Biblioteca_1847119 (1)

Prévia do material em texto

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL – 2020.1 – 32 pág
1.
Princípio da EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS– Caiu na prova da Defensoria Pública de SP/2006. O que faz esse princípio? É um princípio impeditivo. Ele impede que o Estado venha a utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos. Exemplo: O direito penal jamais pode proteger uma determinada religião. Ele tem que respeitar a liberdade de crença. Jamais ele pode dizer: “O ateísmo é crime”. Ele não pode criminalizar, por exemplo, o budismo. Se o Estado quiser proteger determinada religião, ele estará ferindo o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, está discriminando.
Dele decorre que o Direito Penal não pode tutelar valores meramente morais, religiosos, ideológicos ou éticos, mas somente atos atentatórios a bens jurídicos fundamentais e reconhecidos na Constituição Federal. Deriva do princípio da dignidade da pessoa humana e do fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito (isto é, todos se submetem ao império da lei).
De acordo com Claus Roxin, “a proteção de normas morais, religiosas ou ideológicas, cuja violaçãonão tenha repercussões sociais, não pertence, em absoluto, aos limites do Estado Democrático de Direito, o qual também deve proteger concepções discrepantes entre as minorias”.
Afigure-se, como exemplo de norma penal atentatória à exclusiva proteção de bens jurídicos, o art. 276 do velho Código Criminal do Império, para o qual constituía contravenção penal a celebração, em
templo ou publicamente, de culto relativo a religião diversa da oficial
 O Código Penal vigente, de maneira correta, não incrimina a realização de cultos, sejam quais forem; pelo contrário, assegura-os, ameaçando com pena quem impedir ou perturbar cerimônia ou prática de qualquer culto religioso (art.208).
Violaria igualmente o princípio uma disposição legal que incriminasse a prostituição de pessoas adultas, realizada sem exploração, pois as malhas do Direito Penal recairiam sobre ato puramente imoral.
■ Bens jurídicos constitucionais
O princípio não pode se esgotar na afirmação de que só se afigura legítima a incriminação de condutas atentatórias aos bens jurídicos, pois estes, sendo definidos por obra do legislador, poderiam ganhar qualquer conotação, até mesmo de atos puramente imorais, pecaminosos ou antiéticos. A seleção de fatos penalmente relevantes, embora caiba ao parlamento, deve se dar em estrito cumprimento à Constituição Federal, de onde se devem retirar os valores aptos a merecer a tutela penal. Em outras palavras, ao se descrever os atos lesivos a bens jurídicos, deve-se assegurar que eles exprimam os valores expressos ou implícitos consagrados em nossa Lei Fundamental.
2 . Princípio da INTERVENÇÃO MÍNIMA– O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que a sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado (caráter fragmentário). O Direito, independentemente do ramo em que se considere, tem a função precípua de garantir a manutenção da paz social, solucionando ou evitando conflitos de forma a permitir a regular convivência em sociedade. Por isso, normas, por exemplo, de Direito Civil determinam que, uma vez praticado um ato ilícito, faz-se necessária a reparação, e, por sua vez, o Direito Processual Civil prevê mecanismos aptos a compelir o autor de tal ato a remediar o dano causado. No entanto, há casos em que somente o Direito Penal e capaz de evitar a ocorrência de atos ilícitos ou de puni-los a altura da lesão ou do perigo a que submeteram determinado bem jurídico, dotado de relevância para a manutenção da convivência social pacifica. E a partir dai que se verifica a importância do princípio da intervenção mínima (destinado especialmente ao legislador), segundo o qual o Direito Penal so deve ser aplicado quando estritamente necessário (ultima ratio), mantendo-se subsidiário. Deve servir como a derradeira trincheira no combate aos comportamentos indesejados, aplicando-se de forma subsidiaria e racional a preservação daqueles bens de maior significação e relevo.
Aqui o direito penal deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. Esse é um dos princípios mais importantes que sempre cai em concurso público (TJ/PR; MP/MG).
O direito penal é norteado pelo princípio da intervenção mínima. Isso significa que é subsidiário e fragmentário. Cuidado! Tem doutrina dizendo que subsidiariedade é sinônimo de fragmentariedade. Não é assim. Esses atributos são características da intervenção mínima.
· Subsidiariedade –Para intervir, o direito penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. O que é isso? É o direito penal agindo como última ratio– última via de solução de conflitos. O direito penal protege os conflitos mais graves da sociedade e não a vida comum em sociedade. Isso é importante! O direito penal deve ser a derradeira trincheira do combate aos comportamentos humanos indesejados. 
De acordo com o princípio da subsidiariedade, a atuação do Direito Penal é cabível unicamente quando os outros ramos do Direito e os demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública.
O Direito Penal deixa de ser necessário para proteger a sociedade quando isto se pode conseguir por outros meios, que serão preferíveis enquanto sejam menos lesivos para os direitos individuais. Entra em jogo assim o “princípio da subsidiariedade”, segundo o qual o Direito Penal há de ser a ultima ratio, o último recurso a utilizar à falta de outros menos lesivos. Este princípio somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. Guarda relação, portanto, com a tarefa de aplicação da lei penal. Em outras palavras, o crime já existe, mas, no plano da realidade, o tipo penal não pode ser utilizado, pois, nesta hipótese, não há legitimidade na atuação do Direito Penal. 
Na ótica do Superior Tribunal de Justiça: O paciente foi denunciado porque se constatou, em imóvel de sua propriedade, suposta subtração de água mediante ligação direta com a rede da concessionária do serviço público. Anote-se que, à época dos fatos, ele não residia no imóvel, mas quitou o respectivo débito. Destarte, é aplicável o princípio da subsidiariedade, pelo qual a intervenção penal só é admissível quando os outros ramos do Direito não conseguem bem solucionar os conflitos sociais. Daí que, na hipótese, em que o ilícito toma contornos meramente contratuais e tem equacionamento no plano civil, não está justificada a persecução penal.
· Fragmentariedade –Para intervir, o direito penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Aqui é o direito penal punindo criminalmente alguém. Estabelece, portanto, que as normas penais somente se devem ocupar de punir uma pequena parcela, um pequeno fragmento dos atos ilícitos, justamente aquelas condutas que violem de forma mais grave os bens jurídicos mais importantes.
 Em resumo, todo ilícito penal será também ilícito perante os demais ramos do Direito, mas a recíproca não é verdadeira. 
· Questão que caiu no concurso da Defensoria/SP (1ª fase): “O princípio da insignificância é desdobramento de qual característica da intervenção mínima?” 
Resposta:O princípio da insignificância é desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade.Veja:
Conceito de P. da insignificância ou bagatela: Roxin: “ Ocorre quando o crime é típico formalmente (a conduta se amoldou perfeitamente aquela descrita na infração penal), mas não é típico materialmente (a conduta lesionou o bem jurídico de forma muito tênue). Isso é: quando a lesão ao bem jurídico ocorre de forma muito insignificante. Ex: empregada doméstica furta um saco de feijão de sua patroa. 
O princípio da intervenção mínima não serve apenas para dizer onde o direito penal deve agir, mas também: onde o direito penal devedeixar de intervir. O princípio da intervenção mínima não norteia apenas a intervenção positiva, mas também uma intervenção negativa. Exemplo: os crimes deadultério, sedução, rapto consensual foram abolidos pela lei por conta do princípio da intervenção mínima.
· O que é insignificante? Quando a lesão é insignificante? O que é insignificante para um é para todo mundo? Veremos o ponto de vista do STF e do STJ:
O princípio da insignificância de acordo com o STF e com o STJ
Critérios para aplicação– Aqui, a aplicação é para os dois tribunais. Ao que parece, o STJ e o STF, em 2008, unificaram os critérios. São os seguintes os critérios comuns. Ambos só trabalham com requisitos objetivos, que são os seguintes:
· 1º Critério: mínima ofensividade da conduta do agente.
· 2º Critério: nenhuma periculosidade social da ação.
· 3º Critério: reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
· 4º Critério: inexpressividade da lesão provocada.
· A doutrina convencionou distinguir o princípio da insignificância ou da bagatela própria da imprópria:
· O princípio da bagatela própria ou infração bagatelar própria se aplica aos fatos que já nascem irrelevantes para o Direito Penal. Ex: furto de uma batata.
· O princípio da bagatela imprópria tem aplicação quando, embora relevante a infração penal praticada, a pena, diante do caso concreto, não é necessária, deixando de ser aplicada pelo magistrado. Ex: art. 121, §5º do CP (perdão judicial). Alice Bianchini, Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes: “infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o Direito Penal (porque há desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária ( princípio da desnecessidade da pena).”
Condições da vítima
A configuração do princípio da insignificância também depende das condições do ofendido. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão. Nas lições do SupremoTribunal Federal:
Já do ângulo da vítima, o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não incidência da norma penal que, a
princípio, lhe favorecia. Não há dúvida sobre a existência de uma relação diretamente proporcional, para estabelecimento da importância do bem para a vítima, entre a sua condição econômica e o valor do objeto material.
Vejamos um exemplo: O agente subtrai uma bicicleta, velha e repleta de defeitos, quase sem nenhum valor econômico. Certamente não se pode falar em lesão patrimonial a uma pessoa dotada de alguma riqueza, e será cabível o princípio da insignificância. Mas se a vítima é um servente de pedreiro, pilar de família e pai de 5 filhos, que utiliza a bicicleta para atravessar a cidade e trabalhar diariamente em uma construção, estará caracterizado o furto, sem espaço para a criminalidade de bagatela.
Portanto, a análise da extensão do dano causado ao ofendido é imprescindível para aquilatar a
pertinência do princípio da insignificância.
O valor sentimental do bem para a vítima impede a utilização da insignificância, ainda que o
objeto material do crime não apresente relevante aspecto econômico. A propósito, o Supremo Tribunal Federal afastou este princípio na subtração de um “Disco de Ouro” de músico brasileiro, considerando também a infungibilidade da coisa.
Aplicabilidade
O princípio da insignificância é aplicável a qualquer delito que seja com ele compatível, e não
somente aos crimes patrimoniais. Sua maior incidência prática ocorre no furto (CP, art. 155, caput), mas é evidente que a este não se limita.
A propósito, é importante destacar que, no âmbito dos crimes contra o patrimônio, não há umvalor máximo (teto) a limitar a incidência do princípio da insignificância. Sua análise há de ser efetuada levando-se em conta o contexto em que se deu a prática da conduta, especialmente a
importância do objeto material, a condição econômica da vítima, as circunstâncias do fato e resultado produzido, bem como as características pessoais do agente. Mas há delitos que são logicamente incompatíveis com a criminalidade de bagatela. É o que se verifica nos crimes hediondos e equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), no racismo e na ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Tais crimes, de máximo potencial ofensivo, receberam um tratamento mais rigoroso do Poder Constituinte Originário (CF, art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV). Em outras palavras, a Lei Suprema teve o cuidado de deixar inequívoca a sua intenção de punir, com maior gravidade, os responsáveis por delitos desta estirpe, circunstância indicativa da relevância penal destes fatos, e e automaticamente
impeditiva do princípio da insignificância.
Vejamos as principais situações em que se discute a incidência ou a proibição do reconhecimento da criminalidade de bagatela.
a) ROUBO E DEMAIS CRIMES COMETIDOS COM GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA À PESSOA
Não há espaço para o princípio da insignificância, pois os reflexos derivados destes crimes não podem ser considerados irrelevantes, ainda que o objeto material apresente ínfimo valor econômico. Especificamente no tocante ao roubo, o Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou. Não há como aplicar, ao crime de roubo, o princípio da insignificância, pois, tratando-se de delito complexo, em que há ofensa a bens jurídicos diversos (o patrimônio e a integridade da pessoa), é inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão.
B) CRIMES AMBIENTAIS
Em uma análise precipitada, o princípio da insignificância soa como incompatível com os delitos
ambientais, em face da natureza difusa e da relevância do bem jurídico protegido, reservado inclusive às futuras gerações. Mas, em situações excepcionais, há espaço para a criminalidade de
bagatela. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
A 2.ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para aplicar o princípio da insignificância em favor de condenado pelo delito descrito no art. 34, caput, parágrafo único, II, da Lei 9.605/1998 (“Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão
competente: (...) Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem: (...) II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos”). No caso, o paciente fora flagrado ao portar 12 camarões e rede de pesca fora das especificações da Portaria 84/2002 do IBAMA. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, que
reputou irrelevante a conduta em face do número de espécimes encontrados na posse do paciente. O Min. Gilmar Mendes acresceu ser evidente a desproporcionalidade da situação, porquanto se estaria diante de típico crime famélico. Asseverou que outros meios deveriam reprimir este tipo eventual de falta, pois não seria razoável a imposição de sanção penal à hipótese.
Imagine a seguinte situação adaptada:
João foi encontrado pescando camarões pelo método de arrasto motorizado no período de defeso.
Esse método não é permitido no período de defeso.
Em seu barco foram localizados 7kg de camarão-rosa.
Diante desse fato, João foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 34, caput e parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais):
Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:
Pena - detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:
II - pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos;A defesa invocou a aplicação do princípio da insignificância e o caso chegou até o STF. Indaga-se: o Supremo admitiu a incidência da insignificância neste caso concreto?
NÃO. O STF decidiu que:
O princípio da bagatela não se aplica ao crime previsto no art. 34, caput c/c parágrafo único, II, da Lei 9.605/98.
STF. 1ª Turma. HC 122560/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/5/2018 (Info 901).
 
