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DIREITOX MORALX RELIGIÃO PROF. JULIANA BRAGA 1.1 – Normas Relevantes do Compotamento Humano. Norma Física – “ser” Norma Ética – “dever ser” 1.2 - Normas Éticas. a) Religião: Conciência Individual e reprovabilidade social mínima; b) Moral: Consciência da coletividade e reprovabilidade social maior; c) Direito: Consciência social, reprovabilidade social máxima, poder de coerção e sanção por descumprimento da norma jurídica. 1.2 - Teoria sobre a relação do direito e as normas éticas. Mínimo ético: toda norma jurídica é norma moral (círculos concêntricos) Mínimo Jurídico: toda norma moral é norma jurídica; Incomunicabilidade das normas: pontos de contato (círculos secantes). 1.3 – Funções do Direito. Promover a solidariedade social; Satisfazer as necessidades das pessoas; Solucionar os conflitos de interesses, isto é, de necessidades pessoais. 1.4 – Estrutura do Direito. Sistema Jurídico e lógico-jurídico 1.5 – Fundamento do Direito. Realização de objetivos sociais fundamentais; Valores: segurança, igualdade, liberdade, bem comum, justiça, solidariedade social, dignidade humana e erradicação da pobreza. 1.6 – Direito Positivo e Direito Natural. Jusnaturalismo: Admite o positivismo, mas sobre ele prevalece. Utiliza-se de outras fontes e formas de expressão. Uso da interpretação teleológica da lei. Juspositivismo: Nega o naturalismo. Pressupõe a justiça de toda lei. Pode ser: escrito e não escrito (costume). 1.1 Norma Física e Norma Ética. Norma é uma regra abstrata sobre algo que pode ser analisado pelo ser humano. Há dois tipos de normas relevantes à humanidade: as normas físicas e as normas éticas. Lei física é aquela que regula a natureza e os seus fenômenos. Então, a norma física independe de qualquer consideração humana, impondo-se por si própria. Trata-se de um imperativo categórico, por ser tratar de uma norma absoluta. A ciência física estuda a norma cujo conteúdo é o “ser”. Um fenômeno físico sucede porque é assim que tem de ocorrer. Já a convivência social norteia-se por um outro conjunto de normas que determinam o procedimento a ser adotado pela pessoa em suas relações com os outros. Essas normas comportamentais não se confundem com as normas físicas, embora às vezes uma norma de conduta tenha subsídios de uma norma física. Assim a ciência física estuda as normas da existência, a ciência ética estuda as normas comportamentais, isto é, o “dever ser”. O “dever ser” é, portanto, o conteúdo da norma ética ou de conduta. Lei ética é a norma que regula a conduta humana. Desde a mais simples regra de convívio social até as mais complexas, o ser humano deve estabelecer o seu comportamento conforme a coletividade, que ele se acha transitória ou definitivamente inserido. A conduta antiética tão somente acarreta uma certa reprovabilidade social destituída de qualquer pena corporal ou patrimonial. Entretanto, se a rejeição social for mais intensa com relação a determinado comportamento pode causar alguma penalidade ou sanção contra o violador da norma. Observa-se, então, que a norma ética depende da intuição do espírito humano. É lei decorrente dos juízos normativos estabelecidos pela sociedade. O comportamento da sociedade guia-se pelas normas éticas do “dever ser”. As normas éticas mais relevantes para regular o comportamento pessoal são: a religião, a moral e o direto. Entre elas, destaca-se o direito, ciência ética de maior importância, tendo em vista o seu alcance e conteúdo sancionatório. 1.2 – O direito e as outras normas sociais. Poder e sanção. O “Direito” pode significar uma das ciências éticas que regulam o comportamento humano, norma jurídica, autorização legal, permissão, justiça, equidade. Não há um consenso sobre o conceito de direito. Pode ser mencionado como “um conjunto de normas gerais e positivas, que regulam a vida social”. Origina-se a palavra “direito“ do latim directum, ou seja, aquilo que é reto, que está de acordo com a lei. Nasceu junto com o homem, pois ele é um ser eminentemente social. Destina-se a regular as relações humanas. As normas de direito tem a função de equilibrar a relação dos seres humanos, a vida em sociedade. Então, há uma marcante diferença do “ser” do mundo da natureza e o “dever ser” do mundo jurídico Os fenômenos da natureza estão marcados pelas leis físicas, enquanto que o mundo jurídico, do “dever ser”, está baseado na escolha de uma conduta à ser seguida pela coletividade. Portanto, o direito é a ciência do “dever ser”. Para um melhor entendimento busco um conceito doutrinário do professor Roberto Senise Lisboa em seu Manual de Direito Civil, que trata o direito como ciência ética, dentro dos seus vários significados. Afirma que “direito é o conjunto de normas jurídicas elaboradas a partir de princípios naturais e da razão humana, que atribui ou autoriza uma série de condutas em sociedade”. Ao que se pode concluir dentre ao que já foi dito, o direito é o principal instrumento dentre as normas éticas existentes (moral e a religião) porque assume o papel de promover a organização, a adequação e a integração da pessoa em sociedade. Não há como se promover a pacificação social sem a existência de normas jurídicas a regularem a convivência entre as pessoas. Portanto, posso afirmar que o direito pressupõe a existência de sociedade, sendo também verdadeira a recíproca de que, apenas há sociedade, como ordinariamente se entende, com a presença de normas jurídicas. (O DIREITO NECESSITA DA CONVIVÊNCIA DO HOMEM EM SOCIEDADE) Observa-se que, dentre as normas éticas (direito, religião e moral), o direito é que tem um poder de reprovação maior do que as outras. Então, o Estado valendo-se de normas jurídicas pode aplicar até mesmo sanções que acarretem uma restrição à liberdade e também penas pecuniárias em desfavor do infrator. Assim o poder legalmente constituído deve sujeitar o infrator da norma às conseqüências que já estavam pré-estabelecidas e de conhecimento da coletividade. A sanção jurídica tem origem no poder da vontade geral, que será materializada por meio da norma jurídica, na qual o infrator dessa norma sofrerá uma pena patrimonial ou corporal, tal qual prevê o ordenamento jurídico. O direito acaba por se constituir, assim, em ciência imprescindível para a segurança e a estabilidade social, por se revestir de métodos coercitivos mais drásticos que os das demais ciências éticas, na busca da ordem e no atendimento ao bem comum. Não é o que se sucede com as outras normas éticas, como a religião e a moral. Religião. Por se tratar de questão de foro íntimo, a religião está intimamente vinculada à consciência pessoal de cada um, ou quando muito, ao grupo religioso ao qual pertence a pessoa. Eventual transgressão da norma religiosa proporcionará, no máximo um sentimento de autopunição ou um prejuízo espiritual para o grupo religioso do qual a pessoa infratora ou pecadora faça parte, não trazendo uma repercussão social de maior gravidade, a menos que se tenha verificado a ofensa a alguma norma jurídica. Nos sistemas em que relegam a religião e suas normas distintas das normas pré-estabelecidas do direito, apesar da existência entre pontos comuns tratados por ambas as ciências éticas em questão, a economia exerce forte impacto sobre as normas jurídicas para que as mesmas possam acompanhar o avanço científico e tecnológico. Como ocorre com a informática e o direito. Contudo, a religião acarretou a estagnação do progresso, pois falta uma conciliação entre tecnologia e os dogmas religiosos. Moral. É o conjunto de normas éticas sociais que, uma vez transgredidas, acarretam uma reprovabilidade social mais acentuada que as decorrentes da violaçãode uma norma de religião. O comportamento imoral ou amoral proporciona uma repulsa sobre parcela mais significativa do estrato social se comparado com o ato contrário à religião. Já a moral e o direito regulam a conduta humana e objetivam o bem comum. Porém é importante analisar a importância que a moral exerce sobre o direito. Dentro dessa relação destacam-se teorias sobre o direito e a moral. A primeira delas é chamada de teoria do mínimo ético ou dos círculos concêntricos, preceitua que o direito seria constituído somente por normas morais. Portanto, teríamos normas morais que não são reguladas pelo direito, enquanto toda norma jurídica seria regulada pela moral. Na verdade, esta teoria não condiz com a realidade, pois há normas jurídicas que foram influenciadas pela norma moral ou religiosa e normas jurídicas desprovidas de qualquer relação com a moral e a religião. Por exemplo, o adultério é considerado pelo direito civil como falta grave no casamento, recebeu a influência da moral e da religião. A segunda teoria denominada de mínimo jurídico