Material Didático-20200517

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Artigo e Material Complementar/Artigo - Teoria Geral do Estado e Direito Administrativo.pdf
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TEORIA GERAL DO ESTADO E 
DIREITO ADMINISTRATIVO 
 
Marco Antônio Lima Berberi (*) 
 
 
 
PARTE I 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Na formação do Estado Moderno, na acepção da palavra Estado tal qual entendemos 
nos dias atuais, que, segundo Skinner1 (1996, p. 10) tem a sua origem no século XVI, ao 
menos na França e na Inglaterra, temos a Constituição, ou Carta Magna, como um dos 
elementos jurídicos que irão definir a estrutura do Estado como um todo, e apresentar os 
fundamentos de sua legitimidade. 
Assim, para compreendermos a formação do Estado Moderno, será preciso analisar, 
mesmo que de modo sintético, a passagem da medievalidade para a modernidade, tendo o 
Renascimento Italiano, como um período de transição e que muito contribui para o 
estabelecimento do mundo jurídico, tal qual temos nos dias atuais. Segundo Skinner, foi a 
necessidade da liberdade de se autogovernar que impeliu as cidades no norte da Itália, já no 
século XII a buscar uma forma de “repúblicas independentes; cada uma delas era governada 
‘pela vontade de cônsules mais que de príncipes’ (1996, p. 25). Cada cidade possuía uma 
estrutura própria para a administração de seus interesses, e mesmo que de forma limitada, 
constituía o seu próprio corpo de leis, estabelecendo as condições mínimas, mas suficientes, 
para garantir a coesão social e jurídica dos seus cidadãos. 
Uma das características do Estado Moderno é o de possuir um ordenamento jurídico, 
onde a Constituição seja a lei maior e de onde deverá derivar as demais normas. As 
constituições modernas, segundo Canotilho (2003), tem por objetivo garantir a liberdade dos 
cidadãos, o acesso aos direitos, mais individuais do que coletivos, e finalmente, limitar o poder 
político, através do sistema de contrapeso entre os poderes. 
 
 
2. NICOLAU MAQUIAVEL 
 
A grande revolução nos estudos políticos, com o abandono dos fundamentos 
teológicos e a busca de generalizações a partir da própria realidade, ocorre com Maquiavel, 
no início do século XVI. Sem ignorar os valores humanos, inclusive os valores morais e 
religiosos, o notável florentino faz uma observação aguda de tudo quanto ocorria na sua 
época em termos de organização e atuação do Estado2, cuja denominação aparece pela 
primeira vez em "O Príncipe" (1513). 
Com esta obra, a Política passa a ter contornos de uma significativa autonomia, se 
comparada à moral e à religião dos tempos medievais3. A condição da Itália, convulsionada 
por crises políticas, ameaças externas e ausência de unidade nacional, influencia diretamente 
em O Príncipe. A obra, claramente, deixa transparecer a amargura e descrença do autor em 
relação à condição humana. Quando a escreveu, Maquiavel desempenhava funções políticas, 
 
 (*) Doutorando em Direito pela UFPR. Mestre em Direito pela UFPR. Procurador do Estado do Paraná. Ex-
Procurador Geral do Estado do Paraná. Professor Universitário e Coordenador de Curso de Direito. 
1
 SKINNER, Quentin. As Fundações do Pensamento Político Moderno. São Paulo: Companhia das 
Letras, 1996. p. 10. 
2
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2005 
3
 STRAYER, Joseph R. As Origens Medievais do Estado Moderno. Lisboa, Gradiva, 1988. p. 16. 
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administrativas e diplomáticas em Florença. Tinha caído em desgraça e havia sofrido pena de 
prisão. A intenção da obra foi encontrar um processo que unificasse a Itália e fundasse um 
Estado duradouro. 
 
2.1. A Ética e a política 
 
Ao descrever o processo real da formação do Estado moderno, através do 
absolutismo, Maquiavel não se ocupa da moral. Trata da política e identifica as leis 
específicas da política enquanto Ciência. Com isso, apresenta o seu principal ensinamento, 
que é a separação da ética e da moral aristotélica da política. 
Para Maquiavel, o Estado não tem como função principal assegurar a felicidade e a 
virtude. Ao contrário do pensamento medieval, este Estado não é mais a preparação dos 
homens para o reino de Deus. O Estado passa a ter a sua própria dinâmica, faz política, 
segue sua técnica e faz suas leis4. 
 
2.2. O Principado e a República 
 
Logo no início da obra, Maquiavel nos apresenta a sua distinção sobre a realidade 
efetiva da política e sobre os tipos de Estado: “Todos os Estados, todos os governos que 
tiveram e têm autoridade sobre os homens são Estados: ou são repúblicas ou principados. Os 
principados, por sua vez, ou são hereditários, neste caso o príncipe é por descendência 
antiga, ou são novos”5. Mais adiante, no decorrer de sua célebre obra, acrescenta que “muitos 
imaginam repúblicas e principados que nunca foram vistos nem conhecidos realmente”. E 
completa afirmando que, 
 
grande é a diferença entre a maneira em que se vive e aquela em que 
se deveria viver; assim, quem deixar de fazer o que é de costume para 
fazer o que deveria ser feito encaminha-se mais para a ruína do que 
para sua salvação. Porque quem quiser comportar-se em todas as 
circunstâncias como um homem bom vai ter que perecer entre tantos 
que não são bons6. 
 
Nesse sentido, Antônio GRAMSCI7 considera que Maquiavel deva ser entendido como 
um homem do seu tempo e estreitamente ligado às condições e exigências de sua época, que 
resultam: (a) das lutas internas da república florentina e da estrutura particular do Estado que 
não sabia desprender-se de uma forma “estorvante” do feudalismo; (b) das lutas entre os 
Estados italianos por um equilíbrio no âmbito da Itália, que era dificultado pela existência do 
Papado e dos outros obstáculos da forma estatal urbana e não territorial; (c) dos conflitos dos 
Estados italianos, ou melhor, das contradições entre as necessidades de equilíbrio interno. 
Isso significa que a política tem uma ética e uma lógica próprias. Maquiavel nos 
apresenta um novo horizonte para se pensar e fazer política, rompendo com o tradicional 
moralismo piedoso. A resistência a esta compreensão é o que dá origem ao termo 
“maquiavélico”. O preconceito sobre Maquiavel e sua obra foi fundado como resistência às 
suas concepções. Ao longo dos séculos, esta resistência acabou nublando a riqueza das 
descobertas para as ciências do Estado e da política. 
 
