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Capa 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA 1. Administração pública como função do Estado. 1.1. Princípios constitucionais explícitos e implícitos da administração pública. 1.2. A reforma do Estado brasileiro e de seu aparelho. 1.3. Administração direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); administração indireta: autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. Principais características de cada e regimes jurídicos. O regime das subsidiárias. ..................................................................................................... 01 2. Poder regulamentar. 2.1. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. 2.2. Poder normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação. ............................ 15 3. Ato administrativo. 3.1. Conceito. Regime jurídico. Espécies. 3.2. Elementos e requisitos. 3.3. Vícios dos atos administrativos. 3.4. Principais classificações dos atos administrativos. ................................. 19 3.5. Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionais. ..................................................... 28 3.6. Contratos, consórcios e convênios. ............................................................................................ 49 4. Licitações. 4.1. Conceito e modalidades. ...................................................................................... 55 5. Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. ..................... 94 5.1. Das Regras Deontológicas. ........................................................................................................ 95 5.2. Dos Principais Deveres do Servidor Público. ............................................................................. 96 5.3. Das Vedações ao Servidor Público. ........................................................................................... 97 5.4. Das Comissões de Ética. ........................................................................................................... 97 6. Do Regime Jurídico Único. ........................................................................................................... 98 6.1. Do Provimento, Vacância, Remoção, Redistribuição e Substituição. ......................................... 98 6.2. Dos Direitos e Vantagens. ........................................................................................................ 100 6.3. Do Regime Disciplinar. 6.4. Do Processo Administrativo Disciplinar. ....................................... 100 6.5. Da Seguridade Social do Servidor. .......................................................................................... 103 6.6. Da Contratação Temporária de Excepcional Interesse Público. ............................................... 112 7. Decreto nº 1.171/94 e Decreto 6.029/07. .................................................................................... 113 8. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e alterações posteriores. ............................................ 117 Questões ......................................................................................................................................... 162 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 3 Candidatos ao Concurso Público, O Instituto Maximize Educação disponibiliza o e-mail professores@maxieduca.com.br para dúvidas relacionadas ao conteúdo desta apostila como forma de auxiliá-los nos estudos para um bom desempenho na prova. As dúvidas serão encaminhadas para os professores responsáveis pela matéria, portanto, ao entrar em contato, informe: - Apostila (concurso e cargo); - Disciplina (matéria); - Número da página onde se encontra a dúvida; e - Qual a dúvida. Caso existam dúvidas em disciplinas diferentes, por favor, encaminhá-las em e-mails separados. O professor terá até cinco dias úteis para respondê-la. Bons estudos! 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 1 ESTADO E GOVERNO O Estado foi datado do século XIII como “conjunto das instituições (governo, forças armadas, funcionalismo público etc.) que controlam e administram uma nação; país soberano, com estrutura própria e politicamente organizado. O Estado é uma sociedade natural, no sentido de que decorre naturalmente do fato de os homens viverem necessariamente em sociedade e aspirarem realizar o bem geral que lhes é próprio, isto é, o bem comum. Por isso e para isso a sociedade se organiza em Estado. Entende-se o Estado como comunidade, soberania e nação, para utilizarmos categorias de hoje, dado que o Estado é ao mesmo tempo Estado-comunidade, ou república, Estado-aparelho, ou principado, e comunidade de gerações, ou nação. Por Estado entende-se a unidade administrativa de um território. Não existe Estado sem território. O Estado é formado pelo conjunto de instituições públicas que representam, organizam e atendem (ao menos em tese) os anseios da população que habita o seu território. Entre essas instituições, podemos citar o governo, as escolas, as prisões, os hospitais públicos, o exército, dentre outras. O Estado é pessoa jurídica territorial soberana. Pessoa jurídica é a unidade de pessoas reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações. Por exemplo, o Estado tem o direito de cobrar impostos e o dever de oferecer serviços à população como saúde e educação. A extensão de terra na qual o Estado exerce sua soberania é o território. O território é composto pelo solo, subsolo, águas interiores, o mar territorial e o espaço aéreo. A soberania é o poder supremo. No âmbito interno refere-se à capacidade de autodeterminação e, no âmbito externo, é o privilégio de receber tratamento igualitário perante os outros países. A Sociedade é o conjunto de pessoas que compartilham propósitos, preocupações e costumes, e que interagem entre si constituindo uma comunidade. A origem da palavra sociedade vem do latim ‘societas’, uma “associação amistosa com outros”. ‘Societas’ é derivado de ‘socius’, que significa “companheiro”, e assim o significado de sociedade é intimamente relacionado àquilo que é social. A sociedade é objeto de estudo comum entre as ciências sociais, especialmente a sociologia, a história, a antropologia e a geografia. A sociedade é um grupo de indivíduos que formam um sistema semiaberto, no qual a maior parte das interações é feita com outros indivíduos pertencentes ao mesmo grupo. Uma sociedade é uma rede de relacionamentos entre pessoas. Uma sociedade é uma comunidade interdependente. O significado geral de sociedade refere-se simplesmente a um grupo de pessoas vivendo juntas numa comunidade organizada. A sociedade pode ser vista como um grupo de pessoas com semelhanças étnicas, culturais, políticas e/ou religiosas ou mesmo pessoas com um objetivo comum. Uma delimitação física (como um território, um país ou um continente) não pode definir uma sociedade, já que entre eles podem ter diferenças que podem se afastar do conceito da sociedade. Está implícito no significado de sociedade que seus membros compartilham interesse ou preocupação mútua sobre um objetivo comum. Como tal, sociedade é muitas vezes usado como sinônimo para o coletivo de cidadãos de um país governados por instituições nacionais que lidam com o bem estar cívico. Território é a base espacial do poder jurisdicional do Estado onde este exerce o poder coercitivo estatal sobre os indivíduos humanos, sendo materialmente composto pela terra firme, incluindo o subsolo e as águas internas (rios, lagos e mares internos), pelo mar territorial, pela plataforma continental e pelo espaço aéreo. 1. Administração pública como função do Estado. 1.1. Princípios constitucionais explícitos eimplícitos da administração pública. 1.2. A reforma do Estado brasileiro e de seu aparelho. 1.3. Administração direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime); administração indireta: autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. Principais características de cada e regimes jurídicos. O regime das subsidiárias. 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 2 Povo é a população do Estado, considerada pelo aspecto puramente jurídico. É o grupo humano encarado na sua integração numa ordem estatal determinada; é o conjunto de indivíduos sujeitos às mesmas leis, são os súditos, os cidadãos de um mesmo Estado, detentores de direitos e deveres. Nação é um grupo de indivíduos que se sentem unidos pela origem comum, pelos interesses comuns, e principalmente, por ideias e princípios comuns. É uma comunidade de consciência, unidas por um sentimento complexo, indefinível e poderosíssimo: o patriotismo. A administração pública é a forma como o Estado governa, ou seja, como executa as suas atividades para o bem estar de seu povo. Lembrando que povo são os habitantes de um determinado território. É organizado política, social e juridicamente, ocupando um território definido e onde normalmente a lei máxima é uma constituição escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima: um governo, um povo, um território. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, pois detém, segundo Max Weber, o monopólio da violência legítima (coerção, especialmente a legal). Governo é o conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública. A palavra governo tem dois sentidos, coletivo e singular. O primeiro, como conjunto de órgãos que orientam a vida política do Estado. O segundo, como poder executivo, órgão que exerce a função mais ativa na direção dos negócios públicos. É um conjunto particular de pessoas que, em qualquer tempo, ocupam posições de autoridade dentro de um Estado, que tem o objetivo de regrar uma sociedade política e exercer autoridade. Neste sentido, os governos se revezam regularmente, ao passo que o Estado perdura e só pode ser mudado com dificuldade e muito lentamente. O tamanho do governo vai variar de acordo com o tamanho do Estado, e ele pode ser local, regional ou nacional. O governo é a instância máxima de administração executiva, geralmente reconhecida como a liderança de um Estado ou uma nação. É formado por dirigentes executivos do Estado e ministros. A forma de governo é a maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Existem diversos tipos de governo, como anarquismo (quando existe a ausência ou falta de governo), democracia (os cidadãos elegíveis participam igualmente), ditadura (não há participação popular), monarquia (chefe de governo se mantém no cargo até a morte), oligarquia (poder político concentrado em um pequeno número de pessoas), tirania (utilizada normalmente em situações excepcionais) e outros. O sistema de governo não pode ser confundido com a forma de governo, pois a forma é o modo como se relacionam os poderes e o sistema de governo é a maneira como o poder político é dividido e exercido no âmbito de um Estado. Segundo o jurista italiano Norberto Bobbio, a primeira vez que a palavra “estado” foi utilizada, com o seu sentido contemporâneo, foi no livro Arte da Guerra, do imperador e general que fundou a dinastia dos Sun Tzu e posteriormente no livro denominado O Príncipe, do diplomata e militar Nicolau Maquiavel. Normalmente, grafa-se o vocábulo com letra maiúscula, a fim de diferenciá-lo de seus homônimos. Há, entretanto, uma corrente de filólogos que defende sua escrita com minúscula, como em cidadania ou civil. O objetivo nãoé ferir a definição tradicional de Estado, mas equiparar a grafia a outros termos não menos importantes. O reconhecimento da independência de um Estado em relação aos outros, permitindo ao primeiro firmar acordos internacionais, é uma condição fundamental para estabelecimento da soberania. O Estado pode também ser definido em termos de condições internas, especificamente (conforme descreveu Max Weber, entre outros) no que diz respeito à instituição do monopólio do uso da violência. O Estado é uma organização que conta com o monopólio da violência legítima (uso da força), pelo que dispõe de instituições como as forças armadas, a polícia e os tribunais, pelo fato de assumir as funções de governo, defesa, segurança e justiça, entre outras, num determinado território. O Estado de Direito é aquele que enfoca a sua organização na divisão de poderes (Executivo, Legislativo e Judicial). É importante esclarecer que os conceitos de Estado e governo não são sinônimos. Os governantes são aqueles que, temporariamente, exercem cargos nas instituições que conformam o Estado. O conceito parece ter origem nas antigas cidades-estados que se desenvolveram na Antiguidade, em várias regiões do mundo, como na Suméria, na América Central e no Extremo Oriente. Em muitos casos, estas cidades-estados foram a certa altura da história colocadas sob a tutela do governo de um reino ou império, seja por interesses econômicos mútuos, seja por dominação pela força. O Estado como unidade política básica no mundo tem, em parte, vindo a evoluir no sentido de um supranacionalismo, na forma de organizações regionais, como é o caso da União Europeia. Os governos são transitórios e apresentam diferentes formas, que variam de um lugar para outro, enquanto os Estados são permanentes (ao menos enquanto durar o atual sistema capitalista). Dessa forma, o governo seria apenas uma das instituições que compõem o Estado, com a função de administrá-lo. Várias correntes filosóficas opõem-se à existência do Estado tal como o conhecemos. O 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 3 anarquismo, por exemplo, promove o total desaparecimento do Estado e a respectiva substituição pelas associações livres e organizações participativas. O marxismo, em contrapartida, considera que o Estado é uma ferramenta de domínio que se encontra sob o controle da classe dominante. Como tal, aspira à sua destruição para que seja substituído por um Estado Operário como parte constituinte da transição para o socialismo e o comunismo, onde já não será necessário um Estado, uma vez superada a luta de classes (burguesia x proletariado). A Nação, por outro lado, tem seu conceito ligado à identidade, à cultura e aos aspectos históricos. Por nação entende-se um agrupamento ou organização de uma sociedade que partilha dos mesmos costumes, características, idioma, cultura e que já possuem uma determinada tradição histórica. Alguns autores chegam a afirmar que o Estado seria a institucionalização da Nação. Entretanto, observa-se a existência de Estados com muitas nações – ou multinacionais – e algumas nações sem Estado constituído. Existem nações sem Estado (nação palestina, nação basca) e Estados que reúnem e abarcam várias nações. No Direito Administrativo contemporâneo, Governo é a expressão que define o núcleo diretivo do Estado, alterável por eleições e responsável pela gerência dos interesses estatais e pelo exercício do poder político. É a organização e autoridade governante de uma unidade política. O poder de regrar uma sociedade política e o aparato pelo qual o corpo governante funciona e exerce autoridade. O governo é usualmente utilizado para designar a instância máxima de administração executiva, geralmente reconhecida como a liderança de um Estado ou uma nação. Os Estados que possuem tamanhos variados podem ter vários níveis de Governo conforme a organização política daquele país, como por exemplo o Governo local, regional e nacional. A forma de governo é a política base que define como o Estado exerceo poder sobre a sociedade. O sistema de governo é a divisão do poder no Estado. Há ainda o regime político, que é uma relação entre o governante e a força exercida entre ele. Aristóteles (384-322 a.C.) na obra Política, dividiu o governo de três formas: 1) Monarquia: cujo governo tem caráter hereditário, visa o bem comum, como a obediência ás leis e ás tradições. O governo cabe a uma única pessoa, que possui poderes não só para fazer as leis, como também para aplicá-las. A forma distorcida da monarquia é a Tirania, na qual o governo é de um homem só que ascende ao poder por meios ilícitos. 2) Aristocracia: o Estado é governado por um pequeno grupo de pessoas, que tem tese, seria o grupo ou classe mais apta a conduzir o Estado. No entanto, a distorção da aristocracia, e a Oligarquia, uma forma impura de governo. Na oligarquia em governa são os mais poderosos, geralmente, os mais ricas, possuidores de títulos de nobreza ou que conquistaram o poder pela força. 3) Politéia: governo do povo, exercercido com respeito ás leis e em benefício de todos. A forma distorcida da Politéia é a Democracia, na qual a maioria exerce o poder, favorecendo preferencialmente os pobres (POLIZEL, 2010). Apresentamos as formas puras de governo (Monarquia, Aristocracia e Politéia) que forma propostas por Aristóteles, e também as formas impuras (Tirania, Oligarquia e Democracia). No entanto, a Democracia, no ocidente, tem uma conotação mais expandida, por exemplo, para Lincoln, a democracia “é o regime do povo, pelo povo e para o povo”. Hans Kelsen expande essa ideia na liberdade de consciência, trabalho, religião, igualdade etc. Podemos considerar o Estado moderno como uma sociedade com base territorial, dividida em governantes e governados, com ambições, dentro do território que lhe é reconhecido e com supremacia sobre todas as demais instituições. Estão sob seu domínio todas as formas de atividade cujo controle ele julgue conveniente. Surge no auge da monopolização do poder do governante do estado. Segundo Norbert Elias, o governo monopolista, fundamentado nos monopólios da tributação e da violência física, atingira assim, nesse estágio particular, como monopólio pessoal de um único indivíduo, sua forma consumada. Era protegido por uma organização de vigilância muito eficiente. O rei latifundiário, que distribuía terras ou dízimos, tornara-se o rei endinheirado, que distribuía salários, e este fato dava à centralização um poder e uma solidez nunca alcançados antes. O poder das forças centrífugas havia sido finalmente quebrado. Todos os possíveis rivais do governante monopolista viram-se reduzidos a uma dependência institucionalmente forte de sua pessoa. Não mais em livre competição, mas apenas numa competição controlada pelo monopólio, apenas um segmento da nobreza, o segmento cortesão, concorria