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Direito Administrativo 1 - 2020 Prof. Gilberto Jr Silva Lima sitedogilberto.com 73 9833 4500 Dica boa 1 Ref.: Livro 2 1. Estado, Governo e Administração Pública Estado (plurissignificados), vamos defini-lo na capacidade da sociedade em organizar-se politicamente em certo e determinado ponto geográfico da terra. Há 03 elementos essenciais que caracterizam a organização política: I - POVO Elemento humano. II - TERRITÓRIO Espaço físico. III - SOBERANIA Reconhecimento e independência na ordem interna e externa (Internacional). 1 <Básico viu filho … vai pesquisar, estudar … abdica um tempo das redes sociais, que tal plantar agora e colher bem e para o resto de sua vida coisas boas e um tanto de $$$$$$ …> 2 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. Estado - ente personalizado (pode assumir direitos e obrigações na ordem interna ou externa. Estado de Direito - dever de elaborar o sistema de normas jurídicas, para si e para as relações sociais intra e extramuros. Objetivo Geral - Paz Mundial (vida pacífica, bem-estar, obediência/respeito às leis etc.) - Uma criação humana. Visto ainda de maneira orgânica, o Estado é composto por 03 poderes ou funções: 3 Legislativo, Executivo e o Judiciário (que desempenho funções típicas e atípicas). Função Executiva, subdivide-se em função administrativa (DIREITO ADMINISTRATIVO) e função política (GOVERNO). Governo, função política ou de governo. É a administração superior dos interesses do Estado, intra e extramuros, altíssimo grau de discricionariedade nas decisões. Direito Administrativo, é o estudo da função administrativa e seus desdobramentos, "consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalente de direito público, por meio de atos e comportamen- tos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio do Tribunal de Contas), atos estes revisíveis pelo Judiciário" (FIGUEIREDO, 2008, p. 34). 3 Concepção de Montesquieu (Século XVIII). Harmonia e Cooperação entre os poderes que estruturam o Estado. Direito Administrativo 1 - 2020 Prof. Gilberto Jr Silva Lima sitedogilberto.com 73 9833 4500 É a atuação do ADMINISTRADOR PÚBLICO na execução das normas jurídicas, visando ao interesse comum. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, pode ser compreendida em dois sentidos conforme CARVALHO FILHO (2008, pp. 9-10) como: a) Sentido OBJETIVO: a administração pública - grafada com letras minúsculas - representa o próprio exercício da função administrativa pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos. É a própria dinâmica estatal na gesrão dos interesses públicos. b) Sentido SUBJETIVO: considera-se, aqui, o sujeito da função administrativa. Nesta concepção, a Administração Pública - grafada com letras maiúsculas - representa o conjunto de órgãos, agentes e pessoas jurídicas incumbidos do exercício da função administrativa. Obs.: Administração Pública não é sinônimo de Poder Executivo. É empregada de maneira ampla e atinge a todos os Poderes (tripartição) desde que estejam exercendo função administrativa. 2. Regime Jurídico-Administrativo ● Altamente Importante* São os princípios e as regras jurídicas que direcionam a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa. Há 02 pilares que sustentam as prerrogativas, privilégios e limites na atuação administrativa (pública): I - Supremacia do Interesse Público sobre o privado; II - Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. 2.1. Conceito de Direito Administrativo Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2010, p 47), o Direito Admi- nistrativo é ''o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que 4 exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública''. 2.2. Fontes do Direito Administrativo ● Lei (em sentido amplo); ● Doutrina ● Jurisprudência ● Costumes 5 2.3. Princípios do Direito Administrativo 4 Contencioso: em simples palavras é quando há disputa, conflito e interesses. 5 Não admitidos os contra legem. Direito Administrativo 1 - 2020 Prof. Gilberto Jr Silva Lima sitedogilberto.com 73 9833 4500 Os princípios administrativos mais conhecidos são os seguintes expressos na Constituição: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; outros expressos ou implícitos na Constituição ou na lei (p. ex: Lei 9.784/1999): supremacia do interesse público, indisponibilidade do interesse público, continuidade do serviço público, razoabilidade, motivação, segurança jurídica, isonomia, contraditório e ampla defesa, autotutela, finalidade, especialidade, hierarquia, controle ou tutela, controle jurisdicional etc. 6 Dos Princípios Constitucionais Expressos. "LIMPE" - Art. 37, caput da CF/88. L egalidade I mpessoalidade M oralidade P ublicidade E ficiência 2.3.1. Legalidade O administrador está adstrito ao 7 ordenamento jurídico, somente podendo atuar nos limites destes. (Legalidade positiva). A atuação administrativa sempre depende de lei. Nesse sentido, até nas situações de discricionariedade deverá o administrador respeitar os ditames legais. 6 O princípio da universalidade , de fato, não é mencionado na lei, na doutrina ou na jurisprudência como princípio da Administração Pública. 7 O particular possui uma legalidade negativa, podendo fazer aquilo que a lei não veda. Princípio da legalidade é diferente do princípio da reserva legal. (Atente para RESERVA, ou seja, regulamentação de uma determinada matéria se dará por meio de lei, a pedido expresso na lei). O princípio da legalidade comporta exceções: I - Estado de defesa e estado de sítio (arts. 136 e 135 da CF/88); II - Decretos ou regulamentos autônomos (art. 84, VI, CF/88). 2.3.2. Impessoalidade O princípio da impessoalidade impõe respeito à igualdade, à neutralidade do agente e à finalidade. Quanto a esta, a ideia é que a lei seja aplicada com o objetivo de atender à sua finalidade da lei, sem subjetivismos, sem pessoalidades. De fato, essa é uma das facetas do princípio da impessoalidade. A Cons- tituição Federal, ao impor o princípio da impessoalidade (art. 37, caput), impõe três condutas: a) respeito à igualdade entre as pessoas (ou seja, a administração não pode nem favorecer, nem perseguir pessoas); b) proibição da autopromoção dosagentes públicos e imputação dos atos por eles praticados diretamente ao órgão ou entidade (disso resulta, por exemplo, que os agentes públicos não podem fazer autopromoção usando dinheiro e recursos públicos); c) respeito à finalidade dos atos administrativos (ou seja, o agente público deve ser impessoal ao praticar os atos administrativos, buscando a finalidade prevista na lei, e não a finalidade que o agente entende que é a melhor a ser alcançada). Direito Administrativo 1 - 2020 Prof. Gilberto Jr Silva Lima sitedogilberto.com 73 9833 4500 Há ainda para o princípio da impessoalidade o importante estudo da Teoria do Órgão ou Imputação Volitiva: foi elaborada na Alemanha, por Otto Gierke, e hoje é universalmente aceita pela doutrina e pela jurisprudência. De acordo com essa tese, o Estado (pessoa jurídica) manifesta suas vontades por meio dos órgãos que integram a sua estrutura administrativa. Com efeito, quando os agentes que atuam nesses órgãos manifestam a sua vontade é como se o próprio Estado se manifestasse. Em outras palavras, como o órgão é apenas parte do corpo do ente político ou da entidade administrativa, todas as manifestações de vontade dos órgãos são consideradas como manifestações de vontade da própria pessoa jurídica da qual fazem parte. Por fim, outro exemplo desta acepção do princípio da impessoalidade é. a Lei 6.454/77, que proíbe que se atribua a bem público nome de pessoa viva. 2.3.3. Moralidade Dever de agir com honestidade, probidade, observando os princípios éticos, a lealdade e a boa-fé. Ganhou previsão expressa apenas na CF/88. Art. 5, LXXIII, da CF/1988, admite ação popular quando haja simples lesão à moralidade administrativa; O tratamento isonômico por parte de administradores públicos, a que fazem jus os indivíduos, decorre basicamente dos princípios da impessoalidade e da moralidade. 2.3.4. Publicidade Trazer transparência à atuação administrativa. Em algumas situações poderá ser mitigada: a) art. 5°, X da CF/88; b} art.5°, XXXlll da CF/88; c) art. 5°, LX da CF/88. 2.3.5. EC 19/1998 - Princípio da Eficiência O princípio da eficiência exige que o administrador aja de modo rápido e preciso, produzindo resultados que satisfaçam as necessidades dos administrados. Eficácia, Eficiência e efetividade. A “otimização de recursos” e a preocupação em alcançar o “objetivo pretendido” revela que o agente público atuou buscando atender ao princípio da eficiência, a fim de garantir a efetividade da atuação da Administração, que deverá ser eficaz, atingindo os seus resultados. 2.3.6. Outros Princípios do Direito Administrativo 8 2.3.6.1. Princípio da Supremacia do Interesse Público O interesse público deve sobressair-se ao interesse privado, o que confere uma posição de superioridade da Administração no que se refere ao 8 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. Direito Administrativo 1 - 2020 Prof. Gilberto Jr Silva Lima sitedogilberto.com 73 9833 4500 regramento jurídico conferido à sua atuação. Em razão deste princípio a Administração Pública recebe do ordenamento jurídico prerrogativas e privilégios para sua atuação que não são estendidos aos particulares. Ex: desapropriação por utilidade pública. Todavia, este princípio enfrenta pelo menos dois limites, que impedem a atuação arbitrária do administrador: a) direitos e garantias fundamentais; b) princípio da legalidade. O que é INTERESSE PÚBLICO? 9 Divide-se em: Interesse Público primário É o interesse coletivo ampla e abstratamente considerado, que deve ser buscado no exercício da função administrativa. Interesse Público secundário É a vontade do Estado considerado enquanto pessoa jurídica - Não necessariamente coincidente com o interesse da coletividade - em busca de suas próprias conveniências. O ideal é que haja uma compatibilidade entre os dois interesses, primário e secundário, porém quando existir divergência/conflito entre eles deve haver prevalência do interesse primário. 9 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. 2.3.6.2. Princípio da indisponibilidade do interesse Público Preceitua que uma vez caracterizado o interesse público não pode mais a Administração dispor-se dele. Assim, a autoridade administrativa deverá tomar imediatamente as providências cabíVeis quando relevantes ao atendimento do interesse público. Atente que os bens públicos, ainda que imóveis, são alienáveis (exceção), desde que observadas certas condições legais. (motivação, desafetação, autorização legislativa, avaliação e licitação). 2..3.6.3. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade Estão previstos expressamente no art. 2° da Lei 9.784/99 (PAD). O princípio da razoabilidade visa a impedir que administradores públicos se conduzam com abuso de poder, sobretudo nas atividades discricionárias. Atuar com razoabilidade é agir de forma equilibrada e coerente, seguindo critérios do homem médio, em limites aceitos sob o ponto de vista racional. É também chamado de princípio da proibição dos excessos. É ainda em decorrencia da razoabilidade que saberemos que tipo de requisito é pertinente para o provimento de dado cargo. De qualquer forma, somente a lei (atendendo ao princípio da razoabilidade, como dito) é que poderá trazer esse tipo de requisito (art. 37, I, da CF). Exemplos de requisitos que podem ser exigidos são os seguintes: a) nível superior, quando for Direito Administrativo 1 - 2020 Prof. Gilberto Jr Silva Lima sitedogilberto.com 73 9833 4500 necessário; b) altura mínima, quando for necessário; c) idade mínima, quando for necessário, como na magistratura; d) sexo feminino ou masculino, por exemplo, quanto a agente penitenciário de prisão masculina ou feminina, entre outros. O princípio da proporcionalidade possui os seguintes elementos essenciais: a) adequação: o meio utilizado deve ser compatível com o fim buscado; b) exigibilidade: a conduta deve ser necessária, sendo o único meio menos gravoso para alcançar o fim público; c) proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens têm de superar as desvantagens. Ressalta-se que as decisões tomadas com ofensa a estes princípios não são apenas inconvenientes, são ilegais e ilegítimas, posto que ferem a finalidade da lei e, como consequência, o princípio da legalidade. 2.3.6.4. Princípio da autotutela Estabelece que a Administração pode rever os seus próprios atos, seja para anulá-los (se ilegais) ourevogá-los (se inconvenientes ou inoportunos). Neste mesmo sentido, o art. 53, da Lei no 9.784/99 dispõe que "A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de ilegalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos". 2.3.6.5. Princípio da especialidade Segundo o art. 37, XIX da Constituição Federal, para que a Administração Pública possa criar entidades, é necessário que exista uma lei que autorize a criação e defina, detalhadamente, as finalidades da nova pessoa jurídica. Assim, ao criar um órgão ou uma entidade, o legislador deve restringir-se aos objetivos definidos pela lei criadora ou autorizadora, ou seja, as pessoas jurídicas e os órgãos públicos estão diretamente vinculados às finalidades para as quais foram criados. O princípio surge com base na ideia de descentralização administrativa e foi pensado, inicialmente, para as autarquias. Entretanto, é aplicado a todas as pessoas jurídicas e órgãos, cuja criação dependa de lei. 2.3.6.6. Princípio da segurança jurídica Tem a finalidade de: evitar alterações supervenientes que causem instabilidade social e minorar os efeitos traumáticos de novas disposições, protegendo sempre a estabilidade jurídica. De acordo com o art. 2°, inciso XIII, da Lei 9.784/99, a Administração deve buscar a interpretação da norma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa da nova interpretação. 2.3.6.7. Princípio da motivação Este princípio estabelece que a Administração Pública deve justificar os seus atos, apontando os fundamentos de fato e de direito, bem como a correlação lógica entre os eventos e as providências tomadas. A finalidade é avaliar se o administrador agiu de forma compatível com lei que lhe serviu de fundamento. É também uma garantia para a ampla defesa e para o controle da legalidade dos atos praticados. Direito Administrativo 1 - 2020 Prof. Gilberto Jr Silva Lima sitedogilberto.com 73 9833 4500 O órgão decisor pode acolher motivos indicados por outro órgão (motivação aliunde); 2.3.7. Princípios administrativos que serviram de base para instituição da Súmula Vinculante n. 13. STF vinha decidindo que a nomeação de parentes viola os princípios da MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E EFICIÊNCIA, daí surgiu a S.V. n. 13. S.V. n. 13: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ·ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal''. Súmulas Importantes Súmula 473 STF; S.V. n. 13. Questões da OAB Princípios Administrativos 1. (oab/exame unificado – 2007.3) O diretor-geral de determinado órgão público federal exarou despacho concessivo de aposentadoria a um servidor em cuja contagem do tempo de serviço fora utilizada certidão de tempo de contri- buição do INss, falsi cada pelo próprio bene ciário. Descoberta a fraude alguns meses mais tarde, a referida autoridade tornou sem efeito o ato de aposentadoria. Na situação hipotética considerada, o princípio admi- nistrativo aplicável ao ato que tornou sem efeito o ato de aposentadoria praticado é o da (a) Autotutela. (b) Indisponibilidade dos bens públicos. (C) segurança jurídica. (D) Razoabilidade das decisões administrativas. 