estabelece justamente o contrário, pois diz que o direito compreenderia toda moral, sendo qualquer norma moral uma norma jurídica. Tal conclusão não é verdadeira, já que há determinadas normas morais que sequer são reguladas pelo direito. É o caso, por exemplo, do pagamento de dívida de jogo de azar não oficializado pelo poder público. Dentre essas teorias que relacionam a moral e o direito, a mais adequada é a teoria da intercomunicabilidade ou dos círculos secantes. Reconhece-se que o direito e a moral, assim como a religião, são ciências éticas independentes, porém se reconhece que há vários pontos de convergências entre elas. Assim constata-se que há várias normas morais no universo jurídico e vice-versa. O direito, por vezes, é indiferente à moral, mas em outras oportunidades regula de acordo ou contra a moral. 1.3 – Função, estrutura e fundamento do direito. Como ciência ética o direito possui por objetivo a pacificação social, a estabilidade e a segurança das relações jurídicas e o bem comum, mas além dessas funções também procura resolver conflitos de interesses, ou seja, solucionar o litígio entre duas ou mais pessoas. Destaca-se que o direito é o produto de uma realidade complexa e dinâmica, que surge em decorrência de um processo histórico, cultural e dialético, como técnica de solução de conflitos. Daí, podemos destacar três funções básicas do direito: A) promover a solidariedade social, inclusive com a adoção de condutas de cooperação mútua nas relações familiares e na prática de atos e negócios jurídicos; B) satisfazer as necessidades das pessoas; C) solucionar os conflitos de interesses, isto é, os litígios existentes entre duas ou mais pessoas por causa de suas necessidades pessoais. Com o propósito de assegurar a convivência pacífica em sociedade o direito busca a realização de uma justiça distributiva, ou seja, estabelece o reconhecimento do direito de cada um e assegura a isonomia entre duas ou mais pessoas aliadas à proporcionalidade. Quer isto dizer, o tratamento igualitário deve ser aplicado levando-se em conta as diferenças existentes entre as pessoas, a fim de que se possa, então, atingir uma real igualdade. Os princípios dessa justiça distributiva tornaram-se dominantes no direito da pós-modernidade, mediante a adoção de uma orientação voltada para concretizar essa solidariedade social viabilizando-se a proteção dos pobres e a erradicação da pobreza. Quanto a estrutura do direito, apresenta-se permeada por uma vastidão de normas jurídicas (lei em sentido amplo). Por outro lado, há outras formas de expressão do direito como: o costume, os princípios gerais, a doutrina e a jurisprudência. A partir dessa estrutura firmam-se negócios jurídicos, como contratos, transações, na qual o aplicador do direito busca aplicar a lei correta para aquele caso concreto, fazendo uma análise do conteúdo daquela norma jurídica e das disposições negociais. Por outro lado, o ordenamento jurídico conferiu novos fundamentos constitucionais ao direito, que irá alcançar todos os ramos da ciência jurídica. São eles: a solidariedade social, a proteção da dignidade da pessoa humana, a redução das desigualdades e a erradicação da pobreza. Esses novos fundamentos são as metas e princípios de todo o direito, inclusive do direito comum, cuja estrutura jurídica deve estar ajustada a esses valores, para assegurar a igualdade real e a justiça distributiva. 1.4 – Direito Positivo e Direito Natural (jusnaturalismo e juspositivismo). Duas orientações filosóficas foram concebidas com o objetivo de explicar e justificar o direito: a jusnaturalista e a juspositivista. “Direto natural” é o conjunto de normas éticas inerentes ao ser humano que fundamentam os princípios gerais para a elaboração do direito positivo. Ou nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves: ”o direito natural é a idéia abstrata do direito, o ordenamento ideal correspondente a uma justiça superior”. Em contrapartida, as normas jurídicas decorrentes de um processo legislativo não se confundem com o direito natural. Constituem o direito positivo que é influenciado pelo jusnaturalismo. O jusnaturalismo é consequência dos princípios inerentes à natureza social e racional do ser humano. Por tal motivo, é imutável. São princípios inerentes ao jusnaturalismo: a) a pressuposição de sua prevalência sobre o direito positivo, já que