INTERNET DAS COISAS E PROVAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO RBC Criminais v 163 2020

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“E SE A SUA GELADEIRA PUDESSE DEPOR CONTRA VOCÊ NO
TRIBUNAL?”: INTERNET DAS COISAS E PROVAS NO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO
“What if your refrigerator could testify against you in the Court?”: Internet of things and
evidence in the Brazilian Criminal Proceedings
Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 163/2020 | p. 363 - 391 | Jan / 2020
DTR\2019\42605
Guilherme Machado de Castilhos
Professor Titular da Faculdade de Tecnologia – FTEC. Doutor em Ciência da Computação
(2017). Mestre em Ciência da Computação (2013). Engenheiro da Computação (2011).
ORCID https://orcid.org/0000-0002-9372-9030. guilhermecastilhos@gmail.com
Roberta Eggert Poll
Doutoranda em Direito pela PUC-RS (2019). Mestra em Ciências Criminais pela PUC-RS
(2018). Especialista em Direito Público pela UNESA (2013). Bacharela em Direito pela
UNESA (2010). Advogada Criminalista. ORCID.https://orcid.org/0000-0002-0667-2962
roberta.poll@hotmail.com
Aline Pires de Souza Machado de Castilhos
Mestra em Ciências Criminais pela PUC-RS (2018). Especialista em Direito Penal e
Política Criminal pela UFRGS (2013). Pós-graduada pela Escola Superior da Magistratura
(2005). Bacharela em Direito pela PUC-RS (2004). Auxiliar de juiz do TJRS junto à 10a
Vara Criminal de Porto Alegre. ORCID https://orcid.org/0000-0002-1334-8255.
alinepirescastilhos@gmail.com
Área do Direito: Penal; Direitos Humanos
Resumo: O presente ensaio visa a analisar as mudanças ocorridas na sociedade
informacional com o surgimento da Internet das Coisas. O tema do artigo é a verificação
da legitimidade e da legalidade da Internet das Coisas como meio de obtenção de prova
no Processo Penal brasileiro. A hipótese de pesquisa gira em torno da questão relativa à
utilização de dispositivos conectados à internet e que interagem com seus proprietários,
os quais conseguem obedecer aos seus comandos de voz, toque etc., mas também
logram a coleta de dados, que podem ser usados contra o usuário em eventual
procedimento criminal. O método de abordagem será o dialético-dedutivo, adotando-se
como procedimento o bibliográfico. Destarte, em primeiro, propõe, o presente artigo,
uma leitura sobre o testemunho de dispositivos inteligentes: a coleta de dados por meio
da Internet das Coisas para, ao depois, analisar-se a questão da legalidade da utilização
da internet das coisas como prova no processo penal e, por último, verificar a
necessidade de regulamentação dos mecanismos informáticos no sistema jurídico
brasileiro.
Palavras-chave: Era informacional – Dispositivos inteligentes – Coleta de provas –
Legalidade e legitimidade
Abstract: The present essay aims to analyze the changes occurred in the information
society with the emergence of the Internet of Things. The theme of the article is the
verification of the legitimacy and legality of the Internet of Things as a means of
obtaining evidence in the Brazilian Criminal Procedure. The research hypothesis revolves
around the question of using devices connected to the Internet and interacting with their
owners, who are able to obey their voice, touch etc. commands, but also collect data,
which can be used against the user in eventual criminal proceedings. The method of
approach will be the dialectic-deductive, adopting as a bibliographical procedure. First,
this article proposes a reading about the testimony of intelligent devices: the collection
of data through the Internet of Things and, afterwards, analyze the question of the
legality of using the Internet of things as evidence in criminal proceedings, and finally to
verify the need for regulation of computer mechanisms in the Brazilian legal system.
“E se a sua geladeira pudesse depor contra você no
Tribunal?”: Internet das Coisas e provas no Processo
Penal Brasileiro
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Keywords: Computer age – Smart devices – Collection of evidence – Legality and
legitimacy
Sumário:
Introdução - 1.Testemunho de dispositivos inteligentes: a coleta de dados por meio da
Internet das Coisas - 2.A legalidade da utilização da Internet das Coisas como prova no
processo penal - 3.A necessidade de regulamentação dos mecanismos informáticos no
sistema jurídico brasileiro - Considerações finais - Referências
Introdução
O século XXI é notoriamente demarcado por concepções teóricas de Estado, que
convergem para uma visão cada vez mais intervencionista, punitivista e controladora.
Essa visão vem sendo assentada, a partir de uma análise econômica e mercadológica do
Processo Penal, que tem como marco axiológico normas voltadas à contenção da
criminalidade em massa. Por outro lado, mudanças estruturais na sociedade globalizada,
acabam por implicar uma gama de novos conflitos sociais, motivo pelo qual geram,
concomitantemente, uma criminalidade diferenciada, modernizada e informacional, não
adequada à dogmática penal tradicional e, portanto, carente de uma estratégia punitiva
eficaz, eis que o moderno Direito Penal não logrou antecipar seus efeitos.
Dentro dessas mudanças comportamentais da sociedade contemporânea, encontra-se o
período denominado de Era da informação (sociedade informacional) como sendo aquele
surgido depois do período da Era industrial, na década de 80 do século passado, com as
invenções do microprocessador, da rede mundial de computadores, da fibra ótica e do
computador pessoal1.
A sociedade informacional passou a exigir o conhecimento como um recurso, uma
condição de produtividade, já que os cientistas passaram a necessitar cada vez mais de
informação com rapidez, com qualidade e com exatidão.
A partir destas premissas questiona-se: como compatibilizar a Internet das Coisas2 com
a legalidade e legitimidade da obtenção das provas no Processo Penal brasileiro?
Pretende-se, assim, analisar a problemática, não tão distante, de utilização de
dispositivos conectados à internet e que interagem com seus proprietários, os quais
conseguem obedecer aos seus comandos de voz, toque etc., mas que também são
capazes de coletar dados, os quais podem ser usados contra o usuário em eventual
procedimento criminal.
Fato é que dispositivos inteligentes estão cada vez mais presentes na sociedade
moderna, servindo de instrumento probatório e o contemporâneo Processo Penal
brasileiro não pode restar alheio à legalidade e à legitimidade na obtenção de tais
provas. Além disso, devemos repensar os limites de utilização da Internet das Coisas.
Nessa tolda, para construção do objeto de pesquisa, será utilizada a técnica de revisão
bibliográfica consistente em explicar o problema por meio das teorias publicadas em
obras de um mesmo gênero, com resguardo em livros, periódicos e noticiosos on-line,
partindo do geral para o particular, permitindo a construção de conclusões. O método
empregado será o dedutivo, consistente em utilizar o raciocínio lógico que faz uso da
dedução para obter a conclusão; e dialético, dado que objetiva se aproximar das
discussões da realidade social, mediante a análise de uma situação concreta. De forma a
auxiliar a pesquisa, será utilizado o recurso à legislação, à doutrina e à jurisprudência
acerca da matéria objeto do estudo.
A escrita divide-se em três tópicos substanciais para estabelecer uma compreensão geral
e interdisciplinar do conteúdo proposto, quais sejam: testemunho de dispositivos
inteligentes – a coleta de dados por meio da Internet das Coisas; a legalidade da
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utilização da Internet das Coisas como prova no processo penal; e a necessidade de
regulamentação dos mecanismos informáticos no sistema jurídico brasileiro.
1.Testemunho de dispositivos inteligentes: a coleta de dados por meio da Internet das
Coisas
Em meados de 1940, surge uma nova tecnologia associada ao conceito de IoT (Internet
of Things – Internet das Coisas), que recebeu a denominação de RFID (Radio Frequency
Identification – Identificação por Radiofrequência). Tratava-se de transponders –
equipamentos de aviões que enviavam, por radiofrequência, uma identificação única.Sua função? Identificar outros aviões ao redor, aumentando a precisão das manobras e
dos contra-ataques, evitando, ainda, colisões. Em uma primeira análise, o exemplo pode
parecer deveras ultrapassado, no entanto, tal tecnologia, desenvolvida no século
passado, é utilizada ainda nos dias atuais, seja em crachás, seja em veículos ou até
mesmo nos produtos de supermercados, substituindo variados tipos de identificação
como o código de barras – tão presente na vida dos cidadãos de todo mundo3.