A jurisprudência aplica o princípio da insignificância para o crime de pesca ilegal?
Essa resposta envolve três afirmações:
1) A jurisprudência entende que, em tese, é possível aplicar o princípio da insignificância para crimes ambientais.
2) Na prática, a esmagadora maioria dos julgados do STF e STJ nega a incidência do princípio da insignificância para o delito do art. 34 da Lei nº 9.605/98:
(...) Esta Corte entende ser possível a aplicação do princípio da insignificância aos delitos ambientais, quando demonstrada a ínfima ofensividade ao bem ambiental tutelado (AgRg no REsp 1558312/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 02/02/2016).
Na espécie, contudo, é significativo o desvalor da conduta, a impossibilitar o reconhecimento da atipicidade material da ação ou a sua irrelevância penal, ante o fato de o recorrente ter sido surpreendido com considerável quantidade de pescado em período no qual, sabidamente, é proibida a pesca, demonstrando a relevância do dano causado e o risco criado à estabilidade do meio ambiente pela prática notadamente ilícita. (...)
STJ. 5ª Turma. RHC 59.507/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/05/2017.
 
(...) Não é insignificante a conduta de pescar em época proibida, e com petrechos proibidos para pesca (tarrafa, além de varas de pescar), ainda que pequena a quantidade de peixes apreendidos. (...)
STJ. 6ª Turma. REsp 1685927/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 12/09/2017.
Caso concreto: não aplicado à atividade de pesca em período de defeso, em que apreendidos 5 varas com molinete, 1 tarrafa e 250g de peixe robalo.
 
