre os entes da Federação. Participação de todos os entes na formação da vontade nacional: na elaboração das leis que valem para todo o país. Participação dos Estados Federados, pois os Governos locais participam da elaboração dessas leis por meio dos Senadores. O Senado representa os Estados no Poder Legislativo Federal, e os Deputados representam o povo de cada Estado federado no Poder Legislativo Federal. Por isso o número de Senadores é fixo, e cada Estado elege três Senadores e o Distrito Federal também elege o mesmo número de Senadores, aqui o tratamento jurídico deve ser equivalente sob pena de subordinação entre Estados. Já os Deputados representam o povo de um Estado e quanto mais populoso maior será o número de Deputados. Essa característica não é preenchida pelos Municípios na participação da vontade nacional. Auto-organização dos entes federados: cada Estado deve ter o poder de elaboração de suas própriasconstituições estaduais. No caso do Federalismo brasileiro o Município preenche esse item, pois cada Município pode ter sua própria lei orgânica. A lei orgânica, entretanto, não tem status de “Constituição Municipal”, mas é instrumento de organização do Município. Autonomia Administrativa: cada ente deve ter competências próprias, portanto, capacidade de prestação de serviços públicos. Autonomia política: cada ente deve designar seus próprios representantes e governantes. Isso impede que o Presidente da República nomeie Governadores de Estado e Senadores. Autonomia Financeira: os entes federados devem ter recursos próprios, devem ter fontes próprias de recursos, por isso, é que existem os tributos exclusivos dos Estados para atender essas características. A forma federativa é cláusula pétrea e a tentativa de enfraquecer o sistema federativo viola a Constituição Federal, uma vez que se o repasse de verbas dependesse da União desconfiguraria o sistema. Proibição de Separação dos Estados Federados: os Estados não podem se separar do conjunto. E tentativas nesse sentido permitiria a intervenção federal. Esta é uma das diferenças entre o sistema federativo e a Confederação, neste caso os Estados são soberanos. Na Federação os Estados são autônomos e não soberanos. Iniciativa de proposta de reforma à Constituição: os entes federados devem ter iniciativa para propor emendas ou reforma à Constituição. Para isso a Constituição Federal brasileira prevê hipótese de proposta de emenda (art. 60). Iniciativa de pelo menos metade das Assembléias Legislativas dos Estados. Esta cláusula também não é preenchida pelos Municípios. A FEDERAÇÃO BRASILEIRA A Constituição Federal de 1988 disciplina a organização do Estado brasileiro no art. 18 e seguintes. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. No caput do art.18 não se encontram os Territórios Federais, porém, a própria Constituição Federal brasileira disciplina esta figura no § 2o, do art. 18, e no art. 33. Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Atualmente não existem mais territórios. Os últimos foram extintos pela atual Constituição, Roraima e Amapá, que foram transformados em Estados, pelo art. 14 do ADCT, e Fernando de Noronha que passou a integrar o Estado de Pernambuco, art. 15 do ADCT. No entanto, os territórios podem ser criados a qualquer momento, e não seriam considerados entes da Federação. Os territórios não são entes da federação por não possuírem autonomia, e por isso a Constituição diz que os territórios integram a União Federal. Os territórios são divisões administrativas da União. Os territórios só podem ser criados por Lei Complementar. Existe Poder Executivo nos territórios, porém, o Governador não é eleito. Na verdade, os nomes são indicados pelo próprio Presidente da República e aprovados pelo Senado Federal, e nomeado pelo Presidente. Portanto, aos territórios falta autonomia política. Além disso, cabe ao congresso Nacional legislar para os territórios. O art. 33 da Constituição Federal prevê que se o território tiver mais de cem mil habitantes terá um legislativo próprio que recebeu o nome de Câmara Territorial. Essa Câmara deve ser composta por meio de eleições. O eleitorado do território deverá votar nas eleições para escolher seus membros e as atribuições serão definidas por lei. O que doutrinariamente é possível mencionar é que para muitos autores a existência da Câmara Territorial não elimina a ingerência do Congresso Nacional, assim a este continuaria com o Poder para legislar para o Território, porém, deveria ser realizada uma divisão de tarefas entre o Congresso Nacional e a Câmara Territorial. O art. 33 ainda prevê que