Do transponders até os dias atuais, passaram-se quase 80 (oitenta) anos, mas a busca
por novas tecnologias nunca parou. O êxito alcançado foi tão grande que, em outubro de
2018, o Brasil chegou a 233 milhões de celulares, consoante dados coletados pela
ANATEL4.
Sabido é que a rede de computadores e as tecnologias de comunicação
desenvolveram-se e se popularizam nas últimas décadas de forma muito ampla. A
propagação de dispositivos portáteis, entre os quais se inserem os notebooks, os tablets
e os smartphones, sedimentou o que faltava para complementar o cenário de Internet
das Coisas. A mobilidade gerada por tais dispositivos diminuiu as noções de tempo e de
espaço e permitiu o acesso às informações de qualquer lugar e a qualquer momento5.
A memória digital, por outro lado, passou a nos possibilitar lembrar de qualquer assunto
em qualquer tempo. O gradativo desaparecimento das fronteiras entre vida privada e
espaço público passou-se a se fundamentar no desenvolvimento de conteúdos que estão
dispostos para serem acessados por qualquer indivíduo, fazendo com que as pessoas
permaneçam conectadas sem quaisquer tipos de rupturas espaçotemporais. É nesse
contexto que a sociedade acaba por se inserir em uma realidade irreversível – um tipo
de interface comunicacional entre indivíduos, máquinas e objetos –, revolucionando as
formas de produção, de reprodução e do uso do conhecimento6.
Ocorre que a possibilidade de obtenção imediata de quaisquer informações implica
necessariamente na análise de suas consequências no cenário jurídico brasileiro. Embora
bem aceita nas relações sociais comuns do indivíduo, a Internet das Coisas ainda não
sedimentou suas raízes simplificadoras e úteis nos procedimentos que correm dia a dia
nos juízos singulares ou nos diversos Tribunais espalhados pelo país. Conquanto já seja
aceita a interposição de recursos e petições pela internet, bem como a realização de
videoconferências e telessessões, como o tele-interrogatório7, não há debates densos a
respeito da obtenção de provas por meio da Internet das Coisas.
Também não se encontram estudos que analisem a legalidade e a legitimidade na
aquisição de tal conteúdo probatório, se que é podemos chamar “isso” de prova.
Não obstante, dispositivos inteligentes estão se tornando uma nova espécie de prova e
“testemunho”. A uma primeira leitura, pode até parecer estranho aos olhos do leitor, no
entanto, se analisarmos a fundo alguns exemplos próprios da Internet das Coisas,
compreenderemos “o buraco sem fundo” que a presente temática apresenta.
Assim, passa-se à análise de alguns episódios que podem auxiliar na compreensão do
tema.
Um renomado advogado criminalista acaba de informar ao seu cliente que surgiu uma
nova testemunha contra ele, qual seja, sua geladeira. Dados coletados da geladeira por
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investigadores apontam que o cliente estava em casa na hora do homicídio praticado
diante de sua mulher. De início, pode até parecer uma previsão futurística ou até mesmo
uma piada, todavia, trata-se de um exemplo atual trazido durante a ABA Techshow 2018
8.
O advogado Robert Ambrogi (blogueiro de tecnologia jurídica do LawSites)9 aponta
outros diversos exemplos de casos da vida real em que a Internet das Coisas exerceu
influência decisiva no julgamento pelas Cortes Estadunidenses. Em um desses exemplos,
Ambrogi cita recente episódio de homicídio ocorrido em Wisconsin (Estados Unidos da
América).
A vítima era Nicole Vander Heyden e seu namorado foi desde o começo o principal
suspeito do crime. Contudo, depois de a polícia realizar uma coleta de dados de seu
Fitbit10, os investigadores afastaram as suspeitas contra ele. George Burch, todavia,
tornou-se o novo suspeito, na medida em que os policiais extraíram dados de seu Google
Dashboard11, que o colocaram no local e no horário do homicídio perpetrado. Também
foi possível acessar o seu histórico de pesquisa na internet, o qual apontou que George
havia acessado mais de 60 (sessenta) notícias acerca da morte de Nicole. Por fim, Nicole
utilizava os serviços do Snapshot – uma ferramenta de sua empresa de seguros que
rastreia os movimentos do carro para dar descontos a bons motoristas – e, com essa
informação, os investigadores ainda coletaram dados sobre os movimentos do carro da
vítima e outras informações que ajudaram a esclarecer o caso.
Como visto, diversos dispositivos inteligentes foram indispensáveis para a resolução do
caso de Wisconsin; caso estes não existissem, teriam os investigadores que trabalhar
com provas físicas e/ou documentais dissociadas da Internet das Coisas. Isto poderia
significar duas possibilidades: a condenação de um indivíduo inocente ou o arquivamento
da investigação por ausência de elementos suficientes (ausência de justa causa). Ambas
dissociadas da realidade que se gostaria de ter em um processo penal.
Outros casos também foram apontados por Robert Ambrogi. Entre eles, cita-se um
episódio ocorrido no Arkansas (Estados Unidos da América) em que o Alexa, um
assistente pessoal inteligente que se conecta a dispositivos por comando de voz,
“entreouviu um assassinato” no momento em que a vítima estava sendo morta. No
Canadá, dados do Fitbit também serviram para comprovar se a mobilidade e a qualidade
de vida do autor de uma ação indenizatória foram impactadas negativamente por um
acidente de carro.
Em um caso de ação indenizatória, ocorrido em 2017, a fabricante do We-Vibe teve de
pagar uma indenização de US$ 3,75 milhões de dólares canadenses às autoras de uma
ação coletiva. O We-Vibe é um brinquedo sexual inteligente que excita, ao mesmo
tempo, o clitóris e o ponto G, sem impedir a penetração do pênis. Mas o dispositivo
também coleta dados das usuárias por um aplicativo de smartphone, sem um claro
consentimento dos seus consumidores.
Todos esses exemplos, de casos concretos ocorridos nos últimos anos, apontam
seguramente que dispositivos inteligentes, conectados à internet e a outros dispositivos,
inexoravelmente, estão se tornando uma nova espécie de provas e de “testemunhos”
que chegam aos fóruns criminais e civis todos os dias.
Ocorre que a maioria esmagadora dos consumidores não percebe que seus dados
pessoais, patrimoniais e sua vida íntima são coletados pelos dispositivos que incluem
carros, monitores de bebês, assistentes digitais, geladeiras, sistemas de iluminação,
portas de garagem, televisores, entre tantos outros objetos. Dito de outra forma, os
cidadãos são espionados diariamente por meio de seus dispositivos inteligentes e não se
dão conta que o conteúdo extraído desses mesmos objetos pode servir de prova em
eventual procedimento investigatório.
Vivemos em uma sociedade informacional. Disso não há escapatória. Mas até que ponto
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se pode aproveitar a contemporânea tecnologia, no processo penal brasileiro, sem ferir
as garantias fundamentais do investigado/acusado?
No ponto, percebe-se que a primeira questão a ser encarada por aqueles que se dispõem
a pesquisar o processo penal é justamente debater qual o seu fundamento de existência,
ou seja, a análise poderia ser resumida na seguinte pergunta: um processo penal, para
quê e para quem? E, na busca dessa resposta, nos empresta sabedoria o professor e
advogado criminalista Aury Lopes Jr.:
“Buscar a resposta a essa pergunta nos conduz à definiçãoda lógica do sistema, que vai
orientar a interpretação e a aplicação das normas processuais penais. Noutra dimensão,
significa definir qual é o nosso paradigma de leitura do processo penal. Nossa opção é
pela leitura constitucional e, dessa perspectiva, visualizamos o processo penal como
instrumento de efetivação das garantias constitucionais.”12
Verifica-se, assim, que o aparelho estatal de repressão deve ser lido à luz da
Constituição Federal, eis que o que precisa ser legitimado e justificado é o poder de
punir e não a liberdade individual do investigado/acusado. Desta forma, na medida em
que defendemos o ajustamento do processo penal a uma nova realidade tecnológica,
não podemos simplesmente ignorar as garantias da ampla defesa, do devido processo
legal, do contraditório e a própria dignidade da pessoa humana.
O sistema jurídico penal brasileiro, em nível constitucional, é um sistema coordenado de
normas regras e normas princípios, que se traduzem em um conjunto de direitos e
garantias fundamentais imprescindíveis para a justa concretização de um processo penal
dito democrático13. Notadamente, as leis infraconstitucionais e seus intérpretes14 devem
estrita obediência e conformidade com os postulados constitucionais, na medida em que
estes possuem status de “lei maior”, em razão de sua superioridade formal e substancial
em comparação às demais normas.