pelas oportunidades dispensadas pelo governante monopolista, e ela vivia ao mesmo tempo sob a constante pressão de um exército de reserva formado pela aristocracia do interior do país e por elementos em ascensão da burguesia. A corte era a forma organizacional dessa competição restrita. Com o surgimento de uma classe social e econômica, formada de moradores da cidade, homens livres, comerciantes, banqueiros, estudiosos, artesões, entre outras atribuições autônomas e sustentáveis, que conseguiram por meio de seus dotes e por meio do pagamento de tributo de proteção aos senhores feudais formarem os burgos, vindo daí a origem da expressão “burguês”. Este monopólio do poder, pelo soberano, afora a ingerência da Igreja, foi 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 4 evoluindo para o absolutismo ao mesmo tempo em que a classe burguesa igualmente evoluía, mas achacada pelos altos tributos cobrados de todos os meios e de todos os lados, evoluindo para uma situação, quem em torno do século XVIII já seria insustentável. Classifica-se a evolução do Estado de Direito em: a) Estado Liberal - Liberalismo é forma ao mesmo tempo racional e intuitiva de organização social em que prevalece a vontade da maioria quanto à coisa pública, e que está livre de qualquer fundamento filosófico ou religioso capaz de limitar ou impedir a liberdade individual e a igualdade de direitos, e no qual o desenvolvimento e o bem estar social dependem da divisão do trabalho, do direito de propriedade, da livre concorrência e do sentimento de fraternidade e responsabilidade filantrópica frente à diversidade de aptidões e de recursos dos indivíduos. Surge com a revolução burguesa na França, suas características básicas são a não intervenção do Estado na economia, igualdade formal, autonomia e divisão dos poderes. A Constituição é tida como norma suprema e limitadora dos poderes públicos e garantidora de direitos fundamentais individuais. Segundo parte da doutrina, nesse estado somente se fala nos direitos de primeira geração que são aqueles que pregam a liberdade, também chamados de direitos individuais, posto que protegem o cidadão contra os arbítrios e abusos do Estado. b) Estado Social – Segundo La Bradbury (2006), a igualdade tão somente formal aplicada e o absenteísmo do Estado Liberal em face das questões sociais, apenas serviram para expandir o capitalismo, agravando a situação da classe trabalhadora, que passava a viver sob condições miseráveis. O descompromisso com o aspecto social, agravado pela eclosão da Revolução Industrial, que submetia o trabalhador a condições desumanas e degradantes, a ponto de algumas empresas exigirem o trabalho diário do obreiro por doze horas ininterruptas, culminou com a Revolução Russa de 1917, conduzindo os trabalhadores a se organizarem com o objetivo de resistir à exploração. Esse movimento configurava a possibilidade de uma ruptura violenta com o Estado Liberal, devido à grande adesão de operários do ocidente europeu. A burguesia, hesitante à expansão dos ideais pregados pela Revolução Russa, adotou mecanismos que afastassem os trabalhadores da opção revolucionária, surgindo, então, o Estado Social, com as seguintes características: intervenção do Estado na economia, aplicação do princípio da igualdade material e realização da justiça social. A burguesia, agora detentora do poder político, passou a defender o intervencionismo estatal no campo econômico e social, buscando acabar com a postura absenteísta do Estado, preocupando-se com os aspectos sociais das classes desfavorecidas, conferindo-lhes uma melhor qualidade de vida, com o único intuito de conter o avanço revolucionário. Para alcançar tal intento, os capitalistas tiveram que substituir a igualdade formal (igualdade perante à lei), presente no Estado Liberal, que apenas contribuiu para o aumento das distorções econômicas, pela igualdade material (igualdade de fato), que almejava atingir a justiça social. O princípio da igualdade material ou substancial não somente considera todas as pessoas abstratamente iguais perante a lei, mas se preocupa com a realidade de fato, que reclama um tratamento desigual para as pessoas efetivamente desiguais, a fim de que possam desenvolver as oportunidades que lhes assegura, abstratamente, a igualdade formal. Surge, então, a necessidade de tratar desigualmente as pessoas desiguais, na medida de sua desigualdade. O Estado Social (ou do Bem Estar), apesar de possuir uma finalidade diversa da estabelecida no Estado de Direito, possuem afinidades, uma vez que utiliza do respeito aos direitos individuais, notadamente o da liberdade, para construir os pilares que fundamentam a criação dos direitos sociais. Surgem, desta forma, os “direitos de segunda geração”, que se situam no plano do ser, de conteúdo econômico e social, que almejam melhorar as condições de vida e trabalho da população, exigindo do Estado uma atuação positiva em prol dos explorados, compreendendo, dentre outros, o direito ao trabalho, à saúde, ao lazer, à educação e à moradia, (La Bradbury, 2006). Carlos Ari Sundfeld sintetiza afirmando que:“O Estado torna- se um Estado Social, positivamente atuante para ensejar o desenvolvimento (não o mero crescimento, mas a elevação do nível cultural e a mudança social) e a realização da justiça social (é dizer, a extinção das injustiças na divisão do produto econômico).” c) Estado Democrático - Surge após a Segunda Guerra Mundial, dissociando-se das políticas totalitárias como o nazismo e fascismo, sendo suas características principais a representatividade política pelo voto do povo, detentor da soberania e uma Constituição não apenas limitadora de poderes e políticas públicas, mas regulamentadora das prestações positivas do Estado em prol do cidadão e da coletividade. Declara e assegura direitos fundamentais individuais e coletivos, tais como, direito a paz, ao meio ambiente ecologicamente correto, às tutelas de liberdade do pensamento, expressão, autoria e intimidade, o respeito e a autodeterminação dos povos, as políticas de reforma agrária e moradia popular, os benefícios e aposentadorias previdenciários, a assistência social, entre outros, surgindo os direitos de terceira geração e outros, denominados de quarta geração, ligados ao constante progresso científico e tecnológico contemporâneo e outros fenômenos políticos como a globalização e a unificação dos países, de modo à regular a cibernética, a informática, a biogenética, entre outros. 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 5 A organização político-administrativa do Estado brasileiro compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição. Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito e do Congresso Nacional, por lei complementar. A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-á por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal e dependerá de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Passemos ao estudo específico da Administração Pública. O Estado brasileiro adotou a tripartição de poderes, assim são seus poderes o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, conforme se infere da leitura do art. 2º da Constituição Federal: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”. a) Poder Executivo: No exercício de suas funções típicas, pratica atos de chefia do Estado, do Governo e atos de administração, ou seja, administra e executa o ordenamento jurídico vigente. È uma administração direita, pois não precisa ser provocada. Excepcionalmente, no exercício de função atípica, tem o poder de legislar, por exemplo, via medida provisória. b) Poder legislativo: No exercício de suas funções típicas, é de sua competência legislar de forma geral e abstrata, ou seja, legislar para todos. Tem o poder de inovar o ordenamento jurídico. Em função atípica, pode administrar internamente seus problemas. c) Poder judiciário: No exercício de suas funções típicas, tem o poder jurisdicional, ou seja, poder de julgar as lides, no caso concreto. Sua atuação depende de provocação, pois é inerte. A partir do momento que a controvérsia é julgada em decisão transitada em julgado, é impossível modificá-la. Como vimos, o governo é o órgão responsável por conduzir os interesses de uma sociedade. Em outras palavras, é o poder diretivo do Estado. Importante destacar o conceito de governo dado por Alexandre Mazza: “... é a cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político, e cuja composição pode ser modificada mediante eleições.1 O Governo organiza-se em: Ministérios: órgãos subordinados ao presidente da República e que auxiliam nas atividades do Poder Executivo. Secretarias: também são subordinadas à presidência da República e estão relacionadas a assuntos de interesses sociais. Conselhos: são responsáveis por recomendar diretrizes, tomar decisões relacionadas às políticas ou administrar programas. Agências reguladoras: fiscalizam os serviços públicos realizados pelas entidades privadas. