Realismo Norte- Americano e Escandinavo

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE SALVADOR 
BACHARELADO EM DIREITO 
 
 
 
 
LUCILA CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA RIOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE AS LINHAS FILOSÓFICAS: 
REALISMO JURÍDICO ESTADUNIDENSE E O REALISMO JURÍDICO 
ESCANDINAVO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FEIRA DE SANTANA 
2020 
ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE AS LINHAS FILOSÓFICAS: 
REALISMO JURÍDICO ESTADUNIDENSE E O REALISMO JURÍDICO 
ESCANDINAVO 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO 
 
 
 No final do séc. XIX tem início o realismo jurídico, essa expressão evoca a 
direção de concretude, ela constitui um dos pontos de maior projeção do direito sob a 
perspectiva do enquadramento e da visibilidade reais e dos limites de efetiva interpretação 
da norma jurídica, é uma corrente filosófica que entende o direito como fato social e 
estuda principalmente os comportamentos e pensamentos dos magistrados, pois 
entendem que estes são os verdadeiros “criadores” do direito material, através de suas 
decisões que remetem à uma consciência popular, é aquele direito criado com base nas 
decisões dos tribunais para um caso concreto. O realismo jurídico valoriza o magistrado 
mais que as normas, nesta perspectiva o mais importante é a convicção dos magistrados 
até mesmo do que a regulamentação de princípios e normas para uma sociedade. 
O realismo jurídico é abordado sobre a perspectiva de duas correntes realista, uma 
norte-americana e outra escandinava. Na visão de Paulo Nader1 essas correntes possuem 
um cunho realista pois adotam, “um método empírico de investigação científica em que 
se dá preeminência à realidade concreta e se rejeita a presença de comandos ideológicos”. 
Enfim, assevera que a filiação das correntes do realismo jurídico à filosofia positivista “é 
tão patente”, que a expressão é utilizada “como sinônima de positivismo e empirismo 
jurídicos”. 
Este trabalho tem a finalidade de trazer uma análise das correntes realistas, norte-
americana e escandinava. 
 
 
CAPÍTULO 1 
REALISMO JURÍDICO NORTE – AMERICANO 
 
 
1 NADER, Paulo. Filosofia do direito, p. 188 
A característica geral desta doutrina é a valorização da prática judicial na definição 
do Direito, com um papel secundário atribuído às disposições legais. Os seus precursores 
foram Oliver Wendell Holmes, Benjamin N. Cardozo e Roscoe Pound, mas os juristas 
que tiveram maior representatividade na corrente foram Karl Llewellyn e Jerome Frank, 
e esta seria a versão embrionária do movimento, que teve sua grande expressão na procura 
de como agem os juízes. 
Serão abordados alguns enfoques na visão de Karl Llewellyn e Jerome Frank: 
a) Karl Llewellyn (1893-1962) 
Ele sabia que não é possível definir o direito em linhas estanques e 
conceitualmente exaurientes. Por isto, não definia o direito, caracterizava-o. Dando 
seguimento a esta mesma temática, ao explicar os porquês de não ter tido uma 
preocupação minuciosa com uma ideia de justiça, ao definir as instituições, e seus 
mecanismos de solução e de prevenção de conflitos, ele pontua: 
 
“Os filósofos que tratam de uma sociedade particular em um dado momento 
de sua história podem bem hesitar em qualificar de direito o que não se encaixe 
com sua própria noção de justo, por receio de que ao lhe dar um nome objetivo, 
eles não lhe confiram um estatuto. A análise sociológica deve ao contrário ver 
a instituição jurídica do modo como ela é: o resultado da eterna combinação 
entre o interesse e a justiça; um mecanismo sobre o qual, uma vez estruturado, 
o interesse e a justiça continuem a atuar; mas um mecanismo que, 
simultaneamente, num momento dado, é aquele que ele é, uma figura 
delicadamente esculpida e viçosa ou um edifício craquento que ameaça ruir. 
(...). Sua obra nos trabalhos do direito não é solitária, ela é a obra dos seres 
humanos que o utilizam. Isto significa que ela conhece sempre as contribuições 
e que ela se remodela constantemente. Ela é refeita pelo trabalho que os 
homens atingem para fabricá-la, e refeita pelas tradições que eles desenvolvem 
quando a utilizam - servindo um interesse ou servindo a justiça, ou ainda a um 
e outra.”2 
 
Pontuar-se o direito como obra dos seres humano é atribuir-lhe a necessária 
mobilidade. Por isto, nesta caracterização importa o direito como ele é, e não apenas as 
regras de papel, o caminho tomado pelo juiz na definição do que seja o direito de cada 
caso é tão relevante, principalmente no sistema americano em que ele tem um papel 
efetivo na formação do teor normativo integral da ordem jurídica. O juiz tem um estalo e 
ele atua no momento em que conduz a instrução processual ou em que procura meios 
eficientes para proceder à execução do devedor. Quem julga, sabe que estas noções não 
podem ser desprezadas. Na sua precariedade, como explicação de um fenômeno, assenta-
se a precariedade efetiva dos caminhos para explicar como se dá o conhecimento no juiz. 
 