 
4
 GRUPPI, Luciano. Tudo começou com Maquiavel: As concepções de Estado em Marx, Engels, Lênin 
e Gramsci. 1.ª ed. Porto Alegre: L&PM, 1986. 
5
 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. p. 11. 
6
 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1996. p. 43. 
7
 GRAMSCI, Antonio. Maquiavel, a Política e o Estado Moderno. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilização 
Brasileira, 1989. 
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2.3. Virtù, Fortuna, Força e Consentimento dos cidadãos 
 
Sob a mesma ótica, Pablo Lucas VERDÚ8 comenta que essas bases antropológicas 
da concepção maquiavélica explicam seu ceticismo em relação às possibilidades de 
permanência das repúblicas e sua esperança em um príncipe audaz, energético, dotado de 
virtù, protegido pela fortuna, que possa liberar a Itália de seus invasores. 
Trata-se de um livro, no qual a ideologia e a teoria política se fundem na forma 
dramática do mito, símbolo de uma vontade coletiva. É uma abstração doutrinária, 
pressupondo que o príncipe devia ter capacidade de condottiere à unidade do Estado italiano, 
ao encarnar a vontade da burguesia e a de um Estado moderno unificador da nação italiana9. 
Além disso, Pablo Lucas VERDÚ10 lembra que, nos Discorsi Sopra La Prima di Tito 
Lívio, o autor estuda as exigências inerentes ao governo republicano sobre a base 
prevalecente dos exemplos extraídos da história antiga. A obra do florentino, norteada pela 
busca da verdade efetiva, rompe com a escolástica medieval e com os pressupostos 
socioeconômicos que a sustentavam,
ao resgatar o paradigma grego-romano. Assim, 
Maquiavel acredita que 
 
ao fazer alusão aos principados novos, o poder há de ser conquistado 
através das seguintes formas: (a) virtù: realidade subjetiva que exige 
atitude dinâmica do governante, o qual deve ser dotado de sabedoria e 
ambição dos grandes fundadores do Estado; (b) fortuna: acaso ou 
sorte que sempre deve acompanhar o governante, constituindo-se 
numa realidade objetiva e mutável; (c) vis ou força: o governante pode 
e deve sempre fazer uso da força quando julgar necessário para a sua 
ascensão e manutenção no poder, utilizando-se de ações aceleradas e 
nefandas ou do favor dos outros concidadãos; (d) consentimento dos 
cidadãos: o governante, dotado de astúcia afortunada, logra a 
anuência ou a ajuda de seus compatriotas em sua ascensão ao poder, 
ao configurar o principado civil11. 
 
Nessa perspectiva, Maquiavel e todos os autores da razão do Estado que o seguem 
chegam mesmo a eliminar toda espécie de limites normativo-morais que possam entravar a 
autoridade do príncipe, e tão-somente o submetem às normas técnicas do poder, à ratio 
status12. 
 
3. JEAN BODIN 
 
O grande teórico da soberania vem a ser Jean Bodin, cujos olhos estiveram sempre 
presos à realidade histórica de sua pátria. O rei de França afirmava externamente nas lutas 
com o Império e o sacerdócio sua independência política. Esse fato passa a traduzir para o 
publicista um pensamento que se lhe afigura essencial ao conceito de Estado: o de 
soberania13. 
 
8
 VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político, Madrid: Tecnos, 1972, p. 283. 
9
 GRAMSCI, Antonio. Maquiavel, a Política e o Estado Moderno. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilização 
Brasileira, 1989. p. 3 et. seq. 
10
 VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político, Madrid: Tecnos, 1972, p. 278. 
11
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 50. 
12
 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Matta, São Paulo: Mestre Jou, 
1968. p. 35. 
13
 BARROS, Alberto Ribeiro Gonçalves. Bodin et le projet d'une science du droit: Nouvelle Revue du 
XVI Siècle, Paris, v. 21, n. 2, 2003. p. 57-70. 
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A primeira obra teórica a desenvolver o conceito de soberania foi Les Six Livres de la 
Republique, de Bodin, havendo inúmeras fontes que apontam o ano de 1576 como o do 
aparecimento dessa obra. A leitura dos seis livros, que contêm apreciações e conclusões de 
caráter teórico, ao lado de fartas referências a ocorrências históricas citadas em apoio da 
teoria, deixa entrever que Bodin tomou como padrão, sobretudo, a situação da França, 
fazendo a constatação e ajustificação dos costumes e completando-as com apreciações que 
não são mais do que a revelação de sua própria concepção do que haveria de ser a 
autoridade real14. 
 
3.1. A soberania absoluta 
 
Ao comentar como os príncipes estão sujeitos às leis divinas e naturais, Bodin afirma 
que elas proíbem ao soberano, mesmo detendo um poder absoluto, atentar contra a 
propriedade de seus súditos: 
 
não se pode isentar nem o papa nem o imperador, como fazem 
aqueles aduladores que defendem o direito papal e imperial de tomar 
os bens de seus súditos sem um causa; vários doutores, e mesmo 
alguns canonistas, abominam essa opinião, considerando-a contrária à 
lei de Deus. Ela não pode estar sustentada no poder absoluto; melhor 
seria fundamentá-la na força e nas armas, que é o direito do mais forte 
e dos ladrões, visto que o poder absoluto não é outra coisa senão a 
derrogação das leis civis, como já foi demonstrado, e que não pode 
atentar às leis de Deus, que anunciou por meio de suas leis que não é 
lícito tomar nem mesmo cobiçar o bem do outro15. 
 
O soberano possui, de fato, um poder absoluto, isto é, superior, independente, 
incondicional e ilimitado, pois qualquer submissão, restrição, obrigação ou limitação é 
incompatível com a própria idéia de soberania16. 
 