Como se não bastasse à própria estrutura hierárquica normativa, o artigo 5º, § 1º, da
Constituição, assegura a aplicabilidade imediata dos direitos e das garantias
fundamentais nela previstos. Por conseguinte, para que seja autorizada qualquer
intervenção nestes direitos, é necessário que o legislador infraconstitucional observe não
somente a cláusula de reserva legal, mas também os princípios norteadores do próprio
sistema jurídico, para que as novas regras não afrontem os direitos e as garantias já
previstos e consolidados, forte no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal15.
Dentro desta hígida estrutura constitucional é que se insere o mandamento fundamental
do devido processo legal, e seus corolários, consubstanciados no direito ao contraditório
e na mais ampla defesa do acusado. O devido processo penal constitucional busca
realizar uma Justiça Penal submetida à exigência de isonomia entre os litigantes. O
processo justo é aquele que equilibra a relação, que normalmente é marcada por uma
desigualdade material, na medida em que o aparelho estatal (promotores e juízes)
ocupa uma posição de proeminência em relação ao acusado, respondendo pelas funções
acusatórias e pela atuação jurisdicional, sobre o qual exercem monopólio
respectivamente. Assim, o acusado/investigado tem a seu favor uma garantia de que,
apesar de ocupar posição de desigualdade, não será submetido a processo que não seja
devido, forte também no princípio da presunção de inocência16.
Nesse talante, defende-se uma leitura da Internet das Coisas e das “provas” colhidas sob
esse viés, a partir de uma análise garantidora de direitos e de deveres de todas as
partes envolvidas na coleta e disponibilização de dados. O investigado/acusado tem a
seu favor a cláusula do devido processo legal e o princípio da legalidade, traduzido pelo
brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (tradução nossa). Tal axioma é
transportado para todos os demais institutos de Direito Penal e Processo Penal.
Repita-se: todos! Melhor dizendo, como pretende o órgão acusatório ou até mesmo a
autoridade policial se utilizar da Internet das Coisas como “meio de prova” se não há
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prévia cominação legal?
Contudo, como iremos trabalhar então a questão da legalidade na obtenção dessas
provas? De início, faz-se necessário compreender o contexto de surgimento de tais
provas para, ao depois, tecer comentários a respeito de sua legalidade – tema que será
abordado nos próximos capítulos.
2.A legalidade da utilização da Internet das Coisas como prova no processo penal
A internet nasceu nos Estados Unidos em 1955. A ideia era conectar computadores com
o escopo de facilitar a comunicação entre os cientistas americanos que estudavam
inteligência artificial. O contexto histórico era o da guerra fria, e, três anos depois, o país
desenvolveu a Advanced Research Projects Agency – APA, a qual, posteriormente,
recebeu o nome de Departamento de Defesa. O objetivo era o de fomentar pesquisas
tecnológicas para fins militares17. No Brasil, a chegada da internet ocorreu, inicialmente,
pela Bitnet, uma rede de universidades criada em 1981 e que ligava a Universidade da
Cidade de Nova York à Universidade de Yale, em Connecticut18.
Desde então, as transformações provocadas pela internet nas últimas décadas foram
extremamente rápidas; elas reduziram as distâncias e levaram as nossas relações ao
espaço cibernético; em redes de relacionamento, pessoas criam laços afetivos e de
amizade, trocam informações, dados, fotos, se expõem, e até mesmo cometem crimes19
. As relações estabelecidas via internet se tornaram tão corriqueiras que a exposição é
feita como se tudo não estivesse sendo documentado e pudesse ser resgatado a
qualquer momento.
Não há como negar que a sociedade atual não está mais baseada em átomos e sim em
bits. A tecnologia está em todo lugar. Portamos telefones celulares que são verdadeiros
computadores, capazes de registrar sons e imagens e, assim, tornar perpétuas relações
sociais com aparência de verdade, as quais, muito dificilmente, podem ser destruídas em
um Tribunal. A maneira como nos relacionamos também se modificou e, desta forma, as
“provas” são produzidas naturalmente. O aplicativo WhatsApp praticamente substituiu o
telefone, igualmente como as nossas memórias, que agora são eternas e podem ser
acessadas a todo momento transformando-se em mais um meio de prova.
Em verdade, não estamos muito longe das tecnologias que acessam as memórias de
nosso cérebro e que podem ser utilizadas até mesmo em animais, como as descritas no
seriado americano Black Mirror20.
No entanto, qual o limite da tecnologia? Até onde podemos abrir mão de nossa
intimidade a fim de comprovarmos alegações judiciais e assim atingirmos a tão sonhada
“verdade real”?
Certo é que o ordenamento jurídico criminal não está alheio a todas estas
transformações, as quais se refletem, inclusive, na forma como o Estado produz as
provas necessárias para fomentar a acusação. Novas formas de criminalidade, surgidas
graças aos avanços da tecnologia, requerem novas maneiras de persecução e
intervenção estatal. Uma das práticas mais utilizadas, atualmente, é o uso de perfis
falsos de usuário (fake) pela polícia judiciária para fins de interagir com o investigado e,
assim, facilitar a obtenção de provas da possível atividade ilícita perpetrada21.
O fato é que ausência de regulamentação jurídica e, assim, de limites de controle, baseia
nossas relações na internet22 e na tecnologia. Não sabemos lidar com ela e nem o que
esperar do futuro. A tecnologia, atualmente, está sendo amplamente utilizada em nossos
Tribunais, sem que se faça uma reflexão à luz dos direitos e das garantias fundamentais
estabelecidos em nossa Constituição Federal, especialmente, o direito à não incriminação
e à intimidade. Processos judiciais estão repletos de gravações feitas por meio de
celulares e prints de mensagens de textos e conversas via aplicativo WhatsApp,
deixando-se a cargo do bom-senso do magistrado a análise de sua utilização ou não.
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Em face da ausência de regras processuais para o uso de tais provas, poder-se-ia
concluir que os processos em que se faz uso desse tipo de prova estariam eivados de
nulidades das mais diversas ordens. Nesse contexto, mister lembrar que, de forma geral,
a maior parte dos sistemas processuaispenais abarca um sistema de nulidades. Um ato
nulo é um ato processual inválido, declarado juridicamente como ineficaz. Em um
sistema acusatório, a rigidez quanto às nulidades é extremamente maior do que em um
de natureza inquisitória, em que há uma ilegalidade congênita, já que neste último
aplicam-se diversas espécies sanatórias, relativizando o defeito da forma processual,
flexibilizando a forma e tendo em vista o aproveitamento máximo dos atos processuais
já realizados, ainda que nulos23. Todavia, em que pese a prática processual mostre que
vivemos sob um sistema inquisitorial, a nossa Constituição Federal prevê um sistema de
base acusatória, o que nos leva para a necessidade de se ter uma previsão legal que
regulamente o uso de provas desta natureza.
Outrossim, nossos magistrados possuem conhecimentos técnicos quanto a novas
tecnologias, o que acaba levando a determinações judiciais absurdas e que não podem
ser cumpridas. Um dos aplicativos mais utilizados pela população em geral é o
WhatsApp, sistema de mensagens que passou a embasar boa parte das comunicações
da sociedade contemporânea. Tal dispositivo é totalmente seguro para o fim de realizar
trocas privadas de mensagens. É possível afirmar que “ for one-to-one communication
the Signal key exchange protocol is practically used and cryptographically proven secure
”24. Esta é a razão pela qual não é possível interceptar uma conversa via WhatsApp, o
que ocorre em razão da natureza de sua criptografia, devendo ser descartada, assim,
qualquer ordem judicial para o fim de quebrar o sigilo de comunicações dessa natureza,
eis que inócua25. No entanto, ainda assim, todos os dias nos deparamos com
determinações judiciais inexequíveis, o que se dá por ausência de conhecimento técnico
para tanto.
Ademais, o direito à intimidade do internauta choca-se com a necessidade que tem o
Estado de garantir a ordem pública, a ponto de parecer que tal direito seria um mero
obstáculo à atividade persecutória do Estado e de seus agentes em busca da “verdade
real”. E ainda questiona-se: seria a intimidade um direito inviolável, assim como o
direito a não autoincriminação?