os territórios com mais de cem mil habitantes terão também um Judiciário próprio de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais. Em geral, não havendo essa quantidade populacional não haverá judiciário próprio, então, nesse caso, será o Judiciário do Distrito Federal. Cada território elege para a Câmara dos Deputados (representantes do povo brasileiro) quatro representantes, independentemente da população. É uma regra fixa. Não há eleição para Senadores, aliás, não é ente que compõe a federação. É importante lembrar que os territórios não possuem autonomia financeira, portanto, os tributos que seriam arrecadados pelos Estados são realizados pela União. Os territórios podem ser formados internamente por Municípios, e, estes nada diferem dos Municípios existentes nos Estados. Os Municípios elegem seus prefeitos, e ficam com a arrecadação de seus tributos. 4. Repartição de Competências A repartição pode ser analisada sob vários enfoques. É possível a seguinte classificação: quanto à natureza da atividade, quanto à origem, quanto à forma, quanto ao modelo federativo, e quanto à extensão. I. Quanto à natureza da atividade: a) Competência Legislativa. Para elaboração de leis sobre certos assuntos. b) Competência Administrativa. Também chamada de competência executiva ou material, é a competência para a prática de atos administrativos sobre determinados assuntos. II. Quanto à origem: a) Originárias. São aquelas que a própria Constituição Federal atribui a determinados entes. b) Delegadas. São aquelas resultantes da delegação da competência originária de um ente para outro. III. Quanto à forma: a) Competências enumeradas. São aquelas expressamente atribuídas pela Constituição Federal a certos entes. b) Competências reservadas ou remanescentes. São aquelas competências que não foram enumeradas a certos entes poderá ser reservado a um outro ente, ou seja, o que sobrou. V. Quanto ao modelo federativo: a) Horizontais: são aquelas atribuídas a um ente com exclusão dos outros entes. b) Verticais: são aquelas atribuídas a mais de um ente, mas havendo uma variedade de graduação no seu exercício. Por exemplo, competência concorrente (art. 24, da CF), sobre essas matérias a União faz norma geral e os Estados normas específicas. VI. Quanto à extensão: a) Competência Exclusiva: é a que cabe apenas a um ente da federação, não pode ser delegada a outro ente. Por exemplo, o art. 21 da Constituição que relaciona as matérias de competência exclusiva da União Federal, que não podem ser delegadas a outro ente da federação. Exemplo de competência exclusiva dos Estados é o art. 25, §§ 2o e 3o, da Constituição. Exemplo de competência exclusiva dos municípios, está no art. 30 da Constituição. b) Competência Privativa: é aquela que também cabe a apenas um ente, mas poderá ser delegada a outro. Exemplo: o art. 22 da CF, que prevê a competência legislativa privativa da União Federal. O art. 21 trata da competência meramente administrativa. O art. 22 trata da competência legislativa. Todo o conteúdo do art. 22 só pode ser exercido pela União, porém esta poderá ser delegada, segundo o parágrafo único do art. 22 da Constituição. É bom observar que a delegação deve para os Estados em geral, não pode ser dirigido a um determinado Estado, sob pena de violação do princípio federativo. A delegação é uma liberalidade da União, mas não acarreta uma obrigação de legislar para o Estado. O Estado que quiser legisla. A delegação é sempre feita por lei complementar, e apenas sobre aspectos específicos das matérias relacionadas no art. 22 da CF, não é uma delegação ampla. E apenas sobre aspectos específicos dessas matérias do art. 22, não é uma delegação irrestrita, ilimitada, plena, porque o constituinte não quis aproximar o federalismo brasileiro com o americano, quis manter um controle maior da União. c) Competência Comum: encontra-se previstano art. 23 da Constituição Federal. É uma competência de natureza administrativa (material). Pode ser exercida por todos os entes da federação. Como todos podem tratar dessas questões poderiam ocorrer choques, conflitos. Para evitar conflitos a Constituição Federal no exercício da competência comum, no parágrafo único do art. 23, disciplinou que por meio de lei complementar federal seria estabelecido a cooperação entre os entes no exercício da competência comum, ou seja, quais os aspectos dessas matérias que caberiam especificamente à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. d) Competência Concorrente: está no art. 24 da Constituição Federal e tem natureza legislativa. O caput do art. 24 reconhece