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Responsabilidade por vícios do produto e do serviço: do código civil ao código de defesa do consumidor 1. Introdução ao tema Dispõe o art. 23 da Lei 8.078/90 (CDC) que a "ignorância do fornecedor sobre os vicios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade". E o art. 24 acrescenta que a "garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor". Esses dispositivos legais, confrontados com o tratamento tradicional dado à matéria de responsabilidade civil, especialmente nos arts. 1.101 a 1.106 do CC, suscitam a análise de algumas questões: teoria do vício redibitório, seu mérito e sua insuficiência, a necessidade de uma teoria estabelecida a partir da nova realidade nas relações sociais, e sua eventual convivência com a teoria da qualidade adotada pelo CDC. De fato, o art. 1.102 do CC permite a exoneração da responsabilidade por vícios ou defeitos ocultos, por meio de cláusula contratual nesse sentido, quando há ignorância por parte do fornecedor. A primeira vista, poder-se-ia concluir que o CDC revogou a sistemática adotada pelo Código Civil, no tocante à responsabilidade por vícios. Com efeito, em face do CDC, a ignorância sobre o vício não exime o fornecedor de reparar o dano, já que sua responsabilidade é objetiva, ou seja: a responsabilização do causador do dano independe da existência ou apuração de culpa; o comportamento do fornecedor é irrelevante, ao contrário do que prevê o art. 1.103 do CC, segundo o qual as sanções são diferentes, conforme o fornecedor ignore ou não o vício. Para fundamentar a reparação civil por danos causados por vício, mesmo que oculto, o CDC afastou-se, portanto, da responsabilidade por culpa (e a ignorância pode aí ser incluída),1 que tem seu fundamento no art. 159 e ss., do CC, adotando a responsabilidade sem culpa, objetiva, fundada no risco. Essa responsabilidade fundada no risco vem ganhando, gradativamente, maior aplicabilidade, tanto nas legislações modernas como na consciência dos juristas e julgadores, tendo em vista o fenômeno da economia denominada de massa, característica da sociedade atual.2 Por meio da responsabilidade objetiva, o causador do dano - agente - mesmo que isento de toda e qualquer culpa, deve ressarcir o prejuízo causado, porque sua responsabilidade é presumida e imposta por lei. O risco significa, genericamente, o perigo a que está sujeito o objeto de uma relação jurídica de perecer ou deteriorar-se. Ou seja, a simples colocação de um produto ou de um serviço no mercado pode gerar a responsabilidade por vício nesse produto ou serviço. Não é de hoje que os autores se preocupam em apontar a insuficiência da responsabilidade fundada na culpa, para a efetiva reparação de danos.3 Por isso é que há várias teorias formuladas para se afastar da idéia de "culpa", adotando-se a idéia de “risco" para fundamentar a responsabilidade civil. Caio Mário da Silva Pereira,4 por exemplo, analisa algumas formas de como pode se apresentar o risco, para depois adotar uma delas, na qual se deve fundamentar a responsabilidade sem culpa: risco integral, risco proveito, risco profissional e risco criado. Segundo a teoria do risco integral, a idéia de culpa é completamente abolida, proclamando-se, em conseqüência, que qualquer fato, culposo ou não, deve impor ao agente a reparação, desde que exista efetivamente um dano. Nem se cogita de indagar como ou porque o dano ocorreu. E suficiente a sua constatação. Não seria necessário, ao que parece, o nexo de causalidade entre dano e resultado. A teoria do risco profissional envolveria, por exemplo, os casos de acidente de trabalho. Seriam os danos, portanto, causados por situações típicas, que envolvem previsivelmente riscos, em virtude da própria atividade desenvolvida. Na teoria do risco proveito, está sujeito à reparação aquele que retira uma vantagem do fato causador do dano. Proveito, no sentido de fonte de riqueza, de noção econômica, proveniente do exercício de uma atividade. Essa teoria seria restrita a comerciantes e/ou industriais. De acordo com a teoria do risco criado, o homem, pelo próprio fato de agir, usufrui de todas as vantagens provenientes de sua atividade, criando riscos de prejuízos para os outros. Independentemente da culpa e dos casos previstos em lei, há a obrigação de reparar o dano quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente desse dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Essa teoria é mais abrangente que a do risco proveito, porque o lesado não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou beneficio (econômico ou não) para o seu causador, que deve, como uma decorrência natural, assumir todas e quaisquer conseqüências da atividade por ele desenvolvida.5 Assim, sob o enfoque da teoria do risco criado, são requisitos da responsabilidade civil: a existência do dano (e, neste aspecto, igual à responsabilidade subjetiva); a relação de causalidade, ou seja, dano causado pela atividade do agente, em decorrência dessa atividade (somente a autoria do dano deve ser provada, não o seu proveito); exclusão da idéia de anormalidade do ato danoso (trata-se de ato normal, sendo irrelevante provar-se que o agente estava ou não no exercício de sua atividade habitual); o comportamento do agente é irrelevante, seja ele normal ou excessivo. A maioria dos autores que comentam o CDC entende que o legislador adotou a responsabilidade objetiva, fundada no risco da atividade. Nesse aspecto, acrescentaríamos que a responsabilidade objetiva do CDC é fundada na teoria do risco criado. Basta a existência do dano e o nexo de causalidade entre esse dano e o prejuízo, para nascer a obrigação de indenizar. Exclui-se qualquer indagação a respeito de eventual proveito econômico para o agente. Cláudia Lima Marques,6 por exemplo, comentando o art. 12 do CDC, manifesta opinião diversa a respeito da responsabilidade adotada pelo Código, concluindo que foi adotada uma responsabilidade legal sem culpa dos agentes, sem dúvida objetiva, no sentido de ser independente da existência de culpa, mas não se fundamenta no risco da atividade. O CDC teria, então, adotado uma responsabilidade não-culposa, na qual a existência de um defeito ou vício é imputado objetivamente ao agente. A imputabilidade é objetiva, não a responsabilidade. Esclarece, ainda, que a teoria do risco concentra-se na atividade Iícita, mas perigosa, e a responsabilidade não culposa concentra-se no resultado, no defeito, que é ilícito, exigindo seu nexo causal com o dano.7 Comentários doutrinários à parte, e que não interessam ao tema central deste trabalho, o fato é que o esquema clássico da responsabilidade civil foi definitivamente alterado e ampliado pelo advento do CDC. Com o novo diploma legal, temos reguladas duas espécies de responsabilidade civil: a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço e a responsabilidade por vícios do produto ou do serviço. De fato, o CDC aboliu a dicotomia existente em matéria de responsabilidade civil, desconsiderando totalmente a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual. Assim, a responsabilidade pelo fato do produto não poderia estar regulamentada pelos dispositivos legais pertinentes ao vício redibitório, já que esta espécie de responsabilidade é derivada dos acidentes do consumo, prescindindo de um contrato, portanto. Tais