Além da faceta, que podemos chamar de visível da internet, a qual se traduz nas
informações que são expostas pelos usuários, temos uma série de dados invisíveis, os
quais podem ser acessados pelos provedores, como os conhecidos cookies,
traduzindo-se em uma invasão direta à intimidade dos usuários.
A atividade investigatória já ocorre na rede e não se pode evitar que isso ocorra;
todavia, tanto no espaço virtual como no espaço real, a atividade probatória dos entes
públicos não se opera de forma absoluta. A busca da prova deve ocorrer respeitando os
ditames da lei, no que se incluem as bases constitucionais. Não podemos olvidar que a
busca probatória é um valor distinto e totalmente oposto à proibição de utilização de
certos meios de provas e que, por assim dizer, taxados como ilícitos26. Neste tópico,
destaca-se o art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, o qual traz como garantia
fundamental a impossibilidade de utilização de provas obtidas por meios ilícitos. Mas
será que não perdemos a noção de ilicitude quando tratamos dos meios virtuais, uma
vez que, na prática forense, verificamos a utilização de métodos virtuais de forma
ampla?
Nesse viés, vale lembrar que há entendimentos que asseguram ao Delegado de Polícia o
poder de invadir dados contidos em aparelhos celulares, bem como as informações
contidas no aplicativo WhatsApp, não estão cobertas pelo sigilo e, assim, podem ser
acessadas independentemente de autorização judicial27. Com base nisso, mister
questionarmos: o interlocutor, neste tipo de diálogo, está abrindo mão do seu direito à
privacidade? Não seria tal comunicação considerada privada?
Não podemos negar que uma das tarefas mais difíceis dentro do Processo Penal é
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encontrar o equilíbrio entre a busca da “eficiência” do sistema persecutório e o respeito
às garantias fundamentais do acusado, tão necessária para a segurança jurídica e social,
e essa tarefa se torna ainda mais delicada quando estamos tratando dos avanços da
tecnologia. Essa questão não é um problema exclusivamente brasileiro; muitos países
têm dificuldades em estabelecer legislações que respeitem os Direitos Humanos, os
Direitos e Garantias Fundamentais, bem como que permitam um persecução penal
adequada, sem barrar os avanços da tecnologia28. Em alguns casos, no entanto, a
balança pende de forma drástica para que se tenha um Processo Penal cada vez mais
efetivo e punitivo, e isso tem ocorrido em nosso país.
Alguns acreditam que a solução passa pela instituição de uma política nacional da
internet, a ser implementada pelo governo federal, com o fim de garantir os direitos
fundamentais na internet, e que salvaguarde princípios como liberdade de expressão e
comunicação, igualdade na fruição de acesso à internet e tratamento de tráfego,
soberania e segurança nacional, inviolabilidade da intimidade, da privacidade e do sigilo
de dados e das comunicações eletrônicas, entre outros direitos29. No entanto, a
pergunta que necessita de resposta é: como fazer com que tais direitos, ainda que
assegurados por uma legislação específica, sejam assegurados diante da possibilidade de
se ter uma prova cabal, capaz de desvendar toda a “verdade” dos fatos?
Note-se que não é possível barrar a tecnologia e não se está pregando tal premissa. A
evolução tecnológica faz parte de nossas vidas e assim deve permanecer. No entanto, a
falta de regulamentação tem trazido uma série de nulidades aos processos judiciais,
além de esmagarem direitos e garantias fundamentais em nome da busca da verdade,
no que urge a necessidade de regulamentação em termos processuais, em especial, na
esfera probatória.
Tais provas colhidas fora da égide da lei – e isso não pode ser negado, na medida em
que não existe regulamentação sobre o Fitbit, o Google Dashboard, o Snapshot, o Alexa,
o We-Vibe e tantos outros exemplos de Internet das Coisas, pelo menos não no Brasil –
estão sendo utilizadas como elemento probatório para fins de condenação ou absolvição
de acusados. Não obstante, estamos discorrendo sobre indivíduos que podem ter o seu
direito à liberdade restringido, em razão da colheita de provas que carecem de
regulamentação legal e constitucional. O prejuízo é, portanto, evidente.
É preciso entender o processo de mutação dos fatos sociais, o que faz com que o direito
deva se adaptar às novas tecnologias e, em se tratando das relações que se
desenvolvem na esfera digital, é imprescindível entender as particularidades da internet
30, o que somente pode ser feito com o auxílio de outras ciências, sob pena de
cometermos graves equívocos. Há muitas lacunas a serem preenchidas e aplicar a nossa
legislação sem atentar para os pormenores pode fazer com que uma série de equívocos
sejam cometidos, bem como refletir acerca da aniquilação de uma série de direitos e
garantias fundamentais.
A legitimidade do órgão acusador ou da autoridade policial na obtenção de tais provas,
mediante dispositivos inteligentes, somente estaria balizada se primeiro pudéssemos
atribuir à Internet das Coisas o “vel da legalidade”. Isso não pode ser feito sem
regulamentação. Se o sistema jurídico penal brasileiro trabalha dentro do primado da lei
(civil law) e não calcado no primado do precedente (common law), bem como ao cidadão
é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, falta justamente a lei! Não existe
saída quanto a este ponto. Estamos trabalhando atualmente com provas que são
colhidas fora da égide da lei. Dessa forma, pelo menos em princípio, não há como se
atribuir legalidade, muito menos legitimidade, na obtenção de tais provas e, sendo elas
ilegais, fulminam o processo penal com o manto da nulidade, devendo, necessariamente,
conforme dispõe o art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, ser declaradas nulas
de pleno direito,a partir do momento em que foram utilizadas como prova nos autos.
Lado outro, não se pode simplesmente ignorar esses elementos a ponto de fingir que
eles não existem. O Processo Penal dispõe de saídas para essas hipóteses. Há anos os
“E se a sua geladeira pudesse depor contra você no
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Tabelionatos de Notas emitem as denominadas Atas Notariais – documento que serve
para pré-constituir prova dos fatos. Explica-se: muitas vezes o indivíduo não tem como
provar uma situação potencialmente perigosa ou danosa. O tabelião é, portanto, uma
testemunha cujo ato vai ter fé pública e fazer prova plena perante qualquer juiz ou
Tribunal. Dessa forma, se o órgão acusador pretender utilizar mensagens de WhatsApp,
vídeos extraídos do Facebook, dados coletados do Fitbit ou qualquer outro dispositivo da
Internet das Coisas, deveria levar tais elementos até o tabelião para que houvesse a
fabricação da Ata Notarial, concebendo, dessa forma, fé pública ao seu conteúdo. Isso
sim seria legal e legítimo. O que não pode continuar acontecendo é a utilização
desenfreada da Internet das Coisas “de qualquer jeito”, sem o mínimo de proteção à
intimidade, bem como carente de legalidade.
Além disso, da mesma forma que tal medida é utilizada pelo órgão acusador, pode o
investigado/acusado valer-se da Ata Notarial, a fim de provar a sua não participação nos
eventos discutidos no processo. É uma via de mão dupla, legítima e legal, a ser
empregada enquanto o Congresso Nacional não regulamenta a Internet das Coisas e os
demais dispositivos inteligentes que interagem com seus usuários no Brasil.
Outrossim, o crime desempenha um papel extremamente relevante na sociedade
moderna, uma vez que se cuida de um fenômeno expansivo e mutável em um mundo
globalizado.
Por causa desses fatores, também a persecução penal tem se aprimorado, tendo em
vista a sofisticação das formas pelas quais se investigam fatos tidos por ilícitos. Mas a
que custo? E tendo, por diretrizes, quais dispositivos legais?
3.A necessidade de regulamentação dos mecanismos informáticos no sistema jurídico
brasileiro
Durante o período colonial em que a Inglaterra exercia domínio sobre diversos
territórios, as autoridades coloniais, preocupadas com o grande número de cobras
venenosas existentes em Délhi, na Índia, tiveram a ideia de recompensar, com certa
quantia em dinheiro, cidadãos corajosos que matassem as cobras. De início, a iniciativa
pareceu produzir bons resultados, na medida em que diversos indivíduos, interessados
no prêmio, passaram a matar serpentes. Contudo, muitos outros perceberam a
oportunidade de fazer fortuna e resolveram criar cobras em cativeiro para, ao depois,
soltá-las aos poucos. Quando a colônia inglesa percebeu o que estava acontecendo,
encerrou a política pública de incentivos financeiros. Os criadores, por sua vez, diante de
milhares de cobras sem valor, simplesmente soltaram-nas, gerando um enorme
problema de controle de zoonoses. Desde então, tornou-se comum denominar “Efeito
cobra” ou Cobra Effect as iniciativas governamentais que terminam por produzir, como
no caso do uso da tecnologia sem regulamentação como meio de prova no processo
penal, efeitos catastróficos.