3) Apesar de não ser comum, a jurisprudência já reconheceu a aplicação do princípio da insignificância para o delito do art. 34. Veja:
Não se configura o crime previsto no art. 34 da Lei nº 9.605/98 na hipótese em há a devolução do único peixe – ainda vivo – ao rio em que foi pescado.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.409.051-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 20/4/2017 (Info 602).
Se a pessoa é flagrada sem nenhum peixe, mas portando consigo equipamentos de pesca, em um local onde esta atividade é proibida, ela poderá ser absolvida do delito do art. 34 da Lei de Crimes com base no princípio da insignificância?
A 2ª Turma do STF possui decisões conflitantes sobre o tema:
·         SIM. Inq 3788/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 1°/3/2016 (Info 816).
·         NÃO. RHC 125566/PR e HC 127926/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 26/10/2016 (Info 845).
c) Crimes contra a fé pública
Nos crimes contra a fé pública, o bem jurídico tutelado é a credibilidade depositada nos documentos, nos sinais e símbolos empregados nas relações indispensáveis à vida em sociedade. Em face desta dimensão, não há espaço para o princípio da insignificância.38 A propósito, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou no tocante ao crime de moeda falsa, em situação envolvendo dez notas de pequeno valor:
A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica depende de que esta seja a tal ponto despicienda que não seja razoável a imposição da sanção. Mostra-se, todavia, cabível, na espécie, a aplicação do disposto no art. 289, § 1.º, do Código Penal, pois a fé pública a que o Título X da Parte Especial do CP se refere foi vulnerada. Em relação à credibilidade da moeda e do sistema financeiro, o tipo exige apenas que estes bens sejam colocados em risco, para a imposição da reprimenda.
d) REINCIDENCIA DO RÉU: 
 É possível aplicar o princípio da insignificância em favor de um réu reincidente ou que já responda a outros inquéritos ou ações penais?
A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto.
Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, "c", do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.
STF. Plenário. HC 123108, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/08/2015 (Info 793).
 
· Caso concreto julgado pelo STF:
João foi denunciado por tentar furtar do galinheiro da vítima um galo, quatro galinhas caipiras, uma galinha garnizé e três quilos de feijão, bens avaliados em pouco mais de cem reais.
Nas instâncias inferiores, o princípio da insignificância foi negado pelo fato de o réu já responder a outra ação penal por furto.
O STF, contudo, decidiu conceder o benefício e absolver o acusado afirmando o seguinte:
Em regra, a habitualidade delitiva específica (ou seja, o fato de o réu já responder a outra ação penal pelo mesmo delito) é um parâmetro (critério) que afasta o princípio da insignificância mesmo em se tratando de bem de reduzido valor.
Excepcionalmente, no entanto, as peculiaridades do caso concreto podem justificar o afastamento dessa regra e a aplicação do princípio, com base na ideia da proporcionalidade.
É o caso, por exemplo, do furto de um galo, quatro galinhas caipiras, uma galinha garnizé e três quilos de feijão, bens avaliados em pouco mais de cem reais. O valor dos bens é inexpressivo e não houve emprego de violência. Enfim, é caso de mínima ofensividade, ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica.
Mesmo que conste em desfavor do réu outra ação penal instaurada por igual conduta, ainda em trâmite, a hipótese é de típico crime famélico.
A excepcionalidade também se justifica por se tratar de hipossuficiente. Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz movimente-se no sentido de atribuir relevância a estas situações.
STF. 2ª Turma. HC 141440 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/8/2018 (Info 911).
Ressalte-se que não há uma regra geral e absoluta para a aplicação do princípio da insignificância em favor de reincidentes ou réus que já possuam outras ações penais. No Info 910, por exemplo, foi noticiado um julgado no qual o STF negou a aplicação do referido princípio tendo como principal fundamento a circunstância de o réu ser reincidente.
· Em regra, o reconhecimento do princípio da insignificância gera a absolvição do réu pela atipicidade material. Em outras palavras, o agente não responde por nada. 
Em um caso concreto, contudo, o STF reconheceu a insignificância do bem subtraído, mas, como o réu era reincidente em crime patrimonial, em vez de absolvê-lo, o Tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
Em razão da reincidência, o STF entendeu que não era o caso de absolver o condenado, mas, em compensação, determinou que a pena privativa de liberdade fosse substituída por restritiva de direitos.
STF. 1ª Turma. HC 137217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 28/8/2018 (Info 913).
· Caso concreto julgado pelo STF:
Antônio foi denunciado por tentar furtar quatro frascos de xampu de um supermercado, bens avaliados em R$ 31,20.
O réu foi condenado pelo art. 155 c/c art. 14, II, do CP a uma pena de 8 meses de reclusão. Foi aplicado o regime inicial semiaberto e negada a substituição por pena restritivade direitos.
A defesa impetrou habeas corpus pedindo a absolvição do condenado com base na aplicação do princípio da insignificância.
O “problema” é que Antônio é reincidente (já possuía uma condenação anterior por furto).
 
Primeira pergunta: por que o juiz negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos?
Porque o réu era reincidente em crime doloso, nos termos do art. 44, II, do CP:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(...)
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
 
Segunda pergunta: o STF concordou com o pedido da defesa e absolveu o réu com base no princípio da insignificância?
NÃO. A 1ª Turma do STF adotou uma posição “intermediária”. Como o réu era reincidente em crimes patrimoniais, o STF decidiu que não se poderia aplicar o princípio da insignificância para absolver o agente.
No entanto, apesar disso, o STF concedeu habeas corpus de ofício para que a pena privativa de liberdade imposta ao condenado seja substituída por restritiva de direitos, com base no art. 44, § 3º do CP:
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
 
Desse modo, o princípio da insignificância pode ser utilizado em alguns casos para não absolver o agente, mas conceder a ele benefício penal, como por exemplo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo havendo óbice legal. Situação parecida já havia sido reconhecida pelo STF no julgamento do HC 123533. Veja o quadro abaixo:
Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses:
(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e
(ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. (...)
STF. Plenário. HC 123533, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/08/2015
O Min. Alexandre de Moraes afirmou que, em pequenas comunidades, a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direito, a permitir que as pessoas vejam onde está sendo cumprida, tem valor simbólico e pedagógico maior do que a fixação do regime semiaberto ou aberto.
STF. 1ª Turma. HC 137217/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 28/8/2018 (Info 913).
Veja alguns interessantes trechos da ementa do julgado:
A aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.
A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal.
STF. 1ª Turma. HC 137217, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 28/08/2018.
e) FURTO DO COFRINHO
· Imagine a seguinte situação baseada no caso concreto, mas com adaptações:
Vânia estava com seu filho de 9 anos na Associação dos Voluntários de Combate ao Câncer, uma associação civil sem fins lucrativos.
Vânia viu um “cofrinho” de moedas em cima da mesa.
Ela, então, falou para o seu filho pegar o “cofrinho” sem que ninguém visse e o colocasse na sua bolsa.
O filho fez isso.
O fato, contudo, foi presenciado pela voluntária que trabalha na associação.
Assim, quando Vânia e o filho estavam saindo foram abordadas pela diretora da associação.
O caso foi levado à autoridade policial e Vânia denunciada por furto.
Em sua defesa ela invocou o princípio da insignificância considerando que dentro do “cofrinho” havia apenas R$ 4,80 (quatro reais e oitenta centavos).
 
O STJ acolheu a tese da defesa?
NÃO.
Não se aplica o princípio da insignificância ao furto de bem de inexpressivo valor pecuniário de associação sem fins lucrativos com o induzimento de filho menor a participar do ato.
STJ. 6ª Turma. RHC 93.472-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/03/2018 (Info 622).
Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos:
a) mínima ofensividade da conduta;
b) nenhuma periculosidade social da ação;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
O STJ entendeu que, no caso concreto, não se podia falar em mínima ofensividade nem havia reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. Isso porque para conseguir a subtração do bem, a ré induziu que seu próprio filho fosse pegar o objeto. Além disso, o crime foi praticado contra uma instituição sem fins lucrativos que dá amparo a crianças com câncer. Ainda que irrelevante a lesão pecuniária provocada, porque inexpressivo o valor do bem, a repulsa social do comportamento é evidente.
Deve-se reconhecer, portanto, presente tipicidade conglobante do comportamento em tela.
f) ARMA DE AR COMPRIMIDO - IMPORTAÇÃO
· Caso concreto julgado pelo STF:
Imagine a seguinte situação hipotética:
João voltava do Paraguai de carro quando foi parado pela Polícia Rodoviária Federal, que localizou, em seu poder, uma arma de ar comprimido (calibre inferior a 6mm) e uma caixa com 250 chumbinhos, ambas adquiridas no exterior.
Vale ressaltar que ele não tinha a documentação hábil a comprovar a sua regular importação.
 