3.2. O direito de legislar 
 
Numa sociedade política, Bodin entende que ter poder absoluto significa estar acima 
das leis civis: “aquele que melhor compreendeu o que é poder absoluto disse que não é outra 
coisa senão a possibilidade de revogar o direito positivo” 17. O caráter absoluto do poder 
soberano manifesta-se principalmente no direito de criar, de corrigir e de anular as leis civis de 
acordo com a vontade do seu detentor: “é preciso que os soberanos possam dar a lei aos 
súditos e anular ou revogar as leis inúteis para fazer outras; o que não pode ser feito por 
aquele que está submetido às leis ou por aquele que está sob o comando de outrem” 18. 
O direito de legislar é considerado por Bodin o primeiro e mais importante direito da 
soberania, porque a partir dele todos os demais são definidos. Os direitos de declarar a guerra 
e tratar a paz, instituir os principais oficiais, estabelecer o peso e o valor das moedas, impor 
taxas e impostos ou isenções, de ser a última palavra em qualquer assunto, outorgar 
 
14
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
15
 BODIN, Jean. Les Six Livres de la République (1576). Paris, Fayard, 1986. v I, p. 221. 
16
 BARROS, Alberto Ribeiro Gonçalves. Bodin et le projet d'une science du droit: Nouvelle Revue du 
XVI Siècle, Paris, v. 21, n. 2, 2003. p. 57-70. 
17
 BODIN, Jean. Les Six Livres de la République (1576). Paris, Fayard, 1986. v I, p. 193. 
18
 BODIN, Jean. Les Six Livres de la République (1576). Paris, Fayard, 1986. v I, p. 191. 
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vantagens, exceções e imunidades a quem desejar são decorrentes desse direito de dar a lei 
em geral19. 
Por ser considerada a expressão máxima da eqüidade, as leis divinas e naturais 
delimitam, segundo Bodin, a ação do soberano, cujo poder absoluto está nitidamente restrito 
ao âmbito das leis civis: “o poder absoluto dos príncipes e senhores soberanos não se 
estende de forma alguma às leis de Deus e da natureza” 20. Ora, parece difícil sustentar, como 
fazem tantos comentadores, que elas são apenas freios morais, que pesam sobre a 
consciência do soberano. Além da inviolabilidade da propriedade privada, elas exigem o 
cumprimento dos contratos, obrigando as partes, mesmo que uma delas seja o soberano, a 
cumprir suas promessas. De fato, elas não são dotadas de eficácia legal, pois não exercem 
coerção jurídica sobre o detentor da soberania. Entre o soberano e a obediência às leis 
divinas e naturais não existe um intermediário que possa obrigar o soberano a respeitá-las21. 
Mas, se não exercem constrangimentos jurídicos, não se pode ignorar as conseqüências do 
seu desprezo: “é verdade que não se encontra príncipe tão mal informado, que tivesse 
desejado ordenar coisa contrária às leis de Deus e da natureza, pois perderia o título e a 
honra de príncipe” 22. 
Nesse sentido, Dalmo de Abreu DALLARI23 comenta que 
 
a soberania sendo um poder absoluto e perpétuo, cuida Bodin de 
tornar mais claro o sentido dessas duas características, estendendo-se 
mais na explicação da primeira. Sendo um poder absoluto, a soberania 
não é limitada nem em poder, nem pelo cargo, nem por tempo certo. 
Nenhuma lei humana, nem as do próprio príncipe, nem as de seus 
predecessores, podem limitar o poder soberano. Quanto às leis divinas 
e naturais, todos os príncipes da Terra lhes estão sujeitos e não está 
em seu poder contrariá-las, se não quiserem ser culpados de lesar a 
majestade divina, fazendo guerra a Deus, sob a grandeza de quem 
todos os monarcas do mundo devem dobrar-se e baixar a cabeça com 
temor e reverência. São essas, portanto, as únicas limitações ao poder 
do soberano. Como um poder perpétuo, a soberania não pode ser 
exercida com um tempo certo de duração. 
 
Assim, esclarece Bodin que, se alguém receber o poder absoluto por um tempo 
determinado,
não se pode chamar soberano, pois será apenas depositário e guarda do poder. 
Acrescenta ainda que a soberania, via de regra, só pode existir nos Estados aristocráticos e 
populares, pois nestes casos, como o titular do poder é uma classe ou todo o povo, há 
possibilidade de perpetuação. Nas monarquias só haverá soberania se forem hereditárias24. 
Nesse sentido, Mário Lúcio Quintão SOARES25 resume que a sabedoria absoluta devia 
ser compreendida como poder supremo, juridicamente ilimitado sobre cidadãos e súditos, que 
podia ser desdobrado: em não estar de nenhuma forma sujeito às ordens do outro e (no 
poder) de editar leis aos súditos, além de cancelar ou anular as palavras inúteis da lei, 
 
19
 BODIN, Jean. Les Six Livres de la République (1576). Paris, Fayard, 1986. v I, p. 309. 
20
 BODIN, Jean. Les Six Livres de la République (1576). Paris, Fayard, 1986. v I, p. 193. 
21
 BARROS, Alberto Ribeiro Gonçalves. Bodin et le projet d'une science du droit: Nouvelle Revue du 
XVI Siècle, Paris, v. 21, n. 2, 2003. p. 57-70. 
22
 BODIN, Jean. Les Six Livres de la République (1576). Paris, Fayard, 1986. v. III, p. 97. 
23
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
24
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
25
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 52. 
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substituindo-as por outras, coisa que não pode fazer quem está sujeito às lei. No entanto, com 
a ressalva de que este conceito de summa potestas26 era limitado pelos seguintes fatores: (a) 
a própria finalidade do Estado e o direito natural; (b) as leis de sucessão; (c) os tratados 
internacionais; (d) o consentimento dos estamentos. 
Isso quer dizer que, embora não tenha mencionado a inalienabilidade como 
característica da soberania, o que outros autores fariam depois, Bodin escreve que, seja qual 
for o poder e a autoridade que o soberano concede a outrem, ele não concede tanto que não 
retenha sempre mais. Dessa forma, a soberania coloca o seu titular, permanentemente, acima 
do direito interno e o deixa livre para acolher ou não o direito internacional, só desaparecendo 
o poder soberano quando se extinguir o próprio Estado27. 
 
