DIREITOS FUNDAMENTAIS - Caderno Digitado

Prévia do material em texto

DIREITOS FUNDAMENTAIS
Docente: André Luís Batista Neves
Discente: Vida Vasconcelos
Aula: 04/07/16
PARTE GERAL
Direitos Fundamentais
1. Terminologia: 
Com esse assunto pretende-se discutir porque a matéria se chama direitos fundamentais e não direitos humanos. De acordo com Sarlet, esses termos são passíveis de confusão, na medida em que os direitos fundamentais, de certa maneira, serão sempre direitos titularizados pelo ser humano. No entanto, no Brasil, a nomenclatura “Direitos Fundamentais” refere-se aos direitos positivados na Constituição. Isto é, os direitos fundamentais não só “nascem e acabam na Constituição” (na esteira de Pedro C. Villalon), como vão se tornar fundamentais de acordo com os valores de determinada sociedade. Já o termo “direitos humanos” designa àqueles direitos que reconhecem os seres humanos como tal, independente de ordem constitucional, ele apela para uma origem jusnaturalista. Surge no começo do constitucionalismo, durante as revoluções liberais, onde havia a ideia de que alguns direitos eram inatos aos seres humanos, onde todos eram iguais, dotados de razão, e por isso, merecedores de um conjunto mínimo de direitos. São aqueles firmados em documentos internacionais e, portanto, de validade universal para “todos os povos e tempos”. Direitos humanos são os direitos a saúde, a moradia, etc, mas numa perspectiva internacional, a proteção dos direitos no plano internacional. Tratados da ONU, por exemplo, são de Direitos Humanos. Pérez Luño afirma ainda que o termo “direitos fundamentais” tem um caráter mais preciso e restritivo, “na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos” pelo Estado.
Cumpre salientar ainda que os termos não são excludentes. Há uma intima relação entre eles, na medida em que grande parte das Constituições do pós-guerra se inspiraram na Declaração Universal de 1948, convergindo para um processo de harmonização dos textos constitucionais, que Scarlet chama de “um direito constitucional internacional”.
Poder-se-ia falar dos DF como sinônimo de direitos individuais? Não, porque há Direitos Fundamentais coletivos, difusos, ou seja, não são direitos individuais. 
2. Histórico: Gênese e Desenvolvimento
Desde quando existem os Direitos Fundamentais? Quando apareceram esses direitos?
Há uma característica marcante entre os juristas de Direito constitucional no Brasil que é a relação de tais direitos com períodos históricos antigos, Ex.: no código de Hamurabi havia o Direito... . Mas será que esses direitos existiam ou que eles só existiam para alguma parte da população?
 A punição do escravo, por exemplo, era infinitamente maior que a do nobre (na antiguidade). Tais direitos existiam somente para um grupo especifico. Na idade media também era assim: a chamada Magna Carta, que não vige hoje com seu texto original já que foi reformada logo depois (foi suspensa por uma bula papal e, ao ser reintroduzida, se fez com alterações). A Magna Carta não era um instrumento de garantia de DF. Era um acordo medieval feito entre nobres e rei nenhum homem livre deve perder a liberdade a seus bens senão com o julgamento de seus pares. O que quer dizer? Os barões só podem ser julgados por barões, seus pares, de acordo com o Direito local. Isso não é um instrumento de DF. Para os servos a magna carta não servia de nada. A 1a vez que alguém tentou se valer da magna carta (1215) foi feita por Thomas Morus, por não querer se converter ao anglicanismo. Ele diz, no seu julgamento, que Henrique VIII violou um DF da magna carta, o respeito à igreja católica. Isso só ocorreu quando já tinha aparecido no mundo ocidental uma nova realidade, chamada de Estado. Para que os DF aparecessem como conhecemos foi necessário 3 coisas: estado, indivíduo e as normas.
2.1. Requisitos:
a) Estado: 
 Em sentido moderno, o Estado é uma realidade que se impõe apenas no fim da era medieval, quando o poder de mando passa a ser concentrado em uma única realidade politica. “O Direito consuetudinário é a fonte mais democrática do Direito” Kelsen. O Estado passou a monopolizar o exercício do poder. Quando o estado aparece todas as formas de poder que rivalizam com o estado são estrangeiras ou então ilegais. Só há DF quando começam a aparecer os Estados. A função precípua dos Direitos Fundamentais seria limitar o poder do Estado em face do indivíduo, portanto, sem ele, os direitos fundamentais perderiam sua função. Para tentar estipular uma data em que inequivocamente já havia Estado pelo menos no mundo ocidental os doutrinadores dizem que houve estado pelo menos a partir de 1648, foi quando se afirma o poder temporal frente ao poder da igreja.
b) Indivíduo:
Para que tivéssemos DF, foi necessário também que houvesse o indivíduo. Seres humanos existem a mais ou menos 100 mil anos, mas os seres humanos até o mundo medieval não eram indivíduos. Eles eram participantes de algo maior, algo que os impossibilitava de exercer sua individualidade. No momento em que se passa a haver a ideia de que cada um deveria poder professar a religião que acreditava ser mais correta, com o Direito de viver e não ser exterminado pelo próprio estado, ai, então, começa a surgir a ideia do indivíduo, despregado da coletividade, que deixa de ser decisiva na vida do próprio indivíduo. Quando aparece a liberdade dos modernos ter uma esfera protegida da ação do estado, vida privada do indivíduo, é então que surge o indivíduo, diferenciando-o de um simples ser humano. No mundo ocidental os indivíduos apareceram a partir de 1600. Percebeu-se que algumas coisas não cabiam nem ao estado nem a coletividade. 
c) Normas Jurídicas Garantidoras/ Limitadoras:
Conjunto de normas com força vinculante superior às demais normas jurídicas, que regulam a relação de Estado x indivíduo (constituição), podendo ser composta de textos escritos ou costumes (como a Inglaterra). “Declara e garante determinados direitos fundamentais, permitindo ao indivíduo conhecer sua espera de atuação livre de interferências estatais e, ao mesmo tempo, vincular o Estado a determinada regras”.
· Quando se reúnem as três condições: estado, indivíduo e texto garantidor/ limitador, surgem os Direitos Fundamentais. Tais direitos não surgem ao mesmo tempo nem tem a mesma estrutura. Os Direitos Fundamentais, todos eles, exigem abstenções e atuações do estado, mas para alguns direitos a face da abstenção é mais pronunciada do que a face da ação e vice versa. Ex: Direito a saúde: claro que o estado não pode, arbitrariamente, prejudicar a saúde daqueles que habitam no seu território. O estado tem uma obrigação muito maior no fazer do que na do não fazer. Ex.: criar hospitais. 
3. Gerações/Dimensões
Pensando nisso, Karel Vasak, criou uma divisão dos Direitos Fundamentais em de 1a, 2a e 3a dimensão e isso ficou perdido por um tempo. Depois de muitos anos, Norberto Bobbio recuperou a ideia de Vasak e a popularizou. Vasak associou a estrutura e o momento histórico de cada Direito fundamental em dimensões, relacionando cada dimensão com um dos lemas da revolução francesa: liberté, egalité, fraternité.
 Primeira Geração: relacionados à liberdade, são aqueles relacionados à abstenção do estado. Contemporâneo do constitucionalismo liberal. Trata-se de direitos que permitem aos indivíduos resistir a uma possível atuação do Estado. Isto é, vão proteger a liberdade de cada um contra o Estado. Seriam, portanto, direitos de exigir do Estado que ele não faça alguma coisa. Direito a vida, liberdade locomoção, liberdade de manifestação e crença. 
Segunda Geração: Surge depois outro grupo de DF baseados na ideia de igualdade material (e não formal). Exigir ao Estado prestações positivas, no intuito de melhorar as condições de vida dos indivíduos. Direitos sociais ex.: Direito a saúde, educação.
Terceira Geração: Corresponde a palavra “fraternidade” no lema da revolução francesa. É caracterizada pela existência de direitos fundamentais que transcendem os indivíduos: pode ser interpretado de duas formas: que transcendem o individuo,protegendo a coletividade ou ultrapassagem do individual numa perspectiva transnacional.
3.1. Crítica da Doutrina Brasileira: 
Bobbio popularizou essa ideia e ela se espalhou na Europa e na América Latina. Nenhum autor relevante americano adota essa ideia. Quando essa ideia chegou ao Brasil, o brasileiro com seu aguçado sentido crítico resolve criticar com duas frentes principais: Paulo Bonavides critica o numero de gerações, ele afirma que haveria uma quarta geração correspondendo à internacionalização dos direitos, para além do plano nacional, o que chamamos de direitos humanos. A partir disso, doutrinadores brasileiros começaram a criar outras gerações/dimensões. Fala-se no Brasil até de 7a geração de DF. Isso não tem nenhum fundamento. Sarlet diz que todos os direitos das novas gerações são reconduzíveis às três anteriores. Pode-se dizer que o Direito mudou a sua perspectiva, mas não é um novo Direito. Essa mudança é própria do Direito. Os brasileiros, começando com André Ramos Tavares (puc sp), Edvaldo Brito seguiram esse pensamento, dizendo que o problema não estaria no numero de gerações e sim na nomenclatura, porque uma nova geração substituiria a antiga. Uma geração se perderia com a chegada de uma nova. Com os Direitos fundamentais não acontece essa substituição. Não há uma perda da geração antiga com o surgimento da nova. É a partir dai que surge o termo “dimensões” para tratar dos DF. Batista acha dimensão ainda pior que gerações. O nome que eles propõem é pior do que o que querem substituir. O pior da critica brasileira é que ela é superficial, quando ela olha para o problema como se fosse uma questão meramente tecnológica. Batista acha a classificação ruim porque ela é ruim metodologicamente. O grande problema da classificação não está no nome, o problema está na coisa em si. Essa classificação não corresponde ao que aconteceu historicamente, não veio uma leva e depois outra e depois outra. Essa classificação omite uma classe de direitos fundamentais importantíssima que foi, em boa parte, responsável por toda a evolução do sistema os direitos políticos. Foram eles que forcaram o sistema a evoluir, quando nos EUA houve o movimento do civil rights, a primeira grande conquista foi a garantia da inclusão politica para os afro americanos. Só depois que passaram a votar que os outros direitos foram garantidos. Essa classificação não da conta de explicar o que de fato aconteceu e ela é incompleta. O estado, mesmo nos direitos de abstenção, tem que agir para garanti-los.