o direito natural é inerente ao ser humano e assim, não pode ser infirmado por normas formais que se afiguram contrárias a essa situação; b) a necessidade de utilização de outras fontes e formas de expressão do direito, pois a lei não é a única forma de expressão a ser adotada para a solução do caso concreto; e c) a defesa da interpretação teleológica ou finalística da norma jurídica, quer dizer que ao se aplicar o direito ao caso concreto, o julgador deve fazer uma interpretação teleológica da lei à luz do direito natural, ou seja, deve buscar o real sentido e alcance da norma para aquela situação, a fim de atingir a pacificação social necessária a partir de sua utilização. O Direito Positivo é o ordenamento jurídico em vigor em determinado país e em determinada época. É o direito posto. No mesmo patamar, o juspositivismo, nega a existência do direito natural e procura firmar-se como único direito. Considera que o direito vigente deve ser obedecido formalmente, pressupondo-se que nele há sempre justiça. Ora, é preciso observar que nem sempre a norma jurídica, em que pese a sua legalidade formal, poderá ser considerada justa ou, pelo menos, legítima. Nem tudo que é legal pode ser tido como legítimo. Isto quer dizer que a legitimidade é aferida mediante a harmonização do conteúdo da norma com os anseios da sociedade que é sua destinatária. Daí por que nunca se deve esquecer que, apesar de as leis serem formuladas por representantes da sociedade, eles nem sempre adotam posturas que correspondem às expectativas dela. Mas a importância do direito positivo para a pacificação social é inegável, qual quer que seja a orientação jusfilosófica adotada. O direito positivo pode ainda ser classificado, quanto a forma, em: a) direito escrito (ius scriptum); b) direito não escrito (ius non scriptum). O direito escrito é constituído por todas as normas jurídicas editadas pelo Poder Público, que se encontram em vigor. O direito não escrito é também conhecido como direito consuertudinário ou costumeiro, que é paulatinamente estabelecido pelo uso social, ante o reconhecimento estatal de sua validade e eficácia. Nos sistemas jurídicos em que a lei é a forma máxima de expressão do direito, predomina um direito escrito. Já nos sistemas em queo costume surge como forma de expressão mais importante, ainda que ao lado da lei, predomina o direito não escrito. Uma forma de diferenciação do direito positivo e do direito natural, é que, no positivo não se exige o pagamento de dívida prescrita e de jogo. Mas para o direito natural este pagamento é obrigatório. – Relação entre direito objetivo e subjetivo. Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. Enquanto que, a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção, nada mais é do que o direito subjetivo. Por exemplo, a norma jurídica confere o direito á propriedade ao titular de determinado bem imóvel, se o titular desse direito subjetivo vai exercê-lo ou não é elemento completamente estranho ao direito em si, que subsiste nos termos do ordenamento jurídico. Nestes termos, o direito subjetivo é um poder atribuído à vontade do indivíduo, para a satisfação de seus próprios interesses protegidos pela lei, ou seja, pelo direito objetivo. Numa maneira mais simplista, é o direito que se pode exercer por meio da norma jurídica conferido ao seu titular. Na verdade, o direito objetivo e o subjetivo são aspectos de uma mesma realidade, que pode ser encarada de uma ou outra forma. O direito objetivo é o conjunto de normas jurídicas impostas pelo Estado, por isso é a expressão de uma vontade geral. Enquanto, que o direito subjetivo representa o exercício do direito conferido ao seu titular, daí falar-se em expressão da vontade individual. O direito subjetivo deriva do objetivo, nascendo com ele. Assim, se o direito objetivo é modificado, altera-se também o direito subjetivo. Os filósofos ligados à Teoria Pura do Direito integram as doutrinas negativistas, que não admitem a existência de um direito subjetivo. Kelsen afirma que o direito subjetivo é o próprio direito objetivo, pois a obrigação jurídica é a própria norma jurídica. 