A importação de arma de ar comprimido constitui crime previsto no Estatuto do Desarmamento?
NÃO. As armas de ar comprimido não estão regidas pela Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) porque este diploma legal trata apenas de armas de fogo.
As armas de pressão, por ação de mola ou gás comprimido, não são armas de fogo.
 
A importação e comercialização de armas de ar comprimido são regidas por qual legislação?
Pelo Decreto nº 9.493/2018 (que aprova o regulamento para a fiscalização de produtos controlados) e por regulamentações expedidas pelo Exército.
 
Quais são as regras básicas envolvendo as armas de ar comprimido?
• USO E PORTE: a arma de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola de calibre inferior a 6mm é considerada de uso permitido e seu porte é livre em todo o território nacional, não necessitando de registro, licença ou guia de trânsito, desde que tenha sido adquirida no comércio especializado brasileiro. Em outras palavras, não é crime o uso de armas de ar comprimido de calibre inferior a 6mm.
• COMERCIALIZAÇÃO: a venda é controlada, devendo o comerciante recolher cópia da carteira de identidade e do comprovante de residência do adquirente, mantendo-os à disposição da fiscalização pelo prazo de 5 anos.
• IMPORTAÇÃO: a importação de arma de pressão está sujeita à autorização prévia da Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados do Exército Brasileiro, e só pode ser feita por colecionadores, atiradores e caçadores registrados no Exército. Além disso, devem se submeter às normas de desembaraço alfandegário previstas no Regulamento para a Fiscalizaçãode Produtos Controlados.
 
A importação de arma de ar comprimido configura algum crime? Em nosso exemplo, João teria praticado qual delito?
SIM.
Configura CONTRABANDO (e não descaminho) a conduta de importar, à margem da disciplina legal, arma de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola.
A importação de arma de pressão está sujeita à autorização prévia da Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados do Exército Brasileiro e só pode ser feita por colecionadores, atiradores e caçadores registrados no Exército. Além disso, deve se submeter às normas de desembaraço alfandegário previstas no Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados.
Logo, trata-se de mercadoria de proibição relativa, sendo a sua importação fiscalizada não apenas por questões de ordem tributária, mas outros interesses ligados à segurança pública.
STJ. 5ª Turma. REsp 1428628/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 28/04/2015.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.427.796-RS, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 14/10/2014 (Info 551).
STF. 2ª Turma. HC 131943/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 7/5/2019 (Info 939).
 
É possível aplicar o princípio da insignificância no caso de importação de arma de ar comprimido? Se a arma de ar comprimido importada e os tributos que incidiriam na importação forem inferior a R$ 10 mil reais, é possível aplicar o princípio da bagatela?
NÃO. Prevalece que não se aplica o princípio da insignificância para contrabando. Logo, ainda que a arma de ar comprimido importada e os tributos que incidiriam na importação sejam inferiores a R$ 20 mil reais, não será possível aplicar o princípio da bagatela.
g) CRIMES TRIBUTÁRIOS E O LIMITE DE 20 MIL REAIS 
O princípio da insignificância pode ser aplicado no caso de crimes tributários e no descaminho?
SIM. É plenamente possível que incida o princípio da insignificância tanto nos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei nº 8.137/90 como também no caso do descaminho (art. 334 do CP).
O descaminho é também considerado um crime contra a ordem tributária, apesar de estar previsto no art. 334 do Código Penal e não na Lei nº 8.137/90.
 
Existe algum limite máximo de valor para que possa ser aplicado o princípio da insignificância nos crimes tributários?
SIM. A jurisprudência criou a tese de que nos crimes tributários, para decidir se incide ou não o princípio da insignificância, será necessário analisar, no caso concreto, o valor dos tributos que deixaram de ser pagos.
 
E qual é, então, o valor máximo considerado insignificante no caso de crimes tributários?
20 mil reais.
Assim, se o montante do tributo que deixou de ser pago for igual ou inferior a 20 mil reais, não há crime tributário (incluindo descaminho), aplicando-se o princípio da insignificância.
 
Qual é o parâmetro para se adotar esse valor?
Esse valor foi fixado pela jurisprudência tendo como base a Portaria MF nº 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro da Fazenda determinou, em seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).”
Em outros termos, essa Portaria determina que, até o valor de 20 mil reais, os débitos inscritos como Dívida Ativa da União não serão executados.
Com base nisso, a jurisprudência construiu o seguinte raciocínio: ora, não há sentido lógico permitir que alguém seja processado criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer será cobrado no âmbito administrativo-tributário. Se a própria “vítima” não irá cobrar o valor, não faz sentido aplicar o direito penal contra o autor desse fato.
Vale lembrar que o direito penal é a ultima ratio. Se a Administração Pública entende que, em razão do valor, não vale a pena movimentar a máquina judiciária para cobrar a quantia, com maior razão também não se deve iniciar uma ação penal para punir o agente.
 
Esse valor de 20 mil reais é adotado tanto pelo STF como pelo STJ?
SIM.
Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo).
 
Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando o montante do tributo não recolhido for inferior ao limite de R$ 20.000,00 — valor estipulado pelo art. 20, Lei 10.522/2002, atualizado pelas portarias 75 e 130/2012, do Ministério da Fazenda.
STF. 1ª Turma. HC 137595 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 07/05/2018.
STF. 2ª Turma. HC 155347/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 17/4/2018 (Info 898).
h) SÚMULA 606-STJ: NÃO SE APLICA O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA A CASOS DE TRANSMISSÃO CLANDESTINA DE SINAL DE INTERNET VIA RADIOFREQUÊNCIA, QUE CARACTERIZA O FATO TÍPICO PREVISTO NO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997.
Imagine a seguinte situação hipotética:
Os fiscais da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) constataram que João mantinha um provedor de internet, via rádio, no qual os clientes pagavam a ele mensalmente e recebiam em suas casas o sinal da internet.
Ocorre que João não tinha autorização da ANATEL para exploração desse serviço.
Foi, então, lavrado auto de infração e encaminhada notícia do fato ao MPF.
O Procurador da República denunciou João pela prática do delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97:
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:
Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
 
Segundo a tese do MPF, o provedor de acesso à Internet via radiofrequência (internet via rádio) desenvolve dois serviços:
• um serviço de telecomunicações (Serviço de Comunicação Multimídia); e
• um Serviço de Valor Adicionado (Serviço de Conexão à Internet).
Dessa forma, a chamada “internet via rádio” pode ser considerada também um serviço de telecomunicação.
 
A jurisprudência acolhe a tese do MPF? A conduta de transmitir sinal de internet, via rádio, como se fosse um provedor de internet, sem autorização da ANATEL, configura algum crime? Amolda-se ao art. 183 da Lei nº 9.472/97?
SIM. É pacífico no STJ que a transmissão clandestina de sinal de internet, via radiofrequência, sem autorização da ANATEL, caracteriza, em tese, o delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97.
Não há se falar em atipicidade do delito pela previsão de que se trata de serviço de valor adicionado, uma vez que referida característica não exclui sua natureza de efetivo serviço de telecomunicação.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1077499/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/09/2017.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 971.115/PA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 27/04/2017.
 
E no STF?
Apesar de existir um recente julgado em sentido contrário (STF. 1ª Turma. HC 127978, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/10/2017. Info 883), o entendimento que prevalece no STF é o mesmo do STJ. Veja:
O desenvolvimento clandestino de atividade de transmissão de sinal de internet, via rádio, comunicação multimídia, sem a autorização do órgão regulador, caracteriza, por si só, o tipo descrito no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, pois se trata de crime formal, inexigindo, destarte, a necessidade de comprovação de efetivo prejuízo.
STF. 1ª Turma. HC 152118 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 07/05/2018.
 