A crítica brasileira a essa teoria é puramente cosmética, se limitando a criticar a nomenclatura.
José Francisco Cunha Ferraz Filho: essas classificações pecam na medida em que sacralizam o período histórico e negam o caráter universal e perene dos DH, pois se limitam a analisa-los sob a óptica única da história e do contingente, dificultando a abordagem universalista caracterizadora dos direitos. 
Aula: 06/07/16
3.2. Crítica à ideia de Gerações e Dimensões (Maurizio Fioranvanti): 
1) Essa ideia não é verdadeira: Se fossemos separar em épocas teríamos:
 1º - O Constitucionalismo Liberal (1776-1891 – Brasil, em Portugal 1911); 
2º - O Constitucionalismo Social (1917/1919-1947);
 3º - O Constitucionalismo Pós Positivista (1947/1949 – hoje). 
Se a ideia de dimensões funcionasse elas seguiriam essas épocas, porém isso não ocorre. Ex: o direito a educação, que é majoritariamente de ação, deveria aparecer no Constitucionalismo Social, contudo surge na Const. De 1824, ou seja, no Constitucionalismo Liberal. Por isso, essa ideia é historicamente incorreta. Ela não corresponde a nenhum processo histórico em particular. 
2) Esquece que todo direito fundamental tem aspectos de abstenção e aspectos/deveres de proteção. Ex.: direito a vida – face da abstenção: falta de legitimidade da pena de morte; face de proteção: prover segurança, proteger a vida. 
*Obs.: o direito a vida, apesar de ser de abstenção, só aparece no período do Constitucionalismo Social.
O ruim dessa classificação é que ela simplifica demais. Associa a 1ª geração aos direitos de abstenção e a 2ª geração como os direitos de prestação, e na 3ª geração é criado um terceiro critério com um caráter transindividual. 	
3) Direitos Políticos: O que falta nessa classificação é uma explicação a respeito dos direitos políticos. Isso porque, os direitos políticos foram afirmados na primeira geração. França 1791: direito de voto, sufrágio universal – renda econômica mínima. Benjamin Constant dizia que estabelecer esse patamar mínimo era bom, pois levava o pobre a economizar – não por acaso, não existiam direitos fundamentais sociais. Aos poucos, por conta da reivindicação dos trabalhadores, as normas que definiam o sufrágio censitário foram sendo abolidas, no Reino Unido, na França, nos EUA. Quando esses novos eleitores entram no sistema eles demandam do Estado a execução de uma nova agenda. Ex: Prússia, em 1871, adota o primeiro conjunto de normas de previdência social do planeta – fizeram isso para conseguir ganhar votos, se reeleger. Os direitos políticos, quando ausentes, fazem com que a história fique mal contada, pois foram eles que deram sustento à progressão das gerações. Ex: do Const. Liberal para o Social – a inclusão do povo nas eleições.
3.3. Teoria dos 4 STATUS (Jellinek):
Jellinek escreveu em sua obra que haveria 4 possibilidades do estabelecimento de um relação entre as pessoas e os Direitos Fundamentais. Ele tenta descrever os DF como eram na sua época (final do sec. XIX e início do XX). 
1) STATUS SUBJECTIONEIS: Corresponde aquilo que teria acontecido no estado absolutista. É a completa sujeição da pessoa ao estado. A pessoa durante o absolutismo não tinha DF algum, somente obrigações. O estado poderia fazer o que quisesse com qualquer indivíduo. Não se tinha sujeito de direito e sim súditos. ‘Súbditos’ – sob o mando do estado. Essa relação de sujeição é chamada de status subjectionies.
2) STATUS NEGATIVUS: corresponde aquilo que chamamos de direito à abstenção. É a situação em que o individuo pode exigir que o Estado se abstenha de intervir na sua esfera/ âmbito de proteção. Tal status é o poder que o indivíduo tem de pedir que o Estado não interfira. 
3) STATUS POSITIVUS: esse direito trata do direito que o indivíduo tem de exigir que o Estado tome prestações. 
4) STATUS ACTIVUS / ACTIVUS CIVITATIS: corresponde aos direitos políticos. Direitos de votar e ser votado.
Os grandes trunfos dessa teoria são de não ter a pretensão de descrever momento histórico e, também, quando ele fala dos direitos políticos. 
3.3.1. O “STATUS ACTIVUS PROCESSUAIS” de Haberle:
Em 1971 Haberle propõe outro status para além dos 4 de Jellinek: o STATUS ACTIVUS PROCESSUALIS. Trata-se do poder de participar das decisões públicas para além das votações, pois boa parte das decisões que atingem os indivíduos são tomadas em épocas fora das eleições, como por exemplo, as tomadas nas Supremas Cortes. Ele diz que nesses processos de deliberação pública (judicial, legislativa ou executiva) deve haver garantia de participação do indivíduo. Disto surge a figura do Amicus Curiae – aquele que não é parte originária do processo, mas participa do debate constitucional por conta da repercussão que tal debate pode ter na vida dos indivíduos. Trata-se do DF de ser ouvido no processo de tomada de decisão. 
· O QUE TORNA UM DIREITO FUNDAMENTAL? 
1- O seu conteúdo: DF em sentido material – quando se considera o seu conteúdo, por sua essência deve ser considerado fundamental. 
2- O direito positivo: é fundamental todo direito que é escolhido para ser fundamental. Quem o qualifica como fundamental é o ordenamento jurídico de cada país. Direito Fundamental em sentido formal. 
Conceitualmente não existe necessidade de haver coincidência entre DF material e DF formal. Porém existe uma tendência, pois, devido a percepção da necessidade do Direito, o povo tende a coloca-lo na Constituição. Bobbio diz que não existe mais sentido em falar de DF Materias, por este motivo. Ele estava certo? Existemdireitos como Direito ao Nome que não está positivado. 
3- Falar que um direito é fundamental é admitir a existência de outros direitos que não são fundamentais.
Aula: 11/07/16 
4. Direitos Fundamentais em Sentido Formal e Material
4.1. A Fundamentalidade Formal – Consequências
Um direito é fundamental em sentido formal porque o ordenamento jurídico de determinado Estado o escolhe como fundamental. Porém essa postura encaminha para outro problema: Como sei que um ordenamento escolheu tal direito como fundamental? Se o Estado adota constituição escrita a resposta para essa indagação é possível: a Constituição, manifestação do poder jurídico do povo, escolheu proteger mais intensamente determinados direitos do que outros. Porém, quando um determinado estado não tem uma constituição escrita (ex.: Reino Unido) ele tem uma fundamentalidade axiológica, e não normativa. 
No Brasil se tem uma constituição muito analítica/ extensa, por isso, distinguir o que é fundamental ou não se torna uma questão problemática. Onde nessa constituição tão extensa estão localizados tais direitos? A imensa maioria dos DF está disposta em um pedaço da constituição (art. 5º ao art. 17º), contudo eles não se restringem a tal intervalo, por exemplo, a dignidade da pessoa humana se encontra no art. 1º. 
A doutrina enfatiza que os constituintes escolheram realizar uma mudança na tradição constitucional brasileira, pois geralmente os DF vinham no final da constituição (ex. const. Do Império – DF no art. 174) e na Constituição de 1988 eles fizeram questão de trazer os DF para o início da Constituição. Isso ocorreu porque os DF são o que legitimam o sistema político e não ao contrário e, tendo isto em vista, a fonte de legitimidade do sistema é a dignidade da pessoa humana. 
Consequências:
 a) primazia normativa sobre quaisquer outros direitos.
A constituição tem supremacia hierárquica sobre qualquer outra norma, esta é a principal diferença entre a constituição e a lei. Desse modo, quando um direito é positivado na constituição ele se torna superior as demais normas. 
b) impossibilidade de supressão.
Em uma constituição rígida se exige um poder de alterar o texto da constituição: poder de reforma ou poder constituinte derivado, porém tal poder é limitado pela própria constituição. Dentre tais fatores de limitação está aquele previsto no art. 60 par. 4, no qual se proíbe deliberação sobre PEC capaz de suprimir DF. Isto significa que eles podem sim ser alterados, porém não podem ser extintos. Tal alteração é permitida desde que sua proteção aumente, para reformular a proteção (preservando o seu núcleo fundamental).
c) Aplicabilidade imediata.
Art. 5º , parágrafo 1º
José Meirelles Teixeira e José Afonso da Silva - classificação das normas constitucionais: Normas de Eficácia Plena e Aplicabilidade Imediata; Normas de Eficácia Contida e Aplicabilidade Imediata, e Normas de Eficácia Limitada e Aplicabilidade Mediata. Ou seja, existem normas constitucionais que são capazes de incidir sozinhas, sem complementação, ao reverso, existem normas que, expressamente, precisam de uma complementação fora da constituição, existe ainda um terceiro tipo que são as normas aplicadas imediatamente que podem ter uma lei de complementação ou não. 
A intensão do autor nessa classificação era de chamar a atenção para as partes da constituição à época que nunca eram postas em prática pela ineficácia e jogos de interesse do congresso. Porém, ela tomou o efeito reverso e ficou popular, pois servia à manutenção da não implementação total da constituição. Basta dizer que a norma era limitada que havia o “direito” de não coloca-la em prática.
Ex.: o direito a greve dos servidores públicos depende de legislação específica, desse modo havia uma divergência na doutrina: a doutrina majoritária tal direito é uma norma de eficácia limitada, tornando ilegal a realização de greve, porém uma parte minoritária, que vem ganhando força, defende que se trata de uma norma de eficácia contida, tornando a realização de greve um direito legal, que cabe norma complementar. 