acidentes afetam, prioritariamente, a integridade psico-física do consumidor, embora possam acarretar, concomitantemente, danos patrimoniais.8 Já a outra espécie de responsabilidade, por vícios do produto ou serviço, tem, no sistema do CDC, tratamento assemelha. do ao do Código Civil, relativo aos vícios redibitórios. Nasce o dever de indenizar, sempre que o defeito torne a coisa imprópria ou inadequada para o uso a que se destina. Vejamos, então, como vinha sendo aplicada a teoria do vício redibitório em nossoDireito, e como sua insuficiência culminou com o novo tratamento dado à matéria pelo CDC. 2. Responsabilidade por vícios no código civil 2.1 Alguns aspectos da Teoria do Vício Redibitório A garantia clássica da execução dos contratos - vício redibitório -, embora tenha mostrado alguma eficiência, sempre se revelou insatisfatória na reparação efetiva de danos causados por vício da coisa adquirida. Em matéria de relações de consumo, esta garantia do vício redibitório teve sua insuficiência acentuada. Antes de verificarmos quais são as inconveniências de sua aplicação, vejamos a conceituação dessa garantia legal. O art. 1.101 do CC dispõe que a "coisa recebida em virtude de contrato cumulativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam o valor". Primeira condição, portanto, é que o vício ou defeito da coisa sejam ocultos, pois se está à vista, presume- se que o adquirente quis recebê-Ia assim mesmo. O vício insignificante, aparente ou de fácil constatação não é garantido. Segunda condição, é a da existência do vício no momento da conclusão/execução do contrato. Se o vício aparecer posteriormente, a garantia não pode ser invocada. Todavia, dispõe o art. 1.104, que "a responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto já existente ao tempo da tradição". E o art. 1.103 determina que, "se o alienante conhecia o vício ou defeito, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato". Em resumo, temos os seguintes requisitos caracterizadores do vício redibitório: a existência de um contrato cumutativo; a presença do vício nocivo à utilização da coisa ou que lhe diminua o valor; o caráter oculto do vício; a natureza grave do vício: a existência do vício no momento da avença, isto é, a origem do vício deve ser anterior ao negócio. O instituto da redibição tem sua origem no Direito Romano, onde a verificação dos vícios ocultos dava lugar a dois tipos de ação, ambas denominadas como de bonae fidei, isto é, sem a ocorrência de dolo: a redhibitoria. para/resolver o contrato, com a devolução integral do preço desembolsado; e a quanti minoris. para obter o abatimento do preço. Nestas ações, caso ficasse demonstrada a má-fé do vendedor, o comprador teria o direito à restituição em dobro da quantia paga. Como se verifica, a teoria do vício redibitório tem sua forma de aplicação praticamente inalterada desde a sua concepção. De fato, o Código Civil prevê, da mesma forma que no Direito Romano, as duas ações bonae fieci, em seus arts. 1.101 (redibitória) e 1.105 (quanti minoris). Os Juristas sempre se dedicaram ao estudo dessa garantia legal, buscando seu fundamento jurídico, e conceituando o que seja "vício". Pontes de Miranda,9 por exemplo, distingue duas espécies de vícios da prestação, esclarecendo que não se trata propriamente de inadimplemento da obrigação, mas de "adimplemento ruim": o objeto da prestação pode não ser prestado - vício de direito/inadimplemento - e que pode ser defeituoso ou viciado - vício do objeto/adimplemento ruim. Para esse Jurista, ocorre o vício de direito quando o comprador não adquire a propriedade do bem, ou adquire menos do que seria devido. Ou seja, há uma prestação juridicamente frustrada, ou incompleta, de que resulta a evicção (CC, arts. 1.107 a 1.117). Já quanto ao vício do objeto, há uma prestação, porém, viciada ou defeituosa e, portanto, faticamente incompleta. Isto porque o adquirente considera o objeto e as suas qualidades, sua utilidade, enfim, a finalidade para a qual o bem foi adquirido; de que resulta o vício redibitório. Entendemos interessante a abordagem dada à matéria por Pontes de Miranda pois, como verificaremos mais adiante, para o CDC, pouco importa se o vício é de objeto ou de direito. Neste último, por exemplo, se o consumidor adquire menos do que seria devido, teremos o vício de quantidade. Caberia indagar, nesse passo, se a teoria tradicional dos vícios redibitórios seria aplicável somente à aquisição de produtos, ou, também, aos vícios da prestação de serviços. De fato, a sistemática do Código Civil a respeito do vício redibitório refere-se a "coisa recebida", "alienante”, "alienatário", "venda em hasta pública”. Tudo leva à conclusão de que não se inclui dentro dessa garantia legal o contrato de prestação de serviços, que seria regulado, portanto, segundo os dispositivos específicos pertinentes à locação de serviços. Não haveria, então, até a edição do CDC, regra geral (como a dos vícios redibitórios) para proteção dos vícios decorrentes da prestação de serviços. Um dos aspectos que reputamos mais significativo nesta apreciação da teoria do vício redibitório, é a possibilidade de cláusula eximindo o alienante de responsabilidade, na hipótese de seu desconhecimento (ignorância) do vício, conforme faculdade prevista no art. 1.102 do CC. Com efeito, o Código Civil acata e respeita a vontade das partes, que são livres para excluir responsabilidade pela reparação de danos, dispondo, no seu art. 1.102 que, "salvo cláusula expressa no contrato, a ignorância de tais vícios pelo alienante não o exime de responsabilidade". Quer dizer, a ignorância do alienante não o exime da responsabilidade, a não ser que as partes tenham estabelecido cláusula expressa no contrato, excludente de responsabilidade. A exoneração da garantia, porém, não será válida se o alienante conhecia o vício, hipótese na qual caberá ao adquirente demonstrar a culpa ou dolo na alienação, pois o vício seria oculto somente para ele, adquirente.10 Outro aspecto importante da teoria dos vícios redibitórios, diz respeito à forma de indenização. Dispõe o art. 1.103 do CC que, "se o alienante conhecia o vício, ou o defeito, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato". Há necessidade, portanto, da mesma forma que na hipótese do art. 1.102, de averiguação e comprovação de culpa ou dolo do alienante, por parte do adquirente. Também na hipótese prevista no art. 1.104, o ônus da prova cabe ao adquirente. Ou seja, se a coisa adquirida já estiver em seu poder, e perecer por vício já existente ao tempo da tradição, a responsabilidade é do alienante, se o adquirente conseguir provar que o vício era anterior à aquisição. Assim, poderá o alienante alegar, em sua defesa, que o vício não nasceu antes, mas depois da entrega, ou, ainda, que o vício era aparente, de fácil constatação, e que houve imprudência do adquirente. Isto porque, se o vício era de fácil constatação, ou se o adquirente conhecia qualquer vício, não há responsabilidade do alienante.11 2.2 Vícios Redibitórios: Jurisprudência A análise da Jurisprudência relativa aos vícios redibitórios revela a insuficiência dessa garantia legal na solução dos litígios provenientes de responsabilidade por vícios, especialmente em se tratando de relações de consumo. Os casos de improcedência das ações redibitórias ou quanti