4. THOMAS HOBBES 
 
O contratualismo28 aparece claramente proposto com sistematização doutrinária, nas 
obras de Thomas Hobbes, sobretudo no “Leviatã”, publicado em 1651. 
Para Hobbes, o homem vive inicialmente em “estado de natureza”, designando-se por 
esta expressão não só os estágios mais primitivos da História, mas, também, a situação de 
desordem que se verifica sempre que os homens não têm suas ações reprimidas, ou pela voz 
da razão ou pela presença de instituições políticas eficientes. 
 
4.1. O estado de natureza e a guerra contra todos 
 
Embora jusnaturalista, é considerado o precursor do positivismo jurídico, pois como 
explica Bobbio, Hobbes adota a doutrina do direito natural não para limitar o poder civil, mas 
para reforçá-lo. Usa meios jusnaturalistas para alcançar objetivos positivistas. “A mesma idéia 
pode ser expressa de outra forma, dizendo que Hobbes é um jusnaturalista ao partir e um 
positivista ao chegar”.29 
Assim, nas palavras de Dalmo de Abreu DALLARI, 
 
o estado de natureza é uma permanente ameaça que pesa sobre a 
sociedade e que pode irromper sempre que a paixão silenciar a razão 
ou a autoridade fracassar. Hobbes acentua a gravidade do perigo 
afirmando sua crença em que os homens, no estado de natureza, são 
egoístas, luxuriosos, inclinados a agredir os outros e insaciáveis, 
condenando-se, por isso mesmo, a uma vida solitária, pobre, repulsiva, 
animalesca e breve. Isto é o que acarreta, segundo sua expressão 
clássica, a permanente "guerra de todos contra todos". O mecanismo 
dessa guerra tem como ponto de partida a igualdade natural de todos 
os homens. Justamente por serem, em princípio, igualmente dotados, 
cada um vive constantemente temeroso de que outro venha tomar-lhe 
os bens ou causar-lhe algum mal, pois todos são capazes disso. Esse 
 
26
 Soberania absoluta. 
27
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
28
 Em sentido muito amplo o contratualismo compreende todas aquelas teorias políticas que vêem a 
origem da sociedade e o fundamento do poder político (chamado, de quando em quando, potestas, 
imperium, Governo, soberania, Estado) num contrato, isto é, num acordo tácito ou expresso entre a 
maioria dos indivíduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o início do estado social e 
político, conforme BOBBIO, Noberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de 
Política. Tradução de Carmem C. Varriale. Brasília. Universidade de Brasília, 1998. p. 272-273. 
29
 BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural. 2ª ed. Brasília: Editora UnB, 1998. p. 41. 
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temor, por sua vez, gera um estado de desconfiança, que leva os 
homens a tomar a iniciativa de agredir antes de serem agredidos30. 
 
De acordo com o explicitado acima, Hobbes estipula um conjunto de normas as quais 
ele chamará de leis fundamentais da natureza que: 
 
[...] estão na base da vida social e que são as seguintes: a) cada 
homem deve esforçar-se pela paz, enquanto tiver a esperança de 
alcançá-la; e quando não puder obtê-la, deve buscar e utilizar todas as 
ajudas e vantagens da guerra; b) cada um deve consentir, se os 
demais também concordam, e enquanto se considere necessário para 
a paz e a defesa de si mesmo, em renunciar ao seu direito a todas as 
coisas, e a satisfazer-se, em relação aos demais homens, com a 
mesma liberdade que lhe for concedida com respeito a si próprio31. 
 
Embora de tendência absolutista, Hobbes renuncia, decididamente, à tese de que o 
poder soberano seja de instituição divina. Constrói o fundamento de sua concepção 
autocrática de poder, em perspectiva laica, ao estabelecer como paradigma para o Estado 
soberano a lei suprema do seu ser e dever ser, em busca do poder comum32. 
Esse paradigma compreende como função sociológica do Estado a garantia da pax et 
defensio communis33 entre os súditos que o integram, isto é, a antiga relação feudal de 
proteção e obediência foi levada por Hobbes à categoria de única base de legitimidade do 
Estado soberano34. 
A função social imanente do Estado é utilizada por Hobbes para fundamentar diversos 
preceitos do Direito natural e, em conseqüência, atribuir-lhes uma origem político-
sociológica35. 
Hobbes demonstrou em sua obra que a necessidade do poder político absoluto devia 
justificar-se partindo da essência do próprio Estado36. O mais genial de sua teoria foi o 
método, tomado às ciências naturais da época, que aspira explicar e justificar o mundo 
existente recorrendo-se, unicamente, às forças vivas que pulsam em seu interior, isto é, à 
realidade estatal37. 
Nesse sentido, Maria Eliane ROSA DE SOUZA explica que: 
 
o projeto científico mais avançado de Hobbes para a filosofia civil 
consiste na junção da tríade corpo, homem e cidadão (corpus, homo e 
civis). Ele parte dos movimentos dos corpos físicos para os 
movimentos internos humanos e, daí, para a composição do Estado. O 
status dessa nova proposta encontra-se diretamente ligado à recta 
 
30
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
31
 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolsan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 5. 
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 13. 
32
 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Matta, São Paulo: Mestre Jou, 
1968. p. 36. 
33
 Paz e defesa da comunidade. 
34
KRIELE, Martin. Introducción a la Teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del 
estado constitucional democrático. Bueno Aires: Delpalma, 1980. p. 74. 
35
 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Matta, São Paulo: Mestre Jou, 
1968. p. 37. 
36
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 58. 
37
 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Matta, São Paulo: Mestre Jou, 
1968. p. 37. 
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ratio, à lógica, à necessidade de legitimidade jurídica do Estado e ao 
método racional das definições inequívocas, das conseqüências 
necessárias e da junção dessas conseqüências em argumentações de 
caráter evidente. Esses aspectos fazem diferença na formulação da 
teoria do Estado hobbesiana, o que o leva a ser considerado o pai da 
filosofia política moderna. Hobbes acredita firmemente que esses 
pressupostos tornarão a filosofia civil uma ciência forte o suficiente 
para combater a idéia da formação do Estado por aquisição ou guerra, 
assim como para se contrapor à presença dos hábeis oradores que se 
opunham ao modelo do estado absoluto. Afinal, um conjunto de 
técnicas lingüísticas não poderia ser maior do que a ciência 
nascente38. 
 