Em resumo, os DF foram colocados como de aplicabilidade imediata para que eles não deixassem de ser aplicados no Brasil pela inoperância do congresso. 
Ex.: em 1989 um preso político impetrou um habeas data e a União se defendeu afirmando que ainda não havia lei que disciplinasse acerca da impetração do habeas data. Porém o STF decidiu que, em se tratando de DF, a norma do habeas data era de aplicabilidade imediata e não limitada.
4.1.1. Bloco de Constitucionalidade
Surge na França em 1973, quando se definiu que junto à Constituição de 1958 estariam o preâmbulo da Constituição de 1941 e a Declaração dos Direitos do Homem e dos Cidadãos de 1791, já que a então Constituição francesa pouco tratava sobre direitos fundamentais. Desse modo, a expressão significa que toda norma que vem da constituição em sentido formal ou que se valha como norma da constituição em sentido formal tem a mesma carga normativa.
4.2. A Fundamentalidade em Sentido Material
É fundamental em sentido formal tudo aquilo que pelo conteúdo, por essência, é constitucional. São determinados conteúdos que merecem ser constitucionais, estejam eles positivados ou não. 
Ex.: o direito à vida: se não houver direito à vida nenhum outro direito pode existir. Porém nem sempre esse direito foi positivado na Constituição.
4.2.1. A Dignidade da Pessoa Humana
O que permite reconhecer um DF com fundamentalidade material é a sua proximidade com a dignidade da pessoal humana. Há uma espécie de valor fonte que explica a consagração de todos esses direitos, esse valor é a dignidade da pessoa humana. Quanto mais próximo, mais fácil de ver um Direito como fundamentalmente material.
*Bobbio: Bobbio dizia que as constituições contemporâneas são cada vez mais analíticas e, por isso, não havia mais sentido falar nessa distinção de material e formal.
No entanto, os direitos fundamentais tem uma característica chamada de historicidade: eles se modificam ao longo do tempo, são consagrados de forma diferente com o passar do tempo, alguns surgem com o passar do tempo. 
4.2.2. A Cláusula de Abertura Material
Histórico: Os Direitos Fundamentais se modificam com o tempo, ou seja, eles são consagrados de formas diferentes com o passar do tempo. Durante a formação dos EUA houve uma grande resistência do Estado da Virgínia para entrar e ratificar a Constituição. O problema era que na Virgínia a Constituição possuía DF e eles não queriam trocá-las por uma que estivesse sem tais direitos. Para solucionar este problema foi realizado um acordo político, mediado por Madison, dizendo que ele se comprometeria a lutar por Emendas Constitucionais para que os DF fossem incorporados à Constituição. Tal assunto se torna importante, pois foi além de terem sido acrescentados a Const., houve um acordo realizado para que os Direitos Fundamentais positivados não excluíssem a existência de outros direitos fundamentais, pois tal lista poderia estar incompleta.
Em 1891, na primeira constituição republicana, Ruy Barbosa, mentor dessa constituição, copiou para a constituição brasileira a cláusula de abertura material. 
A historicidade é uma característica dos Direitos Fundamentais per si.
Sentido: Tal lista não é numerus clausus, ela é numerus abertus. A cláusula de Abertura Material é uma válvula da panela de pressão, pois não é possível sustentar uma Const. que seja imutável em seu texto. Essa cláusula está expressa na Const. de 88 no art. 5º par. 2º, que foi acrescentado também para os tratados e convenções internacionais de DH que o Brasil faça parte, entrando nessa cláusula os DF em sentido material. 
Aula 13/07/16 
5. Direitos Fundamentais Expressos e Implícitos Decorrentes/ Previstos Tratados ou Convenções sobre Direitos Humanos
O tratado é um acordo internacional firmado de Estado para Estado diretamente, ou por quem tem personalidade jurídica igual a um Estado.
As convenções são acordos multilaterais, feito por organizações unilaterais, em suas maiorias vinculadas à ONU (ex.:UNESCO). Essas organizações têm assembleias que deliberam a respeito de determinados temas. Ex.: A Declaração Americana de Direitos Humanos/ Pacto de San Jose da Costa Rica. Cada um dos negociadores da convenção tem a prerrogativa de aderir ou não ao pacto firmado. 
Tratados e convenções podem ter os mais diversos conteúdos, por exemplo: A convenção de Chicago sobre o Espaço Aéreo: fala apenas do transporte aéreo. 
5.1. O Art. 5º, par. 3º
· Plano Original da CF: O plano original da CF era permitir que esses tratados e convenções, quando ratificados pelo Brasil, pudessem trazer para o país os Direitos Fundamentais. No Uruguai, que possui um sistema jurídico diferente, os tratados e convenções passam a valer imediatamente depois de firmados. Porém, no Brasil, eles só passam a valer SE aprovados pelo Congresso Nacional. Os tratados de DH deveriam, no plano inicial, valer com eficácia de norma constitucional. Isso porque quando a constituição prevê a clausula de abertura material ela prevê os DF implícitos, e os direitos implícitos valem o mesmo que os expressos. Mas isso não está ocorrendo com esses tratados e convenções de DH, pois o STF, composto por ministros da época militar ainda, entrou nessa equação e bagunçou o plano original da CF de 88.
· STF - Interpretação inicial: Na const. 67/69 dizia-se que todo tratado e convenção internacional quando ratificado pelo Brasil era tratado como lei ordinária. Por isso o Pacto de San José da Costa Rica passou a valer como lei ordinária, a cláusula de abertura material, disse o Supremo naquela época, não vale. 
· STF - Interpretação atual: E.C 45/2004 os ministros foram ao Congresso e propuseram um novo parágrafo no art. 5º para resolver essa situação (art. 5º par. 3º - não estava na const. originária). Os tratados e convenções internacionais que forem de Direitos Humanos aprovados pelo congresso nacional em votação de dois turnos com mais de 3/5 dos votos (quórum de Emenda Constitucional) passam a valer como Emendas Constitucionais. 
Vale ressaltar que os tratados e convenções internacionais de Direitos Humanos NÃO são Emendas Constitucionais, eles valem como se fosse. Isso porque a iniciativa é diferente (competência para tratados e convenções é somente do presidente da república), além disso, a promulgação é feita de maneira diferente, uma vez que o tratado é promulgado através de um decreto presidencial. Ademais, pode haver revogação da emenda, mas o tratado não é revogável, e sim denunciável. A única coisa igual é o quórum e o rito.
Convenção de Nova Iorque: intensificou os direitos da pessoa com deficiência, vale como norma constitucional (aprovada no congresso).
Convenção Americana de Direitos Humanos: foi promulgada em 98 (antes da existência desse art. 5º par. 3º), desse modo ela valia como lei ordinária (porque o Supremo diz). Porém para Batista ela deveria valer como EC, por ser anterior a EC 45, ou seja, os congressistas à época não teriam como prever tal emenda. 
Até que em 2008 o Supremo muda novamente de opinião para concertar esse equivoco. Ele passou a dizer que se a norma de DH vem de tratado ou convenção aprovado com rito da votação no Congresso ela vale como EC, porém se os tratados e convenções foram aprovados de qualquer outra forma (anterior a EC, por exemplo) eles valem como normas supralegal, ainda que infraconstitucional. Para Batista era melhor que o Supremo apenas voltasse a interpretação originária, tal qual se encontra na constituição. Ou seja, o STF criou uma categoria nova para alocar tais tratados. 
*OBS: Se a convenção de Nova Iorque, por exemplo, não fosse aprovada pelo Congresso Nacional ela não valeria no território nacional, ou seja, o país teria apenas uma responsabilidade de Direito Internacional. Porém se ela fosse aprovada pelo Congresso com maioria diferente e inferior a 3/5 ela valeria como norma supralegal, mas infraconstitucional.
6. Características dos DF:
6.1. Caráter Absoluto
Os DF e a ideia de Constituição para limitar os poderes políticos foram defendidos inicialmente dentro da agenda Iluminista. O iluminismo tinha uma agenda política a fim de eliminar as organizações políticas anteriores para implantar a chamada democracia rousseoniana. Mas para conseguir extrair o que estava enraizado na mente das pessoas e construir algo novo é necessária a existência de algumas palavras de ordem (slogans) que de tanto repetidas viram verdades. Palavras de ordem são elementos motivadores das ações humanas. Uma dessas palavras de ordem se tornou uma das características dos DF, porém não correspondem à realidade. 
Dizem que os DF contém caráter absoluto, que são sagrados e intocáveis.
O que é ser absoluto? Quando ele é protegido incondicionalmente, sempre e de toda maneira. 
Ex.: a legítima defesa: se a vida fosse absoluta este direito não existira. 
Os DF são absolutos quando em conjunto com outros direitos e deveres que não são fundamentais. Ou seja, eles são absolutos desde que não colidam com outros DF. 
Ex.: o direito fundamental a segurança pública> para que esse DF seja efetivado é autorizado, em alguns casos, a restrição do Direito a Locomoção. 
 
6.2. Indisponibilidade/ Inalienabilidade
Indisponível: aquilo do que eu não posso dispor/ abrir mão. 
Inalienabilidade: tem haver com transferência onerosa.
Alguns DF são indisponíveis. Ex.: vida, ao menos a preexistente. Mas isso não abrange todos os DF fundamentais. Ex.: Direito a privacidade x Reality Show: se assim fosse não seria permitido a participação das pessoas nesses programas. 
Para a doutrina tentar salvar essa característica ela passou a dizer que indisponível e inalienável não é o direito em si, mas sim o direito de ter direitos fundamentais. Essa posição é um “armengue jurídico”, pois o direito de ter direitos vale para os DF e para os não fundamentais e se fosse para ser considerada característica dos DF elas deveriam ser exclusivas deles. 
Isso era uma característica do constitucionalismo liberal, mas hoje em dia alguns DF são indisponíveis e outros não.
