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Cumprimento da oferta e regramento da publicidade A oferta no Código de Defesa do Consumidor e seu regramento Como leciona Christiano Augusto Corrales de Andrade (2002, p. 73) “a oferta, tradicionalmente, foi definida como uma manifestação de vontade unilateral [por meio] da qual uma pessoa faz conhecer sua intenção de contratar e as condições essenciais do contrato”. A partir dessa noção, pode ser afirmado que o regime da oferta no sistema criado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) é bastante peculiar, pois tendo por escopo primordial proteger a confiança daqueles que venham a ser atingidos pelas mensagens publicitárias, impõe que deve estar incluída na oferta toda informação levada ao conhecimento do consumidor e, por consequência, determina que o conteúdo da publicidade tem necessariamente que incorporar os termos do contrato, tenha aquele sido ou não discutido pelas partes; impedindo ainda que o fornecedor possa se reservar ao direito de não cumpri-la (MARQUES, 2005, p. 33). Ao contrário do que pode ocorrer nas propostas formuladas nos contratos paritários regrados pelo Código Civil (CC), diploma legal que autoriza que reserva dessa natureza seja formulada, desde que informado o destinatário da proposta. Como no âmbito das relações de consumo não é possível negar que a oferta parte do fornecedor, maior interessado em lançar, apresentar, divulgar e vender um bem ou serviço que comercializa, obriga- -se então, consequentemente, a desempenhar a prestação prometida ao consumidor nos termos em que a propôs, mesmo que as informações prestadas em sede publicitária não integrem as cláusulas do contrato (ANDRADE, 2002, p. 75). Ratificando essa ideia, vale lembrar que consoante o artigo 30 do CDC: Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 92 | Cumprimento da oferta e regramento da publicidade Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Ao comentar essa regra, Valéria Cristina Pereira Furlan (1994, p. 107) destaca que o artigo sob análise consagra, de maneira hialina, o princípio da veiculação da oferta, instrumento que tende a asse- gurar maior lealdade e veracidade nas mensagens publicitárias. Do dispositivo legal analisado podem ser extraídos alguns deveres impostos ao fornecedor, entre eles merecendo destaque inicialmente o fato de que resta claro que quando aquele utiliza argumentos publicitários visando alienar um bem ou um serviço, assume a responsabilidade de que as caracterís- ticas apontadas no comercial levado ao conhecimento do público por meio da televisão ou de outro meio de comunicação, realmente existe. Por consequência, obriga-se a assegurar, por exemplo, que o preço divulgado em jornais e panfletos é realmente o que será cobrado pelo objeto inserido no mercado de consumo, e que as características destacadas na mensagem publicitária existem de fato e que o produto irá satisfazer a expectativa depositada pelo consumidor nas informações que lhe foram por aquela forma transmitidas, responsabilizando-se pela divergência entre a situação de fato e a informação levada ao conhecimento público, salvo na hipótese de ser tão gritante o erro a ponto de ser percebido por qualquer pessoa. Extrai-se ainda que a oferta formulada ao público em geral e ao consumidor de modo específico é irrevogável, muito embora possa ter sua eficácia limitada a certo número de produtos ou a determinado período no tempo, restrições que também devem ser informadas de modo ostensivo ao consumidor, sob pena de não produzir o efeito almejado pelo fornecedor comerciante. O que é prometido deve ser cumprido, como tem constantemente decidido o Superior Tribunal de Justiça (STJ), como na hipótese em que certo incorporador imobiliário prometeu que as unidades a serem comercializadas seriam financiadas por determinada empresa e posteriormente aferiu-se que a situação não era bem essa; valendo a pena transcrever parte da ementa do julgado: [...] toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumi- dores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado [e] se o fornecedor, através [sic] de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada [...]