Politicamente, Hobbes era um conservador, jamais um totalitário, que procurou 
fundamentar com sua persona civilis o seu paradigma de Estado Absolutista numa época 
dominada pela concepção mecanicista do universo39. Como todos os conservadores, o autor 
do Leviathan acreditava que a sociedade só podia se sustentar sobre a desigualdade entre 
soberano e súditos: entre os que têm o direito de mandar e os que têm apenas o direito de 
obedecer40. 
Para Martin KRIELE41, não é um exagero dizer que na teoria da soberania absoluta, 
em especial na versão de Hobbes, subjaz uma concepção ingênua de homem, inventada em 
um escritório, o que permite a degeneração de seu pensamento na utopia conservadora de 
que o homem é mau, com a exceção do que detém o poder. 
É importante lembrar que um dos níveis mais importantes que envolvem o problema da 
guerra em Hobbes é o que concerne às relações dentro do estado de natureza, postulado 
derivado da observação de como os homens se comportam na vida em comum sem o 
comando do Estado e das leis. 
 
4.2. O pacto, o contrato e transferência mútua do direito 
 
Para Crawford Brough MACPHERSON, o estado de natureza hobbesiano se 
apresenta como uma dedução de como seria o comportamento humano se fosse suspenso o 
estado político, defendendo a tese de que, pelo postulado do estado de natureza, o pensador 
inglês quer mostrar o modo pelo qual os homens, sendo como são, se comportariam se não 
existisse o Estado. Trata-se da condição natural da humanidade não por oposição ao ser 
civilizado, mas da transferência das características dos indivíduos civilizados para uma 
condição natural hipotética. Nesse sentido, o autor argumenta que: 
 
o método redutivo-compositivo que ele [Hobbes] tanto admirava em 
Galileu e que adotou era reduzir a sociedade existente aos seus 
elementos mais simples e então recompor esses elementos em um 
todo lógico. A redução, portanto, foi da sociedade existente aos 
 
38
 ROSA DE SOUZA, Maria Eliane; HECK, José Nicolau (orient.). Thomas Hobbes: do movimento 
físico à fundação do Estado. 2008. 228 f. Tese (Doutorado em Filosofia) – Pontifícia Universidade 
Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2008. Disponível em: 
<http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1571>. Acesso em: 13 mai. 2009. p. 17. 
38
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 58. 
39
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 58. 
40
 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Rio de Janeiro: Campus, 1991. p. 62. 
41
 KRIELE, Martin. Introducción a la Teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del 
estado constitucional democrático. Bueno Aires: Delpalma, 1980. p. 74 et. seq. 
- Página 9 de 53 - 
indivíduos existentes, e destes, por sua vez aos elementos primeiros 
do seu movimento. [...] A ordem do seu pensamento partiu do homem 
em sociedade, retornando ao indivíduo como sistema mecânico de 
matéria em movimento, e só então novamente avançando, para o 
comportamento humano necessário42. 
 
Em conformidade com o exposto, após percorrer o caminho de volta ao natural pela 
vertente da civilidade, Hobbes postula que no estado natural cada um é inimigo do outro em 
potencial, não havendo espaço para a harmonia e a concórdia. Nessa condição, não há nada 
que seja eficaz o bastante para impedir a guerra. Pelo desejo, cada indivíduo obedece a uma 
regra interna e particular, abrindo espaço para o conflito43. 
Sob a mesma ótica, Dalmo de Abreu DALLARI complementa dizendo que: 
 
tendo ressaltado, de início, as características e os males do estado de 
natureza, Hobbes chega à conclusão de que, uma vez estabelecida 
uma comunidade, por acordo, por conquista, ou por qualquer outro 
meio, deve ser preservada a todo custo por causa da segurança que 
ela dá aos homens. E afirma, então, que mesmo um mau governo é 
melhor do que o estado de natureza. Todo governante tem obrigações 
decorrentes de suas funções, mas pode ocorrer que não as cumpra. 
Entretanto, mesmo que o governante faça algo moralmente errado, 
sua vontade não deixa de ser lei e a desobediência a ela é injusta. 
Para cumprir seus objetivos, o poder do governo não deve sofrer 
limitações, pois, uma vez que estas existam, aquele que as impõe é 
que se toma o verdadeiro governante. Disso tudo resulta o conceito de 
Estado como ‘uma pessoa de cujos atos se constitui em autora uma 
grande multidão, mediante pactos recíprocos de seus membros, com o 
fim de que essa pessoa possa empregar a força e os meios de todos, 
como julgar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comuns’. O 
titular dessa pessoa se denomina soberano e se diz que tem poder 
soberano, e cada um dos que o rodeiam é seu súdito44. 
 
Vê-se, assim, que a configuração das leis naturais representa um dos movimentos 
internos do estado de natureza como salvaguarda da situação de guerra. Ela é natural 
justamente porque tem por finalidade a conservação da vida e, nesse sentido, é, também, 
uma lei da razão que não determina apenas a guerra45. 
Como fica evidente, além da afirmação da base contratual da sociedade e do Estado, 
encontra-se na obra de Hobbes uma clara sugestão ao absolutismo, sendo certo que suas 
idéias exerceram grande influência prática, tanto por seu prestígio pessoal junto à nobreza 
inglesa (tendo sido, inclusive, preceptor do futuro rei Carlos II da Inglaterra), como pela 
 
42
 MACPHERSON, Crawford Brough. A Teoria Política do Individualismo Possessivo – De Hobbes a 
Locke. Tradução de Nelson Dantar. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979. p. 41-42. 
43
 ROSA DE SOUZA, Maria Eliane; HECK, José Nicolau (orient.). Thomas Hobbes: do movimento 
físico à fundação do Estado. 2008. 228 f. Tese (Doutorado em Filosofia) – Pontifícia Universidade 
Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2008. Disponível em: 
<http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1571>. Acesso em: 13 mai. 2009. p. 141. 
44
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
45
 ROSA DE SOUZA, Maria Eliane; HECK, José Nicolau (orient.). Thomas Hobbes: do movimento 
físico à fundação do Estado. 2008. 228 f. Tese (Doutorado em Filosofia) – Pontifícia Universidade 
Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2008. Disponível em: 
<http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1571>. Acesso em: 13 mai. 2009. p. 162. 
- Página 10 de 53 -
circunstância de que tais idéias ofereciam uma solução para os conflitos de autoridade, de 
ordem e de segurança, de grande intensidade no século XVII46. 
 