6.3. Historicidade:
 A historicidade se projeta em dois planos: 
1) Os DF aparecem e são fruto da história. Eles são construídos ao longo do tempo (ex.: direito a eletricidade e a água encanada e atualmente o direito a inclusão digital que já é DF na Finlândia).
2) A historicidade também explica porque alguns DF surgem e outros desaparecem. (Ex.: o direito a propriedade era sagrado e inviolável, porém hoje em dia se a pessoa utilizar propriedade em malefício da sociedade o Estado pode toma-la para si – função social da propriedade). 
6.4. Vinculação dos poderes públicos: 
Os poderes públicos tem obrigação de respeitar os DF. Tanto os poderes legislativo, executivo e judiciário, devem ao realizar suas ações, andar em conformidade com os DF. 
Os DF obrigam o Estado, mas não somente ao Estado de obedecê-los. Ou seja, a responsabilidade dos DF não é somente do Estado, ela é também da sociedade. No Brasil não há só eficácia vertical, ela é horizontal.
6.5. Aplicabilidade Imediata:
Por terem direta aplicabilidade, as normas de direitos fundamentais terão a seu favor pelo menos uma presunção de serem sempre também de eficácia plena. Art. 5º, parágrafo I. O entendimento do STF é de que das normas de direitos fundamentais não só podem como devem ser extraídas consequências no que diz com sua eficácia e efetividade, ainda que o legislador quede omisso. Como por exemplo, o caso do direito de greve dos servidores públicos, assegurado pelo Supremo, ainda que inexistente previsão legislativa nesse sentido. Decorre desse parágrafo também a exclusão do caráter meramente programático das normas de DF, que não podem ser reduzidas à condição de normas não autoaplicáveis, no sentido de normas destituídas de qualquer eficácia ou aplicabilidade. 
São imediatamente aplicáveis. Se não forem assegurados, devemos buscar a garantia dessa aplicação.
Aula: 18/07/16
7. Direitos x Garantias
As garantias não são, a rigor, DF, mas tem o mesmo status normativo dos DF. Isso significa que se o DF colidir com a garantianão se tem como dizer quem vai ganhar, pois no final das contas eles estão sempre na mesma hierarquia. 
7.1. As Garantias – Sentido Tradicional
 “Art. 5º - Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. 
Ruy Barbosa é o responsável por tratar na constituição de direitos e garantias. Ele escrevendo a primeira const. republicana dizia que não adianta proteger a liberdade de locomoção (direito de ir e vir) sem, ao mesmo tempo, prever uma forma de protegê-lo. A garantia desse direito é o que chamamos de Habeas Corpus. Desse modo, se alguém tiver sua liberdade de locomoção indevidamente tomada, basta impetrar um HC. Ou seja, de nada adianta se ter um direito fundamental se não existir um instrumento para garantir o acesso a esse direito. Se existe na constituição um determinado direito, é necessário haver na constituição outras normas que garantam esse direito. 
No pensamento de Ruy Barbosa se têm direitos quando se têm normas que afirmam determinadas posições jurídicas. Há Garantias quando existem normas que protejam os direitos já enunciados. 
Essa distinção, porém, não se vê fora do Brasil. Isso porque, segundo Vieira de Andrade, essa distinção parece lógica, porém nem sempre é fácil distinguir o que é direito e o que é garantia. Também segundo Vieira de Andrade quando se separa Direito de Garantia, fica parecendo que um direito afirmado pela constituição só vale, ou vale mais, quando em conjunto com uma Garantia. Ou seja, o direito de locomoção não é mais importante que outros DF, só por ter a seu favor a garantia do HC. De acordo com ele, se houver um DF sem Garantia assinalada especificamente para esse direito, esse DF não deixa de ser importante, ele deve ser assegurado pela constituição tanto quanto os demais. 
 
7.2. As Garantias Institucionais 
Também chamadas de Garantias de organização, foram criadas por Carl Schmitt com o objetivo de criar e manter instituições que sustentem o exercício dos DF. Ou seja, para ele pouco serviria garantir um direito se não existisse uma rede de instituições para tutelar seu efetivo exercício (cartórios, tribunais, polícia). 
Essa é uma visão de Carl Schmitt. As garantias institucionais são formações sociais reconhecidas pela Constituição e que são indispensáveis à proteção de outros direitos fundamentais. Elas não são DF, mas têm o mesmo valor normativo.
 Exemplo: a ideia de proteção da família: é em si mesmo um DF? Não. A família é uma formação social, e tal formação é protegida pela Constituição, não no sentido dado pela sociedade (garantias de instituições privadas).
Quando a Constituição cria tribunais e juízes o que ela quer fazer é proteger outros DF: criar uma estrutura mínima para proteger DF. Assim como o judiciário se encontra a segurança pública (garantia de instituições públicas).
8. Deveres Fundamentais 
8.1. Conceito:
Os deveres fundamentais podem ser estatais (de obrigação do Estado) e não estatais (de obrigação da sociedade). 
Existem deveres fundamentais postos na Constituição que são atribuídos a nós sem que haja nenhum tipo de direito em contrapartida. Ex.: dever de prestar serviço comunitário; dever de votar, dever de pagar imposto. 
O principal dever é o de respeitar os DF. 
8.2. Espécies:
· Estatais
a) Gerais (ex.: Art. 205 – A educação: direito de todos e dever do Estado e da família); 
b) Deveres Específicos (ex. art. 5º LXXV, CF – indenizar o preso que fique retido mais tempo que o necessário.); 
c) Deveres de Criminalização (ex. art. 5º, XLIII, CF – tráfico de entorpecentes; prática do racismo). 
· Não Estatais
· Por que existe uma ênfase nos DF em detrimento das garantias e dos deveres? Isso ocorre, segundo Batista, porque historicamente temos uma sociedade que nega tais direitos, ou seja, eles não são realmente protegidos, e também, porque temos uma sociedade profundamente individualista e despregada do coletivo. 
9. Titularidade dos Direitos Fundamentais
Titular do direito é o sujeito de direito, ou seja, é quem figura como sujeito ativo da relação de direito subjetivo, ao passo que destinatário é a pessoa (física, jurídica ou ente despersonalizado) em face da qual o titular pode exigir o respeito, a proteção ou a promoção do seu direito. 
A titularidade (capacidade de gozo), para alguns efeitos, é mais ampla do que a capacidade jurídica (capacidade de exercício de direitos). Segundo Jorge Miranda, a titularidade de um direito (portanto, a condição de sujeito de direitos fundamentais) abrange sempre a correspondente capacidade de exercício. 
 Recepção do princípio da universalidade: todas as pessoas, pelo fato de serem pessoas, são titulares de direitos e deveres fundamentais, o que, por sua vez, não significa que não possa haver diferenças a serem consideradas, inclusive, em alguns casos, por força do próprio princípio da igualdade, além de exceções expressamente estabelecidas pela CF. O que importa para efeitos de aplicação do princípio da universalidade é que toda e qualquer pessoa que se encontre inserida em cada uma dessas categorias seja, em princípio, titular dos respectivos direitos. 
9.1. Estrangeiros?
Os estrangeiros têm DF? Caput do art.5º: direitos dados a brasileiros e estrangeiros residentes no país – correspondente a primeira constituição republicana. Porém, em 1895 já se falava em DF para estrangeiros não residentes. A discussão se vale entorno do direito de pedir HC. Pelo texto da lei não se pode, mas a doutrina pensa ao contrário. Desse modo, Barbário dizia que o texto da constituição está errado. 
Agora, existem DF que são negados aos estrangeiros não residentes ou residentes. Os estrangeiros têm direitos individuais e coletivos, direitos sociais e até mesmo direito a nacionalidade, porém eles não têm direitos políticos, ou seja, não votam e também não são votados. Em geral, os estrangeiros não participam da vida política do país. A única exceção seriam os portugueses, que podem requerer os direitos políticos do Brasil, suspendendo os seus direitos em Portugal, sendo tratados como brasileiros naturalizados. 
9.2. Pessoas Jurídicas?
 Há quem diga que não por não terem titularidade corpórea, porém as PJs têm sim direitos fundamentais, como direito a patente, direito a imagem. Vale ressaltar, contudo, que as PJs somente têm DF que sejam compatíveis com sua titularidade. Desse modo, o STF entendeu que, as PJs não podem ser doadoras de campanhas eleitorais, por não terem direitos políticos. 
As PJs, ao contrário das pessoas naturais, não são titulares de todos os direitos, mas apenas daqueles direitos que lhes são aplicáveis por serem compatíveis com a sua natureza peculiar de pessoa jurídica, além de relacionados aos fins da PJ, o que, todavia, há de ser verificado caso a caso. 
9.3. Outros Seres? 
Aqui se incluem animais e os seres artificialmente construídos. Ex.: um cachorro tem DF? Há quem defenda a existem de DF para esses outros seres, usando como argumento o art. 225 da Constituição. Porém, esse direito é produto da cultura e valeria somente para alguns animais. Na verdade essa teoria protege apenas os animais “bonitinhos”, pois os demais bichos sofrem da mesma forma. E ainda se baseia na capacidade do animal sentir dor, porém essa ideia é filosoficamente questionável. O que existe, de fato, é a existência de direitos protetivos a alguns animais, mas isso não se compara com DF. Nosso ordenamento e a maioria da doutrina são antropocêntricos, os defensores dessa teoria são biocêntricos. 
10. A Dupla Dimensão dos Direitos Fundamentais
10.1. Dimensão Subjetiva: 
Os DF sempre foram concebidos naquilo que chamamos de Dimensão Subjetiva. Ou seja, como algo que deve ser protegido para aqueles que os têm.
 Durante toda história os DF foram concebidos como todos os outros direitos: na dimensão subjetiva. 
Direito público subjetivo: hoje não é a melhor expressão. Significa que se tem direito a se ter tal coisa. Quando se fala em dimensão subjetiva fala-se da possibilidade de utilizar aquele direito; o indivíduo pode reclamá-lo junto ao judiciário se preciso for. A ideia que os pensadores do séc. XX utilizaramé que esse direito é erga omnies. 