. (REsp 341.405) Dessa feita, se o fornecedor deixar de cumprir o que prometeu no momento em que o contrato está por se aperfeiçoar com a manifestação de vontade do consumidor, este poderá exigir o adimple- mento do que foi prometido e se, por acaso, o contrato vier a ser firmado com conteúdo distinto do prometido, poderá ser resolvido, ou seja, dissolvido motivadamente pelo consumidor, caso o bem ou o serviço adquirido não tiver as qualidades apresentadas. Nesse sentido, recentemente decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná destacando que: [...] aplica-se o Código de Defesa do Consumidor quando, num dos polos da relação jurídica se encontrar pessoa que oferece, mediante publicidade para o público em geral, número expressivo de bens e disponibiliza serviços vinculados a esses bens, devendo o adquirente sujeitar-se às normas previamente elaboradas pelo fornecedor, sem poder discuti-las, Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 93|Cumprimento da oferta e regramento da publicidade caracterizando um típico contrato de adesão [e] comprovado o descumprimento da proposta veiculada por meio de folders, há o direito do autor rescindir [sic] o negócio e receber os valores despendidos, nos termos da legislação consumerista [...]. (TJPR. Ap. Cível. 0271871-8) É importante deixar claro que na hipótese do fornecedor de produtos ou serviços deixar de dar fiel cumprimento à oferta, analisada aqui, a partir de sua completude, considerando-se o modo de apre- sentação e a publicidade na divulgação do bem inserido no mercado, o consumidor tem o direito de, à sua livre escolha: a) como já visto, exigir o cumprimento da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade, se necessário, podendo recorrer aos órgãos administrativos e mesmo ao Poder Judiciário para exercitar esse direito; b) aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; c) desistir do contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, além de ter direito a eventuais perdas e danos nascidas em razão da frustração de sua expectativa. Vale lembrar que o fornecedor é solidariamente responsável pelos atos praticados por seus prepostos ou representantes autônomos e, desse modo, o fornecedor responderá pelas promessas realizadas por seus funcionários ou representantes comerciais e destinadas ao consumidor, mesmo que aquele não tenha autorizado as mesmas. Continuando com o desenvolvimento do tema, é importante salientar que inspirado no princípio da transparência, o artigo 31 da lei consumerista determina que a oferta dos produtos e serviços inseridos no mercado de consumo deverá trazer informações corretas, precisas, ostensivas, e ainda, ser promovida em língua portuguesa, informando o consumidor de modo adequado sobre características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores, valorizando, assim, a importância da informação e facilitando a escolha do objeto do desejo do consumidor. Novamente amparadono citado princípio e visando proteger o consumidor que muitas vezes compra apenas por conta dos impulsos que lhe são criados pelo, cada vez mais, competente mercado publicitário, o legislador dita ainda que caso a oferta ou a venda sejam realizadas por telefone, reembolso postal, ou prática similar, como ocorre nos negócios pactuados por meio da internet, deverá constar o nome do fabricante e seu endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. O legislador não se preocupou apenas com o modo em que a oferta será realizada, determinando ainda que uma vez criado ou introduzido no mercado um novo bem de consumo, tanto seus fabricantes como seus importadores, estão obrigados a assegurar a oferta de peças de reposição enquanto esse produto estiver sendo fabricado ou importado, e mais que isso, impõe o CDC, se cessada a produção ou importação, a manutenção da oferta de peças de reposição por período razoável, de modo a assegurar que, durante o prazo de vida útil do bem retirado do mercado por qualquer razão (salvo se por exigência do poder público, o que pode ocorrer em razão dos riscos que ofereça à saúde ou à segurança), o consumidor tenha assegurado sua utilidade. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 94 | Cumprimento da oferta e regramento da publicidade Proteção do consumidor destinatário da publicidade O CDC não se preocupou apenas em regrar como deve ser realizada a oferta dos produtos e serviços inseridos no mercado de consumo, tratando também, ainda que em linhas gerais, da publicidade, estabelecendo inicialmente em seu artigo 36 que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”, vedando, a partir daí que, por exemplo, o fornecedor divulgue seus produtos ou serviços em forma de matéria jornalística, dificultando a percepção da propaganda pelo consumidor. Com essa afirmação não se quer negar que uma matéria jornalística possa ter por objeto a análise de um produto ou mesmo a comparação de vários bens similares, entretanto, o que se pretende destacar é que, enquanto o principal escopo da reportagem é a informação, o foco primordial da publicidade é a comercialização do objeto destacado e desse modo, como antecipado, a lei preocupa-se em