competência concorrente à União, Estados e Distrito Federal, não aparece a figura do Município. Essa competência funciona sobre as matérias do art. 24. A União fará apenas normas gerais, enquanto que os Estados e o Distrito Federal fazem normas específicas sobre assuntos do mesmo artigo. e) Competência Suplementar: a Constituição Federal designou competência suplementar aos Estados e Distrito Federal no tocante às matérias do art. 24, nos §§ 2o, 3o, e 4o da Constituição. Significa que se os Estados e o Distrito Federal se quiserem poderão desenvolver melhor, detalhar, as normas gerais criadas pela União. Por isso, alguns autores chamam de competência complementar. O Estado pode elaborar, também, normas gerais, mas em complemento às normas gerais da União. Há, ainda, uma outra situação onde os Estados também exercem a competência suplementar. Se a União não criar a norma geral sobre matéria do art. 24, o Estado terá capacidade legislativa plena para elaboração de normas gerais. Se, posteriormente, a União fizer a norma geral, as normas elaboradas pelos Estados serão suspensas apenas nos pontos que contrariarem a norma geral da União. Perceba que o § 4o, do art. 24 não diz revogadas, mas suspensas. A Constituição Federal prevê também uma competência suplementar dos Municípios que está em seu art. 30, II, segundo o qual compete aos Municípios suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. A doutrina e a jurisprudência tem interpretado a expressão a expressão “no que couber”, como interesse local. O Município poderá complementar uma lei federal ou estadual se houver aspectos de interesse local. f) Competência Remanescente ou Reservada ou Residual: significa que tudo aquilo que a Constituição não enumerar expressamente como sendo de competência da União ou dos Municípios, nem como competência comum ou concorrente, o remanescente caberá aos Estados. A Constituição Federal enumera as competências do Governo Central e o resto caberá aos Estados, por exemplo, transporte, a Constituição define como competência da União diretrizes sobre transporte e trnsportes interestaduais e internacional, a Constituição enumera, também, como competêcia principal os aspectos de interesse local de transporte coletivo, toda a disciplina dos Municípios sobre transportes, e não enumera em nenhum momento a competência para tratar de transportes intermunicipais, se não foi enumerada a nenhum ente, sobrou, portanto, para os Estados. Não se confunde com a competência tributária residual da União Federal. 5. Formação da Federação: por agregação ou por segregação A formação da federação por agregação é aquela que se forma a partir de Estados soberanos que decidem se unir. Assim, estes Estados soberanos abrem mão de sua soberania que passa a ser apenas da federação, da união destes Estados que passam a ter autonomia. É o caso da formação da federação dos Estados Unidos. Diz- se que sua formação ocorre por meio de um movimento centrípeto, sendo aquele que tende a aproximar-se do centro. A formação da federação por segregação é aquela na qual originariamente existe um Estado Unitário e posteriormente ele é dividido para formar a federação. É o caso da formação da federação Brasileira, já que no Brasil Império foi um Estado Unitário que após a República optou pela forma federativa de Estado. Diz-se que sua formação ocorre por meio de um movimento centrífogo, sendo aquele que possui a tendência de se afastar do centro. 6. Formação dos Estados-Membros Atualmente o Brasil possui 26 Estados e o Distrito Federal, esse número pode ser reduzido ou ampliado, conforme disposição supra. Os critérios de modificação encontram-se no citado § 3o, do art. 18 da Constituição, que prevê os fenômenos da incorporação entre si, subdivisão e o desmembramento. Assim, os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. a) Incorporação: embora a expressão “entre si” pareça insignificante, provocou uma enorme discussão na doutrina. Essa expressão não combina com o significado de incorporação, nesta um determinado ente, o incorporador absorve o outro, o incorporado, que deixa, então, de existir, foi o que aconteceu com o Estado da Guanabara que foi incorporado pelo Estado do Rio de Janeiro. A expressão “entre si” é própria de um outro fenômeno conhecido como fusão, isto é, quando dois ou mais entes se integram. O resultado desta união é o desaparecimento dos entes originários e o aparecimento de um elemento distinto. Como reconhece José Afonso da Silva e Alexandre de Morais, no momento em que a Constituição Federal fala em incorporação entre si está definindo o