Os Direitos Fundamentais SEMPRE foram concebidos ao longo do tempo com essa perspectiva: eu tenho o direito de exigir o cumprimento daquilo que o ordenamento diz.
10.2. Dimensão Objetiva:
Além da dimensão subjetiva, todo direito fundamental representa também uma parte da dimensão objetiva. 
10.2.1. Conceito Ordem Objetiva de Valores (Ex.: STF Re nº 407.688)
Quando um povo resolve colocar um direito como fundamental, esse povo se compromete também com o valor que está por trás desse direito. Existe por tanto, uma ordem objetiva de valores decorrentes desses direitos. Tal ordem deve ser considerada também ao se aplicar os DF. 
Os DF passaram a apresentar-se, no âmbito da ordem constitucional, como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas (e positivas) dos interesses individuais. 
· O que é um valor? Numa comunidade existem comportamentos que são preferidos em relação a outros. Individualmente pode-se preferir determinadas condutas a outras condutas. Quando se fala dessa experiência individual pode-se falar em valores. Mas quando eu penso coletivamente vejo que existem valores compartilhados nas comunidades. Por exemplo, o valor identidade cultural é importante para todos, mas para um indígena ele é mais forte. Quando esses valores são tornados obrigatórios têm-se princípios. Ou seja, não se é obrigado a respeitar um valor, mesmo que ele seja importante, mas os princípios são obrigatórios e devem ser respeitados, ainda que não se concorde com eles. 
Desse modo, um princípio é um valor revestido de obrigatoriedade. Ou seja, ele é sempre positivado como norma jurídica, expresso ou implícito. 
*Direito positivo é o direto observado, um direito que existe, não necessariamente expresso, pode ser implícito também. 
Os princípios se contrapõem as regras. A principal diferença é a densidade normativa. A regra tem mais densidade normativa que os princípios, mas as regras também contém o valor, porém de modo MEDIATO (ainda que não se consiga ver de cara). Enquanto que os princípios tem menos densidade normativa, porém a identificação dos valores ocorre, quase sempre, de modo IMEDIATO.
STF Re nº 407.688: O STF nesse acórdão enfrentou a seguinte situação: uma pessoa firmou um contrato de locação de imóvel. Como acontece nesse tipo de contrato, utiliza-se de um fiador que deve ter um imóvel também, a fim de garantir ao dono do imóvel o direito de cobrar o aluguel atrasado do fiador, que é devedor juntamente com o devedor principal. Se o fiador não tiver dinheiro para pagar, seu imóvel pode ser penhorado para pagar a dívida da locação. Ocorre que na CF tem um direito fundamental (art. 6º - direitos sociais) que é o direito social a moradia. Nesse caso o fiador deu como garantia o imóvel que ele residia, após isso ele entra na justiça e diz que realizou esse contrato, porém o imóvel que está para ser penhorado é o imóvel que ele reside, então se o juiz tomar o imóvel ele ficará sem moradia. Como o direito a moradia é um DF ele é superior a lei de locação, então essa lei de locação é inconstitucional, porque a lei viola o art. 6º da CF. Ao chegar no STF pensa-se que se proteger o fiador, pela fiança ser sua moradia, na dimensão dos direitos subjetivos, ninguém iria mais querer alugar imóveis. Desse modo, pensa-se que quando nos obrigamos a proteger o direito a moradia, temos que analisar o valor moradia e, nesse caso, a dimensão moradia estaria em risco. Então o STF sopesou a dimensão subjetiva (direito individual a moradia) e a dimensão objetiva de valores (repercussão na comunidade) e decidiu em razão da coletividade. 
10.2.2. Origem: trib. Const. Fed. Alemã, caso Luth
Em 1958, um julgamento do Tribunal Constitucional Alemão mudou o pensamento sobre isso e surgiu a dimensão objetiva. Durante a segunda guerra um cineasta resolveu fazer filmes que propagavam a ideologia dos nacionais socialistas. Um desses filmes, chamado de Jud Sub, foi um dos mais vistos a Alemanha da época. Esse filme conta a história de um judeu que age de forma dissimulada, reafirmando todos os estereótipos negativos dos judeus. Depois do final da segunda guerra, ele grava outro filme chamado Amada Imortal e um judeu chamado Luth resolve fazer um boicote a esse filme, espalhando o ocorrido durante a segunda guerra, e por conta disso Harlan teve prejuízo. Dito isto, Veit Harlan entra com uma ação contra Luth e, na primeira instância, ganha uma indenização. Porém Luth recorre a essa decisão. O Tribunal alemão consagrou que o direito a liberdade de expressão é um DF, desse modo o tribunal considerou que a liberdade de pensamento também deveria estar assegurada.
10.2.3. Consequências
a) Eficácia / Efeito Irradiante: é a utilização dos DF por todo o ordenamento jurídico. A concepção antiga os DF consistia apenas no cap. de direito constitucional público, ou seja quando se falava em DF se falava na regulação da vida das pessoas frente ao Estado. A partir do caso Luth, os DF passaram também para a esfera privada, para os direitos individuais (antes era um dever do Estado para a sociedade). Aplicação e interpretação do direito infraconstitucional conforme os direitos fundamentais. 
b) Deveres de Proteção: impõe aos órgãos estatais a obrigação permanente de, inclusive previamente, zelar pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos, não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões por parte de particulares e até mesmo por parte de outro Estado. Ou seja, faz com que o Estado tenha a obrigação de não apenas respeitar aquele direito, mas também de protegê-lo. 
 
c) Princípios da Proibição do Excesso e da Proibição da Proteção Deficiente: 
Proibição do Excesso: qualquer medida que intervir nos DF deve intervir tão somente na medida necessária para não reduzir abusivamente o direito. 
Ex.: Lei Geral da Copa: proíbe a manifestação próxima de estádios para assegurar o direito a vida -> viola o princípio da proibição do excesso. 
Proibição da Proteção Deficiente: não basta garantir que não haja intervenção excessiva nos DF, às vezes o que acontece é o desrespeito ao DF, não porque se intervém muito nele, mas porque não se assegura a sua real proteção. 
11. Eficácia dos Direitos Fundamentais
A irradiação dos DF para além da relação dos particulares com o Estado, nos leva a reconhecer que a eficácia dos DF pode ser reconhecida em duas formas:
11.1. Frente ao Estado (Eficácia Vertical):
Para Gomes Canotilho inexiste ato de entidade pública que seja livre dos direitos fundamentais. Os órgãos estatais se encontram na obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os DF. Para o legislador a vinculação aos DF significa uma limitação material de sua liberdade de conformação no que diz com sua tarefa de regulamentar e concretizar a Constituição. O poder judiciário também encontra-se vinculado à CF e aos DF e, em função disso, exercem o controle de constitucionalidade dos atos dos demais órgãos estatais.
A relação jurídica nesse caso se estabelece entre PJ ou PF e o Estado. 
11.2. Frente a Terceiros (Eficácia Horizontal):
Destinatários dos DF não são apenas as PJ de direito público, mas também as PJ de direito privado que, nas suas relações com os particulares, dispõem de atribuições de natureza pública, assim como PJ de direito público que atuam na esfera privada, o que revela importante ponto de contato entre a vinculação do Poder Público e a vinculação dos particulares aos DF. Destaca-se que também na esfera privada ocorrem situações de desigualdades geradas pelo exercício de um maior ou menor poder social, razão pela qual não podem ser toleradas discriminações ou agressões à liberdade individual que atentem contra o conteúdo da dignidade da pessoa humana dos DF, zelando-se, de qualquer modo, pelo equilíbrio, entre estes valores e os princípios da autonomia privada e da liberdade negocial e geral, que, por sua vez, não podem ser completamente destruídos. 
A relação jurídica com relação de particulares.Direitos Fundamentais nas relações Privadas. O primeiro caso de aplicação dos DF na esfera privada foi o caso Luth. 
Como os direitos fundamentais se aplicam nas relações privadas?
Boa parte do mundo escolheu não validar os DF nas relações privadas. No discurso dos americanos, canadenses e australianos os DF são direitos de proteção dos indivíduos perante o Estado; nas relações privadas e particulares não há DF, há direitos acordados nos contratos. 
11.3. Críticas: 
Hesse dizia que no mundo de hoje é cada vez mais comum que particulares ofendam nossos DF (Ex.: Google x Direito a privacidade) e talvez eles sejam mais importantes que os ataques vindos do Estado. 
A primeira e principal crítica a essa nomenclatura é com relação a expressão vertical como DF frente ao Estado e a expressão horizontal como DF frente aos particulares. Quando existe uma eficácia vertical prevê-se uma relação de poder assimétrica, onde o Estado tem mais poder que o indivíduo. Porém o nome horizontal não é bom, pois se supõe paridade entre os dois polos do conflito, ou seja, que um sujeito está no mesmo patamar que uma empresa, por exemplo. Por isso a doutrina não usa tanto essas expressões.
A segunda crítica foi explicada por Benedita Maccroire diz que quando se estuda a eficácia vertical e horizontal fica parecendo que todo DF tem eficácia horizontal e vertical. Porém se olharmos para a CF perceberemos que alguns DF possuem somente eficácia vertical e outros tem só eficácia horizontal, por conta da própria estrutura desses direitos. (Art. 5º XLV – ao preso deve ser dito todos os seus direitos – o STF reconheceu como de eficácia única vertical); (art. 7º XI – participação nos lucros e na gestão da empresa – eficácia horizontal, pois o Estado não visa o lucro.). 
11.4. Teorias:
a) State Action Doctrine:
Diz que os DF valem apenas nas relações dos indivíduos com o Estado. Para essa teoria não existem DF a serem defendidos no âmbito privado. Para a Europa e para a América Latina os DF devem sim incidir na esfera privada, não adotando essa teoria.
b) Eficácia Horizontal Indireta: Dürig
Essa teoria diz que os DF são aplicados nas relações privadas, mas diz que não se pode retirar completamente: 1) o espaço que o legislador tem de regular a vida privada; 2) o espaço que os indivíduos têm de regular a sua vida (autonomia privada).