5. JOHN LOCKE 
 
5.1. Os poderes e a sociedade civil 
 
No esteio do Iluminismo, para o pensador John Locke, um dos principais teóricos da 
Revolução Gloriosa47, que substitui o Poder da Monarquia pelo Parlamento48, a sociedade civil 
tinha como principal função o retorno do estado de natureza legítimo, ou melhor, a retomada 
do direito natural, aquele de fato justo, que dava a cada um o que era de si – pensamento de 
raiz aristotélica. 
Sua doutrina está alicerçada na idéia hobbessiana de função social do Estado ao 
pretender explicar o nascimento histórico do aparato estatal através de pactum societatis, 
conforme expõe Hermann HELLER49. 
Locke é um dos teóricos da Revolução Gloriosa sendo sua teoria base de 
modificações relevantes da época, vê, no papel do Parlamento, ao mesmo tempo, produzir as 
leis e julgar aqueles que a desobedeciam fazendo com que o Poder Executivo se submetesse 
ao Poder Legislativo. Ao Poder Executivo caberia apenas executar o designado pelo 
Parlamento. 
 
5.2. O estado de natureza e a propriedade 
 
Para Locke, o Estado também deveria ser limitado em sua interferência na sociedade 
ao direito natural, que em especial, tratando-se do direito de propriedade. É neste ponto em 
que se encontra limitação do Estado para interferir na sociedade, na própria propriedade, 
enquanto expressão de direito fundamental 50 . Caberia ao Estado a manutenção da 
propriedade e garantia dos proprietários de seu uso, gozo e fruição sem a perturbação por 
parte dos outros homens. Nasce um princípio do liberalismo onde a propriedade ganha status 
de direito natural. 
Diante deste contexto, Leonel Itaussu Almeida MELLO bem resume: 
 
os direitos naturais inalienáveis do indivíduo à vida, à liberdade e à 
propriedade constituem para Locke o cerne do estado civil e ele é 
 
46
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
47
 É preciso assinalar, entretanto, que, não obstante ser comum sua inclusão entre os contratualistas, em 
toda a sua vasta obra, publicada entre 1685 e 1720 (parcialmente póstuma, pois LOCKE morreu em 
1704), é marcante a influência de sua formação religiosa, com freqüentes derivações para a Teologia. 
Dessa forma, seria impossível que ele sustentasse um contratualismo puro, que deve admitir, como ponto 
de partida, o homem inteiramente livre, senhor da decisão de se associar ou não aos outros homens, pois 
isso iria conflitar com sua concepção cristã da criação. E, de fato, basta a transcrição de um pequeno 
trecho do Segundo Tratado sobre o Governo para se verificar que Locke esteve mais próximo de 
Aristóteles e Santo Tomás de Aquino do que dos contratualistas, conforme DALLARI, Dalmo de Abreu. 
Elementos de Teoria Geral do Estado. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 
48
 A partir da Glorious Revolution (1688-89) a idéia de representação e soberania parlamentar são 
indispensáveis à estruturação de um governo moderado, conforme CANOTILHO, José Joaquim Gomes. 
Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Lisboa: Almedina, 2008. p. 55. 
49
 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Matta, São Paulo: Mestre Jou, 
1968 p. 37. 
50
 PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Locke e a Formação da Racionalidade do Estado Moderno: o 
Individualismo Proprietário entre o Público e o Privado. In: FONSECA, Ricardo Marcelo. (Org.). 
Repensando a Teoria do Estado.. Belo Horizonte: Fórum, 2004, v. 1, p. 65-78. 
- Página 11 de 53 - 
considerado, por isso, o pai do individualismo liberal. Locke forneceu a 
posteriori a justificação moral, política e ideológica para a Revolução 
Gloriosa e para a monarquia parlamentar inglesa. Locke influenciou a 
revolução norte-americana, onde a declaração de independência foi 
regida e a guerra de libertação foi travada em termo de direitos 
naturais e de direito de resistência para fundamentar a ruptura com o 
sistema colonial britânico. Locke influenciou ainda os filósofos 
iluministas franceses, principalmente Voltaire e Montesquieu e, através 
deles, a Grande Revolução de 1789 e a declaração dos direitos do 
homem e do cidadão. E, finalmente, com a Grande Revolução as 
idéias ‘inglesas’, que haviam atravessado o canal da Mancha e 
estabelecido uma cabeça de ponte, transformando-se nas idéias 
“francesas” e se difundiram por todo o Ocidente51. 
 
Além dos aspectos anteriores vale à pena lembrar que a proteção ao direito de 
propriedade, na concepção de Locke, não ser realizava mediante os direitos fundamentais, 
mas a partir do direito ao voto, adstrito tão-somente aos proprietários52. 
Nesse linha de reflexão, a soberania parlamentar permitiu que as necessidades da 
propriedade e do mercado do possessive individualism fossem satisfeitas através de eleições 
periódicas dos legisladores parlamentares, mediante voto censitário53. 
 