2LLEWELLYN, HOEBEL, 1999, p. 275 apud LOPES 
Esta pode ser uma afirmação avassaladora. Objetivamente, o que interessa, é que ela não 
pode ser desconsiderada quando se pretende falar com seriedade do direito. 
O ponto de partida de Llewellyn, para o alcance de uma maior visibilidade da 
realidade de operações do direito, é a obra de Holmes (1992): 
 
“Aquilo que conta não são as normas jurídicas, mas a sociedade, a qual se dá 
a própria ordem a si mesma, e não a recebe do Direito a não ser numa parte 
mínima. Em relação ao Direito, como havia ensinado Holmes, isto é apenas 
aquilo que os juízes farão no que concerne às controvérsias.”3 
 
A solução dos conflitos pelos juízes se compara as comunidades primitivas de um 
modo agudamente dilacerador de expectativas conceituais puras e cheio de inferências no 
que concerne à múltipla dimensão da realidade. 
Llewellyn distinguiu as normas do papel daquelas denominadas de normas 
aplicáveis e efetivas, em seus escritos relata a diferença entre regras reais (real rules) 
que seriam as decisões judiciais que seriam realmente utilizadas pelos magistrados e as 
regras de papel (paper rules) que seriam aquelas regras que as doutrinas diziam ser a 
lei, mas que não teriam nenhuma aplicabilidade nos casos concretos. 
Ainda sugere que o direito não deve ser baseado na letra fria da lei, mas sim no 
comportamento dos juízes perante aos casos específicos. Não podendo excluir a 
utilização da lei, pois os juízes utilizariam as normas para fundamentar suas decisões, 
mas não era isso o que determinaria o direito real. Llewellyn sugere para que exista um 
realismo jurídico, é necessário o juiz não mais agir com um disfarce, encobrindo suas 
decisões com as normas jurídicas e também que se descubram os verdadeiros fatores 
que estimulam a atuação do magistrado durante sua decisão. A sentença do juiz é 
baseada em uma série de fatores que constrói o fato real, fatores esses que construíram 
as convicções do magistrado. Para este autor, os criadores do direito não são os 
legisladores e nem os magistrados, mas sim de uma sociedade em constante fluxo, e que 
a manifestação do direito se dá através do Poder Judiciário. 
b) Jerome Frank (1889-1957) 
Podemos começar a dizer que ele foi juiz e, portanto, possuía experiência para tratar 
de tal fato, no qual dizia que o Direito é aquele que o Juiz diz que ele seja e nada mais. 
O modo como o juiz descobre a vida e faz a sua interceptação com o sistema jurídico-
normativo não segue uma linha reta. Ali estão também as peripécias do angustiante 
 
3 FASSÒ, 1979, p. 225 apud LOPES 
processo de interpretar fato e norma. No entanto, a imprevisibilidade está na ordem do 
sistema e o desconhecimento é um fardo que todo juiz carrega pesadamente sob seus 
ombros. “A sentença do juiz não é previsível, não sendo fruto de racionalização, mas de 
palpites (hunches), pelosquais o juiz chega à própria decisão às vezes antes de haver 
procurado desenvolvê-la; por isso, a fé na certeza do direito como elemento de segurança 
em relação à previsibilidade é infundada”4. Às vezes, a experiência de julgar muitos 
casos similares faz com que o juiz tenha um pré-juízo em relação ao entendimento de 
uma determinada questão. Por isto, ele pode ter este palpite antecipado e se não houver 
uma atuação pronta do advogado ou se ele próprio não atentar para a especificidade da 
situação, consequências nefastas podem se instaurar. 
O objetivo de Jerome Frank é analisar a realidade jurídica tal como ela é, notadamente 
em seu momento de individualização e tomando a perspectiva do juiz como sujeito-
intérprete que expressa a concretude: 
 
“o direito efetivo se aperfeiçoa, adquire realidade, não pela virtude exclusiva 
das regras abstratas, mas pela ação de seres humanos concretos. Segundo 
Frank, a personalidade do juiz é realmente o fator central. Seja qual for a reação 
que a observação da realidade produza em nós, o certo é que a realidade é 
assim”.5 
 