fenômeno da fusão. Observação: segundo o art. 48, VI, da CF: cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas. Percebe-se que o artigo acima fala apenas em incorporação. Assim, também temos o reconhecimento da incorporação. b) Subdivisão: um determinado Estado se desintegra por completo. Suas partes terão destinos variados. O que configura a subdivisão é o desaparecimento total do Estado subdividido. c) Desmembramento: um determinado Estado perde uma parcela de sua área territorial, mas continua existindo. Juridicamente é o mesmo Estado, fisicamente menor. REQUISITOS DA INCORPORAÇÃO, SUBDIVISÃO E DESMEMBRAMENTO a) Realização de Plebiscito. De acordo com os termos do § 3o, do art. 18, para que a população diretamente interessada se manifeste. Embora a Constituição Federal utilize o termo população é apenas o eleitorado que deve participar do plebiscito. No termo técnico seria o povo. De acordo com a Lei 9.709/98, que regula o plebiscito, se o resultado do plebiscito for desfavorável à formação do Estado, a tentativa de formação do Estado encerrar-se-á. Se o resultado for favorável à formação do Estado, deve-se realizar os demais requisitos. b) Oitiva das Assembléias Legislativas dos Estados envolvidos. Tendo uma atuação meramente opinativa, não decisória, é claro que haverá manifestação dos Estados envolvidos, através do seu Poder Legislativo. c) Lei Complementar. Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional Lei Complementar determinando a formação do Estado. A função decisiva é do Congresso nacional. Também pode rejeitar, afinal, não se deve esquecer que participa do plebiscito apenas uma parcela do eleitorado, sendo que não pode uma parcela do eleitorado vincular o órgão que representa os eleitores de todos os Estados. Os dois primeiros requisitos servem para instruir, dar elementos ao Congresso Nacional. As manifestações das Assembléias Legislativas estão previstas no art. 48, VI, da Constituição Federal. 7. Formação dos Municípios O § 4o, do art. 18, da Constituição Federal, prevê a criação, incorporação, fusãoe desmembramento de Município. A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Não foi prevista a subdivisão para os Municípios, somente para os Estados. Percebe-se que a redação do dispositivo constitucional é mais clara, não fala de incorporação entre si, e autoriza tanto a fusão como a incorporação. E coloca o termo “criação” independente dos demais, dando um significado próprio, que não se confunde com os demais fenômenos. Assim, o citado dispositivo constitucional prevê quatro fenômenos modificativos dos Municípios: criação, incorporação, fusão e desmembramento. a) Incorporação. Um determinado município, o incorporador, absorve, incorpora, engloba um outro município, chamado de incorporado, esse município incorporado deixa, então de existir, e o incorporador continua existindo, só que maior. b) Fusão. Dois ou mais municípios se integram e o resultado desta união é o surgimento de um município distinto dos originários. c) Desmembramento. Os municípios que sofre o desmembramento perdem parcela de território, porém, continuam existindo. d) Criação. É a hipótese de surgimento de município em área não pertencente a outro município. REQUISITOS PARA FORMAÇÃO DOS MUNICÍPIOS a) Plebiscito. A Constituição Federal faz referência para manifestações das populações diretamente interessadas. b) Lei Complementar. Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional, fixando o período m que poderia ocorrer em todo o país a formação de municípios. É o papel da União por meio do Congresso. Esta lei complementar até hoje não foi aprovada. c) Estudos de Viabilidade. Diz a Constituição brasileira da apresentação de viabilidade municipal na forma da lei, entende-se que essa lei é federal. Se a Constituição Federal não especifica é lei federal ordinária, que até hoje não foi aprovada. Não há, portanto, definição desses estudos, e do órgão que teria competência para sua elaboração. d) Aprovação de Lei Estadual. Esta lei determina a formação do município, o ente que determina é o Estado, por lei estadual. Como a Constituição Federal diz apenas lei estadual, entende-se que é lei ordinária. A Constituição de São Paulo diz lei complementar, deve ser dada primazia à Constituição Federal, portanto, é lei estadual ordinária. Dos quatro requisitos, dois dependem de regulamentação, a lei complementar e os estudos de viabilidade. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que o § 4o é uma norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, é uma norma incompleta, cuja aplicação prática depende de uma regulamentação, de uma providência posterior. Enquanto não surge a regulamentação da norma, esta não terá aplicabilidade prática, por isso é chamada por Maria Helena Diniz como norma de eficácia relativa dependente de complementação, assim, não seria possível a formação de Município, sob pena de inconstitucionalidade enquanto não surgisse a regulamentação. A partir de 1996 o Supremo Tribunal Federal vem julgando inconstitucional o desmembramento de município. 8. Distrito Federal Encontra-se previsto no art.32 CF. É um ente típico da forma federativa em que o Brasil importou dos Estados Unidos. Surgiu para que fosse reservada uma área territorial para abrigar a sede da União Federal, portanto, uma área que não pertenceria a nenhum Estado-Membro da Federação. Afinal, a União não pode se confundir com os Estados-membros. Essa é a razão de ser dessa figura sui generis chamada Distrito Federal. Foi atribuída autonomia a este ente para não se confundir com a própria União Federal, que tem em vista questões de interesse nacional, e assim não ficasse com o encargo de governar e administrar a vida social que existe naquela área, criada para abrigar a sua sede. Assim, para aliviar a União deste encargo é que foi conferida autonomia ao Distrito Federal. A confusão é geográfica, porém, juridicamente são entes distintos a União e o Distrito Federal. O nome que se dá ao documento organizativo desse ente federativo e elaborado por ele é Lei Orgânica. O Poder Executivo do Distrito Federal tem a particularidade do Governador também contar com o auxílio dos Administradores Regionais, além dos Secretários distritais. Isso decorre do fato que o Distrito Federal não é formado por Municípios e não pode ser dividido em Municípios. Outra peculiariedade diz respeito ao Poder Legislativo, esta Câmara Legislativa exercerá as competências legislativas do Distrito Federal, isto é, aquelas que seriam estaduais e as municipais. 9. Intervenção Federal e Intervenção Estadual A regra em nosso ordenamento jurídico é a de que não haja intervenção da União nos Estados e nem no Distrito Federal (também da União nos Municípios contidos em Território Federal). O mesmo também vale para os Estados em face dos Municípios constantes de seu território. Entrementes, para a salvaguarda da pontos constitucionais que o constituinte entendeu por bem privilegiar restou autorizada a intervenção, nos moldes dos artigos 34, 35 e 36 da Constituição Federal. INTERVENÇÃO FEDERAL Consoante o já informado, prevalece a regra geral da autonomia dos entes federativos. Contudo, excepcionalmente, será admitido o sobrestamento dessa autonomia, não obstante claro o propósito de assegurá-la. A UNIÃO somente poderá intervir nos Estados e no Distrito Federal. A UNIÃO não poderá intervir diretamente nos Municípios, exceto se pertencentes a Território Federal (Autarquia Federal). A UNIÃO intervirá nos Estados e no Distrito Federal, para: a. manter a integridade nacional; b. repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; c. pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; d. garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; e. reorganizar as finanças da unidade da Federação. INTERVENÇÃO ESTADUAL O ESTADO não intervirá em seus MUNICÍPIOS e a UNIÃO nos Municípios localizados em Territórios Federais, exceto quando: a. deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; b. não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; c. não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; d. o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial. Auto Avaliação 1. Aponte e explique os elementos do Estado. 2. Qual a distinção entre o Estado Unitário e o Estado Federal ? 3. Quais são as características do Estado Federal ? 4. Existe hierarquia entre os entes políticos da Federação ? Explique. 5. Quais são os critérios de repartição de competências na Federação ? 6. Quando o institudo da Intervenção Federal pode ser utilizado ? Referências ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES Jr., Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Ed.: Saraiva; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros; BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva; MORAES, Alexandre de., Direito Constitucional. São Paulo: Atlas; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. Tema VII: Estado Brasileiro e Nacionalidade Introdução Você estudará como ocorre a formação do vínculo jurídico com o Estado Brasileiro, bem como hipóteses perda deste vínculo. A este vínculo jurídico existente
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