6. CHARLES DE MONTESQUIEU 
 
Charles Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu, reformula, em meados do século 
XVII, a teoria da limitação estatal e a forma em que tal processo deveria acontecer. Como um 
membro na nobreza francesa, seu intuito ao fazê-la era, no entanto, perturbar a monarquia 
então imperante. 
Em sua concepção, estava ele criando um novo modelo, no qual a sociedade então 
existente pudesse perturbar-se ao longo do tempo, ou seja, diminuir o descontentamento 
populacional ao dar-lhe algumas garantias em torno da figura do rei e de seus poderes sobre 
o povo, sobretudo inspirado pelo modelo inglês de governo, que há tempos contava com o 
sistema de governo limitado pelas leis, devido à força do parlamento inglês. 
Montesquieu tornou-se conhecido por dois clássicos, Lettres Persanes (1721) e 
L’Esprit des lois (1747), por meio do qual, alicerçado em um rico material de observações 
concretas histórico-sociais, recolhe os postulados do Estado de direito, tais como aparecem 
em Locke; apresentando-os, porém, da mesma maneira que as demais formas de 
organização política, como condicionados pelas características geográficas e climáticas do 
território e pelo modo de vida, caráter, economia e religião54. 
 
6.1. As leis e os governos 
 
Montesquieu também reconhecia a existência de um direito natural e assim o 
conceituava “[...] antes de todas essas leis, existem as da natureza, assim chamadas porque 
 
51
 MELLO, Leonel Itaussu Almeida. Locke e o individualismo liberal. In.: WEFFORT, Francisco C. 
(coord.). Os Clássicos da Política. v. 1. 14. ed. São Paulo: Ática, 2006. p. 88-89. 
52
 KRIELE, Martin. Introducción a la Teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del 
estado constitucional democrático. Bueno Aires: Delpalma, 1980. p. 285. 
53
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 63. 
54
 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Matta, São Paulo: Mestre Jou, 
1968. p. 39. 
- Página 12 de 53 - 
decorrem unicamente da constituição de nosso ser. Para conhecê-las bem, é preciso 
considerar o homem antes do estabelecimento das sociedades” 55. 
Essas leis são as seguintes: a) o desejo de paz; b) o sentimento das necessidades, 
experimentado principalmente na procura de alimentos; c) a atração natural entre os sexos 
opostos, pelo encanto que inspiram um ao outro e pela necessidade recíproca; d) o desejo de 
viver em sociedade, resultante da consciência que os homens têm de sua condição e de seu 
estado. 
Depois que, levados por essas leis, os homens se unem em sociedade, passam a 
sentir-se fortes, a igualdade natural que existia entre eles desaparece e o estado de guerra 
começa, ou entre sociedades, ou entre indivíduos da mesma sociedade.
Embora começando 
por essas observações e dizendo em seguida que sem um governo nenhuma sociedade 
poderia subsistir, Montesquieu não chega a mencionar expressamente o contrato social e 
passa à apreciação das leis do governo, sem fazê-las derivar diretamente de um pacto 
inicial56. 
Assim, acreditava Montesquieu que cada sociedade tinha a positivação de seus 
direitos no que tangia aos direitos políticos e aos direitos civis, pois era de características 
particulares representativas da realidade social de cada uma das sociedades em questão, 
bem como, de um direito generalista, de todas as sociedades, que lhes tutelasse o direito de 
relacionamento entre sociedades, que era o direito das gentes, hoje chamado de Direito 
Internacional Público57. 
Nesse contexto, Mário Lúcio Quintão SOARES58 comenta que o objeto de sua reflexão 
é o espírito das leis, manifesto nas relações entre as leis positivas e diversas coisas, tais 
como clima, as dimensões do Estado, a organização do comércio e as relações entre as 
classes na perspectiva das instituições humanas, observando suas características em termos 
de permanência e modificações a partir das leis da Ciência Política. 
Com relação ao princípio da moderação das leis que derivam diretamente da natureza, 
Montesquieu apontara três espécies de governo: o republicano, o monárquico e o despótico, 
esclarecendo que o governo republicano é aquele que o povo, como um todo, ou somente 
uma parcela do povo, possui o poder soberano; a monarquia é aquele em que um só governa, 
mas de acordo com leis fixas e estabelecidas, enquanto, no governo despótico, uma só 
pessoa, sem obedecer a leis e regras, realiza tudo por sua vontade e seus caprichos. 
Na realidade, ainda hoje, a monarquia e a república são as formas fundamentais de 
governo, sendo necessário, portanto, fazer a fixação das características de cada uma e o 
exame dos principais argumentos favoráveis e contrários a elas. 
Não obstante, Montesquieu foi o primeiro filósofo a realizar, de modo programático, o 
propósito de explicar o Estado e a atividade política pela totalidade das circunstancias 
concretas, naturais e sociais59. 
 
6.2. Os poderes e o sistema de freios e contrapesos na separação das funções 
 
55
 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 
39. 
56
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
57
 DIAS, Bruno Smolarek; PIOVESAN, Flávia Cristina (orient.). Estado nacional moderno sob a 
perspectiva dos direitos humanos: revisionismo crítico das teorias de Montesquieu, Rousseau e 
Locke, à luz dos direitos e deveres humanos. 2008. 162 f. Dissertação (Mestrado em Direito 
Econômico e Socioambiental) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2008. Disponível 
em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=924>. Acesso em: 15 mai. 
2009. p. 52. 
58
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 65. 
59
 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Matta, São Paulo: Mestre Jou, 
1968. p. 39. 
- Página 13 de 53 - 
 