2. (oab/exame uni cado – 2007.3) Assinale a opção correta acerca dos princípios da administração pública. (a) O princípio da eficiência não constava expressamente do texto original da CF, tendo sido inserido posteriormente, por meio de emenda constitucional. (b) O princípio da motivação determina que os motivos do ato praticado devam ser determinados pelo mesmo órgão que tenha tomado a decisão. (C) Embora seja consagrado pela jurisprudência e pela doutrina, o princípio da impessoalidade não foi consagrado expressamente na CF. (D) Em virtude do princípio da legalidade, a administração pública somente pode impor obrigações em virtude de lei; direitos, por sua vez, podem ser concedidos por atos administrativos. 3. (oab/exame uni cado – 2006.3) Considerando os princípios da administração pública, assinale a opção correta. Direito Administrativo 1 - 2020 Prof. Gilberto Jr Silva Lima sitedogilberto.com 73 9833 4500 (a) O ato imoral não pode ser anulado por meio de ação popular, já que esta pressupõe lesividade econômica, não se estendendo ao dano moral. (b) Com base no princípio da segurança jurídica, o ordenamento jurídico em vigor veda, no âmbito da União, a aplicação retroativa de nova interpretação jurídica dada pela administração ao mesmo dispositivo legal. (C) Com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, é lícito ao Estado desapropriar qualquer bem particular, sem que haja prévia e justa indenização. (D) O princípio da razoável duração do processo, inserido na Constituição por emenda, não se estende, pelo menos expressamente, aos processos administrativos. 4. (FGV – 2008) A Constituição da República Federativa do Brasil, ao dispor sobre a Administração Pública, estabeleceu o respeito a determinados princípios. Assinale a alternativa que apresenta todos os princípios mencionados no art. 37 da Constituição. (a) legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. (b) Moralidade, disponibilidade da ação penal pública e legalidade. (C) Impessoalidade, eficiência, legalidade, publicidade e moralidade. (D) liberdade, igualdade e fraternidade. (e) legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, alternatividade e irretroatividade. 5. (FGV – 2008) Observe o caso a seguir que exempli ca a atuação de um gestor público na solução de um problema. O gestor público realizou determinado procedimento na busca da solução de uma necessidade da população moradora em uma área carente. Ao realizá-lo, buscou otimizar os recursos, evitando perdas e desperdícios, mas sem prejuízo do alcance do objetivo pretendido. Sua iniciativa atendeu ao público-alvo, resolvendo o problema de modo satisfatório. sob a ótica da Administração, a atuação desse gestor está baseada nos conceitos de: (a) legalidade, legitimidade e economicidade. (b) moralidade,eficiência e prudência. (C) oportunidade, utilidade e interesse público. (D) eficácia, eficiência e efetividade. (e) legalidade, moralidade e interesse público. 6. (FGV – 2008) Analise o fragmento a seguir: “O princípio da legalidade denota essa relação: só é legitima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei.” Com base nos modelos de administração, é correto a rmar que o fragmento acima apresenta uma característica intrínseca do modelo: (a) administrativista. (b) gerencial. (C) burocrático. (D) comportamental. (e) estruturalista. 7. (FGV – 2008) Não é princípio da Administração Pública: (a) hierarquia. (b) especialidade. (C) motivação. (D) autotutela. (e) universalidade. Direito Administrativo 1 - 2020 Prof. Gilberto Jr Silva Lima sitedogilberto.com 73 9833 4500 8. (FGV – 2008) A assertiva “que os atos e provimentos admi- nistrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário” encontra respaldo, essencialmente: (a) no princípio da eficiência. (b) no princípio da moralidade. (C) no princípio da impessoalidade. (D) no princípio da unidade da Administração Pública. (e) no princípio da razoabilidade. 9. (FGV – 2008) Assinale afirmativa incorreta. (a) O princípio da supremacia do interesse público prevalece, como regra, sobre direitos individuais, e isso porque leva em consideração os interesses da coletividade; (b) O tratamento isonômico por parte de administrado- res públicos, a que fazem jus os indivíduos, decorre basicamente dos princípios da impessoalidade e da moralidade. (C) O princípio da razoabilidade visa a impedir que administradores públicos se conduzam com abuso de poder, sobretudo nas atividades discricionárias. (D) Constitui fundamento do princípio da e ciência o sentimento de probidade que deve nortear a conduta dos administradores públicos. (e) Malgrado o princípio da indisponibilidade da coisa pública, bens públicos, ainda que imóveis, são alie- náveis, desde que observadas certas condições legais. 10. (FGV – 2007) O art. 39, § 3, da Constituição da República autoriza a lei a estabelecer requisitos diferenciados de admissão a cargo público, quando a natureza do cargo o exigir. A pertinência desses requisitos, em relação a determinado cargo a ser provido, é aferida mediante a aplicação do princípio da: (a) razoabilidade. (b) publicidade. (C) igualdade. (D) eficiência. 11. (FGV – 2006) Indique o princípio imediatamente relacionado ao ato administrativo praticado visando à finalidade legal. (a) Eficiência. (b) Impessoalidade. (C) legalidade estrita. (D) Moralidade. (e) Publicidade. 12. (FGV – 2005) Com relação aos princípios constitucionais da Administração Pública, é correto afirmar que: (a) o princípio da legalidade comporta exceção, no caso de ato discricionário. (b) são aplicáveis aos três níveis de governo da Federação. (C) o desvio de finalidade implica ofensa ao princípio da publicidade. (D) são aplicáveis apenas ao Poder Executivo da União. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima Ref.: Livro 1 Sem fins lucrativos Poderes da Administração Pública "A doutrina costuma afirmar que certas prerrogativas postas à Administração encerram verdadeiros poderes, que são irrenunciáveis e devem ser exercidos sempre que o interesse público clamar. Por tal razão são chamados poder-dever" (extraído de questão do exame unificado set./10) . Os poderes administrativos possuem certas características, a saber: ● Instrumentalidade ● Poder-dever ● Irrenunciabilidade ● Exercício nos limites da lei ● Responsabilização do administrador a) Instrumentalidade: São instrumentos colocados à disposição da Administração para que esta atinja seus fins institucionais, na busca e alcance no interesse público. b) Poder-dever: Não tem o administrador a faculdade de exercer ou não os poderes colocados a sua disposição, devendo sempre deles se utilizar. c) Irrenunciabilidade: O administrador não pode renunciar suas prerrogativas face ao 1 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. princípio da indisponibilielade do interesse público. d) Exercício nos limites da lei: decorrência do princípio da legalielade. e) Responsabilização do administrador: todos os aros praticados com abuso de poder e em desrespeito a lei são ilegais, gerando a responsabilização do administraelor tanto em sua atuação comissiva ou omissiva. Os poderes administrativos recebem classificações, a saber, entre outras: ● Quanto à margem de liberdade ○ vinculado ○ discricionário ● Quanto às espécies ○ hierárquico ○ disciplinar ○ regulamentar ou normativo ○ de polícia 1. Poder Vinculado 2 Hely Lopes Meirelles "poder vinculado - é 3 aquele que o Direito Positivo - a lei - confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formali zação"; A lei tipifica objetiva e claramente a situação em que o agente deve agir e o comportamento a ser tomado. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a agir de acordo com o previamente definido em lei. 2 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. 3 (Direito Administrativo Brasileiro, 26. ed., São Paulo; Malheiros, p. 109 a 123) Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima Nestes atos todos os elementos ou requisitos do ato administrativo praticado são vinculados, o que permite que o ato seja objeto de controle de legalidade por parte do Judiciário. 2. Poder Discricionário 4 Hely Lopes Meirelles poder discricionário 5 - é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e con teúdo"; Permite uma margem de liberdade ao administrador, que exercerá um juízo de valor segundo critérios de conveniência e oportunidade (mérito administrativo), dentro dos limites definidos pela lei, avaliando a situação e escolhendo o melhor comportamento a ser tomado dentre os que são legalmente possíveis e que melhor atenda ao interesse público buscado. O poder discricionário manifesta-se principalmente nas seguintes situações: a) quando estiver diante de conceitos valorativos estabelecidos pela lei, que dependem de concretização pelas escolhas do agente, considerados o momento histórico esocial (extraído de questão do exame unificado de set/10); b) diante de conceitos legais e jurídicos técnico-científicos, sendo, neste caso, limitado às escolhas técnicas possíveis. 4 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. 5 (Direito Administrativo Brasileiro, 26. ed., São Paulo; Malheiros, p. 109 a 123) Questão: O que significa intangibilidade do mérito administrativo ? O princípio da intangibilidade ou insindicabilidade do mérito administrativo signif1ca que o juízo de conveniência e oportunidade feito pelo agente quando da prática de um ato discricionário não pode ser alterado pelo Poder Judiciário , salvo se padecer de vício de legalidade. Não pode, assim, o juiz ao administrador na prática de um ato discricionário para decidir qual seria a conduta mais adequada a ser tomada, sob pena de violação ao princípio da separação entre os Poderes. 3. Poder Hierárquico 6 Hely Lopes Meirelles "poder hierárquico - 7 é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”; Conceito: prerrogativa que tem o Estado de organizar sua estrutura, escalonando e definindo funções de seus órgãos, bem corno fiscalizar, ordenar e rever a atuação de seus agentes, através do estabelecimento de relações de hierarquia e subordinação entre aqueles que integram o seu quadro de pessoal. Podemos afirmar, assim, que "o poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa, e revela as possibilidades de controlar atividades, 6 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. 7 (Direito Administrativo Brasileiro, 26. ed., São Paulo; Malheiros, p. 109 a 123) Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima delegar competência, avocar competências delegáveis e invalidar atos, dentre outros" (extraído do exame unificado set/10). 3.1 Características ● Edição de atos normativos internos ● Dar ordens ● Fiscalização e controle ● Delegação e avocação 3.1.1 Edição de atos normativos internos O superior hierárquico pode editar atos normativos dirigidos aos agentes subordinados, cujo principal objetivo é organização da atuação administrativa. São as resoluções, portarias, ordens de serviço etc. 3.1.2. Dar ordens (poder de comando) Em decorrência do poder hierárquico atribui-se ao superior hierárquico a prerrogativa de dar ordens diretas, verbais ou escritas, aos seus subordinados com o objetivo de garantir o adequado funcionamento dos serviços. No outro lado, os subordinados devem acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos, salvo se manifestamente ilegais. No XXIV Exame de Ordem (nov/2017), a banca examinadora propôs o seguinte problema: "João foi aprovado em concurso público promovido pelo Estado Alfa para o cargo de analista de políticas públicas, tendo tomado posse no cargo, na classe inicial da respectiva carreira. Ocorre que João é uma pessoa proativa e teve, como gestor, excelentes experiências na iniciativa privada. Em razão disso, ele decidiu que não deveria cumprir os comandos determinados por agentes superiores na estrutura administrativa, porque ele as considerava contrárias ao princípio da eficiência, apesar de serem ordens legais". Dentre as alternativas a apontada como correta afirmava que ''João tem dever de obediênçia às ordens legais de seus superiores, em razão da relação de subordinação decorrente do poder hierárquico ". 3.1.3. Fiscalização e controle Também denominado como fiscalização hierárquica, é a prerrogativa conferida ao superior hierárquico de fiscalizar e revisar os atos praticados por seus subordinados, o que pode resultar na anulação, revogação ou convalidaçáo de tais atos. 3.1.4. Delegação e avocação Em regra, a competência é indelegável. Porém, em determinadas situações o legislador admite a delegação ou avocação de competências. Conceitua-se delegação como o ato discricionário, revogável a qualquer tempo, mediante o qual um agente ou órgão confere o exercício temporário de parte de suas atribuições a outro agente ou órgão, ainda que não sejam hierarquicamente subordinados, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial (art. 12 da Lei 9.784/99). A autoridade delegante continua competente cumulativamente com o delegado para a prática do ato. Tratando-se a delegação de ato discricionário, poderá ser revogada a qualquer tempo por quem delegou a competência (art. 14, § 2°). A publicação do ato de delegação, bem como sua revogação, é obrigatória (art. 14, da Lei Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima 9.784/99), devendo o ato de delegação especificar as. matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. Não podem ser objeto de delegação (Art. 13, da Lei. 9784/99) : a) a edição de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativos; c) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Já avocação é o ato discricionário mediante o qual o superior hierárquico traz para si, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, o exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado seu (art. 15 da Lei 9.784/99). 4. Poder Disciplinar 8 Hely Lopes Meirelles "poder disciplinar - é 9 a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração” É o poder conferido ao agente público de aplicar sanções aos demais agentes diante da prática de uma infração funcional, bem como às pessoas que mantêm vínculo contratual com a Administração e cometem alguma falta durante a execução do contrato. Estas in- 8 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. 9 (Direito Administrativo Brasileiro, 26. ed., São Paulo; Malheiros, p. 109 a 123) frações deverão ser apuradas por meio de regular processo administrativo com observância do contraditório e ampla defesa e devem possuir previsãona legislação. O exercício do poder disciplinar é obrigatório, o que significa dizer que a infração cometida deve ser apurada. Entretanto, nem sempre ocorrerá a aplicação de uma sanção, que é, uma prerrogativa da Administração. 5. Poder Regulamentar 10 Hely Lopes Meirelles "poder regulamentar 11 é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei" Conceito: refere-se à prerrogativa que tem o Chefe do Executivo de expedir regulamentos que irão complementar o teor das leis, preparando-se sua execução (art. 84, IV da CF/88). O art. 84, IV da CF menciona que a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis, Regulamento representa o conteúdo do ato, já o decreto é a forma pela qual o ato se exterioriza. É importante salientar, todavia, que "no exercício do poder regulamentar, a Administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, 10 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. 11 (Direito Administrativo Brasileiro, 26. ed., São Paulo; Malheiros, p. 109 a 123) Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida" (exame unificado set/08). É legítima, porém, a fixação de obrigações secundárias (ou derivadas), adequadas às obrigações legais principais. Vale ressaltar que compete exclusivamente ao Congresso Nacional a sustaçáo dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V da CF), sem prejuízo do controle de legalidade a cargo do Poder Judiciário. 