Evidentemente, a investigação de cada fato ilícito coloca o investigador criminal perante
a difícil missão de esclarecer um episódio, geralmente, com base em memórias acerca
de um fenômeno psicofísico do passado 31. As técnicas de investigação e os meios de
obtenção de prova são amplos e variados e muitas vezes podem se apresentar de modo
combinado. Cada espécie de delito sugere uma maneira específica de investigação: a de
um crime de estupro, por exemplo, contará com parâmetros diferentes dos que se
aplicariam à descoberta de um estelionato. Mas todas essas técnicas têm um
denominador comum: a tutela da legislação penal e processual penal.
O Código de Processo Penal disciplina variados meios de prova: o exame de corpo de
delito e outras perícias, o interrogatório do acusado, a confissão, as perguntas ao
ofendido, a acareação, os documentos, a busca e apreensão. Esses são os já conhecidos
meios de prova legais.
A legislação processual, no entanto, não consigna expressamente o celular, o
“E se a sua geladeira pudesse depor contra você no
Tribunal?”: Internet das Coisas e provas no Processo
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computador, a câmera fotográfica, as mensagens de WhatsApp, o e-mail, e muito menos
a gravação feita por uma geladeira altamente tecnológica. Em suma, o Código não traz
uma linha sequer a respeito das provas obtidas por meio da Internet das Coisas. E essa
é a primeira hipótese de ilicitude da prova, ou seja, a ilicitude porque o meio não é
previsto na lei e não é consentâneo com os princípios do processo moderno, logo, não
será admitido32.
Há, no entanto, duas outras situações de ilicitude, ainda que o meio seja disciplinado no
Código. O segundo caso de ilicitude é a que decorre da imoralidade ou impossibilidade
da produção da prova. O exemplo clássico seria o da reconstituição de um estupro. A
terceira hipótese de ilicitude é a que decorre da ilicitude da obtenção do meio de prova.
O artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, considera inadmissíveis os meios de
prova obtidos por meio ilícito. Tal disposição é resultante de opção pelo Poder
Constituinte originário.
O texto constitucional expressamente e sem ressalvas não admite qualquer prova cuja
obtenção tenha sido ilícita. A relevância dos valores tutelados pelo processo penal impõe
que a própria Constituição consagre princípios reitores a serem adotados
necessariamente pela lei ordinária, como garantia de rigidez constitucional33. Cabe aqui
invocar os ensinamentos do grande jurista João Mendes de Almeida Júnior, um dos
primeiros a se preocupar com o aspecto constitucional do processo. Posto que longa,
vale transcrever passagem de sua clássica obra:
“O processo criminal tem seus princípios, suas regras, suas leis fundamentalmente
consagrados nas constituições políticas; regras cientificamente deduzidas da natureza
das coisas; leis formalmente dispostas para exercer sobre os Juízes um despotismo
salutar, que lhes imponha, quase mecanicamente, a imparcialidade. Por isso, todas as
constituições políticas consagram, na declaração de direitos do homem e do cidadão, o
solene compromisso de que ninguém será sentenciado senão pela autoridade
competente, em virtude da lei anterior e na forma por ela regulada.
As leis do processo são o complemento necessário das leis constitucionais, as
formalidades do processo são as atualidades das garantias constitucionais. Se o modo e
a forma da realização dessas garantias fossem deixados ao critério das partes ou à
discriminação dos Juízes, a justiça, marchando sem guia, mesmo sob o mais prudente
dos árbitros, seria uma ocasião constante de desconfiança e surpresas. É essa a razão
pela qual, se os legisladores puderam, em algumas épocas, deixar as penas ao arbítrio
dos Juízes, nunca deixaram ao mesmo arbítrio as formalidades de suas decisões.”34
Entretanto, ludibria-se quem estiver pensando que a elaboração de um processo penal
constitucional, claramente democrático, poderá, por si só, resolver ou mesmo deter a
violência dos aparelhos de repressão estatal, bem como a criminalidade contemporânea
e tecnológica. A ineficácia, neste particular, do próprio Direito Penal é manifesta e, de há
muito, já vem sendo demonstrada por uma parcela de estudiosos que se denomina de
moderna criminologia. Ademais, a falta de conhecimento quanto ao funcionamento de
certos dispositivos tecnológicos gera outros problemas.
No caso específico do WhatsApp, a ignorância quanto ao uso do mecanismo dos
magistrados e operadores acarreta em pedidos e ordens judiciais que não podem ser
cumpridas em face da natureza do sistema utilizado pelo aplicativo. O que ocorre é que
o WhatsApp não tem acesso às mensagens que são enviadas pelos seus usuários, já que
funciona com criptografia ponto a ponto: no momento em que umamensagem é enviada
à outra pessoa, cria-se uma ligação única e exclusiva com aquela pessoa que a recebe e
o único modo de se ter acesso àquela mensagem é acessando a pessoa, diretamente de
seu aparelho celular, pois é ela que possui a chave de acesso. Não há como ter
interceptação ou grampo de WhatsApp, diferente do que pode ocorrer com uma linha
telefônica normal ou com o Google, via seu correio eletrônico (quebra de sigilo
telemático). Note-se que o fenômeno que ocorre quando você realiza uma pesquisa no
Google ou recebe mensagens via e-mail, no sentido de que, automaticamente,
“E se a sua geladeira pudesse depor contra você no
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propagandas publicitárias do produto buscado são direcionadas até você em todas as
plataformas digitais35, o que, ressalta-se, trata-se de um mecanismo extremamente
lucrativo a grandes empresas de tecnologia, não ocorre em conversas pelo aplicativo
WhatsApp, já que este não possui acesso às suas mensagens. Ainda assim, como já
referido, todos os dias, medidas cautelares são deferidas a fim de que a empresa
informe aos entes estatais o conteúdo das conversas travadas por seus usuários;
decisões estas, muitas vezes, acompanhadas de grandes multas por descumprimento de
uma decisão que jamais será cumprida por causa de sua impossibilidade física e prática
36.
Outra questão que merece relevo é a instalação de cookies em nossos computadores,
pelos quais é possível o rastreamento do que foi procurado. Por meio dos cookies, é
possível rastrear informações privadas do usuário, sem o seu consentimento37. O que
ocorre é que muitos arquivos podem ser gravados em seu computador pessoal sem que
você saiba disso, também independente da vontade do usuário, o que é determinado
pela configuração do computador. Esses arquivos possuem a informação de outros sites
e não, necessariamente, do proprietário do computador, o que pode levar à condução
equivocada de pseudoprovas, como em casos de crimes de pedofilia.
O fato é que a internet não pode mais ser vista como um serviço técnico, e sim como um
verdadeiro ambiente social, onde os indivíduos realizam transações comerciais,
estabelecem suas relações sociais, afetivas e de amizade, armazenam suas lembranças,
compartilham e guardam seus trabalhos. Ela é utilizada para trabalho e lazer, além se de
constituir como a forma de ofício de muitas pessoas. O homem expandiu suas
necessidades sociais ao meio virtual, e o direito precisa, urgentemente, dialogar com
esse meio38.
Se com o surgimento da internet a principal característica que tínhamos era o anonimato
do internauta, sua fase atual é marcada pela publicização. Usuários deixam rastros em
tudo que fazem, o que ocorre não apenas com os cookies, mas também quando nos
cadastramos para utilizar um serviço “gratuito”, e que, em troca, pede apenas a
concordância com a coleta e uso de dados registrados. E não podemos nos enganar: isso
tudo é prova; todos estes rastros podem ser utilizados contra os indivíduos em uma
eventual ação penal, ainda que produzidos pelo próprio indivíduo, mesmo que sem a sua
consciência ou consentimento.
Assim, surge o questionamento: qual é a solução para nos defendermos da tecnologia,
já que não se pode, e nem se deve, cogitar frear a evolução tecnológica ou proibirmos
certas condutas?