O sentido de ter uma constituição é limitar o poder de quem legisla, é fazer com que maiorias episódicas, ocasionais, não consigam fazer tudo que queiram. Função contra majoritária. Diz-se que o legislador não poderá legislar contrário a constituição (ex.: não se pode pagar menos que um salário mínimo a um trabalhador, mesmo que previamente acordado com ele). 
Quem defende esta teoria, adotada majoritariamente na Alemanha, diz que para não limitar excessivamente o espaço que o legislador deve ter para fazer as adequações necessárias na vida social, e o espaço que os indivíduos devem ter para realizar contratos e ter autonomia privada, os DF devem valer de vetor interpretativo. Ou seja, deve-se interpretar o D. Privado e os contratos sempre de forma mais próxima aos DF, ou seja, quando se tiver duas interpretações possíveis, se deve preferir a que esteja mais próxima dos DF: interpretação conforme os direitos fundamentais. 
Essa teoria só admite aplicação direta dos DF em caso de lacuna ou em caso de cláusula geral (conceito indeterminado deixado em aberto de propósito pelo legislador para que o aplicador use o melhor sentido). 
Vale lembrar que as constituições, nesse caso, são marcadas pela vagueza temática, não pela densidade, como ocorre no Brasil. 
c) Eficácia Horizontal Direta: Nipperdey
Essa teoria é majoritária em Portugal, Espanha, toda a América Latina e no Brasil. 
Ela diz que os DF por estarem na CF são aplicáveis imediatamente, então o espaço de liberdade do legislador já foi concebido com essa limitação. Na teoria esses legisladores possuem o poder de implementar na CF todos os direitos que quiserem. Por isso, quando eles criaram os DF eles criaram também o espaço de conformação do legislador. Desse modo, não se pode dizer que quando os DF incidem diretamente nas relações eles invadem o espaço do legislador.
Nesse caso, pode-se usar DF contra uma disposição contratual expressa, pois a CF se aplica diretamente nas relações privadas. 
RE nº 158.215/RS(1996): X era compositor e integrava uma associação privada chamada UBC (união brasileira dos compositores). Ele fez uma música de grande sucesso e por isso, tem direito a receber, de quem executar comercialmente essa música, o direito autoral. Ocorre que, para X é impossível acompanhar todas as execuções dessa música Brasil a fora. Para simplificar essa tarefa os compositores criaram um conjunto de associações que ao longo do tempo que se reuniram e formaram a ECAD (escritório dos compositores de arrecadação de direitos) para fiscalizar todas as execuções possíveis. O ECAD todo mês manda o boletim para X todo mês com a repercussão de sua música e envia o dinheiro. Porém, desconfiado com a corrupção de UBC ele começou a criticá-la e a UBC o expulsou logo em seguida, sendo que X somente queria levar essas questões a Assembleia Geral. A pergunta é: u m cara em uma associação privada tem direito a contraditória e ampla defesa? 
Caso 2: Uma multinacional francesa se instala no brasil. Nessa empresa existe uma regra geral: esta empresa pertence ao governo da frança, por isso a presidência da empresa no Brasil somente pode ser exercida por um francês. Um cara tem uma excelente competência, a ponto de que, reconhecidamente, ele poderia ter sido presidente. Esse rapaz então entra na Justiça do Trabalho, afirmando que trabalha no Brasil e responde a legislação brasileira e que esta norma vai de encontro com o princípio da isonomia (art. 5º) pedindo indenização e danos morais. A empresa se defende afirmando que, desde quando ele entrou na empresa, já existia esta regra e por isso não feria o princípio da isonomia.
Caso 3: Uma empresa que fabricava lingerie estava desconfiada de alguns furtos por parte das trabalhadoras. Desse modo, a empresa decidiu que ao final do expediente as funcionárias deveriam ser inspecionadas e revistadas para ver se elas estavam levando os produtos. Um grupo de trabalhadoras entrou na justiça alegando ofensa a dignidade da pessoa humana e, por conta disso, querem receber indenização. A empresa respondeu dizendo que é uma instituição privada e por isso não estaria violando um princípio público.
Como resolver este tipo de conflito? Desde o caso Luth se sabe que os DF valem em relação a terceiros e entre particulares. Porém a questão é como esses DF são aplicados em razão a particulares. 
Aula: 25/07/16
12. Restrições aos Direitos Fundamentais
1) Restrição normativa: pode a lei que é inferior a CF limitar um DF? ;
2) Restrição por conta de colisão/ no caso concreto (ex.: direito de se manifestar x direito de ir e vir).
Na doutrina o mais comum é se referir as restrições normativas. 
12.1. Constitucionais: 
Restrições Normativas podem ser constitucionais: ex. art. 5ª, XVII- liberdade de associação, porém não pode haver associação de caráter paramilitar. Isso ocorre, porque quando se tem uma organização paramilitar tem-se uma imposição de argumentos pela força, como ocorreu no nacional-socialismo. 
12.2. Legais:
 O mais comum é que as restrições aos DF não venham da CF, mas sim da lei. Nesse caso, tem-se um problema de hierarquia: como uma lei que é inferior a um DF pode restringir um DF?
Teoria da Reserva Legal: é a teoria mais acatada no cenário europeu e é adotada pelo STF. Diz que isso só pode acontecer se a própria constituição autorizar a existência dessa lei. Reserva legal nesse caso é a autorização dada pela CF para que uma lei restrinja um DF.
a) Reserva Legal Simples: 
Atribuição de uma competência mais ampla de restrição.
A constituição garante um DF e estabelece restrições a esse DF dizendo que haverá restrições por meio de lei. Art. 5º, XV – liberdade de locomoção: é livre a liberdade de locomoção, podendoa pessoa, NOS TERMOS DA LEI, entrar, sair e se movimentar em território nacional. É limitada, por exemplo, pelo estatuto do estrangeiro. 
Existe quando a CF autoriza que a lei restrinja o DF.
b) Reserva Legal Qualificada: 
Estabelecem pressupostos e/ou objetivos a serem atendidos pelo legislador ordinário para limitar os DF. 
A CF estabelece o conteúdo mínimo da lei que restringirá os DF. Ex.: art. 5º, XXXI: a sucessão de bens estrangeiros situados no país será REGULADA PELA LEI BRASILEIRA EM BENEFÍCIO DO CÔNJUGE OU DOS FILHOS BRASILEIROS, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (falecido).
Schlink disse, a partir de 1984, que nos casos reserva legal simples e nos de reserva legal qualificada o legislador deveria observar a proporcionalidade para não aniquilar aquele DF. Ou seja, não se pode interpretar essa reserva legal como um cheque em branco para o legislador, pois ele não deve ter o poder de limitar tão fortemente o DF a ponto de fazê-lo desaparecer na prática. 
13. A Reserva Legal
Pode ser explícita (o comando é imediatamente identificável) ou implícita (pressupõe essa autorização). 
Ex.: Art. 5º, XXV – direito de propriedade: se perto da sua propriedade particular houver iminente perigo público, as autoridades podem se utilizar dela para prestar auxílios a sociedade e você terá direito a indenização posterior, caso haja danos. Porém, têm-se um caso de reserva legal implícita, pois o texto constitucional não define o que é perigo público e muito menos o valor a indenização, sendo tratado em lei posterior. 
*Crítica: a reserva legal implícita pode transferir a decisão para o judiciário, lhe concedendo muitos poderes. 
RE 511.961 (2009): a discussão era: para exercer a profissão de jornalista é necessário que alguém tenha, antes, se graduado no curso de jornalista? A lei pode estabelecer limites às liberdades profissionais. Pode a lei dizer que só será jornalista daqui por diante quem tiver a graduação? O que o STF disse foi que exigir diploma para exercício da profissão de jornalista é inconstitucional. O seu argumento é de que o exercício da profissão de jornalista guarda relação com a liberdade de expressão e por isso, caso haja a restrição se perderá a qualidade da informação transmitida, uma vez que especialistas de áreas de interesse coletivo, como economistas, não poderão exercer tal ofício. Nesse caso o STF disse que apesar da lei ter estabelecido uma restrição ela é inconstitucional, pois o meio escolhido talhará a liberdade de uma profissão. 
RE 603.585 (2011): A lei pode estabelecer limitações profissionais? Sim, pode. Mas quando a OAB estabelece um exame da ordem ela não estaria restringindo demais? A decisão do STF, nesse caso, foi contrária, pois um advogado mal preparado pode matar patrimonialmente seu cliente. É justamente por conta da lesividade que está por trás da admissão do mercado de trabalho de alguém mal formado, que o exame de ordem não é inconstitucional, pois, bem utilizado ele é congruente. Para Batista, é evidente que esse raciocínio poderia ser transposto para os jornalistas, pois a lesividade também está presente lá, porém segundo o STF “jornalista é igual a cozinheiro”: se escrever uma matéria ruim, nada acontece, ou seja, a informação não circula (argumento falacioso).
Aula: 27/07/16 
13.1. Princípio da Proporcionalidade
*Schlink – além da reserva legal, a lei deve, também, ser proporcional. 
O legislador deve se atentar ao princípio da proporcionalidade. Ou seja, no caso de uma norma constitucional que restringe um DF, se não fosse necessário a proporcionalidade, qualquer lei posterior que limitasse os DF seria válida. O campo de aplicação da proporcionalidade é o da avaliação de leis que restringem os Direitos Fundamentais.
· Origem: due process of law
Para o direito a proporcionalidade tem um sentido específico. Sua ideia se origina do princípio do devido processo legal que tem suas raízes na Magna Carta de 1215 da Inglaterra: nenhum homem livre deve perder sua liberdade ou bens, se não devido a um processo ou em um processo em que se garanta julgamento dos seus pares e de acordo com o direito do local. O que esse dispositivo veio a significar depois, principalmente na Idade Moderna, foi a ideia de que ninguém pode ser retirado da sua propriedade ou da sua liberdade se não mediante a um julgamento justo. 