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A expressão “Administração Pública” abrange diversas concepções. Inicialmente, temos Administração Pública em sentido amplo (lato sensu), como o conjunto de órgãos de governo (com função política de planejar, comandar e traçar metas) e de órgãos administrativos (com função administrativa, executando os planos governamentais). Num sentido estrito (stricto sensu), podemos definir Administração Pública como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado. Ou seja, num sentido estrito, a Administração Pública é representada, apenas, pelos órgãos administrativos. 1 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo/Alexandre Mazza. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 49 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 6 Administração Pública Sentido amplo Sentido estrito órgãos governamentais (políticos) + órgãos administrativos exclusivamente, órgãos administrativos. Sentido formal, subjetivo ou orgânico Sob esse aspecto, a expressão Administração Pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. Assim, num sentido subjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. O conceito subjetivo representa os meios de atuação da Administração Pública. Entes, Entidades ou Pessoas: são as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Direta e Indireta. Os Entes Políticos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (todas com personalidade jurídica de Direito Público). Os Entes Administrativos são as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (todas com personalidade jurídica de Direito Público e/ou Privado). Nesse caso, temos entidades integrantes da Administração Pública que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173). Órgãos Públicos são centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades da entidade a que pertencem. A Lei nº 9.784/99 os conceitua como unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta. Agentes Públicos: segundo o art. 2º, da Lei nº 8.429/92, são todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública, ou seja, são pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Há ainda as Entidades Privadas, não integrantes da Administração Pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionárias de serviços públicos (delegação) e das organizações sociais (atividades de utilidade pública). As atividades exercidas dessas entidades privadas não integram a Administração Pública, uma vez que o Brasil se baseia no critério formal. Embora seja certo que a acepção formal ou subjetiva não deva levar em conta a atividade realizada, é frequente os autores a esta se referirem, identificando a Administração Pública, em sentido subjetivo, com a totalidade do aparelhamento de que dispõe o Estado para a execução das atividades compreendidasna função administrativa, como exemplo temos a definição de Maria Sylvia Di Pietro, “o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”. Pela acepção formal / subjetiva / orgânica, deve-se perquirir tão somente “quem” o ordenamento jurídico considera Administração Pública, e não “o que” (critério objetivo, material, funcional). Sentido material, objetivo ou funcional Nesse sentido, a Administração Pública confunde-se com a própria função (atividade) administrativa desempenhada pelo Estado. O conceito de Administração Pública está relacionado com o objeto da Administração. Não se preocupa aqui com quem exerce a Administração, mas sim com o que faz a Administração Pública. Ressaltamos que a função administrativa é exercida predominantemente pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também a exercem de forma atípica. A doutrina majoritária entende que as atividades administrativas englobam: 1) Prestação de serviço público: é toda atividade que a administração pública executa, direta ou indiretamente, sob regime predominantemente público, para satisfação imediata de uma necessidade pública, ou que tenha utilidade pública. 2) Polícia administrativa: são restrições ou condicionamentos impostos ao exercício de atividades privadas em benefício do interesse público, exemplo as atividades de fiscalização. 3) Fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, exemplo: concessão de benefícios ou incentivos fiscais. 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 7 4) Intervenção administrativa: abrange toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a sua atuação direta como agente econômico. Inclui-se a intervenção na propriedade privada (desapropriação, tombamento) e a intervenção no domínio econômico como agente normativo e regulador (agências reguladoras, medidas de repressão a práticas tendentes à eliminação da concorrência, formação de estoques reguladores etc. Alguns autores consideram a atuação do Estado como agente econômico inclusa no grupo de atividades de administração em sentido material descrito como “intervenção”, nos termos do art. 173 da CF. Todavia, quando o Estado atua dessa maneira, isto é, como agente econômico, está sujeito predominantemente ao regime de direito privado, exercendo atividade econômica em sentido estrito. Nessa acepção, estaríamos adotando uma concepção subjetiva, atribuindo relevância à pessoa que exerce a atividade, caracterizando uma contradição incontornável, porque se estará abandonando o critério objetivo (o que é realizado?) e conferindo primazia ao critério subjetivo (quem realiza?) em uma acepção que, por definição, deveria ser objetiva. Segundo ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administração pública divide-se em dois sentidos: - Objetivo (material/funcional): "Em sentido objetivo, material ou funcional, a Administração Pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos”. É a atividade administrativa executada pelo Estado, por seus órgãos e agente, com base em sua função administrativa. É a gestão dos interesses públicos, por meio de prestação de serviços públicos. É a administração da coisa pública (res publica). - Subjetivo (Formal/Orgânico): “Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, pode-se definir Administração Pública, como sendo o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado". É o conjunto de agentes, órgãos e entidades designados para executar atividades administrativas. Em resumo: Administração Pública Sentido formal / subjetivo / orgânico órgãos + agentes + entidades (quem faz a Adm. Pública?) Sentido material / objetivo / funcional atividade administrativa (o que faz a Adm. Pública?) A Administração Pública organiza-se de acordo com a divisão abaixo: Administração direta: - União - Estado - Municípios - Distrito Federal Administração Indireta: - Autarquias - Associações públicas - Agências reguladoras - Fundações públicas - Empresas públicas Sociedades de economia mista. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Como brevemente exposto acima, os princípios jurídicos orientam a interpretação e a aplicação de outras normas. São verdadeiras diretrizes do ordenamento jurídico, guias de interpretação, às quais a administração pública fica subordinada. Possuem um alto grau de generalidade e abstração, bem como um profundo conteúdo axiológico e valorativo. 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 8 Os princípios da Administração Pública são regras que surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas. Têm a função de oferecer coerência e harmonia para o ordenamento jurídico. Encontram-se de maneira explícita ou não no texto da Constituição Federal. Os primeiros são, por unanimidade, os chamados princípios expressos (ou explícitos), estão previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Os demais são os denominados princípios reconhecidos (ou implícitos), estes variam de acordo com cada autor, sendo trabalhado, no presente estudo, apenas os princípios reconhecidos pela doutrina majoritária e que são mais exigidos e concursos. Assim, são os princípios expressos da Administração Pública os que estão inseridos no artigo 37 “caput” da Constituição Federal (CF): legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Perfazem um total de cinco princípios, podendo ser facilmente memorizados através da palavra LIMPE, vejam: L (legalidade); I (impessoalidade); M (moralidade); P (publicidade); e E (eficiência). Esses princípios têm natureza meramente exemplificativa, posto que representam apenas o mínimo que a Administração Pública deve perseguir quando do desempenho de suas atividades. Exemplos de princípios implícitos: supremacia do interesse público, razoabilidade, motivação, segurança das relações jurídicas. Ressaltamos que não há hierarquia entre os princípios (expressos ou não), visto que tais diretrizes devem ser aplicadas de forma harmoniosa. Assim, a aplicação de um princípio não exclui a aplicação de outro e nem um princípio se sobrepõe ao outros. Os princípios da Administração abrangem a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88). 1. Princípio da Legalidade Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5.