2 – Direito Objetivo e os Ramos do Direito. O direito positivo é o conjunto de normas jurídicas estabelecidas pela autoridade competente, formando, assim, um sistema jurídico. O direito objetivo divide-se, assim, em vários ramos do direito: direito civil, comercial, tributário, previdenciário,... Ao que se refere a sua classificação, o direito objetivo divide-se em: a) Quanto ao território: Direito objetivo geral: Se estende por todo o território e atinge todo o destinatário da norma jurídica. Direito objetivo particular: A norma terá sua vigência e eficácia apenas para algumas regiões do território. b) Quanto aos seus destinatários: Direito Objetivo Comum: é o conjunto de normas aplicáveis a todas as pessoas de um dado território, sem qualquer distinção. Direito Objetivo Especial: é o conjunto de normas incidentes sobre determinadas pessoas, em razão de sua qualidade ou situação jurídica. c) Quanto à matéria: Direito Objetivo, Ordinário, Comum ou Regular: é o conjunto de normas que regulam as relações sociais habituais das pessoas. Por exemplo, normas sobre família, propriedade e negócio jurídico. Direito Objetivo extraordinário, singular ou atípico: é o conjunto de normas que regulam situações jurídicas especiais. Exemplo: normas sobre o alistamento militar. 2.1 – Relação pública, privada ou social. Desde o período romano, concebeu-se a divisão do direito objetivo em direito público e privado. A relação entre Estados, ou entre Estado e o particular, é denominada de relação pública. Em regra, normas de direito público não podem ser afastadas pela vontade das partes são consideradas norma imperativas, buscam uma tutela coletiva. Já as normas de direito privado podem ser afastadas pela vontade das partes, desde que não sejam normas congentes ou imperativas. A relação entre particulares é conhecida como relação privada. Exceto para fins didáticos, a maioria da doutrina afirma que se encontra ultrapassada a divisão entre o direito público e o direito privado, segundo a qual aquele tem por objeto o interesse da coletividade e este possui a finalidade de satisfazer as necessidades ou utilidades dos particulares. A primeira razão é referente a incrementação da internacionalização do comércio e à edição de legislação protetiva do comerciante, que passou a tratá-lo de forma mais privilegiada que o particular, quando do exercício da atividade mercantil. Também a evolução socioeconômica pela qual o mundo, em especial com a Revolução Industrial, aliada ao posterior desenvolvimento tecnológico verificado nos séculos XIX e XX, permitiu a massificação das contratações, a expansão mundial das comunicações e do intercâmbio de bens entre os povos, mediante o processo ao qual se deu o nome de globalização. Diante dessa realidade, o mundo experimentou ao longo dos séculos um vertiginoso desequilíbrio econômico entre empregador e empregado, na qual o poder público teve que intervir nessa relação para que o empregado não continuasse a se submeter a situações desfavoráveis de trabalho. Esse intervencionismo estatal nas relações privadas tornou-se conhecido como a publicização do direito privado, pois o poder público passou a intervir nas relações entre particulares. Diante desse desequilíbrio econômico o poder público, passou a editar normas jurídicas de ordem pública e de interesse social, ou seja, aquelas que não podem ser afastadas pela vontade das partes para equilibrar a relação entre empregador e empregado (CLT) e a relação entre consumidor e o fornecedor (Código de Defesa do Consumidor). Surgiram, assim, os ramos que vieram a ser tratados de forma mais significativa, como o direito do trabalho e o direito do consumidor. Este último ramo somente sofreu tratamento legislativo próprio a partir da segunda metade do século XX, representado pela Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que apresenta contornos em comum com a era da informática, pois irá regular a proteção do consumidor em face do comércio virtual. (será objeto de estudo ao que se refere ao comércio eletrônico) Para uma melhor explicação, afirmo que antes do surgimento dessa legislação de proteção ao consumidor, a preocupação do adquirente de produtos estava restrita às normas de produção, sem consolidação de normas benéficas aos consumidores. Assim se a coisa adquirida tivesse algum defeito oculto (desconhecido ao menos pelo adquirente) à época da celebração da relação jurídica, o consumidor tinha dificuldades em provar que esse vício ou defeito já existia quando da celebração do contrato. Daí, com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor ocorreu o