Ativismo Judicial

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O fenômeno Ativismo Judicial
O vocábulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepção [01]. No âmbito da ciência do Direito, ele é empregado para designar que o poder judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.
A controvérsia sobre o termo Ativismo Judicial já surge quanto a sua origem e definição.
Quanto à origem, alguns autores [02] afirmam que este fenômeno surgiu com a jurisprudência norte-americana [03]. Luis Roberto Barroso [04] afirma que o ativismo judicial despontou com um matiz conservador, citando como exemplo a Suprema Corte Americana que utilizou ativismo para manter a segregação racial. "Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial" [05].
Vanice Regina Lírio do Valle [06] assevera que o termo ativismo judicial, conquanto se refira ao meio jurídico, nasceu com a publicação de um artigo na revista americana Fortune, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual ele traçou o perfil dos nove juízes da Suprema Corte. Ainda, segundo a autora, desde então, o termo vem sendo utilizado, normalmente, em uma perspectiva crítica quanto à atuação do poder judiciário [07].
Em sentido contrário, Carlos Eduardo de Carvalho [08] afirma que o vocábulo ativismo judicial, de acordo com investigação sobre a sua origem, foi empregado, pela primeira vez em 1916, na imprensa belga. Porém, foi consagrado nos Estados Unidos da América, em face da postura adotada pela Suprema Corte no julgamento de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes. Além do que, conforme citado pelo autor, apoiado nas lições de Dierle José Coelho Nunes, tal vocábulo já era utilizado e defendido desde o final do século XIX:
Esta percepção sociológico-econômica e protagonista do Juiz já era defendida por vários estruturadores da socialização processual, desde o final do século XIX, com destaque para Franz Klein em palestra em 1901 [09].
A professora Vanice Regina Lírio do Valle, em sua obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, assim descreve:
A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas- de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo "ativismo" não encontra consenso. No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência das visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos. [10]
É a mesma autora, citando Keenan Kmiec, quem traz a sistematização das definições traçadas ao termo em sede doutrinária e também em utilização jurisprudencial, reconhecendo cinco principais conceituações do termo ativismo judicial, de uso corrente na atualidade:
a) a prática dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensável emanados de outros poderes; b) estratégia de não aplicação dos precedentes; c) conduta que permite aos juízes legislar "das salas das sessões"; d) afastamento dos cânones metodológicos de interpretação; e) julgamento para alcançar resultados pré-determinados [11].
Para Luis Roberto Barroso, [12] o ativismo judicial é uma atitude, uma escolha do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu sentido e alcance, e normalmente está associado a uma retração do Poder Legislativo:
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. [13]
Luis Flávio Gomes [14] diz que para Arthur Schlesinger há ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos. Para Luis Flávio Gomes se a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, não há ativismo, mas sim, judicialização do direito considerado. Ainda, segundo o autor, o ativismo ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento jurídico. Além disso, cita duas espécies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz criar uma norma e o ativismo revelador. Nesse, o juiz também irá criar uma regra, um direito, contudo com base em princípios constitucionais ou na interpretação de uma norma lacunosa:
É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. [15]
Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, destaca quatro dimensões do ativismo e suas características:
a) Ativismo contra majoritário – relutância dos tribunais em aceitar as decisões dos poderes democraticamente eleitos; fortalecimento da jurisdição constitucional; poder judiciário como legislador negativo;
b) Ativismo jurisdicional – ampliação dos limites jurisdicionais do poder judiciário; correção, modificação ou complementação de leis e atos administrativos;
c) Ativismo criativo – utilização da hermenêutica como forma de novos direitos ou afirmação jurídica de direitos morais; hermenêutica concretista e princípio da proibição da proteção insuficiente (Konrad Hesse); fundamentação em conceitos do pós-positivismo e do neuconstitucionalismo e por fim;
d) Ativismo remedial – imposição pelo Poder Judiciário de obrigações positivas aos poderes eleitos; determinação de políticas públicas, criação ou remodelação de órgãos, regulamentações legais etc [16]
2.2. Diferença entre judicialização e ativismo judicial
A judicialização é um fenômeno bastante complexo e possui diferentes dimensões. Podemos dizer que, na judicialização da política, há a transferência de decisão dos poderes Executivo e Legislativo para o poder Judiciário, o qual passa, normalmente dentre temas polêmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes.
"Em síntese, a judicialização da política ocorre quando questões sociais de cunho político são levadas ao Judiciário, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz, por meio do exercício da jurisdição" [17]."
A expressão ativismo judicial, tem sentido, embora semelhante, diverso do acima referido" [18].