º, II, da CF). O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder. O princípio em estudo apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista o interesse privado, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar. Nesse caso, faz-se necessário o entendimento a respeito do ato vinculado e do ato discricionário, posto que no ato vinculado o administrador está estritamente vinculado ao que diz a lei e no ato discricionário o administrador possui uma certa margem de discricionariedade. Vejamos: a. No ato vinculado, o administrador não tem liberdade para decidir quanto à atuação. A lei previamente estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador no fato concreto; não podendo haver juízo de valores, o administrador não poderá analisar a conveniência e a oportunidade do ato. b. O ato discricionário é aquele que, editadodebaixo da lei, confere ao administrador a liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade. A diferença entre o ato vinculado e o ato discricionário está no grau de liberdade conferido ao administrador. Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionário só poderão ser reapreciados pelo Judiciário no tocante à sua legalidade, pois o judiciário não poderá intervir no juízo de valor e oportunidade da Administração Pública. Importante também destacar que o princípio da legalidade, no Direito Administrativo, apresenta algumas exceções: Exemplo: a. Medidas provisórias: são atos com força de lei que só podem ser editados em matéria de relevância e urgência. Dessa forma, o administrado só se submeterá ao previsto em medida provisória se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se presentes os requisitos da relevância e da urgência; b. Estado de sítio e estado de defesa: são momentos de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial que poderá obrigar a fazer ou deixar de fazer mesmo não sendo lei. 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 9 2. Princípio da Impessoalidade Significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a Administração Pública deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo assim um desdobramento do princípio geral da igualdade, art. 5.º, caput, CF. Ex.: Quando da contratação de serviços por meio de licitação, a Administração Pública deve estar estritamente vinculada ao edital, as regras devem ser iguais para todos que queiram participar da licitação. 3. Princípio da Moralidade A atividade da Administração Pública deve obedecer não só à lei, mas também à moral. A Lei n. 8.429/92, no seu art. 9.º, apresentou, em caráter exemplificativo, as hipóteses de atos de improbidade administrativa; esse artigo dispõe que todo aquele que objetivar algum tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão de cargo, mandato, emprego ou função que exerce, estará praticando ato de improbidade administrativa. São exemplos: 1. Usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular; 2. Intermediar liberação de verbas; 3. Estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar; 4. Vender bem público abaixo do valor de mercado; 5. Adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento). Os atos de improbidade podem ser combatidos através de instrumentos postos à disposição dos administrados, são eles; 1. Ação Popular, art. 5.º, LXXIII, da CF; e 2 Ação Civil Pública, Lei n. 7347/85, art. 1.º. 4. Princípio da Publicidade É o dever atribuído à Administração, de dar total transparência a todos os atos que praticar, ou seja, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. A regra do princípio que veda o sigilo comporta algumas exceções, como quando os atos e atividades estiverem relacionados com a segurança nacional ou quando o conteúdo da informação for resguardado por sigilo (art. 37, § 3.º, II, da CF/88). A publicidade, entretanto, só será admitida se tiver fim educativo, informativo ou de orientação social, proibindo-se a promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos por meio de aparecimento de nomes, símbolos e imagens. Exemplo: É proibido placas de inauguração de praças com o nome do prefeito. 5. Princípio da Eficiência A Emenda Constitucional nº 19 trouxe para o texto constitucional o princípio da eficiência, que obrigou a Administração Pública a aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta, buscando otimização de resultados e visando atender o interesse público com maior eficiência. Para uma pessoa ingressar no serviço público, deve haver concurso público. A Constituição Federal de 1988 dispõe quais os títulos e provas hábeis para o serviço público, a natureza e a complexidade do cargo. Para adquirir estabilidade, é necessária a eficiência (nomeação por concurso, estágio probatório etc). E para perder a condição de servidor, é necessária sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo com ampla defesa e insuficiência de desempenho. Há ainda outros princípios que a Administração Pública deve perseguir, dentre eles: a) Princípio da Motivação: É o princípio mais importante, visto que sem a motivação não há o devido processo legal. No entanto, motivação, neste caso, nada tem haver com aquele estado de ânimo. Motivar significa mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto, relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal. Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem-se observar os motivos dos atos administrativos. Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionário, editado sob a lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não sendo necessária a 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 10 motivação, porém, se houver tal motivação, o ato deverá condicionar-se à referida motivação. O entendimento majoritário, no entanto, é de que, mesmo no ato discricionário, é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho adotado. b) Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular: Sempre que houver necessidade de satisfazer um interesse público, em detrimento de um interesse particular, prevalece o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta dos interesses públicos. O administrador, para melhor se empenhar na busca do interesse público, possui direitos que asseguram uma maior amplitude e segurança em suas relações. No entanto, sempre que esses direitos forem utilizados para finalidade diversa do interesse público, o administrador será responsabilizado e surgirá o abuso de poder. c) Indisponibilidade do Interesse Público: Os bens e interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à Administração ou a seus agentes, cabendo aos mesmos somente sua gestão em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia de direitos da Administração ou que, injustificadamente, onerem a sociedade. Impõe limitações ao Estado, correspondendo a uma contrapartida às prerrogativas estatais, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, o Estado tem o poder de desapropriar um imóvel (prerrogativa decorrente da supremacia do interesse público), porém, deverá indenizar, como regra o proprietário, respeitando o direito à propriedade (limitação imposta ao Estado). d) Continuidade do Serviço Público: Os serviços públicos por serem prestados no interesse da coletividade devem ser adequados e seu funcionamento não deve sofrer interrupções. A Lei 8.987/95 (estabelece normas gerais sobre as concessões e permissões de serviços públicos) em seu art. 6º, dispõe que serviço público adequado é aquele que atende a alguns requisitos, dentre eles, o da continuidade. Porém, devemos ressaltar que isto não se aplicará às interrupções por situações de emergência ou após aviso prévio – nos casos de segurança, ordem técnica ou inadimplência do usuário. Ainda como decorrência da aplicação de tal princípio, a CF, em seu art. 37, VII, impõe que os limites ao exercício de greve do servidor público sejam estabelecidos em lei específica. e) Probidade Administrativa: A conduta do administrador público deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boa-fé. Ganhou status constitucional com a atual Constituição de 1988. O art. 37, §4º traz as consequências de um ato de improbidade administrativa e o art.85, V, dispõe que é crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa. A improbidade administrativa é regulamentada pela Lei 8.428/92. f) Autotutela: Decorre do princípio da legalidade. Por esse princípio a Administração pode controlar seus próprios atos, anulando os ilegais (controle de legalidade) e revogando os inconvenientes ou inoportunos (controle de mérito). De forma sucinta, é o princípio que autoriza que a Administração Pública revise os seus atos e conserte os seus erros. Não deve ser confundido com a tutela administrativa que representa a relação existente entre a Administração Direta e Indireta. g) Razoabilidade e da Proporcionalidade: São tidos como princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do Direito Administrativo encontram aplicação especialmente no que concerne à prática de atos administrativos que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Funcionam como os maiores limitadores impostos à liberdade de atuação do administrador público, ou seja, limitam a discricionariedade administrativa. Trata-se da aferição da adequação da conduta escolhida pelo agente público à finalidade que a lei expressa. Visa sempre analisar se a conduta do agente público foi razoável e se os fins atingidos foram proporcionais a determinado caso em concreto. h) Segurança Jurídica: O ordenamento jurídico vigente garante que a Administração deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. O princípio da segurança jurídica não veda que a Administração mude a interpretação dada anteriormente sobre determinada norma administrativa, porém, veda que a Administração aplique retroativamente essa nova interpretação. Por força de tal princípio, por exemplo, veremos que a Administração Pública terá um prazo decadencial de 5 anos para anular atos administrativos que beneficiem os seus destinatários, salvo se comprovada a má-fé do administrador público. Administração pública é o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado que procuram satisfazer as necessidades da sociedade, tais como educação, cultura, segurança, saúde, etc. Em outras palavras, 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 11 administração pública é a gestão dos interesses públicos por meio da prestação de serviços públicos, sendo dividida em administração direta e indireta. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA A Administração Pública Direta é o conjunto de órgãos públicos vinculados diretamente ao chefe da esfera governamental que integram. Não possuem personalidade jurídica própria, patrimônio e autonomia administrativa e cujas despesas são realizadas diretamente através do orçamento da referida esfera. Assim, ela é responsável pela gestão dos serviços públicos executados pelas pessoas políticas via de um conjunto de órgãos que estão integrados na sua estrutura. Sua competência abarca os diversos órgãos que compõem a entidade pública por eles responsáveis. Exemplos: Ministérios, Secretarias, Departamentos e outros que, como característica inerente da Administração Pública Direta, não possuem personalidade jurídica, pois não podem contrair direitos e assumir obrigações, haja vista que estes pertencem a pessoa política (União, Estado, Distrito Federal e Municípios). A Administração direta não possui capacidade postulatória, ou seja, não pode ingressar como autor ou réu em relação processual. Exemplo: Servidor público estadual lotado na Secretaria da Fazenda que pretende interpor ação judicial pugnando o recebimento de alguma vantagem pecuniária. Ele não irá propor a demanda em face da Secretaria, mas sim em desfavor do Estado que é a pessoa política dotada de personalidade jurídica para estar no outro polo da lide. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA São integrantes da Administração indireta as fundações, as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Essas quatro pessoas são criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas, com o objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficiência da prestação do serviço público. O Poder Público só poderá explorar atividade econômica a título de exceção em duas situações previstas na CF/88, no seu art. 173: - para fazer frente à uma situação de relevante interesse coletivo; - para fazer frente à uma situação de segurança nacional. O Poder Público não tem a obrigação de gerar lucro quando explora atividade econômica. Quando estiver atuando na atividade econômica, entretanto, estará concorrendo em grau de igualdade com os particulares, estando sob o regime do art. 170 da CF/88, inclusive quanto à livre concorrência. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO, CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO: A execução do serviço público poderá se dar por: Centralização: Quando a execução estiver sendo feita pela Administração direta do Estado (ex.: Secretarias, Ministérios etc.). Descentralização: Quando estiver sendo feita por terceiros que não se confundem com a Administração direta do Estado. Esses terceiros poderão estar dentro ou fora da Administração Pública. Se estiverem dentro da Administração Pública, poderão ser autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (Administração indireta do Estado). Se estiverem fora da Administração, serão particulares e poderão ser concessionários, permissionários ou autorizados. Assim, descentralizar é repassar a execução e a titularidade, ou só a execução de uma pessoa para outra, não havendo hierarquia. Por exemplo, quando a União transferiu a titularidade dos serviços relativos à seguridade social à autarquia INSS. Na esfera federal, a Administração Direta ou Centralizada é composta por órgãos subordinados à Presidência da República e aos Ministérios, como o Departamento da Polícia Federal, Secretaria do Tesouro Nacional ou a Corregedoria-Geral da União. DESCONCENTRAÇÃO (CRIAR ÓRGÃOS) Mera técnica administrativa de distribuição interna de competências mediante criação de órgãos públicos. Pressupõe a existência de apenas uma pessoa, pois os órgãos não possuem personalidade jurídica própria. 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 12 Ocorre desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura afim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Desconcentração envolve, obrigatoriamente, uma só pessoa jurídica. Porque a desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. No âmbito das entidades desconcentradas temos o controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação. CONCENTRAÇÃO (EXTINGUIR ÓRGÃOS) Trata-se da técnica administrativa que promove a extinção de órgãos públicos. Pessoa jurídica integrante da administração pública extingue órgãos antes existentes em sua estrutura, reunindo em um número menor de unidade as respectivas competências. Imagine-se, como exemplo, que a secretaria da fazenda de um município tivesse em sua estrutura superintendências, delegacias, agências e postos de atendimento, cada um desses órgãos incumbidos de desempenhar específicas competências da referida secretaria. Caso a administração pública municipal decidisse, em face de restrições orçamentárias, extinguir os postos de atendimento, atribuindo às agências as competências que aqueles exerciam, teria ocorrido concentração administrativa. Diferença entre Descentralização e Desconcentração: As duas figuras dizem respeitoà forma de prestação do serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração Direta, e a desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão para o outro órgão dentro da Administração Direta, permanecendo esta no centro. Feitas essas considerações iniciais, passamos à análise das pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública Indireta: AUTARQUIAS As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para a prestação de serviços públicos, contando com capital exclusivamente público, ou seja, as autarquias são regidas integralmente por regras de direito público, podendo, tão-somente, serem prestadoras de serviços e contando com capital oriundo da Administração Direta (ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc.). Características: - Dirigentes Próprios: Depois de criadas, as autarquias possuem uma vida independente, contando com dirigentes próprios. - Patrimônio Próprio. - Liberdade Financeira: As autarquias possuem verbas próprias (surgem como resultado dos serviços que presta) e verbas orçamentárias (são aquelas decorrentes do orçamento). Terão liberdade para manejar as verbas que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou. - Liberdade Administrativa: As autarquias têm liberdade para desenvolver os seus serviços como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Controle: Não existe hierarquia ou subordinação entre as autarquias e a Administração Direta. Embora não se fale em hierarquia e subordinação, há que se falar, entretanto, em um controle de legalidade, ou seja, a Administração direta controlará os atos das autarquias para observar se estão dentro da finalidade e dentro dos limites legais. FUNDAÇÕES PÚBLICAS Fundação é uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade específica. As fundações poderão ser tanto de direito público quanto de direito privado. As fundações que integram a Administração indireta, quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas integralmente por regras de Direito Público. Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e direito privado. O patrimônio da fundação pública é destacado pela Administração direta, que é o instituidor para definir a finalidade pública. Como exemplo de fundações, temos: IBGE (Instituto Brasileiro Geográfico 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 13 Estatístico); Universidade de Brasília; FEBEM; FUNAI; Fundação Memorial da América Latina; Fundação Padre Anchieta (TV Cultura). Características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio: Patrimônio personalizado significa dizer que sobre ele recai normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e que ele está voltado a garantir que seja atingido a finalidade para qual foi criado. Não existe hierarquia ou subordinação entre a fundação e a Administração direta. O que existe é um controle de legalidade, um controle finalístico. As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. A lei cria e dá personalidade para as fundações governamentais de direito público. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas por lei e sua personalidade jurídica se inicia com o registro de seus estatutos. As fundações são dotadas dos mesmos privilégios que a Administração direta, tanto na área tributária (ex.: imunidade prevista no art. 150 da CF/88), quanto na área processual (ex.: prazo em dobro). As fundações respondem pelas obrigações contraídas junto a terceiros. A responsabilidade da Administração é de caráter subsidiário, independente de sua personalidade. As fundações governamentais têm patrimônio público. Se extinta, o patrimônio vai para a Administração indireta, submetendo-se as fundações à ação popular e mandado de segurança. As particulares, por possuírem patrimônio particular, não se submetem à ação popular e mandado de segurança, sendo estas fundações fiscalizadas pelo Ministério Público. EMPRESAS PÚBLICAS Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas que contam com capital exclusivamente público e são constituídas por qualquer modalidade empresarial. Se a empresa pública é prestadora de serviços públicos, por consequência está submetida a regime jurídico público. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídico igual ao da iniciativa privada. Alguns exemplos de empresas públicas: - BNDS (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social): Embora receba o nome de banco, não trabalha como tal. A única função do BNDS é financiar projetos de natureza social. É uma empresa pública prestadora de serviços públicos. - EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos): É prestadora de serviço público (art. 21, X, da CF/88). - Caixa Econômica Federal: Atua no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos. É empresa pública exploradora de atividade econômica. - RadioBrás: Empresa pública responsável pela “Voz do Brasil”. É prestadora de serviço público. As empresas públicas, independentemente da personalidade jurídica, têm as seguintes características: Liberdade financeira: Têm verbas próprias, mas também são contempladas com verbas orçamentárias; Liberdade administrativa: Têm liberdade para contratar e demitir pessoas, devendo seguir as regras da CF/88. Para contratar, deverão abrir concurso público; para demitir, deverá haver motivação. Não existe hierarquia ou subordinação entre as empresas públicas e a Administração Direta, independentemente de sua função. Poderá a Administração Direta fazer controle de legalidade e finalidade dos atos das empresas públicas, visto que estas estão vinculadas àquela. Só é possível, portanto, controle de legalidade finalístico. A lei não cria, somente autoriza a criação das empresas públicas, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das empresas públicas, não conferindo a elas personalidade jurídica. A empresa pública será prestadora de serviços públicos ou exploradora de atividade econômica. A CF/88 somente admite a empresa pública para exploração de atividade econômica em duas situações (art. 173 da CF/88): - Fazer frente a uma situação de segurança nacional; 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 14 - Fazer frente a uma situação de relevante interesse coletivo: A empresa pública deve obedecer aos princípios da ordem econômica, visto que concorre com a iniciativa privada. Quando o Estado explora, portanto, atividade econômica por intermédio de uma empresa pública, não poderão ser conferidas a ela vantagens e prerrogativas diversas das da iniciativa privada (princípio da livre concorrência). Quanto à responsabilidade das empresas públicas, temos que: - Empresas públicas exploradoras de atividade econômica: A responsabilidade do Estado não existe, pois, se essas empresas públicas contassem com alguém que respondesse por suas obrigações, elas estariam em vantagem sobre as empresas privadas. Só respondem na forma do § 6.º do art. 37 da CF/88 as empresas privadas prestadoras de serviço público, logo, se a empresa pública exerce atividade econômica, será ela a responsável pelos prejuízos causados a terceiros (art. 15 do CC); - Empresas públicas prestadoras de serviço público: Como o regime não é o da livre concorrência, elas respondem pelas suas obrigações e a Administração Diretaresponde de forma subsidiária. A responsabilidade será objetiva, nos termos do art. 37, § 6.º, da CF/88. - Empresas públicas exploradoras de atividade econômica: Submetem-se a regime falimentar, fundamentando-se no princípio da livre concorrência. - Empresas públicas prestadoras de serviço público: não se submetem a regime falimentar, visto não estão em regime de concorrência. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado criadas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica, contando com capital misto e constituídas somente sob a forma empresarial de S/A. As sociedades de economia mista são: - Pessoas jurídicas de Direito Privado. - Exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos. - Empresas de capital misto. - Constituídas sob forma empresarial de S/A. Veja alguns exemplos de sociedade mista: a) Exploradoras de atividade econômica: Banco do Brasil e Banespa. b) Prestadora de serviços públicos: Petrobrás, Sabesp, Metrô, CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano) e CPOS (Companhia Paulista de Obras e Serviços, empresa responsável pelo gerenciamento da execução de contratos que envolvem obras e serviços públicos no Estado de São Paulo). As sociedades de economia mista têm as seguintes características: - Liberdade financeira; - Liberdade administrativa; - Dirigentes próprios; - Patrimônio próprio. Não existe hierarquia ou subordinação entre as sociedades de economia mista e a Administração Direta, independentemente da função dessas sociedades. No entanto, é possível o controle de legalidade. Se os atos estão dentro dos limites da lei, as sociedades não estão subordinadas à Administração Direta, mas sim à lei que as autorizou. As sociedades de economia mista integram a Administração Indireta e todas as pessoas que a integram precisam de lei para autorizar sua criação, sendo que elas serão legalizadas por meio do registro de seus estatutos. A lei, portanto, não cria, somente autoriza a criação das sociedades de economia mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente autorizará a criação das sociedades de economia mista, não conferindo a elas personalidade jurídica (art. 37, XX, da CF/88). A Sociedade de economia mista, quando explora atividade econômica, submete-se ao mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive as comerciais. Logo, a sociedade mista que explora atividade econômica submete-se ao regime falimentar. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público não se submete ao regime falimentar, visto que não está sob regime de livre concorrência. Empresas subsidiárias As empresas subsidiárias foram criadas para integrar determinado grupo empresarial, que é dirigida por uma empresa-matriz, o conhecido holding estatal. Trata-se de pessoa jurídica de direito privado e 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 15 podemos citar como exemplo a Petrobras (empresa estatal holding), que nos dias atuais comporta mais cinco empresas subsidiárias principais que se vinculam a ela. São elas: a) Transpetro; b) Petrobras Distribuidora; c) Petroquisa; d) Petrobras Biocombustível; e) Gaspetro. Para a criação das subsidiárias é necessário autorização legislativa, assim como a participação de qualquer delas em empresas privadas. Art. 37, Constituição Federal A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; O STF entende que é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, se existir previsão para esta finalidade que esteja explícita na própria lei que implementou a empresas estatal matriz. Isto se deve ao fato de que a lei criadora é a situação jurídica de uma estatal, regida pelo direito privado. Os bens seus bens são insuscetíveis de penhora, devendo a execução acontecer por intermédio de regime de precatórios, conforme artigo 100 da Constituição Federal. Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. Essa decisão se deu pelo fato de que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), se tratar de empresa pública que presta serviço público. O que se pode compreender é que as empresas públicas subsidiárias que são criadas por autorização legislativa integram a a Administração Pública indireta na qualidade de empresas públicas ou sociedades de economia mista, conforme estabelecido em seus atos institutivos. Caso essas subsidiárias não preencham o requisito da autorização legislativa poderemos dizer que ela não seja parte integrante da Administração Pública. O administrador público para exercer suas funções necessita ser dotado de poderes. Esses poderes podem ser definidos como instrumentos que possibilitam à Administração cumprir com sua finalidade, contudo devem ser utilizados dentro dos limites legais. 2. Poder regulamentar. 2.1. Regulamentos administrativos de execução e autônomos. 2.2. Poder normativo não legislativo e o princípio da legalidade. Regulamentação e regulação. 