Vivemos em uma sociedade que tenta solucionar seus problemas com leis. Estas são
utilizadas em crises, como resposta dos governantes a problemas sociais, mostrando-se
como uma solução midiática, que atinge grande repercussão social, mas que não
soluciona os problemas de fato. A criminalização e a regulamentação de condutas é uma
preocupação constante da nossa sociedade, o que faz com que políticas que incriminam
condutas e que aumentam penas sejam bem recebidas pela sociedade em geral, que vê
na criminalização a forma de resolver os problemas, mesmo os de cunho social, onde a
solução estaria em investimentos tais como saúde e educação. Por outro lado,
operadores políticos veem na criminalização uma forma de solucionar as adversidades
que se apresentam, o que se dá, essencial e restritamente, porque a criação de tipos
penais não demanda custos econômicos ou investimentos 39.
Certamente o caso do WhatsApp, da geladeira que coleta imagens e sons, do Fitbit, do
Snapshot e de tantos outros seria solucionado com uma legislação específica que
orientasse magistrados e operadores do direito acerca das possibilidades e dos limites de
cada instrumento informático ou, pelo menos, um marco regulatório do próprio mercado
da informação40. Mas o processo de evolução e expansão da tecnologia é extremamente
mais ágil que nosso processo legislativo de forma que talvez fosse necessário o uso de
uma norma penal em branco a ser complementada por portarias. Ademais, vivemos em
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uma sociedade hiperacelerada, regida pelo tempo, tanto que o tempo ocupou o lugar das
distâncias41. O processo penal não sairia ileso dessa hiperaceleração, ainda que o tempo
do processo seja muito mais lento do que o de nossa sociedade acelerada, forte no viés
economicista, eficientista e utilitarista42, a qual, certamente, confunde, em muitas
oportunidades, a necessidade do tempo para atender ao contraditório, como negativa de
jurisdição ou demora processual.
O fator tempo tem movido nossa sociedade e a aceleração social implica em atitudes
normativas e atos processuais urgentes – há uma necessidade de celeridade na resposta
jurisdicional. Com isso, estudam-se estatísticas voltadas à redução dos trâmites
processuais e analisam-se novos critérios de investigação e produção de provas, sempre
tendentes a abreviar o gasto temporal e aumentar a eficiência43. Todavia, o processo
penal não pode ser visto como gestão de segurança pública e solução imediata de
questões sociais44.
Contudo, o fato é que a inserção das inovações tecnológicas no processo penal acabaram
por gerar um descompasso constitucional, muitas vezes, legitimando práticas
inquisitoriais baseadas em um discurso utilitarista e voltadas à celeridade45. E ao passo
que muitas normas de ordem constitucional podem ser aplicadas à utilização de novas
tecnologias com fins probatórios para evitar abusos, em muitos pontos, é preciso
legislar.
A evolução da internet e os avanços tecnológicos exigem uma resposta legislativa, que
evite decisões absurdas e vazias, bem como assegure os direitos constitucionais e veja a
internet como um verdadeiro espaço social de desenvolvimento humano. A questão
ganha maior relevância quando se trata da produção probatória criminal, no que adquire
maior atenção o resguardo da privacidade do indivíduo. O direito à não incriminação,
bem como o direito à intimidade, também subsistem no meio virtual e, como tais,
devem ser preservados e respeitados.
Não se pode mais ignorar as provas obtidas por meios digitais ou via internet. Poucos
processos criminais não apresentam este tipo de prova, cuja aparência de
irrefutabilidade pode causar danos irreversíveis aos réus. Há, ainda, o chamado “efeito
eterno” da memória eletrônica, já que ferramentas de busca são capazes, até mesmo,
de varrer os dados mais insignificantes, os quais também podem depor contra réu
quando analisarmos as suas condições pessoais. Não há direito ao esquecimento na
internet. Tudo pode ser encontrado e buscado em uma fração de segundos46.
Todavia, devemos lembrar que os cidadãos possuem o direito de manter preservada a
sua intimidade e privacidade, de forma que os abusos cometidos na difusão e
propagação devem ser combatidos, ainda que ocorridos na internet47 e com o fito
probatório. A “busca da verdade” não justifica o desprezo a direitos e garantias
fundamentais.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, estabelece como inviolável a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Ademais, o art. 220 da Lei
Maior também menciona do direito à intimidadecomo um limite à liberdade dos meios
de comunicação. A intimidade, ainda, encontra guarida no art. 12 da Declaração
Universal dos Direitos do Homem que aduz que “ninguém sofrerá intromissões
arbitrárias em sua vida privada, na sua família, no seu domicílio, ou na sua
correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou
ataques, toda a pessoa tem direito à proteção da lei”. Ao analisar tal direito, Gilmar
Ferreira Mendes48 afirma ser a reclusão periódica à vida privada uma necessidade de
todos, essencial para sua saúde física e mental, uma vez que é condição para o
desenvolvimento livre da personalidade. O autor afirma que há relevante dificuldade ao
estarmos em constante observação alheia, podendo afetar possíveis enfrentamentos de
novos desafios. Sem a tranquilidade advinda da privacidade, não há como o indivíduo se
autoavaliar, medir perspectivas ou traçar metas.
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É preciso regulamentar a utilização das provas obtidas por meios eletrônicos e aquelas
extraídas da Internet das Coisas, sob pena de seguirmos esmagando direitos e garantias
fundamentais em busca da não existente verdade real. Na tentativa de obter certeza
sobre os fatos do processo, o juiz pode privilegiar certos elementos probatórios sobre
outros, os quais lhes pareçam mais convincentes, prevalecendo outros. Vige aqui o
princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado49. O que se percebe, no
entanto, é que os meios de prova tecnológico, por sua aparência de verdade real,
prevalecem sobre os tradicionais meios probatórios e, por não serem tradicionais, não se
perquire quanto a sua legalidade da mesma forma como os tradicionais, o que ocorre
tanto em sua produção como avaliação pelo magistrado. Funcionam como uma espécie
de prova tarifária, com um peso superior às demais.
Não podemos nos afastar, no entanto, de uma reflexão constitucional do processo penal
e do fato de que essa intersecção nem sempre nos levará a respostas fáceis no que
tange à recepção de provas obtidas por meios digitais. Mas tal enfrentamento é
essencial. Ademais, não podemos olvidar que a virtualidade das medidas, que ganha
importância com a velocidade social a que vivemos, jamais poderá se sobrepor à
proteção necessária a todos envolvidos na seara criminal50, especialmente ao réu.
Não há como se frear o uso das provas obtidas via internet ou por meios digitais. A
internet é um meio social, onde se estabelecem relações sociais e, assim, criam-se
provas. Não há como fugir. Mas, sem uma legislação que regulamente tal uso,
respeitando as especificações de cada meio eletrônico, seguiremos no caminho do
massacre aos direitos e às garantias fundamentais, deixando-se a regulação e o peso do
uso nas mãos dos magistrados, já que o ciclo da prova não se encerra com a sua
produção.
Considerações finais
Suprimida a vingança privada, o Estado assume a titularidade do ius puniendi
implantando critérios de justiça, cuja obrigatoriedade determina sua observância
independentemente da vontade das partes. Nessa medida, o Estado, como ente jurídico
e político organizado, avoca o dever de proteger todos os indivíduos que estão sob sua
tutela, inclusive, o delinquente em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico e os
ditames impostos pela nossa Magna Carta. Não obstante, compreendida a
imprescindibilidade da existência de um processo penal nas sociedades ditas
“organizadas” como instrumento necessário para aplicação da pena, a luta passa a ser
pelo respeito às regras do devido processo legal e, obviamente, antes disso, por regras
que realmente estejam em conformidade com os valores constitucionais assumidos.
A assunção desses fatores é fundamental para compreender a influência das novas
tecnologias no processo penal brasileiro.
Como visto, a Internet das Coisas é uma extensão da internet atual, que faz com que
objetos do dia a dia tenham capacidade computacional e de comunicação, permitindo
que o usuário os acesse em qualquer tempo e de qualquer lugar. Todavia, tal capacidade
também faz com que haja uma coleta de dados simultânea que pode servir de prova de
fatos ocorridos.
Alguns pontos – por mais óbvios que possam parecer – precisam ser destacados, e,
futuramente, incorporados tanto no plano político-estratégico como no plano legal. De
certo modo, há de se reconhecer que a capacidade da Internet das Coisas de armazenar
e transformar as informações se torna decisiva para a revitalização do conceito de prova
no processo penal brasileiro.