Em sua defesa, João invocou o princípio da insignificância, considerando que seu provedor operava com a potência de 0,5 Watts, que é muito baixa. Tal alegação é aceita pela jurisprudência majoritária?
NÃO. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância no crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97. Isso porque a instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização,já é, por si, suficiente para comprometer a segurança, a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações  do país, não podendo, portanto, ser vista como uma lesão inexpressiva.
Diante do entendimento pacificado, o STJ editou a Súmula 606.
Essa é também a posição do STF: 1ª Turma. HC 118400/RO, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 04/10/2016 (Info 842).
 
O acusado argumentou também que não deveria ser condenado, considerando que não ficou provado que ele causou prejuízo, seja para os clientes, seja para os serviços de telecomunicações. Essa alegação é acolhida pelos Tribunais?
NÃO. O delito do art. 183 da Lei nº 9.427/97 é crime de perigo abstrato. Isso significa que, para a sua consumação, basta que alguém desenvolva de forma clandestina as atividades de telecomunicações, sem necessidade de demonstrar prejuízo concreto para o sistema de telecomunicações (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1560335/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/06/2016).
Confira julgado que sintetiza esses entendimentos:
(...) 1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que a transmissão de sinal de internet via rádio sem autorização da ANATEL caracteriza o fato típico previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, ainda que se trate de serviço de valor adicionado de que cuida o artigo 61, § 1º, da mesma lei.
2. É também pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a instalação de estação de radiodifusão clandestina é delito de natureza formal de perigo abstrato que, por si só, é suficiente para comprometer a segurança, a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações do país, não tendo aplicação o princípio da insignificância mesmo que se trate de serviço de baixa potência. (...)
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1566462/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/03/2016.
I) IN(APLICABILIDADE) DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O princípio da insignificância pode ser aplicado aos crimes contra a Administração Pública?
Para o STJ, não. Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo.
Segundo o STJ, os crimes contra a Administração Pública têm como objetivo resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. Logo, mesmo que o valor do prejuízo seja insignificante, deverá haver a sanção penal considerando que houve uma afronta à moralidade administrativa, que é insuscetível de valoração econômica.
 
EXCEÇÃO
Existe uma exceção. A jurisprudência é pacífica em admitir a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho (art. 334 do CP), que, topograficamente, está inserido no Título XI do Código Penal, que trata sobre os crimes contra a Administração Pública.
De acordo com o STJ, “a insignificância nos crimes de descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não ocorre com outros delitos, como o peculato etc. (AgRg no REsp 1346879/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/11/2013).
 
O STF concorda com a Súmula 599 do STJ?
NÃO. No STF, há julgados admitindo a aplicação do princípio mesmo em outras hipóteses além do descaminho, como foi o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011 e do HC 112388, Rel. p/ Acórdão Min. Cezar Peluso, julgado em 21/08/2012.
Segundo o entendimento que prevalece no STF, a prática de crime contra a Administração Pública, por si só, não inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, devendo haver uma análise do caso concreto para se examinar se incide ou não o referido postulado.
3. Princípio da MATERIALIZAÇÃO DO FATO – O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. Estamos diante de um direito penal do fato. O direito penal não pode punir pelo que um indivíduo representa, pelo que ele pensa ou pelo seu estilo de vida. Isso seria um direito penal do autor. 
Pelo princípio da materialização do fato (nullum crimen sine actio), o Estado so pode incriminar condutas humanas voluntarias, isto e, fatos (e nunca condições internas ou existenciais). Em outras palavras, esta consagrado o Direito Penal do fato, vedando-se o Direito Penal do autor, consistente na punição do indivíduo baseada em seus pensamentos, desejos ou estilo de vida.
O pluralismo de ideias e a ausência de preconceitos são premissas do Estado Democrático de Direito66, de modo que não se admite a criação de tipos penais incriminadores da personalidade do cidadão. Como adverte Beccaria, “Se a intenção fosse punida, seria necessário ter não apenas um Código particular para cada cidadão, mas uma nova lei penal para cada crime”67. Alertamos, no entanto, que o nosso ordenamento penal, de forma legitima, adotou o Direito Penal do fato, mas que considera circunstancias relacionadas ao autor, especificamente quando da analise da pena (personalidade, antecedentes criminais), corolário do mandamento constitucional da individualização da sanção penal.
· Qual o artigo que prova que o CP é um direito penal do fato?????
Resposta: Art. 2º, do CP: “Ninguém pode ser punido por fato que deixa de ser considerado crime.”
4.
Princípio da OFENSIVIDADE ou LESIVIDADE 
· 1º ENTD - Não há crime sem lesão efetiva/relevante (crime de dano) ou ameaça (perigo concreto) concreta ao bem jurídico tutelado – nullum crimen sine injuria (= ao p. da fragmentariedade)
Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ou dano ao bem jurídico. Este princípio atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional. 
“Tal como outros princípios já analisados, o da lesividade não se destina somente ao legislador, mas também ao aplicador da norma incriminadora, que deverá observar, diante da ocorrência de um fato tido como criminoso, se houve efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido.
· 2º ENTD) - Não há crime sem lesão efetiva/relevante (crime de dano) ou ameaça (perigo concreto) concreta ao bem jurídico tutelado DE TERCEIROS
Apenas as condutas que afetem gravemente direitos de terceiros merecem sofrer a incidência da Lei Penal. Além disso, exige do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado” (Rogério Sanches. Manual de direito Penal – pág. 94 - 2016). 
Para Nilo Batista, o princípio da Lesividade apresenta quatro proibições: 
a)Proíbe-se a incriminação de uma atitude interna (ninguém pode ser punido por pensamentos e sentimentos);
 b) Proíbe-se a incriminação de conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (autolesão - tentativa de suicídio; atos preparatórios; crime impossível). 
c) Proíbe-se incriminação de simples estados ou condições existenciais (punir o agente pelo que ele é - direito penal do autor -, não por aquilo que fez – direito penal do fato); 
d) Proíbe-se a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico de terceiro (moralmente reprováveis mas que não afetam bem jurídico de terceiro; o movimento de secularização fez separação entre Direito e Moral).
Uma vez reconhecido este princípio, parcela da doutrina questiona a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato (ou presumido) –– casos em que da conduta o legislador presume, de forma absoluta, o perigo para o bem jurídico. Ex: exemplos de crime de perigo abstrato: posse ou porte ilegal de arama de fogo desmuniciada (Lei nº 10.826/2003. Vide HC 107957/STF – 15/08/2013); embriaguez ao volante (art. 306 do CTB – Vide HC 109269 – 11/10/2011 e RHC- 24/05/2012 – ambos STF). 
A espiritualização (desmaterialização ou liquefação) de bens jurídicos no Direito Penal
A ideia de bem jurídico sempre girou em torno da pessoa humana, posteriormente vindo a alcançar também as pessoas jurídicas. Nesse contexto, somente se configurava uma infração penal quando presente uma lesão (dano) a interesses individuais das pessoas, a exemplo da vida, daintegridade física, do patrimônio, da liberdade sexual etc. Com a evolução dos tempos, e visando a antecipação da tutela penal, pois assim mostrou-se possível a prevenção de lesões às pessoas, o Direito Penal passou a também se preocupar com momentos anteriores ao dano, incriminando condutas limitadas à causação do perigo (crimes de perigo concreto e abstrato), ou seja, à exposição de bens jurídicos – notadamente de natureza transindividual – à probabilidade de dano. Exemplificativamente, surgiram crimes ambientais, pois é sabido que a manutenção do meio ambiente sadio e equilibrado é imprescindível à boa qualidade de vida, e do interesse das presentes e futuras gerações, nos moldes do art. 225, caput, da Constituição Federal. Para o Supremo Tribunal Federal:
A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. A crescente incursão pela seara dos interesses metaindividuais e dos crimes de perigo, especialmente os de índole abstrata – definidos como os delitos em que a lei presume, de forma absoluta, a situação de risco ao bem jurídico penalmente tutelado –, tem sido chamada de espiritualização, desmaterialização ou liquefação de bens jurídicos no Direito Penal.
Sem esgotar o tema, trazemos abaixo a posicao do STF e do STJ acerca do crimes de porte ilegal de arma de fogo quando desmuniciada rotulado como de perigo abstrato:
CRIME JULGADO Posse ou porte ilegal de arma de fogo desmumciada (Lei n° 10.826/2003)
A posse ou o porte de arma de fogo desmuniciada configura crime?
SIM. A posse (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) ou o porte (art. 14 de arma de fogo configura crime mesmo que ela esteja desmuniciada. Trata-se, atualmente de posição pacífica tanto no STF como no STJ.
Para a jurisprudência, a simples posse ou porte de arma, munição ou acessório de uso permitido — sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar — configura os crimes previstos nos arts. 12 ou 14 da Lei nº 10.826/2003. Isso porque, por serem delitos de perigo abstrato, é irrelevante o fato de a arma apreendida estar desacompanhada demunição, já que o bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social.
STJ. 3ª Seção. AgRg nos EAREsp 260.556/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 26/03/2014.
STF. 2ª Turma. HC 95073/MS, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 19/3/2013 (Info 699).
 