minoris são muito mais numerosos que os de procedência. Essa insuficiência tem como causa diversos motivos, indicados com muita propriedade por Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin.12 Dentre eles, podemos destacar a dificuldade de prova do vício, a exigüidade dos prazos para reclamar, a estreiteza do conceito de vício redibitório, a exclusão da garantia da durabilidade e a disponibilidade da garantia. Entendemos importante proceder à análise de algumas dessas causas de insuficiência confrontadas com decisões a respeito da matéria, com a finalidade de demonstrar, posteriormente, como a edição do CDC veio suprir as falhas da aplicação da teoria dos vícios redibitórios na reparação efetiva de danos. Carvalho Santos13 dá noticia de um julgado do Tribunal de São Paulo, de 24.3.30, envolvendo questão relativa àfalta de pagamento do preço total de compra de uma máquina de beneficiar arroz, tendo sido estipulado no contrato que a falta de pagamento acarretaria sua nulidade de pleno direito e, como conseqüência, a restituição imediata da coisa vendida e perda, em favor dos vendedores, de todas as quantias pagas até então. A venda foi, ainda, condicional, com reserva de domínio, até o pagamento da última prestação. O réu adquirente, em sua defesa, inclusive reconvencional, alegou vicio redibitório, pois a máquina adquirida teria apresentado defeitos de funcionamento, razão pela qual não efetuou o pagamento do preço total. Destacamos o seguinte trecho da decisão: “A ação é procedente... A defesa do réu é muito serôdia e, por isso, inadmissível: dormientibus non succurrit jus. Ainda que se reconheça que os vícios encontrados na máquina sejam de natureza tal que lhe dêem direito de enjeitar a coisa comprada por vícios redibitórios, já ele era carecedor da ação competente, atento o lapso de tempo decorrido da data da escritura à da propositura da presente ação, pois aquela ação estava prescrita... Com efeito, conforme a regra geral, o prazo da prescrição só deveria correr do momento em que o adquirente descobre o vicio oculto da coisa, porque, na realidade, só então é que nasce para ele a ação. No entanto, o Código diz que o prazo da prescrição começa a correr, fatalmente, do momento da entrega da coisa ao adquirente, muito embora só mais tarde venha este a descobrir o vício oculto da coisa... A defesa do réu é inoperante... Desde que o comprador tem ação direta para rescindir a venda e dela não usar, não pode mais tarde, quando tal ação já está prescrita, invocar o mesmo fundamento que teria para propô-la". O Tribunal de Justiça de São Paulo14 decidiu questão semelhante à acima relatada, envolvendo contrato de compra e venda mercantil com reserva de domínio, no qual o adquirente alegou, em defesa por sua inadimplência, vício redibitório. Destacamos os seguintes trechos da decisão: "Entregue a coisa, todos os riscos passam desde já para o comprador, que fica sujeito aos mesmos prazos como qualquer outro adquirente. É a doutrina dominante... Seria, de fato, absurdo que o vendedor entregasse a coisa e continuasse sujeito aos riscos da mesma... Se, portanto, todos os riscos da coisa passam com a tradição para o adquirente, é claro que este fica em situação idêntica à de qualquer outro comprador. Deve, assim, denunciar os vícios da mercadoria no prazo e pelo modo que o Código Comercial determina."Na espécie, quer se conte esse prazo da data da entrega, quer se conte da montagem e funcionamento, caduco estava o direito de reclamar por parte do apelante... Aliás, a máquina, atualmente, como a vistoria demonstrou, funciona de modo satisfatório“. O Tribunal de Apelação do Distrito Federal15 em decisão em questão também relativa a compra e venda com reserva de domínio, assim se manifestou: "Tendo o Código Civil no seu art, 178, § 2°, fixado em 15 dias o prazo para o comprador rescindir o contrato e reaver o preço pago além das perdas e danos, no caso de vício redibitório, esse prazo começou a correr, para o agravante, da assinatura do contrato, ou seja, 27.1.42 (fls.). Assim sendo, ao propor ele a presente ação a 30 de março seguinte, já prescrito estava, de forma irremediável, o seu direito, quando ingressou em Juízo", Nas três decisões acima transcritas, verificamos que a questão relativa à exigüidade do prazo prescricional é o maior motivo da improcedência das ações. De fato, o prazo estabelecido no art. 178, § 2° do CC é de 15 dias, a contar da tradição da coisa móvel adquirida, e de seis meses, tratando-se de coisa imóvel, conforme o § 5°, IV do mesmo artigo. E o prazo do Código Comercial é menor ainda: 10 dias imediatamente seguintes ao do recebimento do produto, a teor do seu art. 211. Verifica-se, também, que há a dificuldade em demonstrar a existência do vício. No caso da aquisição de máquina, por exemplo, houve vistoria com a finalidade de constatar o seu funcionamento, supondo-se, portanto, que a máquina não funcionara a contento, quando da sua montagem. Não se cogita da garantia de durabilidade.16 Decisão relativa a compromisso de compra e venda de bem imóvel foi proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo17 nos seguintes termos: "A questão de vícios ocultos, não ressalta do contrato, eis que não havia previsão expressa no sentido de ser o imóvel construído de tijolos e bem como não havia cláusula expressa no tocante à apresentação da documentação acenada na inicial. Ademais, é bom lembrar com a sentença que "a qualidade garantida não se confunde com vício redibitório; esta garantia é genérica e decorre da lei, ao passo que aqueloutra é meramente contratual, sendo necessária a prova de ter sido avençada, não se resumindo"... Assim, a exceção de contrato fica restrita ao fato de a construção apresentar trincas e fissuras. Porém, a prova pericial não dá razão aos autores da ação ordinária, já que tais trincas e fissuras são comuns em prédios de construção recente, dada a necessária acomodação, não se podendo dizer que se constituam em vícios ocultos". Nota-se, na decisão acima, várias questões relacionadas com a insuficiência da teoria dos vícios redibitórios, quais seja, a estreiteza do conceito de vício redibitório, a exclusão da garantia de durabilidade e a dificuldade de prova do vício. Questão envolvendo, também, compra de bem imóvel, e que revela a estreiteza do conceito de vício redibitório, e as dificuldades que se apresentam na sua caracterização, foi decidida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro nos seguintes termos:18 "Compra e venda - Responsabilidade do vendedor em razão de diferença de metragens. Não está sujeito a qualquer responsabilidade, se a metragem é inferior à mencionada na escritura, quando o imóvel foi vendido como coisa certa e determinada, sendo apenas enunciativa a referência às dimensões".19 2.3 Conclusões preliminares Mesmo antes do surgimento da Lei 8.078/90, a teoria dos vícios redibitórios, ao lado de outros conceitos e institutos de nosso direito positivo, estava ultrapassada, não se prestando a solucionar os conflitos provenientes de danos causados por vícios do produto ou do serviço. Os tribunais quase nada podiam fazer diante da limitação dessa teoria. De fato, para obter a reparação de prejuízos, o consumidor deveria provar, em primeiro lugar, a existência de um vínculo contratual com o fornecedor. Assim, na hipótese de um vício