Segundo José dos Santos Carvalho Filho [19], o termo judicialização da política passou a ser utilizado a partir da obra de Tate e Vallinder, em que os autores abordaram o conceito e as condições institucionais para a expansão do Poder Judiciário no processo decisório em Estados democráticos. "Em ambos os casos, há aproximação entre jurisdição e política. Ocorre que essa aproximação decorre de necessidade, quando se estardiante de judicialização, e de vontade, quando se trata de ativismo" [20].
Nos dizeres de Barroso [21], a judicialização origina-se do modelo constitucional que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política; enquanto que, no ativismo, há uma escolha, uma opção do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude.
Com efeito, Luis Roberto Barroso assim se refere à judicialização e ao ativismo:
"A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais." [22]
Como já exposto, Luis Flávio Gomes considera judicialização do direito e não ativismo na medida em que a Constituição prevê um determinado direito e ela é interpretada no sentido de que esse direito seja garantido.
Vanice Regina Lírio do Valle [23] afirma que o problema na identificação do ativismo judicial reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional, uma vez que o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. De acordo com a autora, não é a mera atividade de controle de constitucionalidade e, consequentemente, o repúdio ao ato do poder legislativo que permite a identificação do ativismo como traço marcante de um órgão jurisdicional, mas a reiteração dessa mesma conduta de desafio aos atos de outro poder, perante casos difíceis.
2.3. Causas da judicialização
Vanice Regina Lírio do Valle, citando Ernani Rodrigues de Carvalho, enumera seis condições para o surgimento e a consolidação da judicialização da política:
um sistema político democrático; a separação dos poderes; o exercício dos direitos políticos; o uso dos tribunais pelos grupos de interesse; o uso dos tribunais pela oposição e a inefetividade das instituições majoritárias [24].
Marcos Faro de Castro cita as seguintes condições para a judicialização:
a constitucionalização do Direito após a 2ª Guerra Mundial; o resgate do tema sobre a legitimação dos direitos humanos; o exemplo institucional da Suprema Corte norte-americana; e a tradição europeia (Kelsiana) de controle de constitucionalidade das leis como fatores importantes para explicar o fenômeno da judicialização [25]
Luis Roberto Barroso menciona os seguintes fatores para a judicialização no Brasil:
a redemocratizaçãodo país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988; a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária, e por fim o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo [26].
Eduardo Monteiro Lopes Junior, na obra A Judicialização da Política no Brasil e o TCU diz que, segundo Neal Tate e Torbjorn, existem certas precondições que facilitariam a expansão das competências jurisdicionais. Seriam elas:
a prevalências de regimes democráticos, a separação constitucional dos poderes (funções), a positivação constitucional de direitos e garantias individuais, a utilização das vias judiciais por grupos de interesse e de oposição política, a ineficácia das instituições majoritárias e das políticas públicas e a delegação de competência às instâncias judiciais pelas instituições majoritárias [27].
Vanice Regina Lírio do Valle [28] alerta para a possibilidade de tanto o executivo quanto o legislativo, retirarem temas controvertidos do debate político e transferirem-nos para o Judiciário a fim de evitar possível desgaste político. Retirando, assim, do debate público temas que dificilmente seriam decididos em sentido favorável, sejam por falta de apoio da sociedade sejam por ausência de debate político. Logo, esta estratégia deliberada de transferência de responsabilidade ao judiciário pode evitar aos demais poderes desgaste político, reduzindo possíveis prejuízos eleitorais.
"A Judicialização de questões sociais polêmicas pode reduzir os custos eleitorais de uma decisão controvertida ou, ainda, obstaculizar a abertura de um debate sobre políticas públicas ou reformas políticas à sociedade" [29].
3. O ATIVISMO JUDICIAL EM OUTROS PAÍSES
O ativismo Judicial não é um fenômeno praticado apenas pelo judiciário brasileiro. Todos os autores que discutem o tema apontam que, em algum momento, tanto países da América Latina quanto países europeus, praticaram em maior ou menor intensidade o ativismo judicial. Luis Roberto Barroso aponta os seguintes casos na América:
De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na maior parte dos países ocidentais, um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustível o voto popular. Os exemplos são numerosos e inequívocos. No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coreia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment. Todos estes casos ilustram a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo. [30]
Vanice Regina Lírio do Valle relata alguns casos de ativismo na Europa
se é certo que, no terreno do direito em geral, a tradição germânica repousa em uma premissa de um sistema normativo racional, dedutivo, vinculado à jurisprudência dos conceitos, não é menos certo que a interpretação constitucional culminou por determinar ao Tribunal Constitucional outras aproximações do Texto Fundamental, a partir das premissas de sua unidade estrutural, e de seu compromisso em estabelecer uma ordem de valores objetiva, instrumental à garantia de um núcleo fundamental de direitos (...).