· Substantive due process
Esse princípio atravessa o atlântico junto com os Ingleses e vem para solo Americano, até que no final do séc. XIX surge a ideia do devido processo legal substantivo. Essa ideia é de que nenhuma medida tomada pelo poder público deve ser irrazoável, ou seja, não adianta somente ter um processo de julgamento dos seus pares de acordo com o direito local (rigor procedimental), deve-se também ter decisões razoáveis (verificação de fins e meios, para que haja compatibilidade). Hoje, em solo americano, esse é um princípio raro, porém a ideia foi copiada pela doutrina de diversos países. 
13.2. Razoabilidade versus Proporcionalidade:
Quando o conceito de razoabilidade entra no cenário germânico, na sua Lei Fundamental pós II Guerra, juntamente com o controle de constitucionalidade, tem-se uma profunda indeterminação do conceito de razoabilidade, pois ele poderia ser ponderado de ambos os lados. Para solucionar esse problema cria-se o conceito de proporcionalidade. Então eles propuseram que esse controle de fins e meios de atos legislativos deve ser feito com o controle de proporcionalidade realizado em três etapas, pois para os alemães quando se aumenta a fundamentação se aumenta o controle sobre quem decide. 
Razoabilidade é uma noção muito indeterminada para ser operacional. Por isso, os alemães desenvolveram outro princípio que também se destina a análise de meios e fins. Para que se diga que algo é proporcional é necessário dizer que as três etapas foram vencidas consecutivamente:
13.3. Subprincípios da Proporcionalidade:
a) Idoneidade/ adequação: controle da viabilidade
Aqui se verifica se a lei que restringe o DF atende ao propósito que motivou a restrição. (ex.: exigir que bacharel em direito faça o exame da ordem para poder advogar é compatível com a finalidade de garantir a qualidade do exercício profissional?) Nesse caso NÃO SE AVALIA SE A MEDIDA É A MAIS ADEQUADA OU A MAIS IDÔNEA, a lei já está feita (deve-se respeitar o legislador), o que se quer saber é se a medida atingirá minimamente o seu propósito, não se ela é a melhor medida. 
Caso da BS Colway: art. 170º - existe reserva legal implícita, a finalidade da lei que proibiu a importação de pneus usados se buscava proteger o meio ambiente (idônea – não é a que mais protege, porém é um meio para proteger). 
b) Necessidade: será que existe outra medida que igualmente atenda a finalidade e que seja menos restritiva ao Direito Fundamental? Será que existe outra saída que seja menos limitadora do DF? Necessidade nesse caso não se relaciona com o significado strictu sensu, se relaciona com a necessidade do meio utilizado. (Ex.: Será que não existiria outro meio menos restritivo do que obrigar os estudantes de direito a realizarem a prova da ordem?). Se se achar uma medida que restrinja menos o DF, o subprincípio da necessidade elimina a viabilidade da 1ª medida. 
 
c) Proporcionalidade em sentido estrito: 
Verifica-se a importância da realização do fim e a intensidade da restrição dos DF, pois o que se busca é responder à pergunta sobre se as vantagens causadas pela promoção de determinado fim são proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio.
Se avalia nesse ponto o custo benefício da medida, não em termos puramente econômicos, mas em termos principalmente jurídicos. O benefício social justifica os custos econômicos? (ex.: no caso dos pneus o STF decidiu que o benefício que a não importação de lixo trará, justificaria o custo social do possível fechamento das empresas) (ex.: o benefício que o exame de ordem trará para a sociedade será maior do que o prejuízo de pessoas que não conseguirão atuar na área). 
Aula: 29/07/16
14.Âmbito de Proteção aos Direitos Fundamentais
Art. 5º XVI – direito de reunião: A CF diz que todos podem se reunir pacificamente e sem armas, isso significa dizer que nossa CF não protege uma reunião NÃO pacifica, ou seja, ela só protege a reunião pacifica e sem armas. Para o direito a reunião dos Black Blocs, por exemplo, não é uma reunião lícita por não ser pacifica. 
Será que conseguimos interpretar os DF sem considerar a realidade social que estes direitos estão inseridos? 
A teoria estruturante da norma (Müller) diz que o que compõe uma norma jurídica constitucional é o âmbito da norma e seu programa. Porém, o programa da norma é apenas uma primeira visão sobre a norma. Para se ter um real entendimento sobre a norma é necessário analisar a realidade preexistente e a realidade influenciada (âmbito). 
Nesse ponto, o conceito de arma não é totalmente naturalístico, ele pressupõe um conhecimento da realidade. Por isso, uma reunião dos Sem Terra, na qual os integrantes carregam uma foice, é assegurada pela CF, uma vez que a foice está ligada as raízes do movimento, carrega-se então, um símbolo e não uma arma.
14.1. Colisão e Concorrência de Direitos Fundamentais
Quando se pensa no âmbito e proteção de uma norma, temos que pensar aquilo que ela influencia, pois toda norma elege aspectos da realidade para regular. Temos que pensar esse âmbito para resolver hipóteses de concorrência e de conflito da realidade. 
Quando pensamos na realidade, é muito comum a existência de normas que concorram e/ ou colidam. 
· Concorrência de DF: quando determinada norma tem uma hipótese de incidência coincidente no todo ou em parte com a hipótese de incidência de outro DF, mas de forma não excludente. (ex.: a notícia de que um terreiro no Imbuí seria despejado pela Prefeitura e, uma entrevista da sacerdotisa do terreiro dizia que o terreiro seria um local de culto, mas também era sua casa. Ou seja, numa mesma situação havia o Direito a Moradia e o Direito a Liberdade de Crença, sendo que caso um fosse reconhecido, não se excluiria o reconhecimento do outro.). Eles não se excluem, eles se somam. 
· Colisão de DF: quando as hipóteses de incidência são coincidentes no todo ou em parte, mas proteger integralmente um direito fará com que se sacrifique integralmente o outro. Ou seja, direitos mutualmente excludentes. (Ex.: direito a saúde x direito de greve). Problema de aplicação dos DF. 
Situações de colisão de DF afiguram-se cada vez mais frequentes na prática jurídica brasileira devido ao alargamento do âmbito e da intensidade de proteção dos direitos fundamentais levado a cabo pela CF de 1988, notadamente em função do caráter analítico do catálogo constitucional de direitos. 
Na vida prática é comum que tenha-se concorrência e colidência na mesma situação. Ex: na situação do terreiro têm-se a soma do Direito a Moradia e o Direito a Liberdade de Crença que colidiam com o direito de propriedade da Prefeitura.
Só se pode resolver a colisão caso se consiga fazer todo o caminho anterior a solução da colisão.
 Ex.: um grupo de viciados em craque se instaura em determinada região e começa a cometer furtos para sustentar seu vício. Eles invadem um local abandonado e querem que seja reconhecido o seu direito a moradia, porém o grupo de vizinhos, os quais são constantemente furtados, não querem que se conceda esse direito. Então para resolver essa situação é necessário identificar quais os direitos existentes no caso: Direito a Moradia, Direito a Segurança Pública e Direito a Saúde. Em seguida torna-se necessário identificar o âmbito de proteção a esses direitos e ver as possíveis restrições constitucionais a esses direitos. Logo após olha-se para o texto constitucional a fim de identificar a existência de reserva legal, caso exista ver se elas são constitucionais ou legais e examinar então se a lei de adequa ao tipo de reserva (conteúdo mínimo que a CF estipula). 
14.2. 	Ponderação:
Todo DF deve ser protegido no máximo possível, é por isso que Alexy chama-os de mandamentos de otimização. Significa que quando um DF é positivado pela CF, ela obriga aquele que aplica a CF a proteger da maior maneira possível. Ou seja, esse direitos são dotados de aplicação prima facie em relação aos direitos inferiores, ou seja caso não haja colisão com outro DF. 
Porém, no caso em questão existe uma colisão de DF e, caso se proteja a prima facie um direito, estaríamos desrespeitando por completo os demais direitos. Ou seja, proteger os vizinhos invocando a segurança pública desprotegeria o direito a moradia dos usuários. 
Para resolver esse problema, Alexy invoca a chamada Lei de Ponderação. Em primeiro lugar entende-se que os direitos de preferência existentes entre os DF não são fixos, ou seja, em cada situação específica pode-se prevalecer um determinado direito. Com isso Alexy rompeu com uma determinada tradição construída pelos Norte-Americanos de sistema de preferência fixo (preferred rights). Para os Americanos alguns DF são sempre mais importantes que outros, por exemplo: o direito à vida sempre prevalecerá sobre os outros, o direito a liberdade de manifestação sempre prevalecerá sobre os demais, exceto sobre o direito a vida. Em segundo lugar Alexy diz que não se pode sacrificar completamente nenhum dos DF a pretexto de proteger outro direito em jogo. Para ele é necessário buscar uma solução de otimização de ambos os DF. A lei da ponderação entra na questão nesse ponto, pois o grau de satisfação do direito subordinado tem que ser congruente à importância do Direito que prevaleceu. Ex: Direito de Moradia, Direito a Saúde e Direito à Segurança Pública. Nesse caso escolher-se-ia a prevalência da concorrência do direito a saúde e a moradia: se há a necessidade de restringir um DF no caso concreto, a intensidade dessa restrição tem que ser congruente com os motivos que levaram a prevalência do outro, mas ainda sim não se pode eliminar por completo o direito restringido.
Existem diversas críticas sobre esse método, porém ele é ainda o mais ensinado e adotado. Para Batista é necessário que se adote esse método como justificativo, ou seja, não se deve achar que tal método solucionará todos os problemas envolvendo os DF, pois ele não é um método de busca de soluções e sim de justificação da escolha na colisão. 