de qualidade por insegurança, a vítima somente poderia ser aquela que adquiriu diretamente do fornecedor o produto, excluindo-se, portanto, qualquer outra pessoa que não tivesse participado do negócio jurídico. Por outro lado, os prazos legais para reclamar eram extremamente exíguos, importando, quase sempre, na carência da ação proposta. Dessa forma, os fornecedores, que certamente conheciam aquela exigüidade, eram beneficiados pela lei, em detrimento dos consumidores que, na sua grande maioria, desconheciam os prazos para reclamar contra vícios. Além disso, o conceito de vício redibitório, por sua estreiteza, não era aplicável à todas as modalidades de vício. Não havia proteção específica, por exemplo, contra os vícios provenientes da prestação de serviço, já que a teoria do vício redibitório é aplicável somente aos contratos de compra e venda de produtos e de doação com encargo (CC. art. 1.101, parágrafo único). Também o vício de quantidade não era abrangido pela proteção da garantia legal, assim como não era possível alegar qualquer espécie de desconformidade do produto adquirido, eis que imprescindível a gravidade do vício. A teoria do vício redibitório não garantia, ainda, a durabilidade da coisa adquirida. Se o vício aparecesse posteriormente à tradição da coisa, revelando sua pouca durabilidade, o consumidor não poderia invocar essa teoria, utilizando-se das ações redibitórias. Essas ações, aliás, restringiam as opçõesde satisfação para reparação dos prejuízos. Se a coisa adquirida não fosse durável, o consumidor quase nada poderia fazer, até porque extremamente difícil a produção de prova nesse sentido, tendo em vista a intenção do fornecedor de colocar no mercado bens de baixo custo de fabricação, com pouca qualidade, portanto, para lucrar mais. A insatisfação com a teoria dos vícios redibitórios, portanto, fez surgir um sistema bem mais completo para proteção dos consumidores. É certo que o CDC não revogou as normas do Código Civil relativas ao vício redibitório. Apenas colocou à disposição dos consumidores meios mais condizentes com a realidade atual - consumo de massa - ampliando a garantia legal, de modo a propiciar a efetiva reparação de dano.20 3. Responsabilidade por vícios no CDC 3.1 Extensão do campo de aplicação da garantia legal Os arts. 23 e 24 do CDC, que deram causa às reflexões acerca da teoria do vício redibitório e sua aplicação, embora não tenham revogado essa teoria, retiraram de sua incidência dois aspectos que a enfraquecem sobremaneira: (1) o vício oculto, qual seja, aquele efetivamente ignorado pelo fornecedor, não o exime de responsabilidade; e (II) é vedada a exoneração contratual do fornecedor quanto a esse vício oculto. Portanto, a ignorância do vício por parte do fornecedor, a partir da edição do CDC, não mais poderá ser por ele alegada como causa excludente de sua responsabilidade. Isto porque, como já se esclareceu anteriormente, o legislador adotou a teoria do risco para fundamentar a responsabilidade pela reparação de danos, responsabilidade essa que é objetiva. Em conseqüência, teria ou não conhecimento do vício, o fornecedor deve reparar o dano causado. Nem mesmo a ignorância é escusável.21 A adoção, pelo legislador, dessa espécie de responsabilidade - objetiva - está de acordo com os princípios e direitos do consumidor estabelecidos na Lei 8.078/ 90. De fato, dentre os princípios mais importantes que norteiam o CDC, temos o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4°, I), ou seja, os consumidores são tratados desigualmente, para que seja atingida a igualdade real, isonomia, tal como consubstanciada no art. 5°, caput da CF (todos são iguais perante a lei).22 Por outro lado, o inc. VI do art. 6° do CDC estabelece como direito do consumidor a efetiva reparação dos danos patrimoniais. Ora, não poderia o legislador dar margem ao descumprimento desse direito, seja mantendo a ignorância como causa excludente, seja permitindo a liberdade para estipular cláusula de exclusão de responsabilidade, em face da vulnerabilidade do consumidor e do seu direito à reparação integral dos danos provenientes de vícios no produto ou serviço. Como parte mais fraca nas relações de consumo, não pode o consumidor arcar com o ônus da prova da ignorância do fornecedor sobre o vício, até porque a produção dessa prova, como vimos ao analisar a Jurisprudência a respeito da teoria dos vícios redibitórios, não apenas dificulta como impede a efetiva reparação de danos. A insuficiência da teoria do vício redibitório fez surgir, portanto, nova teoria para reparação de danos nas relações de consumo. Com base na nova sistemática, temos, agora, a “teoria da qualidade",23 complementada pela teoria da quantidade. Os vícios de qualidade apresentam-se sob duas formas: vícios de qualidade por insegurança, tendo por finalidade a tutela da incolumidade físico-psíquica do consumidor (CDC, arts. 12 a 17); e vícios de qualidade por inadequação, visando assegurar o desempenho dos produtos e serviços, de acordo com as expectativas do consumidor, bem como a durabilidade desses produtos e serviços (CDC, arts. 18 a 25). Temos, então, duas espécies de defeitos que podem gerar o dever de indenizar: aqueles provenientes do "fato do produto e do serviço", estando garantida a proteção da saúde do consumidor, e aqueles provenientes do "vício do produto e do serviço", garantindo-se a proteção do patrimônio do consumidor.24 A ampliação da garantia legal contra os vícios, portanto, traz como conseqüência, dentre outras: (I} não é mais necessário o vinculo contratual entre fornecedor e consumidor, podendo este reclamar, por exemplo, contra o fabricante do produto defeituoso ou viciado; (II) os prazos para reclamar são mais extensos, a teor do art. 26 do CDC; (III) a interpelação comprovada do consumidor ao fornecedor obsta aquele prazo para reclamar, ou seja, impede que prescreva ou caduque o direito do consumidor; (IV) todos os vícios são alcançados pela proteção legal, não apenas aqueles que apresentem determinado grau de gravidade; (V) os vícios de quantidade são também alcançados pela proteção legal; (VI) a existência do vício independe de apuração de culpa do fornecedor; (VIl) são alcançados, ainda, pela proteção legal, os vícios na prestação de serviços, o que não ocorria no sistema da teoria dos vícios redibitórios; (VIII) não é mais necessário que o vicio seja oculto, já que se garante, também, a durabilidade do produto ou do serviço; (IX) a cláusula de limitação e/ou de exoneração de responsabilidade do fornecedor é expressamente vedada.25 Quanto à cláusula de exoneração, resta evidente que a segunda parte do art. 24 do CDC revogou o disposto no art. 1.102, 1a. parte, do Código Civil, no tocante à possibilidade das partes estabelecerem cláusula de exclusão de responsabilidade, em se tratando de vício oculto. A cláusula de não indenizar, ou seja, de exclusão de responsabilidade, é procedimento que teve larga utilização desde o Século passado, em decorrência do desenvolvimento industrial. Naquela época, o seguro ainda não se constituía em solução para cobrir os riscos empresariais, e a saída para a autoproteção por danos era a exclusão de responsabilidade. Não se cogitava, ainda, de socialização da responsabilidade.26 Assim, distribuía-se socialmente os custos e riscos provenientes dos vícios dos produtos entre os consumidores, que subsidiavam esses custos e riscos. Embora o objetivo da cláusula de não indenizar não seja o de afastar a responsabilidade, já que ao credor/consumidor sempre caberá o direito de exigir o cumprimento integral do contrato, o certo é que, com a estipulação dessa cláusula, o consumidor podia, até a edição do CDC, dispor dessa indenização, que seria devida por um eventual inadimplemento contratual.27 A exoneração de responsabilidade pode apresentar-se sob duas formas: limitação da responsabilidade; amenizando-a, isto é, exoneração parcial; e exclusão da responsabilidade, isto é, exoneração total.28 O CDC, porém, não admite nem uma nem outra forma de exoneração, tanto a teor do disposto no citado art. 24, segunda parte, como pela previsão do art. 25, mais abrangente, eis que não se refere apenas à vícios do produto ou do serviço, mas também dos defeitos pelo fato do produto ou do serviço, bem como a qualquer forma de impedimento imposto ao consumidor para obter a indenização devida (É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores). 