 
A vocação para a concretude abarca o esforço racionalizante do juiz e as 
dificuldades que eles sentem de expressar as razões reais de seus juízos de fato. O juiz 
não vivência a prova. Ele é um narrador de imagens. Ele reproduz a impressão que as 
provas deixaram nele, avaliando os seus efeitos. Por isto, a ideia de que ele é, na verdade, 
uma testemunha do testemunho das testemunhas.6 
É nisto que consta a discricionariedade dos fatos que não seria regulável que de 
acordo com Frank: 
 
“Como esta “discricionariedade sobre os fatos” é especialmente “não 
regulável” e seu modo de atuar escapa a todo escrutínio, a “lealdade 
profissional” não entranha virtualmente controle sobre seu exercício. Apesar 
disto, esta discricionariedade é exercida cada vez que um litigante deduz una 
questão de fato controvertida e chama testemunhas a depor oralmente a seu 
favor”.7 
 
 
4 FASSÒ, 1979, p. 225. Cf., ainda, FRIEDRICH, 1984, p.262-4 apud LOPES 
5 RECASENS SICHES, 1963, v. 2, p. 634, devendo-se conferir a ainda nas p. 632-3 apud LOPES 
6 131 Cf. RECASENS SICHES, 1963, v. 2, p. 636 apud LOPES 
7 FRANK, 1999,77 apud LOPES 
Ela não envolve apenas testemunhas, ainda que a oralidade de sua expressão seja 
um campo vasto para a interpretação e a reconstrução de cenários de vida. 
 Para Frank, o juiz, somente após julgar, de acordo com suas convicções é que 
busca a norma jurídica para justificar suas ações, portanto, a decisão é algo mental do 
magistrado. 
A corrente de pensamento norte-americana tornou-se a primeira Escola do Direito 
não vinda da Europa, à época, centro da doutrina jurídica e assevera que o realismo 
jurídico nos moldes propostos pelos teóricos estadunidenses foi único, não sendo possível 
encontrar pensamento semelhante nem mesmo em países com sistemas legais correlatos. 
 
 
CAPÍTULO 2 
REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO 
 
O realismo jurídico escandinavo surge após o realismo jurídico norte-americano, 
entre os anos de 1908 e 1917, com os trabalhos do mestre Axel Hagerström, considerado 
o fundador do movimento e um de seus maiores expoentes foi o dinamarquês Alf Ross, 
ele que foi contra o jusnaturalismo, ao kelsiano e ao realismo jurídico norte-americano, 
buscou uma teoria realista do direito, baseada em experiências empíricas. Este realismo 
foi desenvolvido através da chamada Escola de Uppsala que tem uma posição dominante 
na Escandinávia, e que formulou, a partir do ponto de vista do positivismo filosófico, uma 
crítica, sobretudo, à doutrina da decisão valorativa e dos chamados conceitos jurídicos 
fundamentais “metafísicos” e determinantes da moral, como direito subjetivo, obrigação 
jurídica, contrato, ordem jurídica, ilegalidade e culpa. Segundo essa escola, todos esses 
conceitos caem no vazio, pois o que na verdade existe na vida jurídica são fatos 
psicológicos e sociais, assim como certas formas de comportamento 
O realismo escandinavo, possui cunho mais filosófico, e busca analisar o direito a 
partir da realidade social. Assim, encara o Direito não sob um aspecto normativo e sim, 
factual, devendo analisar como as normas se aplicam na sociedade, a partir de um fato e 
não como são positivadas. 
Ross, sustenta a afirmação de que um ordenamento jurídico é aceito de acordo 
com a consciência psicológica da sociedade e que o conceito Direito vigente é analisado 
a partir da realidade social. O problema da definição de Direito, em Ross, é estranho à 
Filosofia do Direito. Isso porque se acreditou que: 
“[...] para definir a esfera de trabalho do jurista era necessário produzir uma 
definição do Direito que o distinguisse de outros tipos de normas sociais”. Para 
o teórico, esse “[...] foi o erro cometido porque não se entendeu que o Direito 
nacional vigente constitui um todo individual. O que nele está incluído 
depende da coerência e do significado nele presente”. Nesse sentido, “[...] o 
vocábulo ‘Direito’ não é comum a uma classe de regras de direito, mas sim a 
uma classe de ordenamentos jurídicos individuais”.8 
 