Não se pode negar que uma das tarefas mais difíceis dentro do processo penal é
encontrar o equilíbrio entre a busca da “eficiência” do sistema persecutório e o respeito
às garantias fundamentais do acusado, tão necessária para a segurança jurídica e social.
Tal tarefa se torna ainda mais delicada quando estamos tratando dos avanços da
“E se a sua geladeira pudesse depor contra você no
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tecnologia. Essa questão não é um problema exclusivamente brasileiro; muitos países
têm dificuldades em estabelecer legislações que respeitem os direitos humanos, os
direitos e as garantias fundamentais, mas, ao mesmo tempo, permitam uma persecução
penal adequada, sem barrar os avanços da tecnologia. Em alguns casos, no entanto, a
balança pende de forma drástica para que se tenha um processo penal cada vez mais
efetivo e punitivo, e isso tem ocorrido no Brasil.
Os indivíduos estão sendo cada vez mais invadidos em sua intimidade, na busca pela tal
“verdade real”. Celulares são devassados pelos investigadores sem qualquer autorização
judicial. Conversas de WhatsApp são plenamente divulgadas na mídia e usadas contra o
investigado. Imagens captadas por aparelhos domésticos são utilizadas como meio de
obtenção de prova sem que exista uma prévia análise acerca de sua licitude. Por outro
lado, o cidadão não tem ao seu lado um único instrumento de proteção contra esses
excessos, já que infelizmente os direitos e as garantias fundamentais, ao que parece,
não têm mais a força cogente necessária.
Não se pode permitir que a legalidade dos meios de obtenção de prova seja desprezada,
ainda que se tenha em linha de conta ter o ato atingido a finalidade colimada. Aqui, é
preciso distinguir entre o ato desvestido de legalidade (portanto, nulo) e o ato praticado
de forma diversa da prescrita na lei ou na Constituição, mas não contrária a estas, e que
tenha atingido o fim objetivado. Estamos falando de meios de obtenção de prova
(Internet das Coisas, WhatsApp, etc.) que não estão albergados pelo manto da licitude,
já que nem a Constituição, nem a legislação infraconstitucional ou até mesmo um
regulamento previu tal meio.
Os operadores do direito como um todo têm de se convencer de que o processo,
enquanto processo e como processo, não tem dono, nem senhor. Há, por evidente, uma
função de comando a ser exercida por impulso processual, mas comando sempre
vinculado à lei. Comando sim; prepotência não. O direito processual penal se liga a uma
imposição que é fruto de disposição constitucional e legal, em conformidade com
modelos pré-determinados, os quais devem ser rigorosamente imitados por quem os
venha a praticar. É uma verdadeira tipicidade.
O processo penal é verdadeiramente formalístico, na medida em que as formalidades
legais, em última análise, são os meios escolhidos e impostos imperativamente pelo
Estado como aqueles que melhor atendem à elucidação da verdade e à garantia de
defesa dos acusados. Se o contemporâneo processo penal deseja utilizar a Internet das
Coisas, o WhatsApp, a internet e as demais tecnologias como meio de obtenção de
provas, que assim o façam, mas de maneira formal e válida, isto é, mediante tipificação
legal.
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1 Há outra visão antropológica que entende que a sociedade da informação é sinônimo
de sociedade pós-industrial, na qual se atribui ao Direito a característica de analisar não
somente o direito adaptado ao serviço dos meios eletrônicos, mas toda realidade jurídica
afetada pela sociedade pós-industrial. A tecnologia eletrônica é apenas uma pequena
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parte desse universo jurídico reorganizado por outras imposições econômicas, filosóficas,
políticas etc. Nesse sentido: BARROS, Marco Antonio; ROMÃO, César Eduardo Lavoura.
Internet e Videoconferência no processo penal. Revista CEJ, Brasília, n. 32, p. 117,
jan.-mar. 2006.
2 O termo “Internet das Coisas” é um conceito tecnológico em que todos os objetos da
vida cotidiana estariam conectados à internet, agindo de modo inteligente e sensorial.
Também conhecida por IoT (Internet of Things, em inglês), consiste na ideia da fusão do
“mundo real” com o “mundo digital”, fazendo com que o indivíduo possa estar em
constante comunicação e interação, seja com outras pessoas ou objetos.
Eletrodomésticos, carros, wearables (dispositivos tecnológicos utilizados como roupa),
chaves, mesas, espelhos etc. São inúmeras as possibilidades de anexar a computação
em coisas que pertençam ao cotidiano das pessoas. Compare em: SINGER, Talyta. Tudo
conectado: conceitos e representações da internet das coisas. II Simpósio em
tecnologias digitais e sociabilidade. Salvador, 10 e 11 de outubro de 2012.
3 OLIVEIRA, Sérgio. Internet das Coisas com ESP8266, Arduino e Raspberry Pi. São
Paulo: Novatec, 2017. p. 17-18.
4 Dados disponíveis em: [www.teleco.com.br/ncel.asp]. Acesso em: 20.12.2018.
5 VIRILIO,Paul. Velocidade e Política. São Paulo: Estação Liberdade, 1996. p. 32.
6 ZUIN, Vânia Gomes; ZUIN, Antônio Álvaro Soares. A formação no tempo e no espaço
da internet das coisas. Educ. Soc. Campinas, Campinas, ano 37, n. 136, p. 759, jul.-set.
2016.
7 O interrogatório do réu por meio da videoconferência é a forma de produção eletrônica
de ato processual mais combatida e criticada por grande parte da literatura
especializada. Há quem defenda um conflito com a regra do art. 185, § 1º, do CPP,
segundo a qual o interrogatório do acusado preso deve ser feito no estabelecimento
prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a
segurança do juiz e de auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Nesse
sentido: BARROS, Marco Antonio; ROMÃO, César Eduardo Lavoura. Internet e
Videoconferência no processo penal. Revista CEJ, Brasília, n. 32, p. 110, jan.-mar. 2006.
8 O material está disponível em:
[www.techshow.com/materials/2018-conference-materials/]. Acesso em: 20.12. 2018.
9 Os exemplos estão disponíveis em: [www.lawsitesblog.com/]. Acesso em: 20.12.2018.
10 O Fitbit é uma pulseira eletrônica que monitora atividade física, analisa a qualidade
do sono, conta o número de passos, calcula as calorias diárias consumidas, ou seja,
mostra a evolução do usuário ao longo do dia.
11 O Google Dashborad permite que os usuários da Internet visualizem e gerenciem
dados pessoais coletados pelo Google Inc. Com uma conta, o Google Dashboard permite
que os usuários tenham uma visão resumida do Google+, do histórico de localização do
Google e do histórico da web do Google, Aplicativos do Google Play, YouTube e muito
mais. Uma vez logado, ele resume os dados de cada produto que o usuário usa e fornece
links diretos para os produtos. O programa permite definir preferências para produtos de
conta pessoal.
12 LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2016. p. 31.
13 O saudoso constitucionalista José Afonso da Silva há muito já nos emprestava
sabedoria, referendando, em suas obras, que a democracia é, em verdade, um conceito
“E se a sua geladeira pudesse depor contra você no
Tribunal?”: Internet das Coisas e provas no Processo
Penal Brasileiro
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histórico, ou seja, não é um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores
essenciais à convivência humana em sociedade, que se traduzem, na justa medida, em
direitos fundamentais ao próprio homem, que devem ser compreendidos em sua
historicidade, bem como no seu envolvimento social, enriquecendo, desta forma, seu
conteúdo em cada etapa da evolução social. Compare em Curso de Direito Constitucional
Positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 126.
14 O intérprete maior da lei, nesta visão de garantia, são os membros do Poder
Judiciário – juízes, desembargadores e ministros – que não são agentes públicos eleitos.
Embora não tenham a sabatina da vontade popular, desempenham, inegavelmente, um
poder político, inclusive de validar ou invalidar atos dos demais Poderes. Assim, é
possível que um juiz de primeiro grau, sobreponha-se, com sua decisão, a um ato do
Presidente da República, sufragado por mais de 40 milhões de votos. A este fenômeno, a
doutrina constitucionalista concebe o nome de dificuldade contramajoritária. Nesta
senda, justamente por atuarem de forma contramajoritária, é que devem estrita
obediência aos direitos e garantias fundamentais, expressos ou não na Constituição
Federal. Veja em LUÍS ROBERTO BARROSO, 2009, p. 338-339.