3.2 Vícios no CDC: Jurisprudência Embora pela simples análise da nova sistemática legal a respeito dos vícios já se possa antever que a proteção nas relações de consumo é infinitamente mais efetiva do que a sistemática tradicional do Código Civil será a aplicação da Lei 8.078/90 pelos Tribunais que irá harmonizar os interesses e dirimir os conflitos nessa área. A facilitação da defesa dos interesses do consumidor em Juízo é direito estabelecido pelo inc. VIII do art. 6° do CDC, cujas regras, sempre é bom lembrar, são de ordem pública e de interesse social, insuscetíveis, portanto, de disposição ou de renúncia. Mesmo sendo de edição recente (1990), já se pode falar em “jurispnldência" relativa ao CDC, no tocante a vícios do produto e do serviço nas relações de consumo. Vejamos algumas decisões que reputamos importantes (sem,no entanto, entrar no mérito de seu acerto), para demonstrar o tratamento dado à matéria posteriormente à longa vigência da teoria dos vícios redibitórios. O Tribunal de Justiça de São Paulo,29 em questão relativa a vício na prestação de serviço (lavagem de automotores), assim decidiu: “Restando caracterizada a relação de causalidade entre a prestação de serviços e os danos ao consumidor, devida é a indenização, nos termos do art. 14 da Lei 8.078/90”. No presente caso, o consumidor, ao retirar o seu veículo entregue à empresa de lavagem, constatou, ao acionar a partida, que o motor estava fundido. A empresa tentou imputar a culpa pelo ocorrido a seus prepostos, não conseguindo êxito, no entanto, tanto por não conseguir comprovar motivo suficiente para excluir sua responsabilidade, como porque testemunhas confirmaram que o veículo, quando entregue, estava em perfeito funcionamento. O Tribunal entendeu que "o bom senso indica que o fato aconteceu como conseqüência do serviço prestado pela ré. Não se apurou qual falha, na execução do serviço, teria causado. Poderia ser aquela apontada pelo autor ou qualquer outra. Basta, porém, essa relação de causalidade (execução de serviço-dano), pois a responsabilidade, no caso, é objetiva disciplinada no art. 14 do Código do Consumidor (Lei 8.078/90, de 11.9.90)... Tendo restado provada, como exposta a relação de causalidade (execução de serviço-dano), a responsabilidade da ré é inafastável. Mesmo porque ela não os incumbiu de evidenciar qualquer das excludentes previstas na lei". Questão envolvendo também veículo foi assim decidida pela 1a. Turma Civil do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:30 "Sumaríssimo - Alienação de veículo - Indenização por vício oculto -Código de Defesa do Consumidor. Se foi veiculado na Imprensa anúncio em que foi afirmada a "super conservação do veículo, no qual, depois de alienado foi descoberto vício oculto, cabível é reembolso, pelo alienante, das despesas que o adquirente fez como conserto do defeito que desconhecia quando comprou o veículo. Na hipótese, o alienante equipara-se ao fornecedor, nos moldes da Lei de Proteção e Defesa do Consumidor. O Tribunal de Alçada de Minas Gerais proferiu a seguinte decisão:31 "Ocorrendo vício no produto adquirido, não sanado no prazo de 30 dias, é dado ao consumidor o direito à restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventual recebimento de indenização por perdas e danos, conforme dispõe o art. 18, § 1° do CDC".32 Embora contrária aos interesses do consumidor, temos a seguinte decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:33 "Responsabilidade civil - Código de Defesa do Consumidor - Alegação de propaganda enganosa na venda de máquina de tricô. Pretensão à entrega de peça acessória, originalmente opcional, com capacidade de elaborar novos desenhos. Vícios inocorrentes. Improcedência mantida. Recurso improvido". Cabe ressaltar, nesse passo, que, embora as normas do CDC sejam de ordem pública e de interesse social, característica essa que ensejaria a sua aplicação obrigatória e imediata, os Tribunais, muitas vezes, aplicam aquelas normas apenas subsidiariamente, ou, então, ficam adstritos à sistemática do Código Civil, utilizando-se do CDC apenas como referência, como se depreende da seguinte decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça:34 "I- Para a defesa do seu direito, a lei confere ao adquirente da coisa portadora de vício redibitório, ações para rejeitar aquela, redibindo o contrato, ou para reclamar abatimento do preço. II -Em se tratando de aquisição de peças em conjunto, não optando pelo abatimento do preço e nem aceitando a substituição da coisa danificada por outra idêntica, sujeita-se o consumidor à norma do art. 1.138 do Código Civil, segundo o qual "o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas". III- A defesa do consumidor, hoje elevada a patamar constitucional, deve merecer do julgador exegese sistêmica, pena de ofensa ao ordenamento jurídico". 4. Conclusões O consumo é parte essencial do cotidiano do ser humano.35 Nesse sentido, o Direito do Consumidor pode ser considerado como um direito humano, não em sua concepção individualista, mas como um conceito coletivo, segundo o qual não há violação apenas por atos do Estado, mas também por atos de outras entidades sociais, tais como as empresas. A partir da célebre mensagem do Presidente Kennedy ao congresso norte-americano, feita em 1962,36 a Comissão dos Direitos Humanos das Nações Unidas reconheceu, em 1973, os direitos fundamentais e universais do consumidor. Em conseqüência, não havia mais como prosseguir utilizando-se de institutos ultrapassados para a proteção dos direitos do consumidor, até porque a busca de uma sociedade mais justa, que acolhe e respeita os direitos humanos, impõe alterações no sistema jurídico. Mesmo antes do surgimento do Direito do Consumidor, a teoria dos vícios redibitórios estava ultrapassada, fazendo-se necessário adaptá-la à realidade atual, bem como eliminar aquelas particularidades que faziam dela causa de impedimento para a reparação de danos.37 A evolução da teoria dos vícios redibitórios para a teoria da qualidade foi gradativa, tendo como ponto de partida, principalmente: a conscientização da sociedade em relação aos abusos cometidos na área das relações de consumo, bem como o abrandamento, pelos tribunais, na interpretação da lei aplicável à