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Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 96 2. Remuneração e salário Um dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia é a onerosidade, que está relacionada ao salário. O empregado dispõe de suas energias para a prestação dos serviços exigidos pelo empregador, e este último, em contraprestação, paga o salário ao empregado. Inicialmente podemos destacar os seguintes incisos do art. 7º da CF/88, cujos regramentos serão detalhados nesta aula: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; (...) X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 96 Vamos já ver que esses dispositivos constitucionais já são suficientes para algumas questões anteriores: 1. (FGV_V_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2011) Maria da Silva foi contratada para trabalhar como cozinheira na residência de Márcio dos santos, percebendo um salário mínimo. Passados dois anos, Márcio ficou desempregado e decidiu iniciar um negócio próprio de venda de Márcio e salgados. Para atingir seu objetivo, aproveitou-se dos serviços de Maria, oferecendo-lhe um acréscimo de R$ 100,00 na remuneração. Assim, além de preparar as refeições da família de Márcio, a empregada Maria também dedicava parte de seu tempo preparando os doces e salgados que seriam vendidos por ele posteriormente. Durante três anos, Márcio desenvolveu essa atividade comercial com base em sua residência. Contudo, em virtude de uma proposta de emprego, Márcio encerrou a venda de quitutes e retirou o acréscimo de R$ 100,00 da remuneração de Maria. Inconformada, Maria reclamou ao longo de seis meses com o seu empregador, a fim de ver restabelecida a gratificação. Entretanto, depois de tanta insistência, Márcio decidiu dispensá-la sem justa causa. Dois meses depois, Maria ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento de aviso prévio, 13º salário, férias e terço constitucional, fgts e indenização de 40%, além de seis meses de diferença salarial, tudo com base na sua remuneração total (salário mínimo acrescido de r$ 100,00). Com base na situação acima descrita, assinale a alternativa correta. (A) Maria não faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de salário-condição vinculado à confecção de doces e salgados, seu empregador poderia suprimi-lo quando a situação especial deixasse de existir. (B) Maria faz jus ao pagamento de FGTS, mas sem indenização de 40%, uma vez que voltou a ser empregada doméstica. (C) Maria faz jus à permanência do acréscimo remuneratório, uma vez que, por se tratar de parcela de natureza salarial, não poderia ser reduzida unilateralmente pelo empregador. (D) Maria não faz jus ao pagamento de FGTS e indenização de 40%, uma vez que era empregada doméstica. Conseguiram ler toda a questão?! =) Ufa! Vejam quão prolixo foi o examinador nesta! Enfim, vamos lá! Percebam que o empregador deu um aumento salarial a sua empregada. Ora, este aumento se incorpora ao salário dela, de modo que ele não pode ser unilateralmente suprimido em um momento posterior, devido à irredutibilidade salarial. A única exceção é quando isto é feito por meio de negociação coletiva, nos termos do art. 7º, VI, da CF. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 96 Gabarito: C 2.1. Terminologias A CLT não definiu expressamente o que é salário e remuneração, então se faz importante estudar a conceituação destas rubricas e, também, outras nomenclaturas utilizadas para a designação dos valores recebidos pelo empregado. 2.1.1. Salário Entende-se como salário o conjunto das parcelas que o empregado recebe diretamente do empregador (é a contraprestação pelo trabalho prestado). CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. No conceito de salário se incluem, além do valor pago em dinheiro, também as parcelas in natura: CLT, art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. É importante atentar para a diferença entre salário e remuneração, cujo conceito aprenderemos abaixo. 2.1.2. Remuneração A remuneração, diferente do salário, também compreende as gorjetas que são pagas pelos clientes: CLT, art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 96 Estudaremos neste momento as parcelas salariais (adicionais, gratificações, etc.) a que o empregado faz jus, de acordo com as características de seu contrato de trabalho. Inicialmente é oportuno destacar o artigo 457, § 1º, da CLT, que expressa as parcelas que podem compor o salário: CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. A contraprestação salarial do empregador ao empregado, geralmente, é composta pelo salário básico (valor fixo, pago na periodicidade máxima de um mês) somado a outras parcelas de natureza também salarial: são os adicionais, gratificações, prêmios, etc. Passemos à análise de cada uma das parcelas. 2.2.1. Salário básico O salário básico (ou salário base) é o valor fixo que geralmente é estipulado como a contraprestação pecuniária a ser paga mensalmente ao empregado. Não há exigência de que haja salário base fixo, pois se admite que o empregado seja remunerado somente à base de comissões. Neste caso, a CF/88 assegura que, mesmo não havendo valor fixo, o empregado comissionista receba, pelo menos, o salário mínimo: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 2.2.2. Adicionais Os adicionais são parcelas que o empregador para ao empregado tendo em vista o exercício de seu labor em condições específicas que tornam o trabalho mais desgastante (tendo em vista o horário, contato com agentes insalubres, etc.). Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. AntonioDaud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 96 Como se relacionam a uma condição mais gravosa existente na rotina laboral do empregado, os adicionais são devidos enquanto perdurar esta condição. Caso a condição prejudicial ao obreiro deixe de existir (o trabalho noturno passa a ser diurno, o empregado que ficava exposto a altos níveis de ruído teve sua exposição controlada, etc.), o adicional respectivo não será mais devido. Nesta linha, verificamos que os adicionais representam salário condição, ou seja, podem ser suprimidos caso a condição que demande o pagamento dos mesmos deixe de existir. Para que os adicionais sejam integrados ao salário, devem ser pagos com habitualidade (esta observação vale para as demais parcelas salariais). Feitos os comentários gerais sobre estas parcelas salariais, passemos então às analises de cada um dos adicionais existes. Adicional de insalubridade O adicional de insalubridade é devido quando o empregado ficar exposto a algum agente insalubre (ruído contínuo, ruído intermitente, calor, radiações, etc.) acima dos limites de tolerância, conforme normatizado pelo MTE: CLT, art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Como os adicionais são salário condição, caso o agente insalubre seja eliminado, neutralizado ou controlado cessará o direito ao pagamento do respectivo adicional, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial: CLT, art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção [Das Atividades Insalubres ou Perigosas] e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. Sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, a CLT estabeleceu o salário mínimo, conforme vimos no art. 192, acima transcrito. Entretanto, existe Súmula Vinculante do STF que impede a utilização do salário mínimo como base de cálculo de outras rubricas: SÚMULA VINCULANTE Nº 4 Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 96 Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Com isso, a Súmula 228 do TST, que previa o salário básico como base de cálculo, está com sua eficácia suspensa: SUM-228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal. Ainda sobre adicional de insalubridade, é oportuno comentar a alteração da OJ 173: OJ-SDI1-173 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE). II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE. Adicional de periculosidade O adicional de periculosidade é devido quando haja contato permanente com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica e também nas novas hipóteses incluídas na CLT pela Lei 12.740, em dezembro de 2012, e pela Lei 12.997, de junho de 2014: CLT, art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 96 II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (..) § 4º - São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. CLT, art. 193, § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Reforça este entendimento (sobre a base de cálculo do adicional) a seguinte Súmula do TST: SUM-191 ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. ------- Caso a função exercida sujeito o empregado a periculosidade e, também, a agentes insalubres, ele não fará jus a dois adicionais: deverá optar pelo que lhe seja mais vantajoso: CLT, art. 193, § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Acerca do cabimento do adicional de periculosidade quando a exposição aos inflamáveis, explosivos ou eletricidade não ocorre durante toda a jornada, é importante conhecer as seguintes Súmulas: SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 96 SUM-361 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento. Ainda com relação ao adicional de periculosidade, existe jurisprudência acerca de duas situações diferenciadas: a relação deste adicional com o de horas extraordinárias e, também, o sobreaviso. SUM-132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. Assim, este adicional integra a base de cálculo do adicional de horas extraordinárias (quando pago com habitualidade). Como no sobreaviso o empregado está em sua residência, as horas de sobreaviso não são remuneradas com o cômputo deste adicional. A mesma Lei 12.740, de dezembro de 2012, estabeleceu ainda que Lei 12.740/12, § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. Adicional de transferência O adicional de transferência tem lugar nos casos em que o empregador transfere o empregadoprovisoriamente para outra localidade, nos seguintes termos: CLT, art. 469, § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 96 cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Adicional de horas extraordinárias O adicional de horas extraordinárias está previsto na CF/88: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; Neste aspecto, convém lembrar que a previsão celetista de adicional de 20% de horas extras não foi recepcionada pela CF/88 que, como vimos, exige o percentual mínimo de 50%: CLT, art. 59, § 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. É importante lembrar também que nem sempre a sobrejornada repercutirá no pagamento do adicional de horas extras: quando houver compensação de jornada legalmente admitida (acordo escrito de prorrogação intrassemanal ou banco de horas instituído por meio de negociação coletiva) não será devido o adicional de horas extraordinárias. Apesar de ser salário-condição, a supressão de horas extras praticadas habitualmente pelo empregado dá direito a indenização, conforme entendimento consolidado do TST: SUM-291 HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 96 Assim, mesmo que haja supressão parcial, em face do princípio da estabilidade econômica, deverá o empregador arcar com a indenização. Exemplo da supressão parcial: o empregado prestava habitualmente 30 (trinta) horas extraordinárias e passou a trabalhar apenas 10 (dez) horas extras por mês. Outros entendimentos jurisprudenciais sumulados importantes são referentes ao cômputo do adicional de horas extraordinárias habitualmente prestadas nos cálculos do descanso semanal remunerado (DSR) e da gratificação natalina: SUM-172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. SUM-45 SERVIÇO SUPLEMENTAR A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.19623. Além disso, é conveniente relembrar que, mesmo que o limite máximo da sobrejornada seja extrapolado, permanece a obrigação do pagamento da totalidade das horas extraordinárias praticadas: SUM-376 HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT4. 3 Lei que institui a Gratificação de Natal para os Trabalhadores. 4 CLT, art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 96 2. (FGV_XIX_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2016) Maria trabalha como soldadora em uma empresa há 7 anos. Sua jornada contratual deveria ser de segunda a sexta-feira, das 9 às 18h, com intervalo de uma hora para refeição e, aos sábados, das 8 às 12h. Nos últimos 3 anos, no entanto, o empregador vem exigindo de Maria a realização de uma hora extra diária, pois realizou um grande negócio de exportação e precisa cumprir rigorosamente os prazos fixados. Findo o contrato de exportação, o empregador determinou que Maria retornasse à sua jornada contratual original. Nesse caso, considerando o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) As horas extras se incorporaram ao salário de Maria e dela não podem ser retiradas, sendo vedada a alteração maléfica. B) O empregador deverá pagar a Maria uma indenização de 1 mês de horas extras por cada ano de horas extras trabalhadas e, assim, suprimir o pagamento da sobrejornada. C) O empregador deverá conceder uma indenização à empregada pelo prejuízo financeiro, que deverá ser arbitrada de comum acordo entre as partes e homologada no sindicato. D) Maria terá de continuar a trabalhar em regime de horas extras, pois não se admite a novação objetiva na relação de emprego. A questão possui fundamento na SUM-291 do TST: Súmula nº 291 do TST HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700- 45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. Gabarito (B). Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 96 Adicional noturno O adicional noturno é devido nos casos em que o empregado labora à noite, que é um período no qual o trabalho se torna mais prejudicial ao ser humano. A CF/88 não definiu o percentual mínimo desta adicional, mas garantiu que o labor prestado no período noturno deve ter remuneração superior ao labor prestado no período diurno: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Na CLT estipulou-se o percentual mínimo de 20% para o adicional noturno, lembrando que para os rurícolas a Lei 5.889/73 (Lei do Trabalho Rural) estipulou o percentual de 25%. A característica de salário condição do adicional noturno pode ser visualizada na Súmula 265 do TST: SUM-265 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. Para que não reste dúvida quanto à inclusão do adicional noturno no complexo salarial, o TST editou Súmula que consolida a inclusãodo próprio adicional noturno no cálculo do adicional de horas extraordinárias: SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT5. 5 CLT, art. 73, § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo [Do Trabalho Noturno]. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 96 Este mesmo entendimento (de que o adicional pago com habitualidade integra o salário) está formalizado na OJ abaixo: OJ-SDI1-97 HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno. Outra inter-relação entre os adicionais pode ser visualizada na OJ 259, segundo a qual o trabalho perigoso realizado no período noturno sofrerá o cômputo de ambos os adicionais, sendo o adicional de periculosidade incluído na base de cálculo do adicional noturno: OJ-SDI1-259 ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco. Por fim, frise-se que, quando o empregado labora no regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, havendo labor no período noturno, caso haja jornada após as 05h00min, estas horas também serão remuneradas com o adicional noturno: OJ-SDI1-388 JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã. Isto se deve basicamente ao fato de que, na CLT, existe previsão de que prorrogações do trabalho noturno devem atender à Seção que trata deste tema (trabalho noturno, adicional noturno, etc.). É o artigo 73, § 5º, de que falamos logo acima, comentado a Súmula 60: CLT, art. 73, § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo. 2.2.3. Gratificações As gratificações estão previstas na CLT: Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 96 CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. Assim, temos gratificações que são pagas por ato unilateral do empregador e, também, gratificações previstas em negociação coletiva de trabalho (e até mesmo em sentença normativa). Para que as gratificações sejam integradas ao salário para todos os efeitos elas devem ser pagas com habitualidade. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou Súmula que demonstra a posição dominante, segundo a qual gratificações pagas com habitualidade integram o salário: SÚMULA Nº 207 As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário. Há também uma Súmula do TST versando sobre a temática integração de gratificações ao salário: SUM-152 GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito. Esta Súmula que dizer o seguinte: não adianta o empregador escrever no recibo que a gratificação está sendo paga por mera liberalidade para evitar que esta verba tenha natureza salarial. Havendo habitualidade, a rubrica será integrada ao salário. Assim como fizemos no tópico sobre adicionais, veremos aqui também alguns detalhes sobre as gratificações mais importantes. Gratificação por tempo de serviço A gratificação por tempo de serviço é comumente encontrada em convenções e acordos coletivos de trabalho, que instituem para os empregados da categoria um valor fixo ou percentual chamados de anuênio (para o empregado que possui um ano de serviço na empresa), quinquênio (para o empregado que possui cinco anos de empresa), etc. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 96 Quanto à integração da gratificação por tempo de serviço no salário é oportuno conhecer as seguintes Súmulas do TST: SUM-203 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais. SUM-226 BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras. Vimos inicialmente que a gratificação pode ser instituída por liberalidade do empregador e, também, por meio de negociação coletiva ou sentença normativa. Para os casos em que haja mais de uma previsão desta gratificação, a percepção não será cumulativa: SUM-202 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica. Gratificação de quebra de caixa No comércio em geral (postos de gasolina, restaurantes, bares) alguns funcionários exercem a função de caixa, e no fechamento do caixa, pode ser apurada diferença negativa (quebra do caixa), tendo em vista erros de cálculo do empregado, troco devolvido a maior para os clientes, etc. Para evitar que o empregado assuma estes prejuízos (quebra do caixa) sem qualquer contrapartida, é comum encontrar previsão na negociação coletiva de percepção da gratificação de quebra de caixa para os exercentes desta função. Acerca da natureza desta verba tem-se a Súmula 247 do TST: SUM-247 QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA A parcela paga aos bancários sob a denominação "quebra de caixa" possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 96 Gratificação de função A gratificação de função é usualmente concedida aos empregados que exercem funções importantes na empresa, sendo uma maneira de privilegiar os que se dispõem a executar atividades de encarregado, supervisor, líder, etc. Caso o empregado deixe a função, poderá o empregador suprimir o pagamento respectivo, sem ofensa à irredutibilidade salarial (o raciocínio é o mesmo estudado quanto à condição de salário condição dos adicionais). Entretanto, utilizando a mesma linha de pensamento que estudamos quanto ao adicional de horas extraordinárias6, o TST entende que, se o empregado recebeu a gratificação de função por 10 ou mais anos, terá direito a continuar recebendo tal gratificação mesmo que destituído sem justo motivo do exercício da função: SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, nãopode o empregador reduzir o valor da gratificação. “Reverter ao cargo efetivo” significa dizer que o empregado continuará no emprego, para o cargo contratado, mas deixará de exercer a função que ensejava a percepção da gratificação em estudo. 