A posse ou porte apenas da munição configura crime?
SIM. A posse ou o porte apenas da munição (ou seja, desacompanhada da arma) configura crime. Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação.
O objetivo do legislador foi o de antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes.
STF. 2ª Turma.HC 119154, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 26/11/2013.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1442152/MG, Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 07/08/2014.
 
Resumindo
A posse (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) ou o porte (art. 14 de arma de fogo configura crime mesmo que ela esteja desmuniciada.
Da mesma forma, a posse ou o porte apenas da munição (ou seja, desacompanhada da arma) configura crime. Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação.
STF. 1ª Turma. HC 131771/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016 (Info 844).
 
(Juiz Federal TRF1 2009 CESPE) A jurisprudência do STF e do STJ pacificou-se no sentido de que o porte de arma de fogosem munição não constitui conduta típica, ante a ausência de lesividade. (errado)
(DPE/PE 2013 CESPE) O fato de as armas apreendidas estarem desmuniciadas não tipifica o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito em razão da total ausência de potencial lesivo da conduta. (errado)
 
O entendimento acima exposto configura a regra geral e deve ser adotada nos concursos caso não seja feito nenhum esclarecimento adicional. No entanto, o STF e o STJ, em alguns casos concretos, têm reconhecido, excepcionalmente, o princípio da insignificância para o crime de porte ilegal de pouca quantidade de munição desacompanhada da arma. Confira:
(...) I – Recorrente que guardava no interior de sua residência uma munição de uso permitido, calibre 22. II – Conduta formalmente típica, nos termos do art. 12 da Lei 10.826/2003. III – Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. (...)
STF. 2ª Turma. RHC 143449, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/09/2017.
 
A apreensão de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência de artefato apto ao disparo, implica o reconhecimento, no caso concreto, da incapacidade de se gerar de perigo à incolumidade pública.
Hipótese em que, embora formalmente típica, a conduta de possuir apenas duas munições destituídas de potencialidade lesiva, desacompanhadas de armamento capaz de deflagrá-las, não enseja perigo de lesão ou probabilidade de dano aos bens jurídicos tutelados, permitindo-se o reconhecimento da atipicidade material da conduta.
STJ. 5ª Turma. REsp 1710320/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 03/05/2018.
STJ. 6ª Turma. AgInt no REsp 1704234/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 8/2/2018.
 
No mesmo sentido:
É atípica a conduta daquele que porta, na forma de pingente, munição desacompanhada de arma.
STF. 2ª Turma. HC 133984/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/5/2016 (Info 826).
4.1
 PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU TRANSCENDENTALIDADE
Tem como precursor Claus Roxin e significa que não é possível incriminar atitudes puramente subjetivas, ou seja, aquelas que não lesionem bens alheios. Se a ação ou omissão for puramente pecaminosa ou imoral não apresenta a necessária lesividade que legitima a intervenção do Direito Penal. 
Por conta desse princípio, não se pune a autolesão, salvo quando se projeta a prejudicar terceiros, como no art. 171, § 2º, V, do CP (autolesão para fraudar seguro); a tentativa de suicídio (nosso CP somente pune a participação no suicídio alheio – art. 122); o uso pretérito de droga (o porte é punido porque, enquanto o agente detém a droga, coloca em risco a incolumidade pública).
5.
Princípio da RESPONSABILIDADE PESSOAL ou DA INTRANSCENDÊNCIA PESSOALIDADE DA PENA – ( art. 5º, XLV e XLVI). Reza que o direito penal não conhece responsabilidade por terceiro, razão pela qual a pena não poder ultrapassar a figura do condenado. A sanção penal é sempre individualizada. Não existe no direito penal responsabilidade coletiva. Esse é o desdobramento lógico do princípio da individualização da pena que ainda veremos. Não basta saber o princípio. Tem que saber utilizá-lo na prática. 
Esse princípio tem base constitucional, no art. 5º
 : 
“XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”
Quando usar esse princípio? 
São desdobramentos desse princípio:
a) A obrigatoriedade da individualização da acusação – ficando proibida a denuncia genérica (vaga ou evasiva). No âmbito do processo penal, a denúncia deve imputar de forma específica a conduta tida como criminosa. Deve descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstrando um liame entre o agir dos acusados e a suposta prática delituosa.Ressalta-se que nos crimes coletivos, têm-se admitido certa flexibilização deste princípio. Vide HC 30.930/STJ.
b) A obrigatoriedade da individualização da pena – será estudado adiante!
Observações: 
Somente o condenado é que terá que submeter-se à sanção penal que lhe foi aplicada pelo Estado, já que a pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, haja vista ser uma ingerência ressocializadora sobre o condenado.
• A obrigação de reparar o dano é uma responsabilidade não penal, logo não impede que, no caso de morte do condenado e, tendo havido a transferência de patrimônio a seus sucessores, estes respondam até as forças da herança.
• A pena de multa é considerada dívida de valor após o trânsito em julgado da sentença (art. 51, CP), mas continua sendo pena (art. 32, CP), logo não pode ser executada após a morte do condenado, já que se trata de hipótese de extinção da punibilidade (art. 107, I, CP).
• O mesmo se diga a respeito da pena restritiva de direitos na modalidade prestação pecuniária
6.Princípio da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA– A simples causação de um fato não leva a punição do indivíduo, é necessário que ele tenha atuado com dolo ou culpa. Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou tenha se tornado previsível.
Não há responsabilidade sem dolo ou culpa. Só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis. 
Obs: quando ao crime ambiental e a responsabilidade penal da Pessoa jurídica – estudaremos esse assunto mais tarde.
Em clássico julgamento, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: O Direito penal moderno é Direito Penal da culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intolerável a responsabilidade pelo fato de outrem. À sanção, medida político-jurídica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta delituosa. Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato. Fato não se presume. Existe, ou não existe.
Apontam-se vestígios da responsabilidade objetiva em duas situações no Direito Penal brasileiro. Seriam as seguintes: Rixa qualificada (art. 137, parágrafo único, do Código Penal); e Punição das infrações penais praticadas em estado de embriaguez voluntária ou culposa, decorrente da ação da teoria da actio libera in causa (art. 28, II do CP).
7..Princípio da CULPABILIDADE ou Princípio da imputação pessoal –Tem gente dizendo que o princípio da responsabilidade subjetiva é sinônimo de culpabilidade e que o princípio da responsabilidade pessoal é sinônimo de responsabilidade subjetiva. Mas eles não se confundem.
- Responsabilidade pessoal significa que eu não posso ser punido por fato de outrem.
- Responsabilidade subjetiva significa que eu não posso ser punido por fato não aceito, querido ou previsível.
E o que vem a ser princípio da culpabilidade? Quando cai isso em concurso, 90% respondem que não há crime sem dolo ou culpa. Mas isso é responsabilidade subjetiva. 
Quais são os elementos da culpabilidade? A culpabilidade é formada pelo que?
Imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. – isso significa dizer o seguinte: não há responsabilidade penal sem a presença de um agente capaz, com potencial consciência da ilicitude e de quem se poderia exigir conduta diversa. (A CULPABILIDADE SOMENTE SERÁ OBJETO DE ESTUDO EM DIREITO PENAL II !!!).
“Responsabilidade penal pressupõe agente capaz, com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa.”
Cezar Roberto Bittencourt, Rogério Greco e Luiz Flávio Gomes: Responsabilidade pessoal não se confunde com subjetiva, que não se confunde com culpabilidade.
8.Princípio da IGUALDADE – Todos são iguais perante a lei. A igualdade postulada aqui não é uma igualdade formal, mas sim uma igualdade material (SUBSTANCIAL). Ou seja, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual na medida das suas desigualdades. É possível haver distinções justificadas. Há certas pessoas que, no regime aberto, cumpre pena em casa (pela idade, pela condição física, etc). Partindo dessa lição, fica fácil compreender (e aceitar) diplomas como a Lei da Maria da Penha ( Lei nº 11.340/2006) e o Estatuto da Igualdade racial ( Lei nº 12.288/2010), ambos com natureza de ação afirmativa, objetivando proteger personagens sociais historicamente desamparados pelo Estado.
Aliais a Lei da Violência Doméstica e Familiar contra Mulher ( Lei da Maria da Penha) foi julgada constitucional pelo STF (ADC nº 19), afastando alegações que o tratamento especialmente protetivo conferido à mulher violaria a isonomia, sobretudo por força do imperativo constitucional positivado no art. 226, § 8º da CF/88. 
Esse postulado também está na Convenção Interamericana de Direito Humanos, art. 24:
“Artigo 24º - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.”
Outro exemplo de aplicação prática do princípio da isonomia: A lei 8062/90, a chamada Lei dos Crimes Hediondos, quando nasceu acabou determinando o cumprimento da pena em regime integral fechado. Veio a Lei 9457/97, tratando do delito de tortura, que é equiparado a hediondo e, para esse delito ela previu o regime inicial aberto. O supremo declarou inconstitucional o regime integralmente fechado. Como se pode tratar situações iguais de maneira desigual? Então, um dos princípios que fundamentaram a declaração de inconstitucionalidade foi à isonomia. Se um progride, os demais têm que progredir. O STF usou mais de NOVE princípios para fundamentar essa decisão.
Consagrou-se o princípio da isonomia, ou da igualdade, como a obrigação de tratar igualmenteaos iguais, e desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Como acentua Celso Antônio Bandeira de Mello: O preceito magno da igualdade é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas. No Direito Penal, importa em dizer que as pessoas (nacionais ou estrangeiras) em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico, e aquelas que se encontram em posições diferentes merecem um enquadramento diverso, tanto por parte do legislador como também pelo juiz. Exemplificativamente, um traficante de drogas, primário e com o qual foi apreendida a quantidade de dez gramas de cocaína, deve ser apenado mais suavemente do que outro traficante reincidente e preso em flagrante pelo depósito de uma tonelada da mesma droga.
9.Princípio da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA –
12) P. DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: 
Até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, presume-se inocente o réu. Assim se lê no artigo 5°, LVII, da CRFB:
“LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
Condenação definitiva e execução da pena
Se um indivíduo é condenado por um crime e contra esta decisão não cabe mais nenhum recurso, dizemos que a decisão transitou em julgado. Logo, a condenação é definitiva.
Se o indivíduo é condenado definitivamente a uma pena e passa a cumprir essa pena, dizemos que está havendo a execução da pena.
 