matéria. Segundo Thiérry Bourgoignie,38 em estudo sobre o direito europeu, essa evolução percorreu várias etapas: a noção de vício foi ampliada, as regras relativas à ignorância do vício por parte do fornecedor, à anterioridade do vício e à exigência de determinado prazo para reclamar tornaram-se mais flexíveis; o adquirente passou a poder acionar diretamente o fabricante do produto; as cláusulas exonerativas ou limitativas da garantia legal foram progressivamente eliminadas; a garantia legal por vícios nos produtos foi estendida aos vícios relativos à prestação de serviços, Todas essas etapas são importantes. No entanto, merecem destaque especial, além da responsabilização objetiva, já comentada no início desse trabalho, a ampliação da noção de vício e a possibilidade do consumidor de acionar não apenas o alienante do produto ou do serviço, mas todos os seus fornecedores, assim definidos nos termos do art. 3° da Lei 8.078/90. De fato, prevalece, com a edição do CDC, a noção de vício "funcional", que reduz a importância da distinção clássica entre o produto e/ou o serviço que não apresentam todas as condições que deveriam ter, e o produto e/ou o serviço que apresentam vícios graves. Ou seja, a gravidade do vício passa a ser irrelevante: basta qualquer diferença de qualidade entre o produto adquirido ou o serviço adquirido solicitado, e o produto entregue ou o serviço prestado, para caracterizar o vício. Assim, o vício é funcional quando limita, restringe ou impede a função para a qual o produto e o serviço são destinados. A noção de vício funcional foi integralmente adotada pelo legislador do CDC, como se depreende dos termos do art. 18, que qualifica como "vícios" da qualidade ou quantidade de produto duráveis ou não duráveis todos aquele que tornem os produtos “impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza". Da mesma forma, quanto aos vícios de serviço, foi adotada a noção de vício funcional, a teor do art. 20 do CDC, que também fala em impropriedade do serviço, diminuição de seu valor e disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. Portanto, a partir da vigência do CDC, é imprescindível que o produto adquirido e o serviço prestado atendam às expectativas do consumidor, já que, para caracterização do vício, é suficienteque o produto ou o serviço não sirvam para a finalidade paro a qual foram adquiridos ou solicitados. Quanto à possibilidade do consumidor de acionar dois ou mais fornecedores, e não apenas o fornecedor direto, para obter a reparação do dano causado por vícios do produto e do serviço, não há dúvida de que o CDC ampliou, e muito, a tradicional teoria dos vícios redibitórios, assim como toda a matéria relativa à responsabilidade civil. Isto porque o CDC contém vários dispositivos prevendo a responsabilidade solidária que, como se sabe, não se presume: suas fontes são a lei e o contrato (CC. art. 896). Temos, então, a regro geral do art. 7°, parágrafo único, aplicável a todos os casos de responsabilidade por vícios ou defeitos previstos no CDC, assim como temos, ainda, regras específicas, tais como as dos arts. 13 caput, 18 caput. 18 § 5°, 19 §2°., 25 §§ 1° e 2°. O consumidor pode, se quiser, acionar simultaneamente dois ou mais fornecedores, em litisconsórcio passivo facultativo. Estes, por sua vez, não podem denunciar à lide os demais responsáveis, segundo o art. 88 do CDC. E importante ressaltar que o CDC, embora tenha ampliado as hipóteses de incidência, não alterou em nada o Código Civil, no tocante à solidariedade, exceção feita ao art. 912, que permite a renúncia à solidariedade. Isto porque as normas do CDC são de ordem pública e interesse social, tornando indisponíveis os direitos do consumidor. Vislumbra-se, portanto, as profundas alterações advindas com a criação de um direito autônomo do consumidor, com o conseqüente afastamento de todo um sistema em matéria de responsabilidade civil por vícios praticamente inalterado, desde a sua criação pelo Direito Romano. O novo sistema do CDC veio de encontro às expectativas dos consumidores, sensivelmente prejudicados pelos abusos cometidos nessa área. Resta aguardar que sua aplicação seja efetiva, ao ponto de se poder afirmar, no futuro, que o Direito do Consumidor é, realmente, um direito humano. BIBLIOGRAFIA AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira – “História e Fundamentos do Direito do Consumidor”, in RT 648/31. AMARAL JR., Alberto do – “A responsabilidade pelos vícios dos produtos no CDC”, in Revista de Direito do Consumidor, n°2, Ed, RT. 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MOURA, Mário Aguiar – “Insuficiência da Teoria dos Vícios Redibitórios na Defesa do Consumidor”, in Repertório IOB de Jurisprudência n° 1/93, p. 17 e ss. _____________. “Vícios do Produto e suas Conseqüências no Código de Defesa do Consumidor”, in Repertório IOB de Jurisprudência, n° 2/93, 40 e ss. _____________. “Vícios de Qualidade do Serviço por Inadequação”, in Repertório IOB de Jurisprudência, n° 5/93, p. 93 e ss. NERY JR.. Nelson – “Aspectos da Responsabilidade Civil do Fornecedor no Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90)”, in Revista do Advogado – AASP n° 33, p. 76 e ss. _____________. “Os princípios gerais do Código Brasileiro de defesa do Consumidor”, in Revista de Direito do Consumidor, 3/44 e ss., Ed. RT, 1992. PEREIRA, Caio Mário da Silva – Responsabilidade Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1989. SOUZA, James J. Marins de – Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto, Ed. 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Nelson Nery Jr., (“Aspectos da Responsabilidade Civil do Fornecedor no Código de Defesa do Consumidor”, in Revista dos Advogados – AASP, n. 33/77, dez./90) faz o seguinte comentário a respeito da questão: “O conceito de responsabilidade tem passado por processo de modificação bastante acentuado, notadamente levando-se em conta a reestruturação do conceito de ato evoluindo para o de atividade negocial, que é a prática reiterada de atos negociais, de modo organizado e unificado, por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade econômica unitária e permanente. A atividade negocial, sem dúvida, constitui o mais moderno ponto de referência para o direito comercial que, se for economicamente organizada, enseja a formação do conceito de empresa como ponto nuclear do direito comercial”. 3. José de Aguiar Dias (in Da Responsabilidade Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1979, vol. 1°, p. 41 e ss.), faz importante estudo sobre o declínio da responsabilidade fundada na culpa, abordando o surgimento da teoria do risco, inclusive nos sistemas jurídicos estrangeiros. No sistema francês, por exemplo, refere-se a Gaston Morin, para quem a culpa não é senão “uma mentira jurídica destinada a camuflar a realidade”. Pelo teor da afirmação daquele jurista francês, pode-se entender a conclusão desse Autor, no sentido de que “com relação ao problema da culpa em geral, fica positivada a necessidade de uma revisão no conceito de responsabilidade”. 