5.1 Tipos de regulamento a) Regulamento autônomo ou independente: seu fundamento de validade deriva diretamente na Constituição Federal, exercendo papel finalístico de lei, podendo, inclusive, ser objeto de controle de constitucionalidade. Não há consenso na doutrina sobre a existência dos chamados regulamentos ou decretos autônomos no Direito Brasileiro. Os que admitem sua existência, indicam como espécies as hipóteses trazidas pelo art. 84, VI, da CF: a) organização e funcionamento da administração pública, desde que não cause aumento de despesas nem crie ou extinga órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. b) Regulamento executivo: são atos normativos, de caráter geral e abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo e que visam fixar parâmetros para a fiel execução de leis. Ex: Decreto 3.048/99, que regulamenta as Leis 8.212/91 e 8.213/91. 6. Poder de Polícia (Haverá outra 12 apostila mais robusta sobre o tema) Hely Lopes Meirelles "poder de polícia é a 13 faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado". Conceito: o Código Tributário Nacional, em seu art. 78, conceitua poder de polícia como sendo "(...) a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". Em resumo, "O poder de polícia, conferindo a possibilidade de o Estado limitar o exercício da liberdade ou das faculdades de proprietário , em prol do interesse público, deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa" (afirmativa adaptada de questão do exame unificado ser/10). A previsão de cobrança de taxas em razão do exercício do poder de polícia está no art. 145, II da CF/88. 12 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. 13 (Direito Administrativo Brasileiro, 26. ed., São Paulo; Malheiros, p. 109 a 123) Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima 6.1 Atributos do poder de polícia ● Discricionariedade ● Autoexecutoriedade ● Coercibilidade 6.1.1 Discricionariedade A Administração avaliará a conveniência e oportunidade de sua atuação e em que medida o fará, principalmente no que se refere na definição das sanções que poderão ser aplicadas. Todavia, em algumas situações o poder de polícia é vinculado, uma vez que a própria norma explicita todos os requisitos exigidos do interessado, como ocorre, por exemplo, para a concessão das licenças em geral. 6.1.2 Autoexecutoriedade O exercício do poder de polícia não depende de autorização do Poder Judiciário, podendo a Administração executar diretamente as medidas e sanções decorrentes da polícia administrativa. É bastante comum verificar este atributo nas interdições realizadas em estabelecimentos que não cumprem normas de saúde e higiene públicas. Ou seja, o Estado pode "(...) em situações extremas, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, atuar de forma autoexecutória" (extraído de questão do XXIV Exame de Ordem). Mas a autoexecutoriedade do poder de polícia não impede o controle posterior da atuação administrativa pelo Poder Judiciário. O ato praticado pelo fiscal está dentro da visão tradicional do exercício da polícia administrativa pelo Estado, que pode, em situações extremas, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade) atuar de forma autoexecutória. As multas aplicadas em razão do poder de polícia são uma exceção ao atributo da autoexecutoriedade. A Administração, neste caso, deve-se valer de meios judiciais - execução MULTA fiscal - ou extrajudiciais - como envio de avisos de cobrança, protesto da certidão de dívida ativa etc. - para satisfazer o seu crédito. 6.1.3 Coercibilidade A medida adotada pela Administração no exercício do poder de polícia é imposta de forma coercitiva ao administrado que desrespeita os limites impostos ao exercício de seu direito de liberdade e propriedade. Um bom exemplo do atributo da coer- cibilidade do poder de políciapode ser extraído de questão do X Exame Unificado: "Oscar é titular da propriedade de um terreno adjacente a uma creche particular. Aproveitando a expansão econômica da localidade, decidiu construir em seu terreno um grande galpão. Oscar iniciou as obras, sem solicitar à prefeitura do município "X" a necessária licença para construir, usando material de baixa qualidade. Ainda durante a construção, a diretora da creche notou que a estrutura não apresentava solidez e corria o risco de desabar sobre as crianças. Ao tomar conhecimento do fato, a prefeitura do município "X" inspecionou o imóvel e constatou a gravidade da situação. Após a devida notificação de Oscar, a estrutura foi demolida". Nesta situação concreta, não deixa de estar presente também o Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima atributo da autoexecutoriedade, haja vista que a demolição foi executada independentemente de autorização judicial. Questão: O exercício do poder de polícia pode ser delegado a entidade privada? Não. O entendimento vigente no STF é no sentido de que o poder de polícia, típica atividade de Estado, não pode ser delegado a entidade privada (ADI 1717). Esse entendimento tem sido mitigado na hipótese de a entidade de direito privado integrar a Administração Pública Indireta. Tanto é que o tema voltou à Suprema Corte e teve repercussão geral reconhecida, versando a controvérsia do caso concreto sobre a possibilidade de aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista (ARE 662186). Todavia, é importante salientar que se tem admitido a delegação a particulares da prática de certos atos materiais ou instrumentais ao exercício poder de polícia. Este tema, inclusive, foi cobrado no XVI Exame de Ordem (2015.1), com a proposição do seguinte caso: "Determinado município resolve aumentar a eficiência na aplicação das multas de trânsito. Após procedimento licitatório, contrata a sociedade empresária Cobra Tudo para instalar câmeras do tipo 'radar' que fotografam infrações de trânsito, bem como disponibilizar agentes de trânsito para orientar os cidadãos e aplicar multas. A mesma sociedade empresária ainda ficará encarregada de criar um Conselho de Apreciação das multas, com o objetivo de analisar todas as infrações e julgar os recursos administrativos". Nesta situação, nada impede a contratação dos equipamentos eletrônicos de fiscalização (mero ato material ou instrumental ao poder de polícia), mas o poder decisório não pode ser transferido à empresa, pois é típica atividade de polícia, indelegável, a decisão de aplicação ou não da penalidade. 6.2 Diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária ● Polícia Administrativa ○ Incide sobre bens, direitos e atividades, condicionando seu uso ou exercido ○ Caráter predominantemente preventivo. Mas pode ser repressivo e fiscalizador ○ Exercida pelas autoridades administrativas e pelas corporações policiais ○ Visa prevenir ou reprimir ilícitos administrativos ○ Regida por normas de Direito Administrativo ● Polícia Judiciária ○ Incide sobre pessoas, de forma ostensiva ou investigativa, e busca evitar ou reprimir a prática de infrações penais ○ Caráter predominantemente repressivo ○ Exercida pela polícia civil, militar e federal ○ Vlsa prevenir ou reprimir ilícitos penais ○ Regida por normas do Direito Penal e Processual Penal 6.3 Prescrição As sanções aplicadas em razão do poder de polícia estão sujeitas a prazo prescricional, em atenção ao princípio da segurança jurídica. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima Dispõe o art. 1.0 da Lei 9.873/99 que "prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". É importante salientar que se a infração também se configurar crime, o prazo prescricional é o mesmo da lei penal. Além disso, esse prazo prescricional pode ser interrompido e suspenso segundo hipóteses trazidas pela própria lei. Dentro deste prazo de 5 anos deverá ser instaurado regular procedimento administrativo, permitindo-se que o autuado se defenda - valendo-se de todos os recursos disponíveis -, sendo, ao fim e se rechaçada a defesa, confirmada a autuação e, se aplicada multa ao infrator, haverá a constituição definitiva do crédito não tributário. Havendo constituição definitiva de crédito não tributário, a Administração terá outros 5 anos para ajuizar a ação de execução (art. 1-A, da Lei 9.783/99), caso o autuado não pague voluntariamente o valor da multa. O rito seguido será o estabelecido pela Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80). Toda esta explicação se faz necessária para que se possa compreender a seguinte situação proposta em questão no XXII Exame de Ordem: "A Agência Nacional do Petróleo · ANP, no exercício do poder de policia, promoveu diligência, no dia 05/01/2010, junto à sociedade Petrolineous S/A, que culminou na autuação desta por fatos ocorridos naquela mesma data. Encerrado o processo administrativo, foi aplicada multa nos limites estabelecidos na lei de regência. O respectivo crédito não tributário resultou definitivamente constituído em 19/01/2011, e, em 15/10/2015, foi ajuizada a pertinente execução fiscal". Nesta situação, "Não se operou a prescrição para a execução do crédito, considerando o lapso de cinco anos entre a data de sua constituição definitiva e a do ajuizamento da ação. O examinador buscou verificar se o candidato estava atento à diferenciação entre prescrição da ação punitiva (art. 1.) , ou seja, para aplicar a sanção, com a prescrição da ação de execução (art. 1.-A), que é o prazo para a cobrança do crédito definitivamente constituído. 7. Do Abuso de Poder 14 O abuso de poder ocorre quando o agente, no exercício de suas atribuições legais, atua com desrespeito a normas de competência (excesso de poder) ou em de forma contrária a sua finalidade institucional (desvio de poder). a) Excesso de poder: deriva da atuação fora dos limites de competência conferida ao agente público, invadindo competência alheia ou desrespeitando o imposto por lei ou regulamento. Ex: o conselho diretor de uma autarquia federalbaixou resolução disciplinando que todas as compras de material permanente acima de cinquenta mil reais só poderiam ser feitas pela própria sede. Ainda assim, um dos superintendentes estaduais abriu licitação para compra de microcomputadores no valor de trezentos mil reais. A licitação 14 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima acabou sendo feita sem incidentes, e o citado superintendente homologou o resultado e adjudicou o objeto da licitação à empresa vencedora (extraído de questão do exame unificado jan/08). O superintendente estadual atuou neste caso com excesso de poder. b) Desvio de poder ou desvio de finalidade: no desvio de poder o agente atua dentro do seu limite de competência, mas o faz sem observar a finalidade, o objetivo disciplinado em lei para a realização do ato. Um bom exemplo de desvio de finalidade foi trazido em questão do XIX Exame de Ordem (abr./16): "Fulano, servidor público federal lotado em órgão da administração pública federal no Estado de São Paulo, contesta ordens do seu chefe imediato, alegando que são proibidas pela legislação. A chefia, indignada com o que entende ser um ato de insubordinação, remove Fulano, contra a sua vontade, para órgão da administração pública federal no Distrito Federal, para exercer as mesmas funções, sendo certo que havia insuficiência de servidores em São-Paulo, mas não no Distrito Federal". Neste caso, a remoção do servidor, com finalidade punitiva, seria hipótese de desvio de finalidade . 8. Recortes / Importantes O poder de polícia se dirige à coletividade em geral, condicionando as pessoas ao cumprimento da lei, ao passo que o poder disciplinar se dirige às pessoas que têm especifico vinculo com o estado (e não à coletividade em geral), como são os agentes públicos, sujeitos a processos disciplinares nos quais o poder disciplinar atuará. -:- -:- -:- -:- -:- -:- -:- -:- -:- -:- Súmula STF n. 323 dispõe que "é inadmissível aapreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos", interpretação que se estende à coerção para pagamento de multas. -:- -:- -:- -:- -:- Segundo o art. 15 da Lei 9.784/1999, “Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior" (g.n.). Dessa forma, tem-se uma expressão do poder hierárquico. -:- -:- -:- -:- -:- O poder hierárquico, é vertical (ou seja, exercesse de um órgão superior para um órgão subordinado) e possibilita o controle das atividades dos subordinados, bem como a delegação de competências, a avocação e a invalidação de atos. -:- -:- -:- -:- -:- O poder regulamentar consiste no poder de explicar à lei, com vistas à sua fiel execução. Assim, como regra, tal poder não permite a edição de decretos autônomos de lei (decretos autônomos), mas tão somente a edição de decretos de execução de lei (decretos executórios); apenas em situações excepcionais (art. 84, VI, da CF) é que é cabível decreto autônomo de lei. Assim, está incorreto dizer que o poder regulamentar é amplo e admite, sem controvérsias, a edição de regulamentos autônomos. -:- -:- -:- -:- -:- A lei pode estabelecer competência discricio nária ou vinculada para o exercido do poder disciplinar. -:- -:- -:- -:- -:- Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima O Judiciário controla os aspectos de legalidade, razoabilidade e moralidade dos atos discricionários. -:- -:- -:- -:- -:- O poder regulamentar não é exercido apenas através de DECRETO, excepcionalmente, atos normativos regulamentares podem vir ao mundo juridico por meio de resoluções e instruções normativas. -:- -:- -:- -:- -:- Segundo o art. 145, II, da CF, o exercicio do poder de polícia dá ensejo à cobrança de taxa, e não de preço público; -:- -:- -:- -:- -:- O poder de polícia pode resultar em alvará de autorização ou em alvará de licença; no primeiro caso, quando a Administração atua com discricionariedade (ex; alvará de porte de arma); no segundo, quando a Administração atua com vinculação (ex; alvará de construção de uma casa) -:- -:- -:- -:- -:- A razoabilidade é princípio da Administração Pública (art. 2°, caput, da Lei 9.784/1999), e, como tal, nâo pode ser afastada; -:- -:- -:- -:- -:- O poder de polícia deve atuar nos limites da lei, em virtude do principio da legalidade, e, conforme já escrito, dá ensejo a cobrança de taxa (art.145, II, da CF). -:- -:- -:- -:- -:- Poder de policia, pois diz respeito a uma sanção aplicada a pessoas em geral, que não têm vínculos específicos coma Administração. -:- -:- -:- -:- -:- O poder de polícia é, em regra, autoexecutório, porém a aplicação da multa não o é, somente podendo ser cobrada por meio judicial próprio. -:- -:- -:- -:- -:- Cabe ao legislativo sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V, da CF); -:- -:- -:- -:- -:- Cabe controle de constitucionalidade concentrado e judicial sobre tais atos regulamentares do Poder Executivo. -:- -:- -:- -:- -:- O poder de polícia traduz-se em criação de regras (e respectiva fiscalização) que incide sobre pessoas indeterminadas. -:- -:- -:- -:- -:- A autotutela significa a possibilidade de a Administração anular seus atos ilegais e revogar seus atos inconvenientes. -:- -:- -:- -:- -:- Ato administrativo complexo é aquele expedido por dois ou mais órgãos -:- -:- -:- -:- -:- Poder hierárquico é aquele exercido pelo superior sobre o órgão ou agente subordinado. -:- -:- -:- -:- -:- O poder de polícia somente pode ser exercido por autoridade pública de pessoa jurídica de direito público , não podendo ser exercido por pessoas jurídicas da Administração Pública que não sejam de direito público; -:- -:- -:- -:- -:- A policia judiciária incide sobre pessoas, ao passo que a policia administrativa incide sobre atividades. -:- -:- -:- -:- -:- O poder de polícia poderá impor obrigações positivas ou negativas. Servindo de exemplo de obrigação negativa o dever de não violar as normas de trânsito e de obrigação positiva o dever daquele proprietário de terreno vazio de promover a sua limpeza, bem como de fazer a respectiva calçada. -:- -:- -:- -:- -:- Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva LimaO amor cura!!! -:- -:- -:- -:- -:- Questões OAB - Poderes Administrativos 15 1. (OAB/Exame Unificado - 2014.2) A Secretaria de Defesa do Meio Ambiente do Estado X lavrou auto de infração, cominando multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) à empresa Explora, em razâo da instalação de uma saída de esgoto clandestina em uma lagoa naquele Estado. A empresa não impugnou o auto de infração lavrado e não pagou a multa aplicada. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. (A) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato. (B) A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato. (C) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da divida. (D) Aaplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida. 2. (OAB/Exame Unificado - 2014.1) José da Silva é O chefe do Departamento de Pessoal de uma Secretaria de Estado. Recentemente, José da Silva avocou a aná lise de determinada matéria, constante de processo administrativo inicialmente distribuído a João de Souza, seu 15 Organização - GARCIA, Wander. OAB - 5000 questões comentadas. 2018. Editora Foco. subordinado, ao perceber que a questão era por demais complexa e não vinha sendo tratada com prioridade por aquele servidor. Ao assim agir, José da Silva fez uso (A) do poder hierárquico. (B) do poder disciplinar. (C) do poder discricionário. (D) da teoria dos motivos determinantes. 3. (OAB/Exame Unificado - 2013.2) Adaptada. Atendendo a uma série de denúncias feitas por particulares, a Delegacia de Defesa do Consumidor (DECON) deflagra uma ope ração, visando a apurar as condições dos alimentos fornecidos em restaurantes da região central da capi tal. Logo na primeira inspeção, os fiscais constataram que o estoque de um restaurante tinha produtos com a validade vencida. Na inspeção das instalações da cozinha, apuraram que o espaço não tinha condições sanitárias mínimas para o manejo de alimentos e o preparo de refeições. Os produtos vencidos foram apreendidos e o estabelecimento foi interditado, sem qualquer decisão prévia do Poder Judiciário. Assinale a alternativa que indica o atributo do poder de polícia que justifica as medidas tomadas pela DECON. (A) Exigibilidade (b) Inexigibilidade. (C) Autoexecutoriedade. (D) Discricionariedade. 4. (OAB/Exame Unificado - 2013.1) Oscar é titular da propriedade de um terreno adjacente a uma creche particular. Aproveitando a expansão econômica da localidade, decidiu construir em seu terreno um grande galpão. Oscar iniciou as obras, sem solicitar à prefeitura do Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima município “X” a necessária licença para construir, usando material de baixa qualidade. Ainda durante a construção, a diretora da creche notou que a estrutura não apresentava solidez e corria o risco de desabar sobre as crianças. Ao tomar conhecimento do fato, a prefeitura do município “X” inspecionou o imóvel e constatou a gravidade da situação. Após a devida notificação de Oscar, a estrutura foi demolida. (A) Tombamento. (B) Poder de polícia. (C) Ocupação temporária. (D) Desapropriado. 5. (OAB/Exame unificado-2010.2) Adoutrina costuma afirmar que certas prerrogativas postas à Administração encerram verdadeiros poderes, que são irrenunciá veis e devem ser exercidos sempre que o interesse público clamar. Por tal razão são chamados poder-dever. A esse respeito é correto afirmar que: (A) o poder regulamentar é amplo, e permite, sem controvérsias, a edição de regulamentos autônomos e executórios. (B) o poder disciplinar importa à administração o dever de apurar infrações e aplicar penalidades, mesmo não havendo legislação prévia. (C) o poder de policia se coloca discricionário, conferindo ao administrador ilimitada margem de opções quanto à sanção a ser, eventualmente, aplicada. (D) o poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa, e revela as possibilidades de controlar atividades, delegar competência, avocar competências delegáveis e invalidar atos, dentre outros. 6. (OAB/Exame unificado - 2008.1) Com relação aos poderes administrativos, assinale a opção correta. (A) O poder de polícia não pode ser delegado a pessoas de direito privado, ainda que sejam integrantes da administração pública, pois elas não são dotadas do poder de império necessário ao desempenho da atividade de polícia administrativa. (B) o poder disciplinar é exercido de modo vinculado, pois, diante de infrações funcionais praticadas por servidor, a administração não possui discricionaridade no ato de escolha da penalidade que deve "ser aplicada, devendo ater-se aos rígidos comandos estabelecidos em lei. (C) Mesmo cabendo ao Poder Executivo o controle dos recursos públicos, inexiste hierarquia entre os membros que compõem os Poderes Judiciário e Legislativo no exercido de suas funções jurisdicionais e legislativas, visto que o fazem sem relação de subordinação ou comando. (D) No exercício do poder regulamentar, o chefe do Poder Executivo só pode disciplinar e alterar, mediante decreto, as leis que tenham sido originariamente propostas por ele. 7. (OAB/Exame Unificado-2007.3) Não Constitui característica do poder de policia a (A) Autoexecutoriedade. (B) Coercibilidade. (C) Facticidade. (D) Discricionariedade. 8. (OAB/Exame unificado - 2006.3) Assinale a opçâo correta quanto aos poderes e deveres dos administradores públicos. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima (A) o poder de delegação e o de avocação decorrem do poder hierárquico. (B) A possibilidade de o chefe do Poder Executivo emitir decretos regulamentares com vistas a regular uma lei penal deriva do poder de polícia. (C) O poder discricionário não comporta nenhuma pos sibilidade de controle por parte do Poder Judiciário.' (D) O poder regulamentar é exercido apenas por meio de decreto. 9. (OAB Exame Unificado-2010.2) O poder de poíicia, conferindo a possibilidade de o Estado limitar o exercicio da liberdade ou das faculdades de proprietário, em prol do interesse público (A) gera a possibilidade de cobrança, como contra partida, depreço público. (B) se instrumentaliza sempre por meio de alvará de autorização. (C) afasta a razoabilidade, para atingir os seus objetivos maiores, em prol da predominância do interesse público. (D) deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa. 10. ( FGV - 2014 ) Dentre as prerrogativas da Administração Pública encontram-se os poderes administrativos. Assinale a alternativa que indica um exemplo de exercício do poder disciplinar. (A) Aplicação de multa a uma empresa concessioná ria de serviço público decorrente do contrato. (B) Aplicação de multa a um motorista que avança o sinal. (C) Aplicação de multa, em inspeção da ANVISA, a uma farmácia. (D) Proibição de funcionamento de estabelecimento de shows devido a não satisfação de condições de segurança. (E) Aplicação de multa por violação da legislação ambiental por particular sem vinculo com a admi nistração. 11. (FGV- 2014) Pedro, fiscal sanitário, verificando que as condições sanitárias exigidas pela legislação não vinham sendo cumpridas, autuou a Empresa X, aplicando-lhe uma multa. Não tendo sido apresentada defesa, nem paga a multa nos prazos legalmente estabelecidos, Pedro retornou ao estabelecimento e, sem realizar nova vistoria, até qué a penalidade fosse adimplida, lacrou-o. Considerando a situação acima, analise as afirmativas a seguir. i. O poder de polícia é, em regra, autoexecutório, porém a aplicação da multa não o é, somente podendo ser cobrada por meio judicial próprio. ii. A empresa X nada mais pode fazer administrativamente, só podendo pagar a multa para poder reabrir o seu estabelecimento, vez que não exerceu o direito de defesa oportunamente. iii- A multa somente poderia ser mantida, caso Pedro realizasse nova vistoria. Assinale: (A) se somente a afirmativa I estiver correta. (B) se somente a afirmativa II estiver correta. (C) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. (D) se somente as afirmativas I e III estiverem corretas. (E) se todas as afirmativas estiverem corretas. 12. (FGV -2013) Dentre os poderes inerentes à Administra ção Pública encontra-se o Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima poder regulamentar. Com relação a esse poder, analise as afirmativas a seguir. i - O poder regulamentar sofre controle por parte do poder legislativo. ii. O poder regulamentar sofre controle judicial. iii. A Constituição Federal, veda completamente à figura do Decreto Autônomo. Assinale: (A) se apenas afirmativa I estiver correta. (B) se apenas a afirmativa II estiver correta. (c) se apenas a afirmativa III estiver correta. (D) se apenas as afirmativas II e III estiverem corretas. (E) se apenas as afirmativas I e II estiverem corretas. 13. (FGV - 2013) Decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo, regulamentando e estabelecendo limites à emissão de ruídos por casas noturnas, consubstancia manifestação de (A) Poder Disciplinar. (B) Poder de Polícia. (C) Autotutela. (D) Ato Administrativo Complexo. (E) Poder Hierárquico. 14. (FGV-2013) Sobre o Poder de Polícia, avalie as afirmativas a seguir. i. São características do poder de polícia a autoexecutoriedade e a coercibilidade. ii. O poder de polícia somente pode ser exercido por pessoa jurídica integrante da Administração Pública. iii. A Polícia Administrativa incide sobre pessoas, enquanto a Polícia Judiciária sobre atividades. Assinale: (A) se somente a afirmativa I estiver correta. (B) se somente a afirmativa II estiver correta. (C) se somente a afirmativa III estiver correta. (D) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. (A) se todas as afirmativas estiverem corretas. 15. (FGV-2013) A Administração Pública, para a realização do interesse público, possui uma série de prerrogativas, sendo dotada de um rol de poderes. Dentre esses poderes encontra-se o Poder de Polícia. Com relação ao Poder de Polícia, analise as afirmativas a seguir. i. O poder de polícia é exercido, de forma geral, sobre a sociedade, independentemente da exis tência de um título jurídico específico vinculando a administração e o administrado. ii. O poder de polícia possui, entre suas característi cas, a autoexecutoriedade e a discricionariedade. iii. O poder de polícia poderá impor obrigações positivas ou negativas. Assinale: (A) se todas as afirmativas estiverem corretas. (B) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas. (C) se somente as afirmativas I e III estiverem corretas. (D) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. (E) se somente a afirmativa II estiver correta. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima Ref.: TCE - RS - Estudo feito por Luciane Fleck Ferreira 1 Sem fins lucrativos Poder de Polícia Pelo fato do termo “polícia” se prestar a mais de um a interpretação, faz-se necessário delimitar o que é abordado no presente trabalho. Costuma-se afirmar que se distingue a polícia administrativa da polícia judiciária com base no caráter preventivo da primeira e no repressivo da segunda . Para efeito deste estudo, a 2 expressão “poder de polícia” é empregada no sentido das restrições advindas da administração pública em relação aos particulares. 1. Conceituação Quanto à origem, Batista Júnior narra, 3 por meio de uma descrição da evolução histórica, que o termo polícia vem da palavra grega politeia, e do termo latino politia, utilizado para designar todas as atividades das polis, ou seja, significava a constituição da cidade, constituição do Estado. No entanto, para Tácito a 4 expressão “poder de polícia”, de origem jurisprudencial, teve nascimento no direto norte-americano, criada por eminentes Ministros da Corte Suprema daquele país, em votos profundos, cuja repercussão s e estendeu até nossos dias. Da jurisprudência norte-americana, a denominação police power passa para os trabalhos doutrinários, americanos e ingleses, tendo sido aceita, em breve, pelos juristas de todos os países em que se cultiva o direito público. 1 Tribunal de Contas - Rio Grande do Sul - Disponível em: http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/institucional/esgc/bibliotec a_eletronica/monografias/direito/O%20PODER%20DE%20POLICIA%20DOS%20T RIBUNAIS%20DE%20CONTAS.pdf acesso em 20/02/2020. 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malhei- ros. 2003. p. 720. 3 BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. O poder de polícia fiscal. Belo Horizonte: Mandamentos. 2001. p.37. 4 TÁCITO, Caio. Direito administrativo.São Paulo: Saraiva. 1975. p. 138. “Uma das mais árduas tarefas em Direito Público é a de conceituar, em seus exatos contornos, o poder de polícia” . Não há 5 como defini-lo de maneira rígida, como o reconhecem os autores que mais proficientemente estudaram o assunto . 6 Importante referir desde já que no poder de polícia a idéia predominante é a vedação de um comportamento . 7 O designativo poder de polícia é criticado por alguns autores, pois além de representar um retrocesso ao Estado de Polícia que antecedeu ao Estado de Direito, engloba situações distintas, como leis e atos administrativos, gerando confusões e reconhecendo à Administração poderes incompatíveis com o Estado de Direito. Nesse sentido, Sunfeld 8 não poupa críticas à expressão: "Não convém falar em poder de polícia porque ele: a) remete a um poder – o de regular autonomamente as atividades privadas – de que a Administração dispunha antes do Estado de Direito e que, com sua implantação, foi transferido para o legislador; b) está ligada ao modelo do Estado liberal clássico, que só devia interferir na vida privada para regulá-la negativamente, impondo deveres de abstenção, e, atualmente, a Constituição e as leis autorizam outros gêneros de imposição; c) faz supor a existência de um poder discricionário implícito para interferir na vida privada que, se pode existir em matéria de ordem pública – 5 Idem. O poder de polícia e seus limites. Revista de Direito Administrativo, no 27. Rio de Janeiro. 1952. p. 1. 6 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1956, v.III. p. 5. 7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 720. 8 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 2. tiragem. São Paulo: Malheiros. 1997. p. 17. http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/institucional/esgc/biblioteca_eletronica/monografias/direito/O%20PODER%20DE%20POLICIA%20DOS%20TRIBUNAIS%20DE%20CONTAS.pdf http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/institucional/esgc/biblioteca_eletronica/monografias/direito/O%20PODER%20DE%20POLICIA%20DOS%20TRIBUNAIS%20DE%20CONTAS.pdf http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/institucional/esgc/biblioteca_eletronica/monografias/direito/O%20PODER%20DE%20POLICIA%20DOS%20TRIBUNAIS%20DE%20CONTAS.pdf Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima campo para o qual o conceito foi originalmente cunhado – não existe em outras, para as quais a doutrina transportou-o acriticamente, pela comodidade de seguir usando velhas teorias. O mesmo autor propõe a substituição do problemático termo “poder de polícia” pela expressão “administração ordenadora”, por ele definida como a parcela da função administrativa, desenvolvida com o uso do poder de autoridade, para disciplinar, nos termos e para os fins da lei, os comportamentos dos particulares no campo de atividade que lhe é próprio . Isso 9 fortalece o princípio da legalidade aplicado à Administração Pública. Cretella Júnior , porém, observa que, embora 10 venha sendo entendida de diversas maneiras desde que surgiu na primeira metade do século XIX, pois os elementos que constituem a denominação são suscetíveis de significados diferentes, a expressão poder de polícia foi universalmente aceita e é empregada em todas as obras que versam sobre o tema. Para Grau , o exercício do poder de polícia 11 é expressão de um dever-poder, o qual, contudo, o quanto expressa de poder, especialmente, está conformado com a legalidade. No mesmo sentido vai o pensamento de Freitas : "Destarte, 12 imperioso é repensar o poder de polícia administrativa ou a limitação administrativa como o exercício de um poder-dever subordinado aos princípios superiores regentes da Administração Pública , que consiste em restringir ou limitar, de modo gratuito e, sobretudo, 9 Ibidem. p. 19-20. 