 
Aula: 01/08/16
PARTE ESPECIAL
1. Dignidade da Pessoa Humana
Trata-se em falar daquilo que estrutura todos os direitos fundamentais. Porém essa expressão pode ser equivoca. 
ADPF: 153 (2010): No Brasil a Ditadura Militar se encerrou de uma forma diferente do visto em outros países da América Latina. Enquanto na Argentina a queda do governo foi de forma súbita, incapacitando os governantes de negociar o seus julgamentos, no Brasil, os ditadores tiveram tempo de negociar a Lei de Anistia, evitando o julgamento dos crimes cometidos. Porém, pergunta-se se essa lei é compatível com a CF, uma vez que crimes contra a humanidade não prescrevem. Trata-se de uma lei anterior a CF, por isso a imposição de uma ADPF e não ADI. Na Ditadura Militar fala-se em uso da violência física para manutenção do poder político. Esse processo caiu na nas mãos do ministro Eros Grau, que entendeu o recebimento da Lei pela CF 88, pois o valor coletivo de dignidade humana tem que prevalecer, ou seja, não é a representação que um grupo faz da dignidade tem que prevalecer. Porém, dignidade da pessoa humana legitima o esquecimento dos crimes cometidos na Ditadura Militar? A falha de Eros Grau é que a sociedade muda e a representação da dignidade humana nessa sociedade muda também. Ou seja, aquilo que era digno em 1969 (Lei de Anistia) não era mais digno para a sociedade de 2010. 
1.1. Histórico: 
O que é Dignidade da Pessoa Humana? Como se construiu esse conceito? Trata-se de um conceito da filosofia que, aos poucos, foi entronizado no mundo jurídico. 
	
· Antiguidade: dignitas
No mundo Antigo a desigualdade era absolutamente naturalizada, por isso, embora os romanos tivessem trabalhado com o conceito de dignitas ele não tinha real identidade com aquilo que depoisse chamou de Dignidade da Pessoa Humana. 
Trata-se de um conceito que se assemelha com status, ou seja, ele varia de acordo com a posição social do indivíduo. Por isso, esse termo se relaciona de modo mais terminológico com a Dignidade da Pessoa Humana.
· Cristianismo: 
O conceito de Dignidade de Pessoa Humana se difunde no mundo ocidental por meio do cristianismo. Para essa religião todos os seres humanos são iguais e tem em comum um mesmo pai que os faz a sua imagem e semelhança. Por isso, todos deveriam ser tratados da mesma forma, e a ideia de fraternidade entra no mundo ocidental pelo cristianismo. Porém, ao ser abraçado pelo Império Romano ele é utilizado como mecanismo de dominação e suas ideias, apesar de propagadas, não eram de fato utilizadas.
a) Tomás de Aquino: 
Ápice da filosofia medieval. No pensamento tomista a dignidade humana começou a ser concebida com o reflexo da dignidade que criou os seres humanos. Todos os humanos são igualmente dotados de dignidade, derivados da divindade. 
b) Jacques de Maritain
Dentro do cenário francês na década de 1940, a dignidade da pessoa humana era baseada na cultura do cristianismo. 
Para propagar a ideia de paz e fomentar a educação, por meio da UNESCO, foram promovidos diversos debates para atualizar na declaração dos direitos do homem e do cidadão e promover a sua internacionalização, criando uma declaração de universalização dos direitos humanos em 1948. 
· Positivação
A positivação (passagem da filosofia para o direito) acontece principalmente com o pensamento de Kant (positivado na elaboração da constituição alemã) e das ideias do cristianismo positivados na constituição da Itália 1949.
· Contratualista
No pensamento contratualista a dignidade da pessoa humana, não ainda com essa denominação, é tida como construção humana. Seres igualmente dotados de razão constroem uma sociedade, e por isso, devem ser igualmente merecedores de direito. Desse modo, a dignidade da pessoa humana se dessacraliza e passa a ser objeto do humano. 
a) Kant:
Concebeu dois conceitos que depois foram juntados para construir a ideia de dignidade da pessoa humana. A primeira ideia, presente em toda obra dele, é a ideia de que o ser humano é um fim em si mesmo. Nenhum ser humano é meio para obtenção de qualquer outra coisa, nenhum ser humano pode ser degradado a condição de objeto. Por serem humanos eles merecem proteção específica. O segundo conceito é o de dignidade na Metafísica dos Costumes usado em contraposição com a ideia de preço. Ele diz que enquanto algumas coisas tem uma dignidade outras tem preço. Ou seja, tem preço tudo aquilo que pode ser trocado por outra coisa, inclusive por dinheiro. Mas Kant ainda afirma a existência de entes que não podem ser objetos de troca ou alienação, e por isso, esses seres possuem dignidade. Contudo, Kant não conectou tais ideias. 
Para Kant a dignidade da pessoa humana é algo inato aos seres humanos, pois todos eles são dotados de razão. Para Hegel, contudo, a dignidade da pessoa humana é uma construção, ou seja, o ser humano faz parte de uma coletividade e adquire a dignidade conforme se insere na sociedade. 
1.2. Aspectos: positivo e negativo
A dignidade da pessoa humana inicialmente foi concebida no caráter negativo no que os alemães chamavam de Teoria de Dürig: toda vez que um ser humano se tornar objeto da ação de outro ser humano, esse terá a sua dignidade violada e por isso tal ação deve ser repudiada pelo direito. 
Caso dos arremessos dos anões na França: em um bar se tinha como atração o “boliche dos anões”. Isso era para o anão, talvez um bom emprego, dada a situação do 2º pós-guerra, mas a prefeitura entendeu que esse tipo de ação violava a dignidade humana deles, pois eles tinham sido convertidos em objetos da ação de outros seres humanos, pois o que vale é o olhar da sociedade, mesmo que os anões não se vissem em situação de coisificação. 
Vivemos em um mundo que a dignidade da pessoa humana tem uma função contra hegemônica de ir de encontro com a tentativa de coisificação.
A dignidade da pessoa humana, em seu aspecto positivo, é utilizada como fundamento para a construção de novas normas jurídicas. Ex: o STF criou uma súmula vinculante dizendo que se alguém for algemado sem construir risco aos demais, essa prisão será inválida. Porém tal súmula é questionada em diversos aspectos, pelo aspecto histórico, por exemplo, por conta da prisão de Daniel Dantas e de Paulo Maluf que foram espetacularizadas e porque não se pune o Estado ao soltar alguém nesses termos, em verdade, pune-se a sociedade por deixar alguém perigoso a solta. 
1.3. Há dignidade além dos seres humanos?
Pessoas jurídicas têm uma dignidade? A maioria da doutrina entende que, embora PJ tenham DF, elas não têm dignidade humana, inclusive por conta da maneira que essa dignidade é positivada entre nós. Portanto, embora PJ tenham DF, dignidade da pessoa humana só INDIRETAMENTE é reconhecida as PJ. 
Sarlt defende que o fato de termos a dignidade da pessoa humana, não é impeditivo da existência de dignidade para seres não humanos. Dignidade nesse caso é o impedimento da coisificação desses outros seres. 
O que Eros Graus quis dizer é que não é a percepção de um indivíduo que diz que algo é digno ou indigno. Em verdade, trata-se da concepção de toda a coletividade. Por isso, no caso dos anões não se considerou o pensamento dos próprios e sim da visão da coletividade. 
1.4. Funções (Canotilho/ Vital Moreira)
· Legitimidade do Sistema Político:
O sistema político se torna legítimo quando respeita a dignidade da pessoa humana. Não é a dignidade que deve servir ao Estado, é o Estado que deve servir a dignidade. O Estado não se legitima por si só, ele só se legitima quando usa o seu poder para proteger a dignidade.
· Dimensão Intrínseca
Cada ser humano é merecedor de proteção por conta da sua dignidade inata (Kant).
 A dignidade da pessoa humana, para Paulo Gustavo e Gilmar Ferreira Mendes, deve ser protegida mais veemente quando em custódia do Estado (presídios, hospitais públicos).
· Expressão do Reconhecimento Recíproco
Deve-se reconhecer no outro um alguém também detentor de dignidade.
 
· Dimensão Aberta e Carecedora de Prestação
A dignidade da pessoa humana permite, quando se tem CF com clausulas abertas, a incorporação de novos DF. Isso se dá por meio de Tratados e Convenções Internacionais, com direitos fundamentais implícitos (expressão próxima da dignidade da pessoa humana). 
Aula: 08/08/16
2. Direito à Vida
Trata-se de uma pré-condição para fruição de outros direitos. O direito a vida não envolve a proteção das pessoas jurídicas, muito embora as PJ tenham sua existência protegida, ela não se confunde com aquilo que chamamos de direito à vida. 
2.1. Histórico
Os DF como conhecemos é produto da modernidade, com a junção dos três elementos (indivíduo, estado e normas). Então esse direito aparece nos textos constitucionais no ano de 1776 com a Constituição de um estado da América do Norte, ainda independente, a Declaração do Bom Povo da Virgínia. Essa declaração inaugurou a proteção do direito a vida, mas quando os EUA fez sua constituição ele não declarou expressamente o direito à vida, porém, foram necessárias emendas constitucionais, até mesmo para a Virgínia entrar no acordo, portanto a 5ª Emenda traz a consagração desse direito.
A primeira constituição europeia a tratar do direito a vida é a Constituição Alemã de 1949, e o fez um ano depois da Declaração dos Direitos Humanos de 1948. Pode-se perceber que o direito à vida é positivado expressamente nas constituições a partir do final da segunda guerra.
No Brasil, a primeira constituição que consagra o direito à vida é a de 1946. Paradoxalmente, esse direito foi reafirmado nas constituições do período militar. Daí a CF de 88 herdou a proteção desse direito. 
2.2. Abrangência
José Afonso da Silva diz que o direito à vida abrange, pelo menos 4 coisas distintas:
a) Direito à existência: 
Direito de existir e não ver sua existência eliminada antecipadamente. 
b) Direito à integridade físico-corporal