4. V. Responsabilidade Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1989, p. 298 e ss. 5. Ver, a respeito, a lição de René Savatier (in ob. cit., p. 359 e ss.), nos seguintes termos: “La Responsabilité née du risque créé et celle qui oblige à réparer des dommages produits, même sans faute, par une activité qui s’exerçait dans votre interêt et sous votre autorité. Cette définition vise à comprendre tous lês cas où la loi ou la jurisprudence retiennent la responsabilité civile d’um personne non fautive. Il faut alors une autre raison pour l’astreindre à réparer des dommages où sa faute n’est pour rien. En l’abscence de garantie volontaire, cette raison ne naît que du profit tiré, par la personne responsable, de l’activité dommageable. Sa responsabilité se fonde alors sur l’intérêt que présentait, pour elle, cette activité (...). Intérêt qui peut, d’ailleurs, être aussi bien moral que pécuniaire. Celui qui profite d’un activité sera équitablement astreint, en retour, à supporter les risques du dommage qu’elle cause”. 6. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Ed. RT, 1992, p. 188 e ss. 7. Ver a respeito, James Maris, (in Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto, Ed. RT, 1993, p. 108), que caracteriza a responsabilidade objetiva adotada pelo CDC de “mitigada”, esclarecendo que essa responsabilidade, “por prescindir da existência de culpa, somente exige, para que possa ser caracterizada, a ocorrência comprovada e concorrente de três elementos fundamentais: a) a existência do defeito; b) o dano efetivo, moral e/ou patrimonial; e c) o nexo de causalidade entre o defeito do produto e a lesão”.8. Ver a respeito, Antonio H. Vasconcelos Benjamin, (in Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, Saraiva, 1991, p. 27 e ss.), sobre as duas órbitas da proteção ao consumidor, quais sejam, aquela que “centraliza suas atenções na garantia da incolumidade físico-psíquica do consumidor, protegendo sua saúde e segurança, ou seja, preservando sua vida e integridade contra os acidentes de consumo provocados pelos riscos de produtos e serviços”. E a outra, que “busca regrar a incolumidade econômica do consumidor em face dos incidentes (e não acidentes!) de consumo capazes de atingir seu patrimônio”. 9. Tratado de Direito Privado. 10. Pontes de Miranda (in ob. bit., p. 154) assim se manifesta sobre a questão: “A pré-exclusão da responsabilidade por vício do objeto resulta ou de cláusula negocial, ou da lei. Ali, o outorgante manifesta vontade contrária a que se vincule por vícios do objeto, ou por alguns vício do objeto; ou por algum vício do objeto, e o outorgado consente; ou é o outorgado que se vincula a receber sem direito a alegar viciosidade do objeto e o outorgante consente. Aqui, é a lei que pré-elimina qualquer vinculação pelos vícios do objeto, ou por algum vício do objeto, ou por algum deles. O alienante pode ter conhecido o vício do objeto. Daí a sua atitude de se pré-excluir, no negócio jurídico, a sua responsabilidade por ele. Todavia, se o alienante obrou com dolo, a respeito de vício do objeto, que lhe era conhecido, a cláusula de irresponsabilidade é anulável. No Código Civil Brasileiro não há regra jurídica como a do Código Civil alemão, no parágrafo 476, segundo a qual a convenção (Vereinbarung), que afasta ou restringe a responsabilidade do outorgante, é nula, se ele, por dolo, (arglistig), dissimulou o vício. Mas tal regra jurídica se subsume na regra jurídica do art. 92 do Código Civil, ocasionando, talvez, a invocação do art. 94. de ordinário, porém, a nulidade é somente da cláusula (art. 153)”. 11. J. M. Carvalho Santos, (in Código Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 10a. ed., vol. XV, p. 367), a respeito dos vícios de fácil constatação, esclarece que a responsabilidade do alienante pelos vícios não subsiste, “quando o vício era do conhecimento do alienatário ou pelo menos deduzível das circunstâncias em que se efetuou a alienação, entre essas a já aludida do preço, que sendo exageradamente inferior ao ordinário, deve indicar ao alienatário, por conclusão fácil, que a coisa naturalmente apresenta defeitos ou vícios”. 12. Vide, Comentários ao CDC, Saraiva, 1991, p. 30 e ss. 13. Ob, cit., pp. 372/375. 14 e 15. Jurisprudência Brasileira, 88/89-90 e 116-118. 16. No mesmo sentido das decisões transcritas, destacamos as seguintes: “A decisão recorrida está correta e merece integral confirmação. Estabelece o art. 178, par. 2°, do Código Civil, que prescreve em 15 dias, contados da tradição da coisa, a ação para haver abatimento do preço da coisa móvel, com vício redibitório, ou para rescindir o contrato e reaver o preço pago, mais perdas e danos” (in Jurisprudência Brasileira 94/310-311). “Compra e venda – Bem móvel – Vício redibitório – Prazo para alegação – Abrandamento – Possibilidade. Inconformismo que, no entanto, deve ser demonstrado dentro de 15 dias contados da constatação do vício ou defeito da coisa. Inteligência do art. 178, par. 2°, do CC” (in RT 615/148-153). “Se, em contrato de compra e venda de bem móvel, o adquirente recebe exatamente a coisa que tencionava adquirir e esta contém vício oculto que lhe prejudica o uso ou diminui o valor, caracteriza-se o vício redibitório – e não inadimplemento contratual (o adquirente recebe outra coisa que não aquela que comprou) ou erro substancial (falta ao objeto adquirido qualidade importante com a qual contava e que influiu decisivamente em seu consentimento) – prescrevendo a respectiva ação para haver a indenização devida no prazo do art. 178, par. 2°, do CC” (in RT 617/116-118). 17. Jurisprudência Brasileira 104/225-226. 18. Repertório IOB de Jurisprudência 17-88/253. 19. Sobre o mesmo tema (estreiteza do conceito e dificuldade de prova), confrontar as seguintes decisões: “No caso de vício redibitório, o contrato é cumprido de maneira imperfeita, pois a coisa tem defeito oculto que a torna imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminui o valor. Já, no caso de entrega de coisa diversa, o contrato é descumprido, caracterizando inadimplemento e não defeito oculto” (in RT 657/102-104). “Ação estimatória – Vício redibitório – Aquisição de veículo usado. Defeito que pode ser percebido se houver atento exame e sem gravidade não constitui vício oculto capaz de autorizar o abatimento do preço. A lei não visa proteger a negligência do comprador” (in Repertório IOB de Jurisprudência, 21-88/198). “Compra e venda de terrenos para a construção – Propaganda enganosa – Terreno Impróprio para construção – Prescrição semestral do vício redibitório inocorrente – Hipótese de vício do ato jurídico por dolo ou erro. A admissão pela vendedora de que transferiu ao comprador lotes impróprios para a construção, porque localizados em um banhado, não configura simples hipótese de vício redibitório, mas sim, de vício do ato jurídico, sob a modalidade do dolo, vez que induzido em erro o adquirente pelo vendedor, que buscava, assim, o proveito indevido. Na melhor das hipóteses para o alienante, se estaria frente a erro substancial, por dizer respeito a qualidades essenciais que levaram à realização do ato jurídico. E em ambas essas hipóteses o prazo prescricional não é o semestral previsto para o vício redibitório, mas o de quatro anos, nos termos do art. 178, par. 9°, V, “b”, do CC” (in RT 669/172-174). 20. Nelson Nery Jr. (“Aspectos da Responsabilidade Civil do fornecedor no Código de Defesa do Consumidor”, in Revista do Advogado – AASP, n. 33, p .79, dez/90) observa que “o regime jurídico da responsabilidade pelos vícios de produto ou serviço é mais extenso do que o Código Civil, pois o CDC não só contempla o vício redibitório, isto é, o que torna a coisa imprópria ao uso a que se destina, como também diz haver dever de indenizar pelo vício por inadequação, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitando as variações de sua natureza (art. 18, caput). 