 
O Direito, para Ross e, ao contrário do que se costuma crer em termos de realismo, 
não é apenas uma criação do legislador, visto que a autoridade judicial, obrigada pelas 
fontes do direito, detém o papel constitutivo na medida em que as normas jurídicas não 
são apenas derivações lógicas de normas.9 
Ross valoriza uma observação do direito que se faça através de uma ciência 
jurídica de sententia ferenda, por meio da “análise da jurisprudência dos tribunais para 
responder à questão de saber se é possível de achar ali princípios e regras, que teriam, de 
fato, a função de guiar o juiz, que deve se encaminhar para as regras gerais para a solução 
in casu.10 A produção judicial não pode ser considerada como sendo o direito ou todo o 
direito, mas ela é o repositório mais vistoso do modo como o direito funciona. 
Esta afirmação, na obra de Alf Ross, só pode ser concebida com a certeza de que 
há uma miscigenação entre as fontes do direito, que constitui, portanto, um fenômeno 
complexo: 
“ Todas as interpretações são feitas com certo propósito, isto é, motivadas por 
certos interesses práticos. A crença em uma interpretação objetiva se relaciona 
com o fato de que a certeza ou a incerteza que caracterizam a decisão em vários 
casos foram confundidas com uma certeza ou incerteza teóricas, quando na 
realidade esta situação com respeito à sentença depende do caráter cooperativo 
e pronunciado dos móveis associados e dos interesses práticos, ou de seu vago 
e/ou contraditório caráter. Se crê que a dúvida na qual se encontra às vezes o 
investigador é de tipo teórico e pode ser resolvida de modo lógico, mas na 
realidade a dúvida é de uma natureza que pode ser associada com qualquer 
decisão prática, e só pode ser solucionada pelos vagos e/ou contraditórios 
motivos acertados numa sentença ou numa determinação. É de particular 
importância assinalar que a interpretação eleita nunca pode ser separada dos 
interesses práticos associados com as diversas interpretações possíveis.11 
 
Todo juiz sabe que é muito comum procurar juntar a prova da forma mais 
minuciosa, permitindo às partes o mais amplo e exaustivo exercício do contraditório, 
fomentando a busca de informações e, ainda assim, chegar-se na hora solitária em que a 
 
8 ROSS, 2007, p. 55. 2. Ed, p.55 apud GRUBBA; MONTEIRO 
9 DINIZ, 1988, p. 79 
10 STRÔMHOLM, VOGEL, 1975, p. 80-1. 
11 ROSS, 1997a, p. 165-6. 
sentença é lavrada sem saber o que aconteceu e como aconteceu, ou sem saber como 
ordenar a hipótese de fato controvertido ao padrão normativo que se quer ver aplicado. 
As preocupações de Ross envolvem as questões conceituais como acontecia com 
seus antecessores. Um exemplo muito interessante disto é seulivro denominado Tu-tu. 
Ali, ele analisa a experiência linguística e de contenção de comportamentos de uma tribo, 
os Aisat-naf, da Ilhas Noisuli, no Pacífico do Sul, conhecida como um dos povos mais 
primitivos do mundo. “Os enunciados que incluem a palavra tu-tu parecem aptos a 
atingir as duas funções principais da linguagem: prescrever e descrever, ou, para ser 
mais explícito, expressar ordens ou regras e fazer afirmações sobre fatos”12. O autor faz 
a análise da força e do vazio da palavra tu-tu, comparando à ideia de direito subjetivo, e 
conclui que ela pode ser tirada de cena que não alterará nada e conclui: “o conceito de 
direito subjetivo é um instrumento para a técnica de representação que serve 
exclusivamente para fins sistemáticos, e que em si não significa nem mais, nem menos do 
que tu-tu”. 
Ele desenvolveu ainda outros pontos caros para os realistas, como a noção de 
validade. Assim, após falar do condicionamento recíproco entre as ideias de temor e 
respeito, por um lado, e de força e de validade, por outros, Ross conclui: 
 
“Um ponto de vista realista não vê o direito e o poder como coisas opostas. Se 
por poder social entendemos a possibilidade de dirigir as ações de outros 
homens, então o direito é um instrumento de poder, e a relação entre os 
decidem o que há de ser o direito e aqueles que estão submetidos a ele, é uma 
relação de poder. O poder não é algo que se encontra detrás do direito, mas 
algo que funciona como meio do direito. O problema que em termos 
metafísicos é formulado como uma pergunta sobre as relações externas entre 
o direito e a força, é na realidade uma questão concernente à relação entre o 
temor e o respeito como motivos que integram as relações de poder político-
jurídicas”.13 
 
A conexão delas com a realidade e a participação delas nesta realidade constitui a 
tônica dos realistas escandinavos e também dos americanos, Ross fixa nexos entre o 
realismo americano e o escandinavo. Na Escandinávia, o realismo propiciou pensar o 
direito de uma forma mais coerente com a sociedade, um dos postulados que ainda 
conservam sua origem é: vamos deixar de lado esse formalismo e preocuparmos com o 
que é útil para a população, só assim teremos a verdadeira Justiça. 
 