3. (FGV_XV_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2014) Samuel trabalha numa loja de departamentos. Ele contratado como vendedor e, após três anos, promovido 6 SUM-291 HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 96 a gerente, quando, então, teve aumento de 50%, cujo valor era pago sob a rubrica “gratificação de função trabalhou por oito anos, findos os quais o empregador, para dar oportunidade a outra pessoa, resolveu reverter Samuel ao cargo de origem (vendedor). Diante do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) a atitude do empregador é legítima e ele pode suprimir a gratificação de função, já que o valor não foi percebido por mais de dez anos. B) o empregador não pode rebaixar Samuel, como gerente, mas pode reduzir a gratificação de função. C) o empregador pode revertê-lo ao cargo de origem, mas a gratificação deve ser mantida, pois recebida há mais de cinco anos. D) a atitude do empregador é ilícita, pois está rebaixando o empregado, em atitude contrária às normas trabalhistas. Nos termos da SUM-372 do TST, apenas se Samuel houvesse trabalhado por 10 anos ou mais é que o empregador não poderia revertê-lo ao cargo anterior sem que continuasse lhe pagando o respectivo adicional. Gabarito (A) Gratificação semestral A gratificação semestral, como o nome faz crer, é um valor pago ao empregado a cada seis meses (semestralmente). Existe Súmula do TST versando sobre tal gratificação, notadamente sobre o entendimento do Tribunal quanto ao cômputo (ou não) desta rubrica na base de cálculo de outras verbas trabalhistas: SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina. 2.2.4. Outras parcelas salariais Veremos neste trecho da aula parcelas que, apesar de terem natureza salarial, não se enquadram nas rubricas estudadas acima. 13º salário Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 96 O 13º salário, inicialmente, era gratificação concedida por liberalidade do empregador (ou então era prevista em normas coletivas – acordo ou convenção coletiva de trabalho). Com o tempo a gratificação natalina (13º salário) ganhou previsão legal, nos seguintes termos: Lei 4.090/62, art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. Este é um dos motivos pelos quais o 13º foi apartado do estudo das gratificações: enquanto estas podem ser pagas por liberalidade do empregador, o 13º possui previsão legal, ou seja, é de pagamento compulsório. Convém lembrar que a CF/88 trouxe expresso em seu artigo 7º o direito dos trabalhadores ao 13º salário: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Acerca de jurisprudência do TST relacionado ao 13º é importante relembrar a Súmula 253, vista anteriormente (quando falamos sobre gratificação semestral): SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina. No que tange à relação entre 13º e o adicional de horas extraordinárias (habitualmente prestadas), o TST entende que este compõe a base de cálculo daquele: SUM-45 SERVIÇO SUPLEMENTAR A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 13.07.1962. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 96 Sobre as hipóteses de cabimento do 13º salário em extinções contratuais, devemos conhecer outro trecho da Lei 4.090/62 e, também, as Súmulas do TST que seguem abaixo: Lei 4.090/62, art. 1º, § 3º - A gratificação será proporcional: I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra [previsto na Lei do Trabalho Rural], ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro. (...) Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão. Outras 2 Súmulas do TST são relacionadas ao 13º salário nas extinções do contrato de trabalho denominadas culpa recíproca (quando empregado e empregador comentem falta que justifica o término do contrato) e no pedido de demissão: SUM-14 CULPA RECÍPROCA Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. SUM-157 GRATIFICAÇÃO A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962, é devida na resilição contratual de iniciativa do empregado [pedido de demissão]. Quanto às condições temporais sobre o pagamento do décimo terceiro salário, a lei 4.749/65 [dispõe sobre o pagamento do 13º] determina que: Lei 4.749/65, art. 1º - A gratificação salarial instituída pela Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 96 Art. 2º - Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior. § 1º - O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados. § 2º - O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano. Ainda sobre o cálculo do adiantamento, o Decreto 57.155/65, que regulamenta a Lei 4.090/62, trata do cálculo para o comissionista: Decreto 57.155/65, art. 2º Para os empregados que recebemsalário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A esta gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo. Abono Abono é antecipação salarial concedida ao empregado, que recebe adiantamento de parte do salário de seu empregador. O artigo 457, § 1º da CLT também cita o abono como integrante do complexo salarial: CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O abono, então, de forma geral, possui caráter de contraprestação aos serviços prestados na relação empregatícia, e possui os efeitos inerentes às verbas salariais. Em casos específicos pode a lei retirar do abono sua natureza salarial, como foi o caso do seguinte abono, instituído em 1991, citado pelo Ministro Godinho7: Lei 8.276/91, art. 1º, § 5° O abono referido neste artigo, assim como a parcela do décimo terceiro salário dele decorrente, não serão incorporados aos salários a qualquer título (...). 7 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 759. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 96 Não confunda o abono (antecipação salarial) com o abono de férias e nem com o abono do PIS/PASEP, que estudaremos em outros momentos do curso! Prêmio (ou bônus) Prêmios são definidos por Amauri Mascaro Nascimento8 como “Prêmio é um salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador, como a produção, eficiência, etc. (...) É uma forma de salário vinculado a um fator de ordem pessoal do empregado ou geral de muitos empregados, via de regra, a sua produção. Daí falar-se, também, em salário por rendimento ou salário por produção. Caracteriza-se, também, pelo seu aspecto condicional. Uma vez verificada a condição de que resulta, deve ser pago. No entanto, há de se distinguir entre prêmio eventual, que não é salarial, e prêmio habitual, que pela reiteração é salarial”. Verifica-se, portanto, que a natureza salarial do prêmio pressupõe a habitualidade de seu pagamento. O Supremo Tribunal Federal (STF) possui Súmula que consolida este entendimento: SÚMULA Nº 209 O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade. Como a percepção do prêmio depende de atingimento de meta de produção, assiduidade, etc., é possível que se deixe de pagá-la nos períodos em que o empregado não tem o desempenho definido para tanto. Comissões 8 MASCARO, Amauri Mascaro. Op cit., p. 373. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 96 As comissões são parcelas de natureza salarial pagas ao empregado, que são chamados de comissionistas. Geralmente a comissão é um percentual sobre o valor das vendas realizadas, e quem recebe salário à base de comissões é chamado de comissionista. Existem empregados que recebem um salário mensal fixo e, adicionalmente, comissões; outros, chamados de comissionistas puros, recebem apenas a parcela variável (comissão). Na lei 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas, existem disposições e critérios para o pagamento de comissões a estes empregados. Na CLT existem disposições sobre as comissões a serem recebidas pelos empregados em geral, destacando-se: CLT, art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. CLT, art. 466 - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. § 1º - Nas transações realizadas por prestações sucessivas [vendas parceladas], é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação. Quanto à jurisprudência do TST envolvendo comissões, é interessante conhecer a Súmula 340: SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. Geralmente os empregados que realizam atividade externa (como os vendedores) estão dispensados do controle de jornada9. 9 CLT, art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo [da Jornada de Trabalho]: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 96 O que a Súmula dispõe é que os vendedores sujeitos a controle de horário farão jus ao adicional de horas extraordinárias, sendo o divisor o número de horas efetivamente trabalhadas (para os empregados em geral o divisor é 220). Além disso, como ele recebe à base de comissões, não haverá o pagamento das horas extras (que extrapolaram a jornada padrão): o que a Súmula exige é o pagamento do adicional de horas extraordinárias. Se, por exemplo, o comissionista (sujeito a controle de horário) laborou 10 horas extras no mês, ele já recebeu pelas 10 horas prestadas, e, de acordo com a Súmula 340, deverá receber apenas o adicional de horas extraordinárias desta sobrejornada (calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês). Outro verbete relacionado ao assunto é o seguinte: OJ-SDI1-235 HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo. Aqui podemos ver claramente a distinção entre o pagamento do adicional de horas extraordinárias (aplicável no caso) e o das horas extraordinárias (inaplicável no caso). A exceção no verbete é feita sobre os cortadores de cana, cuja realidade é a exigência, pelo empregador, do cumprimento de metas de produção. Como as metas não são baixas, o empregado é forçado a realizar sobrejornada para atingi- las, e com isso o TST entende cabível o pagamento, ao cortador de cana, do adicional de horas extras e também do valor das horas. Outra Súmula que envolve a remuneração do comissionista é a seguinte: SUM-27 COMISSIONISTA É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. Aqui existe divergência na doutrina. O artigo 1º da Lei nº 605/49 [dispõe sobre o repouso semanal remunerado] estabelece que: Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 96 Lei nº 605/49, art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.4. (FGV_XIV_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2014) Dentre as opções listadas a seguir, assinale aquela que indica o empregado que já tem os dias de repouso remunerados em seu salário, sem que haja o acréscimo da remuneração do seu repouso semanal. A) Germano, que é empregado horista. B) Gabriela, que é empregada diarista. C) Robson, que é empregado mensalista. D) Diego, que é empregado comissionista puro. Os empregados horistas (que recebe pela quantidade de horas trabalhadas), diaristas (que recebe um valor por dia trabalhado) e comissionistas (que recebe por comissões) têm direito ao repouso semanal remunerado, mas esta parcela deve vir discriminada em seus holerites. De modo contrário, os empregados mensalistas já recebem, no valor do salário, a parte relativa ao repouso semanal remunerado. Ou seja, para estes não há discriminação do repouso semanal remunerado no holerite, já que este está incorporado no valor do salário mensal. Esta é a ciência da Lei 605, que dispõe sobre o RSR: Lei 605/1949, art. 7º, § 2º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 96 Gabarito (C) Intervalos não concedidos Na aula sobre jornada de trabalho vimos a obrigação de concessão de intervalos para repouso e alimentação. Quando o empregador, desrespeitando as normas sobre intervalos e descansos, exige o labor do empregado neste período, está sujeito às autuações pelo descumprimento da legislação e, além disso, deverá remunerar o intervalo não concedido. Segue abaixo a Súmula 437 do TST, que detalha esta interpretação: SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º, da CLT. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 96 O item I da Súmula 437, inicialmente, faz menção à Lei 8.923/94. Esta lei acrescentou o § 4º ao art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, prescrevendo sanção a ser aplicada em caso de descumprimento do disposto no caput do referido artigo. Vejamos sua redação: CLT, art. 71, § 4º Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo10, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Interpretando o dispositivo, o item I da Súmula 437 estabeleceu que a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Assim, por exemplo, caso o empregado trabalhe 8 horas seguidas sem intervalo, haverá a obrigatoriedade de remunerá-lo com hora extra o intervalo de 1 hora não concedido (o que não afasta a conduta irregular do empregador, que mesmo pagando o adicional poderá ser autuado). Nos casos em que o intervalo é parcialmente concedido (por exemplo, deveria conceder 1 hora e concedeu apenas 30 minutos) o entendimento dominante é de que deve ser pago como extra a totalidade do intervalo. 2.2.4.1. Salário in natura Separei este assunto em subtópico tendo em vista o maior número de dispositivos legais e jurisprudência relacionados. Salário-utilidade, ou salário in natura, são os bens ou serviços com que o empregador remunera o empregado. 10 CLT, art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 96 Nem tudo o que é fornecido ao empregado pelo empregador será salário- utilidade. Para serem considerados como tal os bens ou serviços devem atender a alguns requisitos. O primeiro deles, comum às demais parcelas estudadas, é a habitualidade. Deste modo, bens ou serviços fornecidos eventualmente não configurarão salário in natura. Outro requisito para que se considere um bem ou serviço como salário in natura é o seu caráter contraprestativo, ou seja, se o bem ou serviço foi fornecido como com intuito retributivo aos serviços prestados. Um exemplo de utilidade a que a doutrina confere a natureza de salário in natura é o vale refeição: SUM-241 SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais. Pelo trabalho e para o trabalho Para definição da parcela como sendo salarial ou não salarial pode-se utilizar (com muito cuidado), a sistemática do “pelo trabalho” ou “para o trabalho”. Se o empregado recebe o valor pelo trabalho, entende-se que a verba é uma contraprestação a cargo do empregador (onerosidade), e por isto tem natureza salarial. Ao revés, se o empregado recebe o valor (ou utilidade) para o trabalho, isto pode ser interpretado no sentido de que não se trata de contraprestação, não há intuito retributivo, e com isto não há natureza salarial. Nesta linha, o salário in natura representa um bem ou serviço fornecido pelo trabalho, como contraprestação a cargo do empregador. Na CLT a previsão quanto ao salário in natura é a seguinte: CLT, art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicasou drogas nocivas. Utilidades que não são salário utilidade Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 96 No final do caput do artigo 458 a CLT destacou outro requisito indispensável para o enquadramento do bem ou serviço como salário-utilidade: este deve constituir-se em algo benéfico ao trabalhador. Assim, mesmo que fornecidos com habitualidade, bebidas alcoólicas, cigarros e similares não serão considerados salário in natura. Consolidando o entendimento acima (e também a regra do “para o trabalho”), a Súmula 367 do TST impede o enquadramento de tais utilidades como salário in natura: SUM-367 UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. Outro fator relevante para o enquadramento de bem ou serviço como salário in natura é a natureza jurídica conferida à utilidade. Assim como vimos nos adicionais e gratificações, a própria Lei instituidora pode conferir natureza não salarial ao item fornecido. A Lei 6.321/76, que dispõe sobre dedução fiscal de despesas incorridas pela empresa no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) retirou tais parcelas do cômputo do salário de contribuição11, e nesta esteira o TST conferiu natureza não salarial a tal utilidade (ajuda alimentação): OJ-SDI1-133 AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. A própria CLT retirou expressamente de algumas utilidades a condição de salário-utilidade: 11 Lei 6.321/76, art. 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação [PAT] aprovados pelo Ministério do Trabalho. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 96 CLT, art. 458, § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII – (vetado) VIII - o valor correspondente ao vale-cultura12. É frequente nos Exames exigir-se o conhecimento dos incisos do art. 458, § 2º da CLT, ou seja, os tipos de utilidades a que a lei não confere natureza salarial! Sobre o inciso III é relevante mencionar que a Lei 7.418/85, que instituiu o vale-transporte, retirou deste a natureza salarial: Lei 7.418/85, art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; 12 Inciso inserido em dezembro de 2012, pela Lei 12.761/12, sobre a qual falaremos mais adiante. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 34 de 96 5. (FGV_XXII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2017) Lino trabalha como diagramador na sociedade empresária XYZ Ltda., localizada em um grande centro urbano, e recebe do empregador, além do salário, moradia e plano de assistência odontológica, graciosamente. Sobre o caso narrado, de acordo com a CLT, assinale a afirmativa correta. A) Ambos os benefícios serão incorporados ao salário de Lino. B) Somente o benefício da habitação será integrado ao salário de Lino. C) Nenhum dos benefícios será incorporado ao salário de Lino. D) Somente o benefício do plano de assistência odontológica será integrado ao salário de Lino. Como o enunciado da questão deixou claro que o local de trabalho situa-se em um grande centro urbano (e nada mais disse a respeito da habitação), depreende-se que o fornecimento da habitação não é indispensável para a realização do trabalho. Nessa senda, com fundamento na SUM-367, I, do TST, terá natureza salarial, integrando-se ao salário de Lino. Por outro lado, a assistência odontológica tem sua natureza salarial afastada por expressa disposição legal (CLT, art. 458, § 2º, II). Gabarito (B). 6. (FGV_XVI_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2015) João trabalha na área de vendas em uma empresa e recebe do empregador, em razão do seu cargo, moradia e pagamento da conta de luz do apartamento, além de ter veículo cedido com combustível. Tal se dá em razão da necessidade do trabalho, dado que João trabalha em local distante de grande centro, sendo responsável pela distribuição e venda dos produtos na região. Além disso, João recebe uma quota mensal de 10 pacotes de cigarro por mês, independentemente de sua remuneração, não sendo necessário prestar contas do que faz com os cigarros. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa correta. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 35 de 96 A) os valores relativos à habitação, à energia elétrica e ao veículo integram a remuneração de João, por serem salário-utilidade, mas não o cigarro, por ser nocivo à saúde. B) os valores de habitação e veículo integram a remuneração de João. A energia elétrica e o combustível, não, pois já incorporados, respectivamente, na habitação e no veículo. O valor do cigarro não é integrado, face à nocividade à saúde. C) nenhum dos valores da utilidade integram a remuneração de João. D) tratando-se de salário in natura, todos os valores integram a remuneração de João, pois são dados com a ideia de contraprestação aos serviços. Vamos lá! Trata-se da cobrança dos dois itens da SUM-367. João recebe as seguintes utilidades do seu empregador: moradia; energia elétrica; veículo com combustível; e 10 pacotes de cigarro. Em relação às três primeiras parcelas, a própria questão afirma que são necessárias para o desempenho de suas atribuições de venda e distribuição dos produtos na região, que é distante de grande centro. Ou seja, não há natureza salarial para estas, nos termos da SUM-367, item I. Em relação aos cigarros, vale aplicar o teor do item II da mesma súmula, segundo o qual o cigarro não é considerado salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. Gabarito(C) Gratuidade no fornecimento da utilidade Um aspecto problemático no enquadramento (ou não) do bem ou serviço como salário in natura é a questão da gratuidade de seu fornecimento. Parte expressiva da doutrina (Ricardo Resende13, Vólia Bonfim Cassar, Sérgio Pinto Martins e Mauricio Godinho Delgado) defendem que este requisito não seria essencial.Por ora, saibamos que este requisito é polêmico. Valores das utilidades em relação ao salário 13 RESENDE, Ricardo. Op. cit. p. 497-498. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 36 de 96 Com relação ao percentual a ser pago em dinheiro, a CLT fixou o pagamento em pelo menos 30%: CLT, art. 82, parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona14. Sobre este tema, vale a pena conhecer a seguinte súmula do TST: SUM-258 SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAIS Os percentuais fixados em lei relativos ao salário "in natura" apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade. Especificidades do trabalhador doméstico Outra categoria que possui regras diferenciadas (já previstas na revogada Lei 5.859), tendo em vista as peculiaridades de sua rotina laboral, é a dos domésticos: LC 150/2015, art. 18. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. Reforçando ainda mais o caráter não salarial de tais utilidades, o § 3º do mesmo artigo exclui estas parcelas do salário do doméstico: LC 150/2015, art. 18, § 3º As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. Existe uma exceção quanto ao desconto no que se refere à moradia, quando o empregado doméstico morar em local diverso do empregador e, também, houver previsão expressa do desconto: 14 Atualmente, conforme previsto pela CF/88, o salário mínimo é nacionalmente unificado. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 37 de 96 LC 150/2015, art. 18, § 2º Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. 2.3. Parcelas não salariais Estudaremos neste tópico as parcelas que não possuem natureza salarial, tendo em vista que não são pagas com habitualidade ou então, mesmo sendo pagas com habitualidade, pela sua própria natureza jurídica não podem se enquadrar como verbas salariais. Quando falamos em parcelas não salariais, precisamos visualizar que seu pagamento não decorre de contraprestação pelos serviços prestados: elas serão, geralmente, ressarcimentos, reembolsos em virtude de despesas em que o empregado incorreu para exercer sua função. Ajuda de custo A ajuda de custo é valor pago ao empregado a título de indenização de despesas em que este incorreu para a execução do contrato de trabalho. A previsão da ajuda de custo consta do artigo 457, § 2º, da CLT: CLT, art. 457, § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Desta maneira, podemos entender a ajuda de custo como uma indenização que o empregado recebe em virtude de despesas que assumiu, e não como uma contraprestação do empregador pelo trabalho prestado. A doutrina majoritária15 entende que a ajuda de custo deve ser paga de forma única, ou seja, não caberia o pagamento mensal a título de ajuda de custo. Diárias para viagens 15 Neste sentido, CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 37ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 361. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 38 de 96 As diárias para viagens representam indenização ao empregado que incorreu em despesas nas viagens a serviço, e manterão seu caráter não salarial quando se limitarem ao máximo de 50% do salário: CLT, art. 457, § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Caso o valor das diárias recebidas pelo empregado supere 50% do salário, todo o montante será considerado salário (com as consequentes repercussões em adicionais, FGTS, etc.). Esta regra existe para coibir fraudes, como o pagamento de valores altos a título de “diárias” para justamente excluir esta quantia das bases de cálculo de outras verbas trabalhistas. A consideração de natureza salarial do valor total de diárias que superem 50% do salário está disposta na Súmula 101 do TST: SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. A Súmula 318, por sua vez, reforça que as diárias assumirão caráter salarial quando superarem 50% do valor do salário recebido pelo empregado: SUM-318 DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO PARA SUA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal. 7. (FGV_XXII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2017) Pedro é empregado da sociedade empresária X e, em determinado mês, recebeu diárias na ordem de 70% do seu salário, sem ter prestado qualquer conta ao empregador. De acordo com a CLT e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. A) A diária, na hipótese retratada, terá natureza salarial na totalidade. B) A diária terá natureza indenizatória porque visa ressarcir gastos realizados pelo empregado. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 39 de 96 C) Somente o que ultrapassar 50% do salário terá natureza salarial, logo, 20%, na hipótese. D) A lei determina que metade da diária paga tenha natureza salarial e metade, indenizatória. Como as diárias ultrapassaram 50% do salário, elas serão integradas ao salário de Pedro e pelo valor integral (ou seja, não apenas aquilo que excedeu os 50%). Portanto, gabarito (A), com fulcro na SUM-101 do TST. Participações nos lucros ou resultados A participação nos lucros ou resultados (PLR) está prevista na CF/88: CF/88, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Esta participação foi regulada pela Lei 10.101/00, a qual reforçou que a PLR não possui natureza salarial: Lei 10.101/00, art. 3º A participação de que trata o art. 2º [PLR] não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. Com relação a esta participação é interessante conhecer a Súmula 451 (resultante da conversão da OJ 390 do TST), segundo a qual o empregado que tem o seu contrato de trabalho entinto tem direito, de forma proporcional, à participação nos lucros ou resultados da empresa: SÚMULA Nº 451. (conversão da Orientação Jurisprudencialnº 390 da SBDI- 1) Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 41 de 96 Por fim, é importante mencionar que a Lei 13.419, de março de 2017, alterou o art. 457 da CLT, no que diz respeito à distribuição e à retenção dos valores recebidos a título de gorjeta pelos estabelecimentos. A distribuição da gorjeta aos empregados seguirá critérios de rateio previstos em ACT/CCT, conforme deixa claro o §5º abaixo: CLT, art. 457, § 5º Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6º e 7º deste artigo serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 desta Consolidação. Mas, caso não exista regra a respeito em tais instrumentos, deve-se convocar uma assembleia-geral do sindicato, na forma do art. 612 da CLT17. Nos §§6º e 7º, a CLT passa a definir critérios para a distribuição: CLT, art. 457, § 6º As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3º deverão: I - para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; II - para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador; 17 CLT, art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos mesmos. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 42 de 96 No §9º, a seguir, foi prevista uma regra que privilegia o princípio da estabilidade financeira do empregado. O estabelecimento até pode parar de cobrar a gorjeta de seus clientes, mas, caso tenha cobrado por mais de 12 meses, aqueles valores ficam incorporados à remuneração do empregado, tendo como base a média dos últimos 12 meses: CLT, art. 457, § 9º Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3º deste artigo, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho. A exceção fica por conta das situações previstas em ACT/CCT. Sintetizando o §9º temos o seguinte: ✓ Regra: se o empregador já cobra gorjetas dos clientes há mais de 12 meses, não pode suprimir tal parcela da remuneração do empregado; ✓ Exceção: regras previstas em ACT ou CCT. Perceba, portanto, que a Lei em questão atribuiu papel de protagonismo às negociações coletivas no que diz respeito às gorjetas, autorizando-as a definir diversos aspectos do seu recebimento, observando-se, apenas, alguns critérios previstos em lei. 8. (FGV_XIII_ EXAME DE ORDEM UNIFICADO_ 2014) Os garçons e empregados do restaurante Come Bem ltda. recebem as gorjetas dadas pelos clientes, de forma espontânea, uma vez que não há a cobrança obrigatória na nota de serviço. Diante da hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. A) as gorjetas integram a remuneração, mas não servem de base de cálculo para o pagamento do aviso prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado. B) as gorjetas não integram a remuneração, uma vez que são espontâneas, pois não há o controle das quantias concedidas. Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 43 de 96 C) as gorjetas são integradas, para todos os efeitos, na remuneração do empregado, repercutindo, assim, no pagamento de todos os direitos trabalhistas. D) as gorjetas integram a remuneração apenas para efeitos de aviso prévio trabalhado, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado, pois as demais parcelas não estão relacionadas com o dia a dia de trabalho efetivo; não havendo trabalho, não há gorjeta. Nos termos da SUM-354 transcrita anteriormente, as gorjetas integram a remuneração, mas não servem de base de cálculo para o pagamento do aviso prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado. Gabarito (A) Gueltas As gueltas, assim com as gorjetas, são parcelas pagas por terceiros, oferecidas aos empregados para que estes vendam produtos de determinado fornecedor. Apesar de serem pagas por terceira pessoa, derivam do contrato de trabalho, pois o empregado (vendedor externo, balconista, etc.) realiza as vendas durante o exercício de sua função. Deste modo, as gueltas, assim como as gorjetas, não se enquadram como salário, pois não são pagas pelo empregador. Entretanto, como o empregado as recebe em face de sua função, ou seja, o recebimento deriva do contrato de trabalho, as gueltas integram a remuneração. Vale-cultura O vale-cultura foi criado pela Lei 12.761, de dezembro de 2012. É um valor que poderá ser entregue ao trabalhador (em meio magnético ou impresso) para a fruição dos produtos e serviços culturais no âmbito do Programa de Cultura do Trabalhador. A vantagem para o empregador é deduzir do imposto de renda o valor investido na aquisição do vale-cultura. Segundo a referida lei, Direito do Trabalho p/ XXIII Exame da OAB Aula 07 Prof. Antonio Daud Jr www.estrategiaconcursos.com.br Página 44 de 96 Lei 12.761/12, art. 11. A parcela do valor do vale-cultura cujo ônus seja da empresa beneficiária18: I - não tem natureza salarial nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; II - não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; e A própria Lei, atenta ao desvirtuamento deste benefício e eventual dissimulação, proíbe a reversão do valor do vale-cultura em pecúnia e dispõe que a execução inadequada do Programa implicará em sanções e, ao que interessa ao Direito do Trabalho, no recolhimento de FGTS sobre os valores indevidamente repassados ao empregado. Verba de representação Verbas de representação são valores pagos a empregados para custear roupas, veículos e trajes utilizados em eventos onde o mesmo esteja representando a empresa. Outras parcelas não salariais As parcelas de natureza indenizatória, como o nome faz crer, destinam-se a indenizar o empregado, motivo pelo qual não constituem contraprestação em virtude de serviços prestados em decorrência contrato de trabalho.
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