21. Nelson Nery Jr. (“Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”, in Revista de Direito do Consumidor, 3/p. 57), é contundente ao esclarecer que “já no arcaico sistema dos vícios redibitórios dos Códigos Comercial e Civil brasileiros, menos abrangentes que o da responsabilidade pelos vícios de qualquer natureza do CDC, não se discutia a conduta daquele que tem o dever de receber de volta a coisa enjeitada ou abater o preço, sendo irrelevante a sua alegação de não ter agido com culpa como motivo que pudesse eximi-lo desse dever legal. Não é nem o caso de responsabilidade, mas sim de adimplemento contratual ou resolução do contrato (ação redibitória) ou, ainda, de abatimento do preço (quanti minoris)”. E conclui: “Portanto, não teria sentido falar-se em responsabilidade subjetiva, com culpa, pelos vícios dos produtos e serviços no sistema no CDC, pois isto representaria retrocesso jurídico a um tempo anterior à edição de nosso Código Civil de 1850! O CDC, por certo, veio para modernizar o direito das relações de consumo”. 22. Sobre a aplicação do princípio da isonomia no CDC, ver Nelson Nery Jr. (“Os princípios...”, in ob. cit., pp. 53/57). 23. Antonio H. V. Benjamin (in ob. cit., p. 38), comenta que “a teoria da qualidade não derruba a teoria dos vícios redibitórios. Ao revés, trata-se de uma releitura das garantias tradicionais sob o prisma da produção, comercialização e consumo em massa. Busca-se com ela dar, pelo menos no plano teórico, unicidade de fundamento à responsabilidade civil do fornecedor em relação aos consumidores”... E conclui: “a formulação de uma teoria da qualidade decorrede uma tentativa de adaptar o sistema tradicional das garantias contra a evicção e contra os vícios redibitórios à realidade da sociedade de consumo, ambiente de produção e comercialização em massa. O consumidor, decididamente, por mais que se esforce a doutrina e a jurisprudência, não pode ser tutelado adequadamente no âmbito do Código Civil. A teoria da qualidade, assim representa um avanço em simplicidade e tecnicidade, dispensando, em tema de vícios redibitórios, a criação de esquemas teóricos complexos – pouco compatíveis com os princípios tradicionais do Código Civil – como via de favorecimento do consumidor”. 24. Maria Antonieta Zanardo Donato (in Proteção ao Consumidor – Conceito e Extensão, Ed. RT, 1994, pp 220/221), observa que as duas espécies de defeitos, quais sejam, provenientes do fato do produto e do vício do produto, “Não significa que outros eventuais danos que possam decorrer do produto ou do serviço não serão indenizáveis. Ao contrário. Todas as espécies de danos que o consumidor vier a sofrer em virtude do produto e de suas atividades correlatas (v.g., publicidade enganosa), quaisquer que sejam eles, serão sempre indenizáveis, a teor do disposto no art. 6°, VI, do CDC, ainda que não regulamentados textualmente ou previstos por esse diploma legal”. 25. Ver, a respeito, Odete Novais Carneiro Queiroz, “Da responsabilidade por vício do produto e do serviço – Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de 11.9.90)”, in Revista de Direito do Consumidor 7/162. 26. Esta expressão é referida por Antonio Pinto Monteiro (in Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, Coimbra, 1985, p. 60), que tece os seguintes comentários a respeito da questão: “Essa repartição social de riscos e danos confere assim ao seguro da responsabilidade importância extraordinária, a ponto de se ter tornado obrigatório para certos domínios de atividade. Mas a socialização da responsabilidade vai mais longe. Com a consagração de fundos de garantia (destinados a ressarcir o lesado quando o responsável é desconhecido, não segurado, ou se verifique a falência da companhia seguradora), constitui-se um mecanismo de reparação colectiva, complementar à responsabilidade individual”. 27. Cláudia Vieira de Oliveira (in Revista de Direito Civil, 58/27 e ss.), faz a seguinte síntese sobre estudo a respeito da cláusula de não-indenizar: essa cláusula tem por objeto afastar o montante de uma indenização no caso de eventual dano, mas não se presta a afastar a responsabilidade por esse dano; trata-se de um acordo contratual, devendo, portanto, haver livre manifestação da vontade das partes, sendo, ainda, vedada, quando ofensiva a princípio da ordem pública; não deveria ser aceita essa cláusula no tocante à integridade da vida e da saúde das pessoas; em nosso ordenamento jurídico, poucos diplomas legais se preocupam com essa cláusula (Lei 2.681/12 e, mais recentemente, o CDC); a Jurisprudência é escassa sobre a matéria. 28. Ver, a respeito, Roberto Senise Lisboa (“O vício do produto e a exoneração da responsabilidade”, in Revista de Direito do Consumidor, pp. 120/126). 29. RT 689/170-171 30. Repertório IOB de Jurisprudência, 93/406. 31. Repertório IOB de Jurisprudência, 3-93/51. 32. Do mesmo tribunal mineiro, temos a seguinte decisão: “Indenização – Código de Defesa do Consumidor – Fabricante. Responde contratualmente o fabricante pelos danos causados ao consumidor decorrentes de defeito de seus produtos”. 33. Jurisprudência Brasileira, pp. 348/349. 34. Repertório IOB de Jurisprudência, 13-91/270. 35. Luiz Otávio de Oliveira Amaral, in RT 648/31 e ss. 36. “Os bens e serviços colocados no mercado devem ser sadios e seguros para o uso, promovidos e apresentados de uma maneira que permita ao consumidor fazer uma escolha satisfatória; que a voz do consumidor seja ouvida no processo de tomada de decisão governamental que determina o tipo, a qualidade e o preço de bens e serviços colocados no mercado; tenha o consumidor o direito de ser informado sobre as condições dos bens e serviços e ainda o direito a preços justos” (apud Luiz Otávio Amaral de Oliveira, ob. cit.). 37. Comentando a evolução das relações de consumo, Mário Aguiar Moura (in Repertório IOB de Jurisprudência 1-93/17 e ss.) manifesta-se nos seguintes termos: “A dinâmica do consumo alcançou velocidade social incompatível com o arranjo personalizado e com a harmonia das relações. Hoje as relações se entrelaçam em escala de complexidade incontrolável. No pólo dos que detêm os centros de produção em sentido lato e de distribuição de bens e serviços e, de outro, dos que adquirem os produtos, os primeiros estão organizados, às mais das vezes, em grandes ou megaempresas ou conglomerados delas com toda a eficácia do poder econômico daí resultante, enquanto que, na outra ponta, os consumidores dispersos têm de haver-se com suas próprias forças individuais, a despeito de mais numerosos. O forte da nova fisionomia econômica é a produção em massa, ou em série, com a massificação igualmente dos meios de comunicação, que trazem como conseqüência o consumo massificado. Nesse torvelinho de relações de consumo, a tradicional figura dos vícios redibitórios queda-se impotente e ineficaz na ingente necessidade de tutela de que carece o consumidor”. 38. Éléments pour une Théorie du Droit de la Consommation, E. Story-Scientia, Bruxelas, 1988, p. 289 e ss. NOTAS
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