Condenação provisória
Se um indivíduo é condenado por um crime e contra esta decisão ainda cabem recursos, dizemos que a decisão não transitou em julgado. Logo, a condenação é provisória.
Imagine que um indivíduo está condenado, mas ainda falta julgar algum recurso que ele interpôs.
Se esse indivíduo inicia o cumprimento da pena imposta, dizemos que está havendo aí uma execução provisória da pena. Isso porque a condenação ainda é provisória.
 
Execução provisória da pena
Desse modo, execução provisória da pena significa o réu cumprir a pena imposta na decisão condenatória mesmo sendo ainda uma decisão provisória (ainda sujeita a recursos).
Execução provisória da pena é, portanto, o início do cumprimento da pena imposta, mesmo que a decisão condenatóriaainda não tenha transitado em julgado.
 
Argumento contrário à execução provisória da pena
O principal argumento daqueles que são contrários à execução provisória da pena é a alegação de que ela violaria o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88 e que diz:
Art. 5º (...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
 
Imagine agora a seguinte situação hipotética:
João estava respondendo a um processo penal em liberdade.
Ele foi, então, condenado a uma pena de 8 anos de reclusão.
O réu interpôs apelação, mas o Tribunal de Justiça manteve a condenação.
Contra esse acórdão, João interpôs, simultaneamente, recursos especial e extraordinário.
 
João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos recursos especial e extraordinário preso? É possível executar provisoriamente a condenação enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinário? É possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar o cumprimento da pena pelo simples fato de os recursos especial e extraordinário – que ainda estão pendentes – não terem efeito suspensivo?
A resposta do STF para essa pergunta pode ser dividida em quatro momentos históricos:
 
	Para o STF, é possível o início do cumprimento da pena caso somente reste o julgamento de recurso sem efeito suspensivo (ex: só falta julgar Resp ou RE)? É possível a execução provisória da pena?
	1ª Período
 
Até fev/2009:
SIM
 
É possível a execução provisória da pena
	Até fevereiro de 2009, o STF entendia que era possível a execução provisória da pena.
Assim, se o réu estivesse condenado e interpusesse recurso especial ou recurso extraordinário, teria que iniciar o cumprimento provisório da pena enquanto aguardava o julgamento.
	2ª Período
 
De fev/2009 a fev/2016:
NÃO
 
NÃO é possível a execução provisória da pena
	No dia 05/02/2009, o STF, ao julgar o HC 84078 (Rel.  Min. Eros Grau), mudou de posição e passou a entender que não era possível a execução provisória da pena.
Obs: o condenado poderia até aguardar o julgamento do REsp ou do RE preso, mas desde que estivessem previstos os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP).
Dessa forma, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente), e não como execução provisória da pena.
Principais argumentos:
• A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
• A execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa restrição do direito de defesa.
• A antecipação da execução penal é incompatível com o texto da Constituição.
Esse entendimento durou até fevereiro de 2016.
	3º Período:
 
De fev/2016 a nov/2019:
SIM
 
É possível a execução provisória da pena
	No dia 17/02/2016, o STF, ao julgar o HC 126292 (Rel. Min. Teori Zavascki), retornou para a sua primeira posição e voltou a dizer que era possível a execução provisória da pena.
Principais argumentos:
• É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
• O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.
• Até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.
• É possível o estabelecimento de determinados limites ao princípio da presunção de não culpabilidade. Assim, a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado.
• A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual.
• É necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da função jurisdicional penal. Neste equilíbrio, deve-se atender não apenas os interesses dos acusados, como também da sociedade, diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justiça criminal brasileiro.
• “Em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.
	4º Período:
 
Entendimento atual:
NÃO
 
NÃO é possível a execução provisória da pena
	No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio), retornou para a sua segunda posição e afirmou que o cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os recursos.
Assim, é proibida a execução provisória da pena.
Vale ressaltar que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes do esgotamento de todos os recursos), no entanto, para isso, é necessário que seja proferida uma decisão judicial individualmente fundamentada na qual o magistrado demonstre que estão presentes os requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP.
Dessa forma, o réu até pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e não como execução provisória da pena.
Principais argumentos:
• O art. 283 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011, prevê que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”. Esse artigo é plenamente compatível com a Constituição em vigor.
• O inciso LVII do art. 5º da CF/88, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não deixa margem a dúvidas ou a controvérsias de interpretação.
• É infundada a interpretação de que a defesa do princípio da presunção de inocência pode obstruir as atividades investigatórias e persecutórias do Estado. A repressão a crimes não pode desrespeitar e transgredir a ordem jurídica e os direitos e garantias fundamentais dos investigados.
• A Constituição não pode se submeter à vontade dos poderes constituídos nem o Poder Judiciário embasar suas decisões no clamor público.
 