evitar que a divulgação de certo produto possa ser confundida com uma notícia (SIQUEIRA; DAL BIANCO, 1998, p. 113) em prejuízo da livre escolha a ser formulada pelo destinatário da mensagem publicitária. Outra regra importante sobre o tema abordado é encontrada no parágrafo único do aludido dispositivo legal, impondo ao fornecedor o dever de manter em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que amparam a mensagem publicitária. Isso quer dizer que uma vez chamado em juízo para apresentar tais dados, deverá fazê-lo, como pode ocorrer em uma ação de indenização movida pelo consumidor que adoeceu após consumir determinado produto de cuja embalagem constava não conter certa substância que para ele é nociva, sob pena de ser tida como verdadeira a informação trazida ao processo pelo consumidor, que dentro de padrões de razoabilidade, acreditou que o bem adquirido possuía as características informadas na embalagem ou na publicidade veiculada nos mais distintos meios de comunicação. Pense ainda na empresa loteadora que, durante a campanha publicitária, visando à divulgação de novos lotes a serem comercializados em forma de chácaras de lazer, afirma que naquela área existe plena possibilidade de que sejam perfurados poços semiartesianos; hipótese em que, caso o consumidor alegue a impossibilidade de escavação ou funcionamento dos mesmos, o fornecedor deverá provar, por meio dos estudos previamente realizados, que tal obra é viável. Por sua vez, o artigo 37 da lei especial delimita a noção de publicidade enganosa e abusiva, caracterizando-se a primeira como: [...] qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Por sua vez, a segunda é compreendida como a que seja discriminatória, que incite à violência, que explore o medo ou a superstição, que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, que desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Afere-se, assim, em linhas gerais, que enquanto a publicidade enganosa ocupa-se com a veraci- dade das informações contidas na veiculação publicitária, há abusiva busca em proteger alguns valores vigentes no seio social, entre eles, a manutenção da paz social e o respeito aos bens ambientais. Salienta-se que é irrelevante se houve ou não intenção do consumidor em violar os aludidos parâmetros, sendo irrelevante se sua conduta é dolosa ou culposa, pois esse juízo há de ser formulado objetivamente, bastando que haja o desrespeito aos limites impostos na lei para que a publicidade Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 95|Cumprimento da oferta e regramento da publicidade seja reconhecida como enganosa ou abusiva. Essa ideia não é pacífica, pois há autores, como Roberto Grassi Neto (2007, p. 89-90), que entendem que a lei deveria ter trazido a expressão dolo no lugar de erro, situação que refletiria a intenção do fornecedor em prejudicar o consumidor mediante a prática de ardis; afirmando ainda que não se pode esperar que em um curto anúncio divulgado pela televisão contenha todas as informações inerentes a certo produto ou serviço. Como exemplo de publicidade enganosa pode ser lembrado o caso da: [...] comparação de cremes dentais, no tocante ao poder de remoção de manchas, de forma global, lastreada em laudo que considerou somente as manchas causadas por chá e café, sem divulgar ou testar o poder de remoção desses cremes com relação às manchas causadas pelo fumo, xaropes e outros agentes [...]. (SIQUEIRA; DAL BIANCO, 1998, p. 114) A seu turno, exemplificando a publicidade abusiva, pode-se imaginar a hipótese da indução do consumidor de tenra idade a jogar fora os calçados velhos porque uma famosa apresentadora de programas infantis lançou uma nova marca e pretende a todo custo ingressar nesse novo nicho econômico, ou ainda, a exploração da superstição popular com o lançamento de um produto que seria hábil a manter longe da casa do consumidor o ET de Varginha ou o lobisomem. A partir dessas noções, vale lembrar com Cláudia Lima Marques (1994, p. 10-11) que parece ser claro que o CDC introduziu no direito brasileiro uma série de deveres para o fornecedor que utiliza a publicidade como forma de divulgar sua marca e seus produtos ou serviços, e, consequentemente, como mecanismo que incita o consumo, entre eles podendo ser lembrados o de “veracidade especial”, posto que se a publicidade também comunica, não seria aceitável que esta ao trazer alguma informação relevante não se paute pela absoluta realidade fática. Atividades 1. Qual teria sido a razão que levou o legislador do CDC a estabelecer que a oferta é irrevogável? Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br
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