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 16 São características dos poderes administrativos: - obrigatoriedade: o administrador deve exercer os poderes obrigatoriamente, ou seja, o poder não tem o exercício facultativo, não cabe ao administrador exercer juízo de valor sobre o exercício ou não do poder; - irrenunciabilidade: se o administrador deve exercer o poder, ele não pode renunciá-lo. Cabe destacar que se a Administração deixar de exercê-lo, caberá responsabilização. - limitação legal: embora seja um poder irrenunciável e seu exercício seja obrigatório, o administrador deve agir dentro dos limites legais, vale dizer, deve cumprir exatamente com o que o a lei determina, sob pena de ser responsabilizado. Lembre-se que em Direito Administrativo vige o princípio da estrita legalidade que determina que o agente público só atue nos casos e na forma permitida em lei. Na maior parte dos outros ramos do direito, a pessoa pode fazer tudo o que a lei não proíba, mas em Direito Administrativo, só se pode fazer o que a lei autoriza. Agir dentro dos limites da lei significa agir de acordo com a necessidade, a proporcionalidade e a adequação. Necessidade: o administrador deve, antes de agir, verificar se o ato é realmente necessário, se ele é preciso. Ex: Determinada escola não cumpre com as regras de acessibilidade. É necessário fechá-la por isso? Cidade X fará aniversário e a prefeitura realizará festa comemorativa. É necessário contratar cantor famoso? Proporcionalidade: o ato deve ser proporcional à situação. No exemplo acima, o fechamento da escola é desproporcional, haja vista que trará muito mais malefícios do que benefícios para a população. Ato proporcional é a determinação de adequação. Adequação: é a verificação sobre a medida ou ato a ser tomado de forma a se descobrir se esse é o melhor caminho a ser seguido. Necessidade: proporcionalidade e adequação caminham juntas, por isso muitas vezes se confundem. O agente público somente age nos limites da lei quando suas ações são pautadas por essas três subcaracterísticas. A ausência de uma ou mais implica em excessode poder, que resulta em responsabilização. Entre os poderes que compõem a Administração Pública, podemos citar o poder regulamentar ou poder normativo. Poder Regulamentar ou Poder Normativo: é o poder que tem os chefes do Poder Executivo de criar regulamentos, de dar ordens, de editar decretos. São normas internas da Administração. É o poder conferido aos Chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execução à lei. Temos como exemplo a seguinte disposição constitucional (art. 84, IV, CF/88): Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. De acordo com Alexandre Mazza2, o poder regulamentar decorre do poder hierárquico e consiste na possibilidade de os Chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, expedidos para dar fiel execução à lei. O poder regulamentar enquadra-se em uma categoria mais ampla denominada poder normativo, que inclui todas as diversas categorias de atos gerais, tais como: regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias. O fundamento constitucional da competência regulamentar é o art. 84, IV, acima descrito 2 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. Ed. Saraiva. 4ª edição. 2014. 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 17 Embora frequentemente confundidos, o conceito de decreto não é exatamente igual ao de regulamento: aquele constitui uma forma de ato administrativo; este representa o conteúdo do ato. Decreto é o veículo introdutor do regulamento. O certo é que decretos e regulamentos são atos administrativos e, como tal, encontram-se em posição de inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criar obrigações de fazer ou deixar de fazer aos particulares, sem fundamento direto na lei. É isso que prega o art. 5º, II, da CF. Sua função específica é estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de dispositivos legais, dando maior concretude, no âmbito interno da Administração Pública, aos comandos gerais e abstratos presentes na legislação. É comum encontrar na doutrina a afirmação de que decretos e regulamentos são atos administrativos gerais e abstratos. A assertiva, no entanto, contém uma simplificação. Normalmente esses dois atributos estão presentes. São atos gerais porque se aplicam a um universo indeterminado de destinatários. O caráter abstrato relaciona-se com a circunstância de incidirem sobre quantidade indeterminada de situações concretas, não se esgotando com a primeira aplicação. No entanto, existem casos raros em que os atos regulamentares são gerais e concretos, como ocorre com os regulamentos revogadores expedidos com a finalidade específica de extinguir ato normativo anterior. Trata-se, nessa hipótese, de ato geral e concreto porque se esgota imediatamente após cumprir a tarefa de revogar o regulamento pretérito. A competência regulamentar é privativa dos Chefes do Executivo e, em princípio, indelegável. Tal privatividade, enunciada no art. 84, caput, da Constituição Federal, é coerente com a regra prevista no art. 13, I, da Lei nº 9.784/99, segundo a qual não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo. Entretanto, o parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal prevê a possibilidade de o Presidente da República delegar aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União a competência para dispor, mediante decreto, sobre: A- organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e B- extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Deve-se considerar as hipóteses do art. 84, parágrafo único, da CF, como os únicos casos admitidos de delegação de competência regulamentar. Cabe destacar que as agências reguladoras são legalmente dotadas de competência para estabelecer regras disciplinando os respectivos setores de atuação. É o denominado poder normativo das agências. Tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao cumprimento do princípio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos pelas agências ocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura do ordenamento jurídico. Além disso, convém frisar que não se trata tecnicamente de competência regulamentar porque a edição de regulamentos é privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os atos normativos expedidos pelas agências reguladoras nunca podem conter determinações, simultaneamente, gerais e abstratas, sob pena de violação da privatividade da competência regulamentar. Portanto, é fundamental não perder de vista dois limites ao exercício do poder normativo decorrentes do caráter infralegal dessa atribuição: A- os atos normativos não podem contrariar regras fixadas na legislação ou tratar de temas que não foram objeto de lei anterior; B- é vedada a edição, pelas agências, de atos administrativos gerais e abstratos. REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO A regulação é defendida pela maioria dos doutrinadores como um tipo de função administrativa e envolve parte de cada uma das funções administrativas (polícia administrativa, intervenção e fomento). Ela engloba toda a forma de organização da atividade econômica por meio do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício de poder de polícia. Em poucas palavras, o Estado está ordenando ou regulando a atividade econômica ao conceder ao particular a prestação de serviços públicos e regular a forma como será utilizado, com a imposição de preços, quantidade a ser produzida, além das regras que são editadas para exercer o poder de polícia administrativo. A regulamentação é a atividade exercida exclusivamente pelo chefe do Poder Executivo, não sendo passível delegar esta atividade. No entanto, o Poder Legislativo e o Poder Administrativo apresentam 1133648 E-book gerado especialmente para DENISE PEREIRA DA SILVA . 18 competência para expedição de regras absolutórias, através de suas entidades pertencentes à administração direta ou indireta. O artigo 84, inciso IV e seu parágrafo único, da Constituição Federal, trazem melhor a idéia: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. Regulamentos administrativos de execução e autônomos Os regulamentos administrativos ou de organização contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico especial, como um contrato, uma concessão de serviço público, a outorga de auxílios ou subvenções, a nomeação de servidor público, a convocação para o serviço militar, a internação em hospital público etc.3 Os regulamentos autônomos são compreendidos como regulamentos que não estão disciplinados em determinada lei, portanto, não precisam se restringir aos seu conteúdo e limite. Tratam-se de atos primários, que derivam da Constituição Federal. Os regulamentos de execução ou executivos são criados em virtude da lei, que deverá ser cumprida nos seus exatos termos, ou seja, se restringe ao conteúdo e limites da lei, com a uniformização de seus critérios e procedimentos, assegurando dessa maneira a atuação da Administração. São considerados atos normativos
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