que chama de inversão do ônus da prova, ou seja, o juiz poderá determinar, se preenchidos os requisitos legais, que o fornecedor é quem terá de provar que o defeito inexistia quando da aquisição do bem, liberando-se o consumidor da prova do nexo de causalidade entre a colocação do produto ou serviço no mercado e o prejuízo por ele sofrido. A legislação do consumidor é, a semelhança da trabalhista, constituídas de normas de ordem pública, que não podem ser afastadas pela vontade de uma ou de ambas as partes. Em contraposição a publicização do direito privado, verificou-se o fenômeno conhecido como a privatização do público, com a organização de uma sociedade civil e sua maior participação no processo político e econômico, vindo até mesmo a englobar atividades que antes eram essencialmente típicas do poder público. Outra postura que o Estado assumiu, além de editar normas protetivas para determinada classe social ou a grupos de pessoas de determinada qualidade jurídica, também procurou adotar a postura de um Estado Assistencial, mediante a adoção de atividades de auxílio à satisfação de interesses da população. O Estado demonstrou não serum executor ideal de tais atividades que poderia, sem o comprometimento da soberania, ser realizadas pelos particulares. Assim, os particulares passaram a desenvolver atividades típicas do Poder Público, ante a ineficiência do Estado, para a satisfação dos interesses da população. É o que acontece com a previdência privada, saúde e educação. Também deixou de ser absoluta essa diferenciação entre a relação privada e a particular, diante da globalização e das relações negociais, pois a internacionalização das relações entre particulares, sempre submetidas a regras protetivas de soberania de cada Estado, é caso típico de publicização de relações eminentemente privada. Como os interesses de uma sociedade civil, modernamente mais participativa, devem ser protegidos pelo Estado, daí surgiu uma nova forma de expressão do direito, o chamado direito social, para tutelar os interesses de uma sociedade; ou, ainda, o chamado direitos de grupos, para classe ou categorias de pessoas prejudicadas por atos e negócios jurídicos praticados tanto pelo Estado, como por outrem. A maioria da doutrina afirma que tanto o direito público quanto privado estão subordinados pela justiça distributiva, dada a observância do princípio constitucional da solidariedade social. No entanto, toda essa crítica atribuída quanto a divisão do direito público e privado, não invalidam essa divisão para fins didáticos. Além disso, a idéia de solidariedade e de relevância dos interesses sociais devem ser aplicados a todos os ramos do direito. Por isso, que alguns autores adotam a divisão didática do direito objetivo em: direito público, privado e social. 3 – Ramos do Direito Privado. O direito privado estuda a relação jurídica entre os sujeitos em geral, com exceção dos entes da administração pública direta e indireta. Os principais ramos do direito privado são: Direito Civil: Regula a relação jurídica entre particulares em suas atividades comuns. Por exemplo, relação de filiação, casamento, doação, herança, aquisição de propriedade. Direito Comercial: regula a relação jurídica entre empresários ou comerciantes no exercício da atividade profissional. Por exemplo: negócio jurídico sobre importação e exportação de produtos. É preciso observar, que as relações jurídicas entre fornecedores ou de um fornecedor com um intermediário, são relações jurídicas estritamente comerciais, a menos que essa atividade seja de natureza civil. Porém, se a relação jurídica for entre fornecedor, isto é, quem realiza atividade profissional de colocar produtos e serviços no mercado, e um consumidor, ou seja, quem adquire ou utiliza de um produto ou serviço como destinatário final , esse vínculo será regido pelo direito do consumidor. Direito Internacional Privado: regula a norma jurídica e de que Estado será aplicado determinada relação de direito – a norma de direito interno ou a lei externa. Caso prevaleça a norma externa é preciso verificar qual lei estrangeira será aplicável. Por exemplo: um argentino que tem domicílio no Brasil e se casa com uma venezuelana, também com domicílio em território nacional, sujeita-se à lei brasileira que dispõe sobre o matrimônio civil.
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