10 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo do Brasil. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribu- nais. 1961. p. 45. 11 GRAU, Eros Roberto. Poder de polícia: função administrativa e princípio da legalidade: o chamado “direito alternativo”. Revista Trimestral de Direito Público. n. 1. São Paulo. 1993. p. 90. 12 FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Malheiros. 1997. p. 56 preventivo, a liberdade e a propriedade, de maneira a obter, mais positiva do que negativamente, uma ordem pública capaz de viabilizar e de universalizar a coexistência das liberdades. Beznos também faz uma análise da crise 13 da noção de polícia administrativa, mas a defende e, ao final, a conceitua da seguinte forma: "Polícia administrativa é a atividade administrativa, exercitada sob previsão legal, com fundamento numa supremacia geral da Administração, e que tem por objeto ou reconhecer os confins dos direitos, através de um processo, meramente interpretativo, quando é derivada de uma competência vinculada, ou delinear os contornos dos direitos, assegurados no sistema normativo, quando resultante de uma competência discricionária, a fim de adequá-los aos demais valores albergados no mesmo sistema, impondo aos administrados uma obrigação de não fazer. No entanto, Lima ensina que: "A nosso 14 ver, a melhor conceituação consistirá simplesmente em significar-se que a polícia é a contraparte da justiça. A justiça opera, no campo das relações sociais, a realização concreta da regra jurídica, aplicando-a, cogente e terminativamente, a cada caso sujeito. À polícia, ao revés, incumbe criar as condições gerais indispensáveis, para que os indivíduos, em ordem e harmonia, logrem conduzir, através do convívio quotidiano o desenvolvimento de suas relações sociais, independente de coação em cada caso concreto. Caetano define Polícia como “modo de 15 atuar da autoridade administrativa que 13 BEZNOS, Clóvis. Poder de polícia. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1979. p.76. 14 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. Porto Alegre. 1964. p. 106. 15 CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais do direito administrativo. 1. ed. Rio de Janeiro. Forense. 1977. p.339. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura intervir”. Essa definição difere da que no Brasil o art. 78 do Código Tributário Nacional, com a redação dada pelo Ato Complementar n.o 31,apresenta do “Poder de Polícia” . É importante referir que o 16 Código Tributário Nacional traz o conceito legal de polícia administrativa no seu art. 78, que assim dispõe: Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinado direito, interesse, ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, ao costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. 17 Para o Código Tributário Nacional, o poder de polícia representa fato gerador da taxa de polícia. Mas a diferença não é essencial. E não se pode perder de vista que o Código Tributário não tem de se preocupar com uma definição científica da Polícia, cumprindo-lhe apenas exprimir, em termos práticos, de forma mais acessível possível, o que deva entender-se por “Poder de Polícia” como fato gerador de taxas . 18 Cumpre salientar que Cretella Júnior 19 observa que a expressão poder “de” polícia 16 CAETANO, Marcelo. Op. cit., p.339. 17 BRASIL. Lei No 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 16 set. 2008. 18 CAETANO, Marcelo. Op. cit., p.339-340. 19 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1999. p. 547-549. não se confunde com poder “da” polícia, porque a polícia pode agir, no caso concreto com todo o aparelhamento que dispõe devido a potestas que lhe outorga o poder “de” polícia. O poder “de” polícia é que fundamenta o poder “da” polícia. Com base nisso, ensina que o poder “da” polícia sem o poder “de” polícia seria arbitrário, verdadeira ação policial divorciada do Estado de Direito. Por fim, ensina que poder de polícia é a faculdade discricionária do Estado de limitar a liberdade individual, ou coletiva, em prol do interesse público. A polícia é um sistema de restrições que limita a liberdade individual. A polícia não é inimiga da liberdade: é uma garantia das liberdades individuais . 20 Lima ensina que: "[...] as limitações que 21 pode o poder público impor ao exercício dos direitos individuais [...] São as que resultam da intervenção reguladora da administração pública, reclamada pelas próprias contingências do tempo, do espaço e do convívio em sociedade, para tornar possível o exercício dos direitos individuais concorrentemente assegurados a todos os nacionais e a todos os estrangeiros residentes no país. A essa intervenção reguladora da administração pública chama-se polícia". E acrescenta: Tem a polícia administrativa por objeto a preservação daquelas demais condições que, juntamente com a ordem pública, são essenciais à vida do indivíduo e do agregado social, e ainda à existência mesma do Estado. 22 No mesmo sentido, afirma Freitas : 23 O poder de polícia é apenas o meio ou instrumento de que dispõe o Poder Público 20 CAETANO, Marcelo. Op. cit., p.336. 21 LIMA, Ruy Cirne. Op. cit., p. 106. 22 Ibidem. p. 114. 23 FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 55. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima de tornar possível o exercício simultâneo dos direitos individuais daqueles que, nacionais ou estrangeiros, encontram-se sob a sua jurisdição. Enquanto que de acordo com Mello: Através da Constituição e das leis os cidadãos recebem uma série de direitos. Cumpre, todavia, que o seu exercício seja compatível com o bem-estar social. Em suma, é necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que não implique uma barreira capaz de obstar à realização dos objetivos públicos. 24 Em face de todo o exposto, pode-se definir a polícia administrativa como a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos. Isso se dá mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conforma-lhes os comportamentos aos interesses sociais no sistema normativo . 25 Para Freitas, a definição de poder de polícia consiste em considerá-la como qualquer restrição ou limitação coercitiva e privativamente imposta pelo Estado à esfera de atuação privada, colimando viabilizar, ordenadamente, o convívio de múltiplos exercícios de iniciativas particulares, não raro antagônicas entre si . Afirma-se, ainda, que ela “promove, 26 destarte, a polícia o bem individual e o bem social e, ainda, a própria utilidade pública, porque, sob esse aspecto, a 24 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 705. 25 Ibidem. p. 724. 26 FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 55. proteção ao indivíduo e ao agregado é essencial à existência da sociedade, bem em si mesma” . Importante destacar que o 27 ato emanado do poder de polícia é um ato administrativo, com algumas peculiaridades. Por fim, cumpre diferenciar o exercício do poder de polícia e o serviço público. A principal diferença é que o poder de polícia tem um caráter limitador que o serviço público não tem. Assim, em caso de conflito, é a atividade estatal que deve regular o equilíbrio entre o interesse individual e o bem comum, visto que o convívio pacífico da sociedade é o que justifica o poder de polícia administrativo. 2. Princípios Fundamentadores A atuação administrativa está condicionada à observância dos princípios constitucionais, dos princípios de direito público e dos princípios administrativos. Ao poder de polícia, portanto, são aplicados também todos os princípios aplicáveis à função administrativa. Considerando, no entanto, objetividade, faz-se a análise dos princípios considerados de maior relevância em um Estado Democrático de Direito. 2.1 Legalidade O Princípio da Legalidade é condição para a existência de um Estado de Direito, que é o estado politicamente organizado, onde nenhum sacrifício ou restrição pode ser imposto ao cidadão sem previsão em lei. Sendo o ato de polícia um ato administrativo, ele se subordina às normas que regem a Administração Pública, 27 LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. PortoAlegre. 1964. p. 107. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima inclusive quanto à observância ao princípio da legalidade. Na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza; o administrador público somente pode fazer o que está expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva . 28 Sundfeld ensina que inexiste poder para 29 a Administração Pública que não seja concedido por lei, o que ela não concede expressamente, veda implicitamente. E acrescenta: De outro lado, não pode a lei conceder ao administrador “poderes inespecíficos, indeterminados, totais”, sob pena de pôr em xeque a globalidade do sistema jurídico, destruir a separação de funções e comprometer os direitos constitucionais dos indivíduos. Para Meirelles , a “eficácia de toda a 30 atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei”, e acrescenta: “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal”. Já para Lima , a Lei é um dos limites do 31 poder de polícia: [...] na idéia de garantia de um direito, vai implícita a possibilidade de limitação desse direito ou do respectivo exercício. São, realmente, os direitos individuais suscetíveis de limitação em seu exercício. Consistirá a limitação em restrição consentida pelo indivíduo, ou provirá, talvez, de norma ou ato do poder público. Umas e outras, contudo, hão de conservar-se dentro da medida, que a ordem jurídica prefixa. A lei garante, nessa medida, os direitos individuais contra o 28 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas. 2001. p. 300. 29 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 29. 30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16. ed. 2. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1991. p.78. 31 LIMA, Ruy Cirne. Op. cit., p. 105. próprio indivíduo; a Constituição garante-os contra o poder público. Porém, é impossível o legislador prever e normatizar todas as situações criadas no caso concreto. O Administrador, no entanto, não pode se desincumbir de solucionar os problemas vivenciados pelos administrados sem previsão legal. Por isso, caberá à Administração o dever de apreciar discricionariamente inúmeras situações para implementar a finalidade legal. A atividade da polícia administrativa é multiforme, imprevisível, não pode ser delimitada em todos os setores em que atua, por isso certa flexibilidade ou a livre escolha dos meios é inseparável da polícia . Importante grifar que não se pode 32 confundir ato discricionário com ato arbitrário. Aquele é o ato praticado nos limites da lei e este ato praticado contra a lei. No mesmo sentido, está o ensinamento de Cavalcanti : 33 Por isso mesmo que revestidas de caráter discricionário, as medidas de polícia não precisam estar predeterminadas pela lei. Elas se compreendem perfeitamente dentro de uma certa maneira de agir, limitada apenas pelos direitos e garantias asseguradas expressamente pela legislação. Figueiredo , apesar de reconhecer o 34 princípio da legalidade como conquista do Estado de Direito, a fim de que os cidadãos não se submetam ao abuso de poder, pondera não ser possível, diante do ordenamento jurídico, e não apenas de simples leis, omitir-se o administrador solver a questão que lhe for posta por 32 CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., 1999. p. 556. 33 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Op. cit., p.10. 34 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.40. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima entender faltar norma expressa, desde que – como já acentuado – tal integração não leve à imposição de sanções. O ato de polícia deve observar o princípio da legalidade, pois este é uma garantia de respeito aos direitos individuais que o cidadão tem. Isso ocorre porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, limita a atuação administrativa em benefício da sociedade. 2.2 Proporcionalidade O princípio da proporcionalidade atua no âmbito do direito administrativo como princípio geral do direito de polícia . Ele 35 deriva, de certo modo, do poder de coerção que dispõe a Administração Pública ao praticar atos de polícia . 36 Importante salientar que esse princípio não está previsto de forma explícita na Constituição da República de 1988; além de inserir-se na Carta Maior junto aos demais princípios norteadores de interpretação de suas normas, decorre, de forma implícita, do princípio do devido processo legal em sua dimensão material ou substantiva, previsto no artigo 5º, LV, da Carta Federal. Tem-se, assim, que o princípio da proporcionalidade é imprescindível à concepção de um Estado Democrático de Direito. Também a nossa Corte Suprema vem reconhecendo reiteradamente a existência desse princípio, de forma expressa, desde o julgamento do primeiro acórdão proferido em sede de controle de constitucionalidade, em 1993. Nesse acórdão, o Iminente Ministro Relator decidiu que a lei, obrigando a pesagem de botijões de gás à vista do consumidor no ato da compra e venda, constituía 35 CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina. 1991. p.386. 36 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2000. p. 62. violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos . 37 Não é suficiente o ato do poder de polícia estar previsto em lei, é necessário que ele cumpra a finalidade legal para a qual foi instituído, sendo esse limite delineado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Schmitt refere que 38 proporcionalidade significa verificar se o fim é legítimo, se os meios utilizados para atingir os fins propostos são adequados e necessários e se, efetivamente, foi proporcional o tratamento desigual de direitos em relação aos fins obtidos. Importante destacar que, embora os princípios da razoabilidade e proporcionalidade representem limites à discricionariedade da administração. Há diferença entre eles, não se podendo considerar sinônimos. Isso porque a razoabilidade é princípio material, substantivo, ao passo que a proporcionalidade tem conotação adjetiva, operacional, podendo-se defini-la como princípio instrumental ao princípio da razoabilidade. Esta distinção está muito clara na Lei Federal no 9784/99, cujo artigo2º os enumera de forma individualizada. Para a validade do ato do poder de polícia, mister é a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além, é claro, da previsão legal, tendo-se presente que a adequação a estes princípios é requisito de validade de qualquer ato da Administração Pública. 37 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 855/PR. Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence Julga- mento: 01/07/1993. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 01 out. 2008. 38 SCHMITT, Rosane Heineck. Direito à informação-liberdade de imprensa x direito à privacidade. In: A Constituição concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. p. 216-217. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima Bonavides , ao comentar o princípio da 39 proporcionalidade, refere que: Em verdade, trata-se daquilo que há de mais novo, abrangente e relevante em toda a teoria do constitucionalismo contemporâneo; princípio cuja vocação se move sobretudo no sentido de compatibilizar a consideração das realidades não captados pelo formalismo jurídico, ou por este marginalizadas, com as necessidades atualizadores de um Direito Constitucional projetado sobre a vida concreta e dotado da mais larga esfera possível de incidência – fora portanto, das regiões teóricas puramente formais e abstratas. E infere que o princípio da proporcionalidade é utilizado com crescente assiduidade para aferição da constitucionalidade dos atos do Estado, como instrumento de proteção dos direitos fundamentais. Sunfeld considera inconstitucional lei 40 que imponha limites a direito sem a observância do princípio da proporcionalidade, in verbis: É inconstitucional a restrição imposta pela lei aos direitos dos indivíduos quando, às perguntas: “por que ela foi instituída?” ou “porque tem essa intensidade?”, a resposta não for senão: “porque o legislador assim quis”. O interesse público e o proveito social – identificáveis a partir de padrões de razoabilidade – são a única justificativa possível para os atos do Estado. A vontade do legislador não tem valor por si, mas apenas na medida em que, observados os limites da ordem jurídica, vem pautada nos padrões conhecidos de racionalidade. 39 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. 2.tiragem. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 434. 40 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 70. Faria assevera que os atos decorrentes 41 do poder de polícia, por serem atos jurídicos da especialidade atos administrativos, estão sujeitos às mesmas condições de validade dos atos administrativos em geral. Por isso, além dos cinco elementos do ato administrativo, deve-se observar também a proporcionalidade entre a restrição imposta ao particular e o benefício social pretendido e também a proporcionalidade entre o dano causado pelo infrator da norma administrativa e a sanção imposta ao agente, sob pena de nulidade do ato. Para Meirelles , a proporcionalidade entre 42 e restrição imposta pela Administração Pública e o benefício social almejado constitui requisito de validade do ato de polícia, in verbis: Sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida. Desproporcional é também o ato de polícia que aniquila a propriedade ou atividade, a pretexto de condicionar o uso do bem ou de regular profissão. Para o ato de polícia ser legítimo, deve-se observar a adequação entre os meios e os fins atingidos, banindo-se medidas que ultrapassem o estritamente necessário. Portanto, não basta que a imposição de limites a direitos esteja prevista em lei, imprescindível é a observância da legitimidade da norma, mediante a apuração da finalidade almejada. O princípio da proporcionalidade, por conseguinte, é um mecanismo capaz de controlar o os atos do Poder Executivo, a 41 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey. 1999. p. 204. 42 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p.119. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima fim de evitar o abuso de poder, razão de sua necessária observância quando do exercício do poder de polícia pela administração pública. Feitas essas considerações acerca dos princípios, passo ao exame das características do denominado Poder de Polícia. 2.3. Características Em relação às características do poder de polícia, a doutrina diverge quanto à sua terminologia, alguns preferindo chamá-las de características e, outros, de atributos, como se demonstra a seguir. As primeiras são características, destacando-se que há também divergência quanto à enumeração dos atributos. Para Celso Antônio Bandeira de Mello 43 são características do poder de polícia a discricionariedade e a executoriedade. Posição diversa tem Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles , que 44 45 defendem que são atributos a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. Adoto esta última posição. Importante referir o ensinamento de Freitas sobre as características nucleares do poder de polícia administrativa: A limitação dos direitos individuais, sob pena e se converter em condenável abuso de poder, precisa cingir-se à legalidade, jamais ultrapassando os limites razoáveis de uma intervenção que se quer proporcional. Esta é a razão para que se deva controlar (interna e externamente) tais restrições, que se impõem aos particulares, não apenas sob o ângulo da 43 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p.723-729. 44 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 130- 132. 45 MEIRELLES, Hely Lopes Op. cit., p.114-117. legalidade, senão que também sob o da moralidade, o da economicidade e dos demais princípios que ocupam o ápice da hierarquia constitucional. 46 2.3.1 Auto-executoriedade (autoexecutoriedade) Normalmente, os indivíduos têm que se utilizar da tutela jurisdicional para a solução de conflitos, por não ser possível, em geral, a execução forçada, salvo quando a lei expressamente autorizar. Os atos de polícia, na maioria das vezes, são dotados de auto-executoriedade, isto é, a Administração Pública promove a execução por si só, sem precisar se socorrer do Poder Judiciário. Faria ensina que os atos administrativos 47 em geral podem ser executados sem a interferência do Poder Judiciário.Os atos decorrentes do poder de polícia se inserem entre os atos auto-executáveis. A regra é a de que a Administração impõe os atos de polícia e os executa diretamente, sem a colaboração do Judiciário. Meirelles tem um posicionamento 48 bastante abrangente em favor da auto-executoriedade dos atos da Administração. Para ele, só em casos excepcionais a Administração deve se valer da tutela jurisdicional, in verbis: Com efeito, no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa, necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa obstar. Nem seria possível condicionar os atos de polícia à aprovação prévia de 46 FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 1. ed. São Paulo: Malheiros. 1997. p. 54- 55. 47 FARIA, Edimur Ferreira de. Op. cit., p. 202. 48 MEIRELLES, Hely Lopes Op. cit., p.115-116. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima qualquer outro órgão ou poder estranho à Administração. Se o particular se sentir agravado em seus direitos, sim, poderá reclamar, pela via adequada, ao Judiciário, que intervirá oportunamente para a correção de eventual ilegalidade administrativa ou fixação da indenização que for cabível. Mello , no entanto, tem uma visão mais 49 ponderada. Entende esse autor que a auto-executoriedade do ato de polícia pode se dar em três diferentes hipóteses, quais sejam: a) quando a lei expressamente autorizar; b) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifício ou risco par a coletividade; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender em cumprimento à medida de polícia. Porém, adverte Sunfeld que a 50 executoriedade não se confunde com a exigibilidade. A exigibilidade é a faculdade de impor a obediência, independentemente da concordância do particular, enquanto que a executoriedade do ato é admitir o uso da coação para fazê-lo cumprir. Entretanto, alguns autores, como, por exemplo, Di Pietro , desdobram a auto-executoriedade 51 em exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade configura-se pela possibilidade que tem a administração de tomar decisões executórias, independentemente da análise preliminar do Poder Judiciário, sendo essas impostas ao particular ainda que contrárias a sua 49 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit.,p.729. 50 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 82-83. 51 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p.132. vontade. São denominados, meios indiretos de coerção. Já a executoriedade, no entanto, é a possibilidade que tem a Administração de realizar diretamente execução forçada que independe do poder judiciário, denominado meio direto de coerção, autorizada, se necessário, a força pública obrigar o particular cumprir a decisão. Os doutrinadores que fazem essa divisão entendem que a exigibilidade é a regra na atuação do poder de polícia. Todavia, a executoriedade exige algumas peculiaridades, como a expressa autorização legal ou o caráter urgente da medida, sob pena de ocasionar prejuízo ao interesse público se tivesse que se submeter à demora natural da prestação jurisdicional. Carvalho Filho afirma que a auto-executoriedade não é inerente a todos os atos administrativos: A prerrogativa de praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem dependência à manifestação judicial, é que representa a auto- executoriedade. Tanto é auto-executória a restrição imposta em caráter geral, como a que se dirige diretamente ao indivíduo, quando, por exemplo, comete transgressões administrativas. É o caso da apreensão de bens, interdição de estabelecimentos e destruição de alimentos nocivos ao consumo público. Verificada a presença dos pressupostos legais do ato, a Administração pratica-o imediatamente e o executa de forma integral. Esse o sentido da auto-executoriedade. Impõe-se, ainda, duas observações. A primeira consiste no fato de que há atos que não autorizam a imediata. 2.3.2 Discricionariedade Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima Outra característica que se costuma atribuir à polícia administrativa é a de que a mesma consiste numa faculdade discricionária da Administração . A 52 Administração Pública goza de diversos poderes e prerrogativas para garantir a busca do interesse público. Esses poderes estão limitados pela previsão legal, pelo princípio da legalidade, que serve para impedir abusos de poder por parte dos administradores públicos. Ato discricionário é aquele em que o administrador público pode optar por mais de um comportamento previsto em lei. Há margem de liberdade para que ele possa atuar, porém, dentro do limite legal, ou seja, o ato de polícia tem de estar de acordo com a lei. Nem sempre a lei conferirá ao administrador margem para atuar, mas quando tiver, terá que optar entre as possíveis soluções valendo-se de conveniência e oportunidade. Ensina Cretella Júnior : 53 O poder de polícia informa todo o sistema de proteção que funciona, em nossos dias, nos Estados de direito. Devendo satisfazer a tríplice objetivo, qual seja, o de assegurar a tranqüilidade, a segurança, a salubridade públicas, é a competência para impor medidas que visem tal desideratum. É a faculdade discricionária da Administração de limitar as liberdades individuais em prol do interesse coletivo. E aduz ainda: “o poder de polícia é uma das faculdades discricionárias do Estado, visando à proteção da ordem, da paz e do bem-estar sociais.” Meirelles sustenta que: 54 52 BEZNOS, Clovis. Op. cit., p.25. 53 CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., 1961. p. 52-54. 54 MEIRELLES, Hely Lopes Op. cit.,p.115. A discricionariedade, como já vimos, se traduz na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como de aplicar as sanções e empregar os meios conducentes a tingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público. Neste particular e desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais, e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é legítima. Porém, ressalva: “observa-se que o ato de polícia é, em princípio, discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e forma desua realização” . 55 Silva ensina que a doutrina, é certo, 56 firmou já a orientação de que a discricionariedade é sempre relativa e parcial, porque quanto à competência, à forma e à finalidade do ato, a autoridade está sempre subordinada ao que a lei dispõe; são eles, pois, aspectos vinculados ao ato discricionário, pelo que só se verifica quanto ao motivo e ao objeto do ato. Para Figueiredo , o que diferencia os atos 57 discricionários dos vinculados é que este é praticado quando o administrador está diante de conceitos unissignificativos, isto é, conceitos que admitem solução única. De outra parte, discricionários são os atos em que o administrador tem opções diferentes, e independentemente da qual for escolhida, haverá o cumprimento da norma legal. Embora a discricionariedade esteja presente na maior parte das medidas de 55 Ibidem. p.115. 56 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros. 2005. p.428. 57 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros. 2000. p.190. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima polícias, nem sempre ela ocorre. Às vezes, a lei deixa certa margem de liberdade para o administrador quanto à apreciação de determinados elementos, como o motivo ou o objeto do ato, ou até mesmo porque ao legislador não é dado prever todas as hipóteses possíveis a exigir a atuação de polícia. Porém, em outras hipóteses, a lei estabelece que diante de determinadas condições, a Administração terá que adotar solução prevista em lei, sem qualquer possibilidade de escolha. Tácito leciona que: O exercício do poder 58 de polícia pressupõe, inicialmente, uma autorização legal explícita ou implícita atribuindo a um determinado órgão ou agente administrativo a faculdade de agir. [...] Na escolha dos meios de ação administrativa, ou seja, no tocante ao objeto, está igualmente limitado o poder de polícia. Embora decididas discricionariamente da oportunidade ou conivência das medidas administrativas ou mesmo da forma de sua materialização, deve a autoridade se utilizar de meios compatíveis com a lei. Importante salientar, como dito anteriormente, que o ato discricionário deve ser praticado nos limites da lei, e, preenchidos todos os seus requisitos, não ser confundido com ato arbitrário, que é contrário à lei e, no entanto, um ato inválido. 2.3.3 Coercibilidade Também é característica da restrição ou limitação policial o de ser imposta pela administração coercitivamente, quer dizer, podendo a administração usar da força para executá-la . Essa característica 59 estampa o grau de imperatividade de que 58 TÁCITO, Caio. O poder de polícia e seus limites. Revista de Direito Administrativo no 27. Rio de Janeiro. 1952. p. 9. 59 LIMA, Ruy Cirne. Op. cit., p. 108. se revestem os atos de polícia. Se a atividade do Poder Público corresponder a um poder decorrente do ius imperii, há de ser desempenhada de forma a obrigar todos a observarem os seus comandos . 60 A coercibilidade é a característica do ato de polícia de ser obrigatório independentemente da vontade do administrado. É o aspecto indissociável da auto- executoriedade, sendo, para alguns autores, confundíveis. Di Pietro ensina 61 que “o ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva.” Meirelles define como a coercibilidade 62 como imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, e acrescenta: Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-lo efetivo, e essa coerção também independe de autorização judicial. É a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do poder de polícia. Porém, adverte: O atributo da coercibilidade do ato de polícia justifica o emprego de força física quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracteriza o excesso de poder e o abuso de autoridade nulificadores do ato praticado e ensejadores das ações civis e criminais para reparação do dano e punição dos culpados. 60 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 61. 61 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p.132. 62 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p.117. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima Portanto, os atos oriundos do poder de polícia são cogentes, isto é, obrigam todos que a ele se subordinem, ainda que contrarie interesses privados, porquanto autorizado pelo atendimento do interesse coletivo. 2.4 LIMITES DO PODER DE POLÍCIA Os limites do poder de polícia são demarcados pelo interesse social em consonância com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República . O poder de 63 polícia só é legítimo quando observar a garantia dos direitos fundamentais do indivíduo. Em nenhuma hipótese, pode o ato de poder de polícia ser incompatível com a proteção constitucional dos direitos fundamentais assegurados no art. 5. da Carta Maior. Para Tácito , a coexistência 64 da liberdade individual e do poder público repousa na conciliação entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social. O requisito de conveniência ou de interesse público é, assim, pressuposto necessário à limitação dos direitos do indivíduo. É na conciliação da necessidade de limitar ou restringir a liberdade individual e da propriedade particular com os direitos fundamentais que se encontram os limites do poder de polícia. Assim, mesmo que a pretexto do exercício dessa atribuição, não se pode aniquilar os mencionados direitos . 65 Vale referir que tanto o exercício do poder de polícia quanto os direitos fundamentais dos cidadãos são limitados pelos 63 MEIRELLES, Hely Lopes Op. cit., p.113. 64 TÁCITO, Caio. Op. cit., p. 10. 65 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 125. princípios estabelecidos pela Constituição da República. Sunfeld coloca: Todo condicionamento é constrangimento sobre a liberdade. Esta, sendo valor protegido pelo Direito, só pode ser comprimida quando inevitável para a realização de interesses públicos. Daí a enunciação do princípio da mínima intervenção estatal na vidaprivada. Por força dele todo o constrangimento imposto aos indivíduos pelo Estado deve justificar-se pela necessidade de realização do interesse público. o legislador não pode cultivar o prazer do poder pelo poder, isto é, constranger os indivíduos sem que tal constrangimento seja teleologicamente orientado. 66 Cretella Júnior ensina que “se os limites 67 assinalados para o campo do poder de polícia são ultrapassados temos o desvio, o abuso ou o excesso de poder”. Como todo ato administrativo, o ato de polícia encontra limites, pois só pode ser exercido para atender o interesse público. Sunfeld 68 afirma que o interesse público, que tem prioridade em relação ao particular é apenas o que a lei assim tenha definido. O poder de polícia constitui uma limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais ao homem . É 69 fundamento do poder de polícia o interesse social, porém não exclui a proteção ao direito individual; pelo contrário, objetiva a convivência harmônica entre o interesse público e o individual. É da necessidade da convivência harmônica dos direitos individuais dos cidadãos que a Administração Pública, em nome 66 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 31. 67 CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit., p. 551. 68 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., p. 31. 69 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Op. cit., p.7. Direito Administrativo 1 - 2020 Poderes da Administração - Poder de Polícia Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima supremacia do interesse público, é dotada de prerrogativas que a possibilitam que se adentre na esfera dos interesses privados. Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 1 Ref.: 1 Sem fins lucrativos Atos Administrativos ● Administração Pública: ○ Exterioriza sua vontade através de atos da Administração, a saber: ■ Atos administrativos ■ Atos privados ■ Atos políticos ■ Atos materiais Atos administrativos: é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário (DI PIETRO, 2010, p. 196). A Administração atua com supremacia em relação ao particular (ius imperii). Atos privados: neste caso, a Administração pratica atos regidos prevalentemente pelo direito privado, colocando-se em igualdade de condições com o particular no que se refere ao regime que rege a relação jurídica entre ambos (ius gestionis). Assim, é possível concluir que "existem atos praticados pelos administradores públicos que não se enquadram como atos administrativos típicos, como é o caso dos contratos disciplinados pelo direito privado" (afirmativa retirada de questão do exame unificado jan/08), como o contrato de seguro. 1 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. Atos políticos: estes atos, como o próprio nome diz, gozam de grande carga política quando são emanados, vez que dizem respeito à definição das próprias diretrizes de gestão do Estado e são legitimados pela Constituição. Ex: veto pelo Presidente da República a um projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional. Atos materiais: são condutas administrativas) de mera execução, que não se destinam à produção de um efeito jurídico preordenado. Alguns autores chamam estes atos de fatos administrativos. Ex: varredura de ruas, construção de um edifício público etc. → Atos Administrativos 1. Atributos / Características / Qualidades Presunção de legitimidade e veracidade Imperatividade ou coercibilidade Autoexecutoriedade ou exigibilidade Tipicidade 1.1 Presunção de legitimidade e veracidade Presume-se que o ato está de acordo com a lei (legítimo) e que os fatos ocorreram da forma como foram descritos pelo agente (veracidade). Esta presunção é, todavia, relativa (juris tantum). Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 2 1.2 Imperatividade ou coercibilidade Os atos administrativos devem ser observados independentemente da anuência do administrado, decorrendo da supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, este é um atributo inerente aos atos que impõem unilateralmente alguma obrigação ao administrado (poder extroverso do Estado). 1.3 Autoexecutoriedade ou exigibilidade É o atributo segundo o qual o ato poderá ser executado sem a necessidade de a Administração se socorrer ao Poder Judiciário) desde que haja previsão legal expressa para tanto ou exista situação de urgência. Disso se conclui que os atos não apenas se impõem aos particulares (imperatividade), mas também podem ser executados, isto é, realizar modificações e alterações no mundo dos fatos) sem que se necessite de autorização judicial ou procedimento judicial para tanto. Exceção a este atributo são as multas e tributos, que exigem a intervenção judicial para sua cobrança, por meio de execução fiscal. Não pode a Administração apreender bens para a quitação da dívida. As multas administrativas aplicadas por adimplemento irregular, pelo particular, de contrato administrativo em que tenha havido prestação de garantia poderão ser executadas diretamente pela Administração. Neste caso, o valor da multa será subtraído da garantia prestada, independentemente da anuência do contratado, após a observância do contraditório e ampla defesa. 1.4 Tipicidade Segundo DI PIETRO (2010, p. 201) tipicidade "é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados". 2. Requisitos ou Elementos dos Atos Administrativos Competência Finalidade Forma Motivo Objeto 2.1 COMPETÊNCIA: o agente público deve possuir atribuição legal ou competência para a prática do ato e atuar dentro dos limites que lhe foram postos. Alguns autores chegam à se referir a este requisito como "sujeito competente". ● Características - Competências ○ Irrenunciabilidade 2 ○ Inderrogabilidade 3 ○ Improrrogabilidade 4 ○ Intransferibilidade 5 ○ Imprescritibilidade 6 2 o exercício da competência é um poder-dever, não podendo o agente negar-se a fazê-lo. 3 não pode existir modificação de competências por acordo de vontades dos agentes, somente sendo possível fazê-lo por meio de lei. 4 os agentes devem atuar dentro dos limites de suas competências, não podendo ir além do que foi estabelecido. 5 os agentes e órgãosnão podem transferir suas competências a outrem 6 as competências não se perdem em razão do seu não exercício, independentemente do tempo de inatividade. Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 3 ● Vícios de competência ○ Usurpação de função 7 ○ Excesso de poder 8 ○ Funcionário de fato 9 2.2 FINALIDADE: Os atos administrativos devem satisfazer uma finalidade pública, que se configura em dois aspectos principais: ● a) finalidade geral ou em sentido amplo: o ato deve buscar o interesse público; ● b) finalidade específica ou em sentido estrito: é a finalidade prevista implícita ou explicitamente em lei para determinada situação concreta abrangida pelo ato, que alguns autores entendem tratar-se do atributo da tipicidade. Caso o administrador se desvie destes propósitos, o ato estará inquinado de vício de desvio de finalidade, o que leva à sua nulidade. 2.3 FORMA : é o modo de exteriorização 10 do ato administrativo, como este se manifesta para todos. 2.4 MOTIVO: é o pressuposto de direito e de fato que serve de fundamento para a produção do ato administrativo. Não se deve confundir o motivo com a motivação. Esta é a declaração por escrito 7 CP, Art. 328. <Ato inexistente> 8 <Ato nulo> 9 <Ato inválido - produz efeitos contra terceiro de boa fé.> 10 Em regra, os atos administrativos devem assumir a forma escrita (art. 22, § 1° da Lei 9.784/99), mas se admite que alguns atos sejam manifestados verbalmente (ordem dada por um policial para organizar uma passeata), por gestos (guardas de trânsito), sinais eletromecânicos e sonoros (semáforos, apitos) e meios pictóricos (placas de trânsito). Sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para que um ato administrativo seja considerado válido, a inobservância dessa exigência acarretará a nulidade do ato. dos motivos do ato administrativo. Para a maior parte dos doutrinadores, a motivação integra forma do ato administrativo. Teoria dos Motivos Determinantes: Segundo esta teoria, o motivo invocado pelo administrador para, a prática do ato condiciona sua validade, na medida em que vincula a Administração à sua existência. A teoria dos motivos determinantes é aplicada, inclusive, aos atos discricionários. Exceção a esta teoria apresenta-se na chamada tredestinação lícita, que ocorre na desapropriação. Admite-se, assim, que o motivo que deu origem à expropriação seja alterado, desde que continue atendendo a uma finalidade pública. Ex: Poder Público desapropria uma área para a construção de um hospital, mas depois resolve construir no local uma escola. 2.5 OBJETO : pode ser considerado como 11 sendo o efeito jurídico que o ato efetivamente produz, ou seja, "é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca" (ALEXANDRINO, PAULO, 2007, p. 246). Ex: o objeto do ato de demissão de um servidor público será a própria demissão. → <Amor, amor e amor … a cura começa dentro e a sanidade vem com à capacidade de mudar a lente e o foco - Mutata nunc! Prof. Gilberto Jr S Lima> ← 11 O objeto do ato administrativo deverá ser lícito, possível, certo e moral. Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 4 3. Classificação dos Atos Administrativos 12 Quanto aos destinatários Atos gerais ou 13 regulamentares Atos especiais ou 14 individuais Quanto ao alcance Ato interno 15 Ato externo 16 Quanto ao objeto ou quanto às prerrogativas da Administração Ato de império 17 Ato de gestão 18 Ato de expediente 19 Quanto à margem de Atos vinculados 20 12 Existem outras classificações doutrinárias. 13 Atos gerais: São editados sem destinatários específicos, determinados ou determináveis, sendo aplicáveis a todos os que se enquadrarem nas hipóteses reguladas pelo ato. São chamados por alguns doutrinadores de atos normativos, em razão da generalidade de seu alcance. Ex: instrução normativa que regula o procedimento de requerimento de benefícios junto ao INSS; 14 Atos especiais: possuem destinatários determinados ou determináveis. Serão singulares, se destinados a um único sujeito. Ex: concessão de licença por motivo de saúde a servidor público. Serão plúrimos se destinados a um grupo ou pluralidade de sujeitos determinados. Ex: nomeação de candidatos aprovados em concurso público de provas e títulos. 15 Ato interno: restringe-se à Administração Pública e, logicamente, destina-se a seus agentes e órgãos. Ex: ordem de serviço. 16 Ato externo: destina-se aos administrados que estejam abrangidos por sua incidência ou que devam produzir efeitos fora da organização administrativa. Ex: decretos. 17 Atos de império: são os atos em que a Administração atua valendo~se de sua supremacia sobre o particular, em nome do interesse coletivo. Ex: interdição de restaurante que não atende condições de higiene. 18 Atos de gestão: geralmente se refere aos atos de administração de bens e de serviços públicos e atos negociais firmados com particulares, sem que haja supremacia da Administração. 19 Atos de expediente: são atos que visam dar tramitação aos procedimentos em curso na administração pública, visando prepará-los para a decisão da autoridade competente. Ex: intimação do interessado para sanar irregularidade no procedimento. 20 Vinculados ou regrados: a lei pre estabelece os requisitos e condições para a atuação do agente, não deixando margem de discricionariedade para sua decisão. logo, as imposições legais absorvem quase que por completo a liberdade do administrador. Ex: licença para construir. liberdade da atuação do agente Atos discricionários 21 Quanto à estrutura Ato concreto 22 Ato abstrato ou 23 normativo Quanto à formação da vontade Ato simples 24 Ato complexo 25 Ato composto 26 Ato constitutivo 27 Ato extintivo 28 21 Discricionários: são os atos em que o agente o agente tem, segundo critérios de conveniência e oportunidade e nos limites da lei, certa liberdade para definir os elementos motivo e objeto (mérito administrativo), além de permitir, conforme lições doutrinárias, a definição os destinatários, o momento de sua prática e o modo de sua realização. Os demais elementos do ato serão vinculados. Ex: decretação de utilidade pública de imóvel para fins de desapropriação. 22 Ato concreto: destina-se a regular um caso específico. Uma vez praticado, seus efeitos são esgotados. Ex: exoneração de um servidor. 23 Ato abstrato ou normativo: aplica-se a várias situações concretas. Possuem aplicação contínua, mesmo que já tenhasido aplicado a determinadas situações. Ex: regulamentos administrativos. 24 Ato simples: representa a manifestação de um único agente ou órgão (mesmo que seja colegiado). Ex: multa de trânsito. 25 Ato complexo: decorre da manifestação de duas ou mais vontades produzidas por mais de um órgão ou agente, em patamar de igualdade e importância, que se fundem para formar um único ato. Ex: nomeação de Ministro do STF. Há autores, como DI PIETRO, que defendem que atos de nomeação de agentes públicos sujeitos à aprovação prévia do Poder Legislativo seria exemplo de ato composto, visto que a nomeação seria o ato principal e a aprovação seria ato secundário. Parece-nos, todavia, que a doutrina majoritária defende que se trata mesmo de ato complexo. 26 Ato composto: decorre da manifestação de duas ou mais vontades, sendo uma instrumental à outra, ou seja, há um ato principal e outro acessório. Ex: aprovação de um parecer, tornando-o vinculante. Alguns autores defendem que a manifestação das vontades deve ocorrer dentro do mesmo órgão. Atenção: atos complexos e compostos não se confundem com procedimento administrativo, que se configura em uma sequência de atos administrativos independentes e que seguem um encadeamento lógico rumo a um objetivo. 27 Ato constitutivo: cria uma situação jurídica. Ex: admissão de um servidor aprovado em concurso público. 