João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos recursos especial e extraordinário preso ou solto? É possível executar provisoriamente a condenação enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinário? É possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar o cumprimento da pena mesmo sem ter havido ainda o trânsito em julgado?
Não é possível a execução provisória da pena.
Se o Tribunal de 2ª instância (TJ ou TRF) condenou o réu ou manteve a condenação imposta pelo juiz na sentença e o condenado interpôs recurso especial ou extraordinário, isso significa que, enquanto tais recursos não forem apreciados, não houve trânsito em julgado. Se não houve ainda trânsito em julgado, não se pode determinar que o réu inicie o cumprimento provisório da pena. Não importa que os recursos pendentes possuam efeito meramente devolutivo (sem efeito suspensivo). Não existe cumprimento provisório da pena no Brasil porque ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado (art. 5º, LVII, da CF/88).
 
Mas o réu que já foi condenado e recorreu, pode ser preso?
Até pode, masnão como um efeito automático da condenação.
Se o juiz ou o Tribunal for decretar a prisão do condenado, ele terá que demonstrar que, naquele caso concreto, estão presentes os requisitos da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP:
É de se salientar que, na maior parte do direito comparado, a presunção de inocência é afastada na prolação da sentença condenatória: a partir daí, mesmo sem haver o trânsito em julgado, a presunção não mais subsiste.
Mas a nossa CF traz o princípio da presunção de inocência? Mirabete há tempos já alertava que a Constituição Federal não traz o princípio da presunção de inocência, ela traz o princípio da presunção de não-culpa. Em nenhum momento a Constituição diz que o indivíduo deve ser presumido inocente. A Constituição só não permite considerá-lo culpado. Mas isso não é só um jogo de palavras? Não. 
Um país que adota o sistema de prisão provisória, de prisão temporária, preventiva, é mais coerente com presunção de não-culpa do que com presunção de inocência. Presumir inocente até o trânsito em julgado é raciocínio incompatível com essas formas de prisões cautelares. Presunção de inocência é compatível com abolir o sistema de prisão cautelar. Em resumo: A presunção de aquele ainda não condenado é não culpado, mas não inocente a toda prova, razão pela qual é legitimo o uso da prisão cautelar.
Aliais o próprio STF utilizou inicialmente esse raciocínio para permitir a execução provisória da pena (caso lula).
Contudo, muitos autores e até o próprio STF tratam o P. da inocência como sinônimo de não-culpabilidade: “na verdade a denominação de tal princípio é infeliz. É que o chamado P. da presunção da inocência, nada mais é do que um P. da não culpabilidade.” (Polastri).
Cuidado como o art. 8º, 2, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos:
“Artigo 8º - Garantias judiciais: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:” a referida presunção de inocência é tão somente até a comprovação de culpa ≠ CRFB, pois estende a referida presunção até o trânsito em julgado
Na jurisprudência brasileira, ora se faz referência ao P. da presunção de inocência e ora ao P. da não culpabilidade. Segundo Gustavo Henrique Badaró, não há diferença entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade, sendo inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível -, devendo ser reconhecida a equivalência de tais formulas.
· A presunção de inocência determina uma norma de tratamento, referindo-se especialmente à prisão. Seria constitucional a prisão cautelar ( prisão preventiva/em flagrante/ temporária)????
1º Entd) Ferrajoli – O princípio vigente do nosso ordenamento é o da presunção da inocência, logo, aquele que não for considerado culpado de um crime é inocente.Sendo, portanto, inadmissível prisão cautelar antes do trânsito em julgado da sentença (= irrecorribilidade da decisão = imutabilidade da decisão).
2º Entd) Tribunais Superiores – O princípio vigente no nosso ordenamento jurídico é o da não culpabilidade, existe a presunção de que aquele ainda não condenado é não culpado, mas não é inocente a toda prova – valendo a prisão cautelar. (Assim é o porque o que quer refletir é a regra de que o acusado não pode ser tratado previamente como condenado, sendo-lhe preservado seus direitos e garantias processuais e, assim, nada tem a ver com impedimento da imposição de medidas cautelares reais ou pessoais. Esse princípio não atinge a prisão cautelar, mas tão somente a possibilidade de decretar a prisão-pena, antes da condenação transitar em julgado). O próprio STF utilizou inicialmente esse raciocínio para permitir a execução provisória da pena (caso lula)
Como NORMA PROBATÓRIA – tal princípio determina que a acusação tem o dever de demonstrar a responsabilidade do réu, e não a este comprovar sua inocência ( o ônus da prova incumbe sempre ao titular da ação penal).
10. Princípio da PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA – A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana. Está previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, art. 5º, 1:
“Artigo 5º - Direito à integridade pessoal - 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.”
O Art. 5º, XLVII, CR dispõe que não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
• A proibição de tais penas atende a um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, previsto no artigo 1º, III, CR: a dignidade da pessoa humana, que impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e à quantidade das penas.
• Se a pena tem função terapêutica, reeducadora e ressocializante, não pode haver pena de morte ou perpétua, que não atendam tais propósitos.
• A vedação de pena de trabalhos forçados não se confunde com a obrigatoriedade de trabalho do preso prevista na LEP (art. 39, V e 114, I), que é considerado tanto um direito quanto um dever do preso, bem como requisito para progressão do regime semi-aberto para o aberto e para efeito de remição da pena (para cada 3 dias trabalhados haverá um dia de pena remido).
• A constituição proíbe o trabalho humilhante pelas condições em que é executado. Ex.: mediante espancamento ou suspensão da alimentação.
• O banimento representa a negação do direito à nacionalidade, contrariando a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
• Do princípio da humanidade decorre a proscrição de penas cruéis e de qualquer pena que desconsidere o apenado como pessoa. Ex.: mutilações, castração. A vedação assegura ao preso o respeito à integridade física e moral.
11.
Princípio da HUMANIDADE ou da HUMANIZAÇÃO DA PENA – Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante. Também está na Convenção: 5º. 2:
“Artigo 5º - Direito à integridade pessoal - 2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.”
Esses dois princípios complementares, o da proibição da pena indigna e o da humanização da pena, caíam em concurso na época que se tinha o tal regime integral fechado. Por que? Porque regime integralmente fechado era uma pena indigna, desumana, degradante. Hoje, esse regime, além de ter sido declarado inconstitucional, foi abolido pela lei 11.464/07. 
12.
Princípio da INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - 
De acordo com art. 5º XLVI, CRFB:
“a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”
• O princípio da individualização da pena tem aplicação em quatro momentos distintos:
• 1º momento: ocorre com a seleção feita pelo legislador das condutas que afetam os bens mais importantes para fazerem parte do pequeno âmbito de abrangência do Direito Penal. 
• 2º momento: após a seleção, o legislador valora tais condutas, cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem jurídico a ser tutelado. 
• 3º momento: o julgador, após concluir que o fato é típico, antijurídico e culpável, fará a aplicação da pena, segundo o critério trifásico estabelecido no artigo 68, do CP. A individualização sai do plano abstrato (cominação/legislador) e passa para o campo concreto.
•4º momento: na fase de execução penal, conforme determina o art. 5º, da lei 7210/84 (LEP): “os condenados serão classificados segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”. A execução penal não pode ser igual para todos os presos, nem homogênea durante todo o período de seu cumprimento. 
Tal princípio está previsto no art. 5º, XLV da CF. Também denominado princípio da intranscendência ou