 
12 ROSS, 1976, p. 9. 
13 ROSS, 1977, p. 57. 
CAPÍTULO 3 
ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE AS DUAS LINHAS FILOSÓFICAS 
 
 O realismo norte-americano estuda o Direito, não como expressão humana e 
ideológica, mas, sim, como uma realidade, produto de experiências e de realizações de 
uma sociedade, enquanto que o realismo escandinavo estuda o Direito como norma e 
como fenômeno jurídico. 
Frank14, afirma que a certeza jurídica é uma meta impossível, que o Direito não é 
exato nem previsível e que querer alcançar essas duas características é apenas desejo e 
necessidade, pois o Direito seria, na verdade, uma ilusão, um mito. Em outras palavras, 
os realistas entendem que o direito é fruto de decisões judiciais, e que cabe a ciência do 
direito se ocupar nas análises das decisões judiciais anteriores, e ainda na previsão de 
como certas questões serão decididas. Já que para o realismo o direito é fruto exclusivo 
da mente de juízes, e por isso, é dotado de incertezas. 
Enquanto que na concepção teorizada por Ross15, a vigência do Direito deve ser 
percebida “[...] em termos de efetividade social, [...] de uma certa correspondência entre 
um conteúdo normativo ideal e os fenômenos sociais”. O Direito existe, portanto, 
vinculado aos fatos sociais que lhe originaram, sendo definidos pela eficácia. 
Assim as duas correntes compreendem o Direito a partir de uma realidade social, 
e ainda criticam o jusnaturalismo, bem como o positivismo. 
O realismo escandinavo percorre mais por uma linha filosófica, em relação ao 
realismo norte-americano, em que estuda a forma real jurídica com o intuito de analisar 
os fundamentos do Direito. Porém de maneira bem parecida ao realismo norte-americano, 
os escandinavos usam como desculpa uma necessidade de explorar a fundamentação 
sociológica do Direito, de forma oposta aos dogmas da norma jurídica. As tradições 
jusnaturalista e a voluntarista são rejeitadas pelos escandinavos, pois, a primeira corrente 
se trata de uma explicação do Direito como um fundamento na religião, sem lugar no 
pensamento científico. Por outro lado, a voluntarista afirma que o Direito é uma expressão 
da vontade do Estado ou de autoridades constituídas legalmente. Desta forma encara o 
Direito não sob um aspecto normativo e sim, factual, devendo analisar como as normas 
se aplicam na sociedade, a partir de um fato e não como são positivadas. 
 
14 FRANK, Jerome, 1930. 
15 ROSS, 2007, p. 94 
REFERÊNCIAS 
 
LOPES, Mônica Sette. O Realismo Jurídico: O discurso Jurídico e a apreensão da 
realidade pontual. Disponível em: 
https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/viewFile/1298/1230. 
Acesso em 24/04/2020 
 
RODRIGUES, Horácio Wanderlei; HEINEN, Luana Renostro. Empiria como Critério 
de Vigência do Direito: entre Alf Ross e Herbert Hart. Sequência (Florianópolis), n. 
72, p. 193-216, abr. 2016. Disponível em: 
https://app.vlex.com/#/search/jurisdiction:BR/Realismo+jur%C3%ADdico+esCANDIN
AVO/WW/vid/644754157. Acesso em: 24/04/2020 
 
GRUBBA, Leilane Serratine; MONTEIRO, Kimberly Farias. Realismo jurídico 
Norte-Americano e realismo jurídico escandinavo: o problema da metafísica. 
Prisma Jurídico, vol. 17, núm. 2, 2018. Disponivel em: 
https://www.redalyc.org/jatsRepo/934/93458829003/html/index.html. Acesso em: 
24/04/2020 
 
ROSS, Alf. Direito e justiça. 2. ed. Bauru: EDIPRO, 2007 
 
FRANK, Jerome. Law and the modern mind. Birmingham: The Legal Classics Library, 
1985 by The John D. Lucas Printing Company. Special Edition from the first edition of 
1930. 
https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/viewFile/1298/1230
https://app.vlex.com/#/search/jurisdiction:BR/Realismo+jur%C3%ADdico+esCANDINAVO/WW/vid/644754157
https://app.vlex.com/#/search/jurisdiction:BR/Realismo+jur%C3%ADdico+esCANDINAVO/WW/vid/644754157
https://www.redalyc.org/jatsRepo/934/93458829003/html/index.html