28 Ato extintivo ou desconstitutivo: põe fim a uma relação jurídica. Ex: exoneração de um servidor. Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 5 Quanto aos efeitos Ato declaratório 29 Ato alienativo 30 Ato modificativo 31 Ato abdicativo 32 4. Extinção dos Atos Administrativos 33 Renúncia Cumprimento de seus efeitos Desaparecimento do sujeito ou do objeto Contraposição ou derrubada Cassação Caducidade Anulação Revogação São formas de extinção do ato administrativo: ● Renúncia: o beneficiário deixa de ter interesse no ato e o renuncia. ● Cumprimento de seus efeitos: nesta situação há o esgotamento do conteúdo do ato, a execução 29 Ato declaratório: destina-se a declarar uma situação preexistente. Ex: certidões. 30 Ato alienativo: transfere bens ou direitos a terceiros. Ex: venda de um bem público. 31 Ato modificativo: promove a modificação de uma situação existente, mas sem suprimir direitos ou obrigações. Ex: alteração do horário de atendimento de uma repartição. 32 Ato abdicativo; o titular abre mão de um direito em caráter irretratável e incondicional. Ex: renúncia. 33 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. material do que o ato originalmente determinava ou o advento de condição resolutiva ou termo final. ● Desaparecimento do sujeito ou do objeto: neste caso, o sujeito ou objeto deixam de existir durante a produção de efeitos do ato administrativo. Exemplo: morte de servidor que estava cumprindo penalidade de suspensão. ● Contraposição ou derrubada: ocorre quando há prática de outro ato administrativo contrário ao primeiro. Exemplo: exoneração de um servidor (o ato é contrário ao de nomeação do mesmo servidor). ● Cassação: é a extinção de um ato válido em virtude de falta de observância pelo do administrado de condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica. Ex: cassação do alvará de funcionamento de restaurante que não mantém condições de higiene. ● Caducidade: "(...) configura modalidade de extinção em que ocorre a retirada por ter sobrevindo norma jurídica que tornou inadmissível situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente" (exame unificado jan/10). Em síntese, é forma de extinção do ato administrativo em razão de uma lei não mais permitir a prática autorizada por ato antecedente. É a extinção do ato por invalidade superveniente. Ex: lei que proíbe o funcionamento de comércio ambulante em determinada área. As Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 6 autorizações concedidas estarão extintas por caducidade. ● Anulação: forma de extinção de um ato administrativo por outro ato ou por decisão judicial, por motivo de ilegalidade, com efeitos ex tunc. Ex: anulação de benefício previdenciário concedido mediante fraude. Atenção! ● STF - Súmula 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. ● STF - Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Questão! A Administração possui prazo para anular atos dos quais decorram efeitos favoráveis aos administrados? Sim. L.9784/99, art. 54. 34 Este tema foi exigido em questão do XXII! Exame de Ordem (julho de 2017) que continha o seguinte enunciado: ''Ao realizar uma auditoria interna, certa entidade administrativa federal, no exercício da autotutela, verificou a 34 L. 9784/99. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2. Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. existência de um ato administrativo portador de vício insanável, que produz efeitos favoráveis para a sociedade Tudo beleza S/A, a qual estava de boa-fé. O ato foi praticado em 10 de fevereiro de 2012. Em razão disso, em 17 de setembro de 2016, a entidade instaurou processo administrativo, que, após o exercício da ampla defesa e do contraditório, culminou na anulação do ato em 05 de junho de 2017". A resposta a ser assinalada considerou não haver decadência de anular o ato com vício, "considerando que o processo que resultou na invalidação foi instaurado dentro do prazo de 5 (cinco) anos". ● Revogação: forma de extinção de um ato administrativo legal por outro ato, efetuada somente pela Administração, em razão da existência de fato novo que o torne inconveniente ou inoportuno (razões demérito administrativo), com efeitos ex nunc. Em síntese a revogação "apenas pode se dar em relação aos atos válidos, praticados dentro de uma competência discricionária, produzindo efeitos ex nunc" (exame unificado out/11). É, assim, correto afirmar que "ao Poder Judiciário é vedado revogar atos administrativos emanados do Poder Executivo" (exame unificado set/08). Em regra, a revogação não cria o dever de indenizar; mas em algumas situações o administrado poderá ser ressarcido dos prejuízos causados pelo ato de revogação, caso tenha realizado gastos, esteja de boa-fé e não tenha concorrido para a revogação. Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 7 A revogação, porém, encontra alguns limites, não podendo atingir atos: a) que gerem direitos adquiridos: b) cujos efeitos já se tenham exauridos; c) de conteúdo meramente enunciativo (certidões e atestados, por exemplo); d) vinculados, pois seu conteúdo é todo estabelecido em lei. 5. Convalidação dos Atos Administrativos 35 Pela convalidação, também chamada de aperfeiçoamento, saneamento ou sanatória, a Administração aproveita atos administrativos com vícios sanáveis, de forma a confirmá-los, no todo ou em parte por meio da edição de um novo ato. Assim, a convalidação restringe-se aos atos anuláveis e possui efeitos ex tunc, ou seja, retroage à data da prática do ato. No âmbito federal, a convalidação está prevista no art. 55 da Lei 9.787/99, segundo o qual "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração". Não poderá, assim, existir convalidação nas seguintes hipóteses: a) atos com desvio de finalidade; b) atos com vício no motivo; 35 PAVIONE, Lucas dos Santos e outros. Exame da OAB - Doutrina - Volume único 2018. v.9. Pág. 436-604 . Ed. Juspodivm. c) atos com vício no objeto, quando este for único; d) atos que não guardem congruência entre motivo e objeto. → aNOTAação ← → …………………………………....10.……………………………………….. ← Pela teoria dos motivos determinantes, um problema no motivo torna o ato inválido. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Um ato discricionário contém partes vinculadas e partes de mérito; a competência é sempre vinculada; já os outros elementos podem ser trazidos pela lei com margem de liberdade (mérito) para o administrador. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Os atos administrativos podem ser praticados pelas administrações públicas dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). → …………………………………....10.……………………………………….. ← Art. 13 da Lei 9.784/1999. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Atributos são “prerrogativas”, “qualidades”, “notas peculiares” dos atos administrativos. São atributos típicos desses atos a presunção de legitimidade, a imperatividade, a exigibilidade, a autoexecutoriedade e a tipicidade. A coercibilidade também é trazida por parte da doutrina como atributo do ato administrativo. → …………………………………....10.……………………………………….. ← A imperatividade significa que a Administração pode impor ao particular obrigações independentemente de sua concordância, mas nada impede que a Administração, se for o caso, proponha um acordo com o particular, ou que o particular esteja de acordo, consinta imediatamente com o determinado pela Administração. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Art. 15 da Lei 9.784/1999 (obs.: essa lei deve ser lida por inteiro, pois aparece muito nas provas). → …………………………………....10.……………………………………….. ← Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 8 O Judiciário pode até rever um ato discricionário (quanto aos aspectos de legalidade, moralidade e razoabilidade), mas não pode rever o mérito, ou seja, a margem de liberdade que sobrar ao Poder Executivo. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Somente o ato discricionário pode ser revogado; o ato vinculado não pode ser revogado. → …………………………………....10.……………………………………….. ← A competência é irrenunciável, não podendo ser revogada, nem renunciada (art. 11 da Lei 9.784/1999). → …………………………………....10.……………………………………….. ← A atuação que extrapola a competência tem o nome de excesso de poder, diferentemente da atuação que extrapola a finalidade, que tem o nome de desvio de finalidade ou desvio de poder. Ambas as situações revelam o gênero, que é o abuso de poder. → …………………………………....10.……………………………………….. ← A usurpação de função consiste em alguém fingir ser agente público. Trata-se de vício de competência. Já a desapropriação de um imóvel da União, por ser vedada pela lei, torna o objetivo impossível juridicamente, revelando vício no objeto. → …………………………………....10.……………………………………….. ← A presunção é de natureza relativa (juris tantum) e, portanto, admite prova em contrário. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Há casos em que a lei não estabelece precisamente o motivo que admite a prática de um ato, hipótese em que se tem um ato discricionário. → …………………………………....10.……………………………………….. ← O motivo é o próprio fundamento que autoriza a prática do ato, ao passo que a motivação é a demonstração da pertinência de um ato administrativo, ligado ao requisito forma. → …………………………………....10.……………………………………….. ← A exoneração ad nutum é aquele que se dá nos casos de cargo em comissão, em que a nomeação e a exoneração são livres nesse caso, ou seja, independem de apresentação de motivo. → …………………………………....10.……………………………………….. ← O abuso de poder é o gênero, que tem duas espécies: excesso de poder (problema na competência) e desvio de poder (problema na finalidade). Não há limitação a que o abuso de poder decorra de atos comissivos, omissivos, dolosos e culposos. O abuso pode se dar em qualquer uma dessas condutas. → …………………………………....10.……………………………………….. ← A perfeição diz respeito ao plano da existência do ato; ato perfeito é aquele que completou o ciclo necessário à sua formação, à sua existência; uma vez que o ato é perfeito, passa-se à análise quanto a sua validade e a sua eficácia; → …………………………………....10.……………………………………….. ← A validade diz respeito ao plano da legalidade, do respeito à ordem jurídica; → …………………………………....10.……………………………………….. ← A eficácia diz respeito à aptidão para o ato produzir efeitos, tendo total relação com os institutos da condição e do termo; → …………………………………....10.……………………………………….. ← A imperatividade, que consiste na qualidade do ato pela qual este se impõe a terceiros, independentementede sua concordância, só existe nos atos administrativos em que há imposições, determinações estatais, o que não ocorre, por exemplo, nos atos enunciativos, como uma certidão, que apenas enuncia uma situação prévia. A imperatividade dos atos administrativos independe de ordem judicial, inclusive porque os atos administrativos têm presunção de legitimidade; Há de se lembrar de que a presunção de legitimidade é relativa, e não absoluta. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Ato constitutivo é aquele em que a Administração cria, modifica ou extingue direito ou situação jurídica do administrado. São exemplos a permissão, a penalidade, a revogação e a autorização, inclusive a de exploração de jazida. → …………………………………....10.……………………………………….. ← O silêncio não deixa de ser uma declaração de vontade, ainda que tácita. Por isso, é um ato declaratório. O que não se pode dizer é que o silêncio constitui, desconstitui ou enuncia algo, muito menos que se trata de ato ordinatório, que é aquele que disciplina o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 9 → …………………………………....10.……………………………………….. ← A licença para construir é um ato negocial, pois importa justamente em declaração de vontade coincidente com a pretensão do particular. O fato de o particular pedir para construir e a Administração concordar revela que houve declarações de vontade coincidentes entre esta e aquele, traduzindo-se num verdadeiro ato negocial. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Quando um parecer tem poder de decidir um caso, ou seja, quando o parecer, na verdade, é uma decisão administrativa, a autoridade que emite esse parecer responde por eventual ilegalidade do ato, não se enquadrando o ato na categoria dos pareceres meramente opinativos, facultativos e orientadores, mas sim nas categorias dos pareceres vinculantes ou das decisões administrativas. Segundo o STF, o parecer jurídico sobre editais de licitação e minutas de contratos, convênios e ajustes, previsto no art. 38 da Lei 8.666/1993, é um parecer vinculante (uma decisão), pois a lei dispõe que tais instrumentos devem ser aprovados pelo setor jurídico, e não que haverá mera opinião desse setor. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Os atos regrados ou vinculados são aqueles que a lei estabelece objetivamente as condições de seu exercício; → …………………………………....10.……………………………………….. ← Os atos discricionários são aqueles que conferem margem de liberdade à administração; → …………………………………....10.……………………………………….. ← Os atos nulos podem ser invalidados pela administração ou pelo Judiciário, e o critério para a anulação é a ilegalidade e não a inconveniência; → …………………………………....10.……………………………………….. ← Ato revogável é aquele que nasce conforme a lei (sem vícios), mas que, por um fato novo, fica inconveniente. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Atos discricionários são revogados (e não anulados) por motivo de conveniência e oportunidade. → …………………………………....10.……………………………………….. ← → …………………………………....10.……………………………………….. ← → …………………………………....10.……………………………………….. ← → …………………………………....10.……………………………………….. ← Os atos discricionários são sujeitos a controle judicial, mas somente quanto aos aspectos de legalidade, moralidade e razoabilidade. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Os atos discricionários podem ser revogados de ofício; → …………………………………....10.……………………………………….. ← Todos os atos administrativos devem ser motivados, principalmente os discricionários, pois nestes o administrador tem de explicar bem as razões que utilizou para a sua prática. → …………………………………....10.……………………………………….. ← O Judiciário pode, sim, apreciar a legalidade dos atos discricionários; → …………………………………....10.……………………………………….. ← A discricionariedade, de fato, confere margem de liberdade para o administrador definir a conduta que melhor atende ao interesse público; → …………………………………....10.……………………………………….. ← Os atos discricionários podem ser tanto revogados (quando se tornarem inconvenientes), como anulados (quando forem ilegais); → …………………………………....10.……………………………………….. ← A doutrina entende que a competência, a forma e a finalidade são sempre elementos vinculados; → …………………………………....10.……………………………………….. ← Lembre-se sempre que também há Administração Pública no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário, de modo que nestes Poderes também são expedidos atos administrativos vinculados e discricionários. → …………………………………....10.……………………………………….. ← Ato vinculado é aquele em que a administração não tem margem de liberdade, ou seja, é aquele em que a Administração tem apenas uma opção de atuação. Assim, nos atos vinculados está tudo regrado, ou seja, não há margem para o mérito (para a margem de liberdade). → …………………………………....10.……………………………………….. ← Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 10 → OAB - Questões ← 1 2 3 4 5 6 7 8 Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 11 9 10 11 12 Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 12 13 14 15 16 17 18 19 20 Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 13 21 22 23 24 25 Direito Administrativo 1 - 2020 Atos Administrativos Organização: Prof. Gilberto Jr Silva Lima - Pág. 14 26 27 28