15 CASTILHOS, Aline Pires de Souza Machado de; POLL, Roberta Eggert. Ciências
Criminais: temas controvertidos na realidade prática brasileira. Florianópolis: Habitus,
2018. p. 121-122.
16 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 8.
17 HOBAIKA, Marcelo Bechara de Souza. Aspectos da governança da internet. Revista de
Direito das Comunicações, v. 7, p. 213, jan.-jun. 2014.
18 ARRUDA, Felipe. 20 anos de internet no Brasil: aonde chegamos? TecMundo.
Disponível em:
[www.tecmundo.com.br/internet/8949-20-anos-de-internet-no-brasil-aonde-chegamos-.htm].
Acesso em: 20.12. 2018.
19 SILVA, Danni Sales. Da validade processual penal das provas obtidas em sites de
relacionamento e a infiltração de agentes policiais em meio virtual. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, v. 120, p. 203-235, maio-jun. 2016.
20 Black Mirror é uma série de televisão britânica, exibida pela Netflix desde 2015,
antológica de ficção científica criada por Charlie Brooker e centrada em temas obscuros e
satíricos que examinam a sociedade moderna, particularmente a respeito das
consequências imprevistas das novas tecnologias. Os episódios são trabalhos autônomos
que, geralmente, se passam em um presente alternativo ou em um futuro próximo.
Disponível em: [www.wikipédia.com.br]. Acesso em: 20.12.2018.
21 SILVA, Danni Sales. Da validade processual penal das provas obtidas em sites de
relacionamento e a infiltração de agentes policiais em meio virtual. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, v. 120, p. 203, maio-jun. 2016.
22 MORALES PRATS, Fermín. Prólogo à obra de Esther Morón. Internet y Derecho Penal:
hacking y otras conductas ilícitas en la red. Revista de Derecho y Proceso Penal,
Pamplona, n. 1, p. 15, 1999.
23 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades na imputação criminal: operação lava jato
e o art. 383 do CPP. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 122, p. 282, set.-out.
2016.
24 ROSLER, Paul; MAINKA, Christian; SCHWENK, Jork. More is less: on the end-to-end
security of group chats in signal, whatsapp, and threema. 3rd IEEE European
“E se a sua geladeira pudesse depor contra você no
Tribunal?”: Internet das Coisas e provas no Processo
Penal Brasileiro
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Symposium on Security and Privacy, EuroS&P, London, jan. 2018.
25 BELLARE, M.; CANETTI, R.; KRAWCZYK, H. Keying hash functions for message
authentication. Crypto, 1996. ROSLER, Paul; MAINKA, Christian; SCHWENK, Jork. More
is less: on the end-to-end security of group chats in signal, whatsapp, and threema. 3rd
IEEE European Symposium on Security and Privacy, EuroS&P, London, jan. 2018.
Whatsapp Security. Disponível em: [www.whatsapp.com/security/]. Acesso em:
22.06.2019. STALLINGS, Wiliam. Criptografia e segurança de redes – princípios e
práticas. Trad. Daniel Vieira. 6. ed. São Paulo: Pearson Education do Brasil, 2015. p.
201/207.
26 ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova no processo penal.
Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 196.
27 BARRETO, Alessandro Gonçalves; ALMEIDA, Everton Ferreira de. Perícia em celular:
necessidade de autorização judicial? Revista Direito & TI. Disponível em:
[www.direitoeti.com.br]. Acesso em: 20.12.2018.
28 FERNANDES, A. S. O equilíbrio entre eficiência e o garantismo e o crime organizado.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 6, p. 741-774, jul. 2011.
29 HOBAIKA, Marcelo Bechara de Souza. Aspectos da governança da internet. Revista de
Direito das Comunicações, v. 7, p. 262, jan.-jun. 2014.
30 MADALENA, Juliano. Regulação das fronteiras da internet: um primeiro passo para
uma teoria geral do direito digital. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 974, p. 81-110,
dez. 2016.
31 SEELING, Ernst. Manual de Criminologia. Trad. Guilherme de Oliveira e revisão
técnica de Eduardo Correia. Coimbra: Arménio Amada, 1959. v. 2, p. 4.
32 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 177.
33 JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
308.
34 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. O processo criminal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1959. v. 1, p. 13.
35 Na ciência da computação, se costuma denominar machine learning – em tradução
livre: aprendizado da máquina – as hipóteses em que o sistema procura entender
melhor o que os usuários estão tentando localizar em suas buscas e assim lhes
direcionar exatamente o conteúdo procurado. Trata-se, em verdade, de um algoritmo de
Inteligência Artificial que realizauma análise acertada de acordo com os fatores de
busca.
36 STALLINGS, Wiliam. Criptografia e segurança de redes – princípios e práticas. Trad.
Daniel Vieira. 6. ed. São Paulo: Pearson Education do Brasil, 2015. p. 201/207.
37 MATTHEW, Kirsch. Do-Not-Track: Revising the EU´s Data protection Framework to
require Meaningful Consent for Behavioral Advertising. Richmond Journal of Law &
Technology, Richmond, v. XVIII, p. 1-50, 2012.
38 PARISER, Eli. O filtro invisível. O que a internet está escondendo de você. São Paulo:
Zahar, 2012. p. 14-21.
39 POLL, Roberta Eggert; CASTILHOS, Aline Pires de Souza Machado de. A
criminalização cultural dos videogames: um estudo sobre a (des)vinculação entre
“E se a sua geladeira pudesse depor contra você no
Tribunal?”: Internet das Coisas e provas no Processo
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violência e games. In: II Encontro Internacional de Pesquisa em Ciências Humanas,
2019, Pelotas. Fontes, Métodos e Abordagens nas Ciências Humanas: paradigmas e
perspectivas contemporâneas. Pelotas: BasiBooks, 2018. v. 1, p. 1.008.
40 Diz-se marco regulatório das sociedades quando os próprios indivíduos envolvidos no
mercado desenvolvem uma agenda política ampla, que tem como objetivo o estímulo à
gestão pública democrática nas diferentes esferas de governo. Dessa forma, cria-se
parcerias entre o Estado e as organizações da sociedade civil, qualificando as políticas
públicas, a fim delas se aproximarem das pessoas e das realidades locais, possibilitando
a solução de problemas sociais específicos de forma inovadora e criativa. Compare em:
BRASIL. Entenda o MROSC – Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil. Lei
13.019/2014. Disponível em:
[http://portal.convenios.gov.br/images/docs/MROSC/Publicacoes_SG_PR/LIVRETO_MROSC_WEB.pdf].
Acesso em: 06.06.2019.
41 VIRILIO, Paul. Velocidade e Política. São Paulo: Estação Liberdade, 1996.
42 LOPES JR., Aury. A tridimensionalidade da crise do processo penal brasileiro: crise
existencial, identitária da jurisdição e de (in)eficácia do regime de liberdade individual.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 143, p. 145, maio 2018.
43 SAMPAIO, Denis. Inovações tecnológicas no direito processual penal. Dialética entre
eficácia e garantia na produção da prova judicial. Revista Brasileira de Ciências Criminais
, v. 102, p. 245, maio-jun. 2013.
44 HASSEMER, Winfried. Rasgos y crisis del derecho penal moderno. Anuario de derecho
penal y ciencias penales, ano XLV, fascículo I, p. 235-249, 1992.
45 SAMPAIO, Denis. Inovações tecnológicas no direito processual penal. Dialética entre
eficácia e garantia na produção da prova judicial. Revista Brasileira de Ciências Criminais
, v. 102, p. 279, maio-jun. 2013.
46 TERWANGNE, Cécile de. Privacidad en Internet y al derecho a ser olvidado/derecho al
olvido. IDP – Revista D’Internet, Dret y Política, Barcelona, n. 13, p. 55-63, fev. 2012.
47 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Informação e privacidade. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 474.
48 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 318/319.
49 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Eficácia Probatória dos Contratos Celebrados pela
internet. In: DE LUCCA, Newton (Org.). Direito e Internet: aspectos jurídicos relevantes.
São Paulo: Edipro, 2000. p. 279-280.
50 SAMPAIO, Denis. Inovações tecnológicas no direito processual penal dialética entre
eficácia e garantia na produção da prova judicial. Revista Brasileira de Ciências Criminais
, v. 102, p. 280, maio-jun. 2013.
“E se a sua geladeira pudesse depor contra você no
Tribunal?”: Internet das Coisas e provas no Processo
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