É de Donald Kommers a síntese de estratégias adotadas pela suprema corte, na Alemanha, destinadas a suavizar o impacto político de suas decisões, que pudessem, em alguma medida, traduzir uma interferência na atuação anterior do legislador. São provimentos ou cunhos admonitório, em que o legislador é advertido das deficiências (omissões ou incompreensões dos reais limites constitucionais) de sua própria atuação para corrigi-la diretamente pelo exercício da função legislativa; ou aquele em que a corte sustenta a constitucionalidade da norma, mas adverte o legislador que esse mesmo texto normativo viráa ser revogado, salvo atuação legislativa retificadora (...). [31]
No mesmo sentido, discorre Gilmar Mendes:
A Corte Constitucional prevista na Lei Fundamental somente foi instituída dois anos após com a edição da Lei de 12 de março de 1951.
Imediatamente após a instituição do Tribunal começou a luta da Corte Constitucional pelo seu status. A insuficiente regulamentação de diferentes questões de índole organizatória levou o Bundesverfassungsgericht a encaminhar, em 21 de março de 1952, documento aos órgãos superiores federal, no qual destacava suas qualidades de corte judicial e de órgão constitucional dotado de elevada autoridade. Nesse documento solicitava-se a imediata alteração do regime jurídico em vigor. A legitimidade desse documento foi contestada por Thoma, em parecer solicitado pelo governo federal. As objeções contra esse documento não impediram, todavia, que o Tribunal acabasse por fazer valer as suas exigências [32].
Não raro reconhece a Corte que a lei ou a situação jurídica não se tornou "ainda" inconstitucional, conclamando o legislador a que proceda - às vezes dentro de determinado prazo à correção ou adequação dessa "situação ainda constitucional (...)" [33]
4. CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL
As principais críticas ao ativismo judicial residem nos argumentos de que os juízes e Tribunais, incluindo os Tribunais Constitucionais, não teriam legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelos poderes eleitos pelo povo. Surge, então, o denominado contramajoritarismo, que é a atuação do poder judiciário atuando ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos democraticamente eleitos, ora como legislador positivo – ao interpretar as normas e princípios e lhes atribuírem juízo de valor. Os críticos argumentam também que há intromissão do poder judiciário nos demais poderes da república, ferindo de morte o princípio da separação e harmonia entre os poderes, bem como o estado democrático de direito e a democracia.
"Como é possível que um minúsculo grupo de juízes, que não são eleitos diretamente pela cidadania (como o são os funcionários políticos), e que não estejam sujeitos a periódicas avaliações populares (e, portanto gozam de estabilidade em seus cargos, livre do escrutínio popular) possam prevalecer, em última instância, sobre a vontade popular? [34]
Faustino da Rosa Júnior assim se posiciona:
Na verdade, um magistrado só apresenta uma legitimidade legal e burocrática, não possuindo qualquer legitimidade política, para impor ao caso concreto sua opção político-ideológica particular na eleição de um meio de efetivação de um direito fundamental. Sucede que, em nosso sistema, os magistrados não são eleitos, mas sua acessibilidade ao cargo dá-se por meio de concursos públicos, o que lhes priva de qualquer representatividade política para efetuar juízos desta magnitude. Ademais, por sua própria formação técnica e atuação no foro, é evidente que os magistrados são incapazes de conhecerem as peculiaridades concretas que envolvem a execução de políticas públicas que visam a realizar concretamente direitos fundamentais pela Administração Pública.
Dessa forma, efetua-se uma" politização "do Judiciário, uma vez que os magistrados passam a efetuar, fundados na distorcida prerrogativa do chamado" controle difuso ", inadequado a países de sistema romano-germânico, juízos eminentemente políticos. Surge o chamado" juiz político ", que concretiza políticas públicas de forma descomprometida, uma vez que não é responsabilizado pelo cumprimento da alocação de recursos efetuada pelos orçamentos e planos plurianuais, nem goza de qualquer espécie de representatividade política, ou mesmo compromisso político-partidário e/ou com algum programa de governo específico [35].
Na opinião da socióloga Maria Alice Rezende, as democracias contemporâneas sofreram diversas mudanças nas últimas décadas, e a judicialização seria uma modificação positiva:
Nos últimos 60 anos, portanto em consonância com a Declaração de Direitos Humanos, a democracia passou a ser identificada com acesso generalizado a direitos de cidadania. Hoje, ela está identificada com a fruição plena de uma cesta básica de direitos. Não se trata de pensar a democracia contemporânea, marcada pelo processo de judicialização, como uma alternativa à democracia representativa. Ela se soma aos efeitos e às mutações dessa democracia nos últimos anos. A virtude da judicialização não é o papel proeminente dos magistrados, mas sim a educação cívica, a discussão pública sobre direitos. A lei não pode ser apenas o braço que pune, mas deve também acolher, para ajustar, as desigualdades originadas pela globalização [36].