Assim, determina Montesquieu que, para evitar abusos de poder, como os perpetrados 
pelos sistemas absolutistas, deve o próprio poder criar mecanismos de limitação de tais 
poderes, ou seja, criar parâmetros nos quais as fundações do Estado sejam dividas em 
diferentes poderes e que cada um deles tenha a condição de limitar o outro e, ao mesmo 
tempo, ser limitado. 
Assim, Paulo BONAVIDES relembra que, 
 
as técnicas de controle que medraram no constitucionalismo moderno 
constituem corretivos eficazes ao rigor de uma separação rígida de 
poderes, que se pretendeu implantar na doutrina do liberalismo, em 
nome do princípio de Montesquieu. Consideremos a seguir na prática 
constitucional do Estado moderno as mais conhecidas formas de 
equilíbrio e interferência, resultantes da teoria de pesos e contrapesos. 
Dessa técnica resulta a presença do executivo na órbita legislativa por 
via do veto e da mensagem, e excepcionalmente, segundo alguns, da 
delegação de poderes, que o princípio a rigor interdita, por decorrência 
da própria lógica da separação. Com o veto dispõe o executivo de uma 
possibilidade de impedir resoluções legislativas e com a mensagem 
recomenda, propõe e eventualmente inicia a lei, mormente naqueles 
sistemas constitucionais que conferem a esse poder — o executivo — 
toda a iniciativa em questões orçamentárias e de ordem financeira em 
geral. Já a participação do executivo na esfera do poder judiciário se 
exprime mediante o indulto, faculdade com que ele modifica efeitos de 
ato proveniente de outro poder. Igual participação se dá através da 
atribuição reconhecida ao executivo de nomear membros do poder 
judiciário. Do legislativo, por sua vez, partem laços vinculando o 
executivo e o judiciário à dependência das câmaras. São pontos de 
controle parlamentar sobre a ação executiva: a rejeição do veto, o 
processo de impeachment contra a autoridade executiva, aprovação 
de tratado e a apreciação de indicações oriundas do poder executivo 
para o desempenho de altos cargos da pública administração. Com 
respeito ao judiciário, a competência legislativa de controle possui, em 
distintos sistemas constitucionais, entre outros poderes eventuais ou 
variáveis, os de determinar o número de membros do judiciário, limitar-
lhe a jurisdição, fixar a despesa dos tribunais, majorar vencimentos, 
organizar o poder judiciário e proceder a julgamento político (de 
ordinário pela chamada “câmara alta”), tomando assim o lugar dos 
tribunais no desempenho de funções de caráter estritamente judiciário. 
Enfim, quando se trata do judiciário, verificamos que esse poder 
exerce também atribuições fora do centro usual de sua competência, 
quando por exclusão de outros poderes e à maneira legislativa estatui 
as regras do respectivo funcionamento ou à maneira executiva, 
organiza o quadro de servidores, deixando assim à distância os 
poderes que normalmente desempenham funções dessa natureza. 
Sua faculdade de impedir, porém só se manifesta concretamente 
quando esse poder — o judiciário — frente às câmaras decide sobre 
inconstitucionalidade de atos do legislativo e frente ao ramo do poder 
executivo Profere a ilegalidade de certas medidas administrativas60. 
 
A tripartição de poderes, concebida por Montesquieu, ao contemplar as funções 
 
60
 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. 
- Página 14 de 53 - 
legislativas, executiva e judicial, em busca da liberdade política, ultrapassa sua análise 
imprecisa da experiência constitucional inglesa. Simone GOYARD-FABRE61 considera que 
Montesquieu, em suas concepções antiabsolutistas, delineou um regime constitucional 
caracterizado pela confusão de poderes, isto é, por sua distinção orgânica e, no equilíbrio de 
suas respectivas potências, por sua complementaridade funcional. 
Assim, não se pode perder de vista o fato de que a separação de poderes persiste 
como parâmetro organizacional do Estado na maioria das constituições democráticas, 
permanecendo, como afirma Nelson Nogueira SALDANHA, um “dado”, utilizado pelos regimes 
a partir de suas variáveis, como lembrança da permanência do tipo de Estado criado pelo 
constitucionalismo dos séculos XVII e XVIII62. 
Nesse contexto, Dalmo de Abreu DALLARI assim resume: 
 
com Montesquieu, a teoria da separação de poderes já é concebida 
como um sistema em que se conjugam um legislativo, um executivo e 
um judiciário, harmônicos e independentes entre si, tomando, 
praticamente, a configuração que iria aparecer na maioria das 
Constituições. Em sua obra ‘L’Esprit des Lois’, aparecida em 1748, 
Montesquieu afirma a existência de funções intrinsecamente
diversas e 
inconfundíveis, mesmo quando confiadas a um só órgão. Em sua 
opinião, o normal seria a existência de um órgão próprio para cada 
função, considerando indispensável que o Estado se organizasse com 
três poderes, pois "Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o 
mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse 
esses três poderes". O ponto obscuro da teoria de Montesquieu é a 
indicação das atribuições de cada um dos poderes. Com efeito, ao 
lado do poder legislativo coloca um poder executivo "das coisas que 
dependem do direito das gentes" e outro poder executivo "das que 
dependem do direito civil". Entretanto, ao explicar com mais minúcias 
as atribuições deste último, diz que por ele o Estado "pune os crimes 
ou julga as querelas dos indivíduos". E acrescenta: "chamaremos a 
este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o poder 
executivo do Estado". O que se verifica é que Montesquieu, já 
adotando a orientação que seria consagrada pelo liberalismo, não dá 
ao Estado qualquer atribuição interna, a não ser o poder de julgar e 
punir. Assim, as leis, elaboradas pelo legislativo, deveriam ser 
cumpridas pelos indivíduos, e só haveria interferência do executivo 
para punir quem não as cumprisse. Como é óbvio, dando atribuições 
tão restritas ao Estado, Montesquieu não estaria preocupado em 
assegurar-lhe a eficiência, parecendo-lhe mais importante a separação 
tripartida dos poderes para garantia da liberdade individual63. 
 
O grande contributo de Montesquieu à Teoria do Estado é a sua teoria sobre a 
separação de poderes ou de funções legislativas, executivas e judiciais, acopladas a um 
sistema de freios e contrapesos, que se tornou dogma do constitucionalismo liberal, 
 
61
 GOYAERD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. São Paulo: 
Martins Fontes, 1999. p. 188. 
62
 SALDANHA, Nelson Nogueira. O Estado Moderno e a Separação de Poderes. São 
Paulo: Saraiva, 1987. p. 123. 
63
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
- Página 15 de 53 - 
influenciando, principalmente, as declarações de direitos das constituições norte-americanas e 
francesas64. 
 
7. JEAN-JACQUES ROUSSEAU 
 
Jean Jacques Rousseau exerceu influência direta sobre a Revolução Francesa, 
através de obras entre si conexas e que se integram: Discours sur l’origine et les fondements 
de l’inégalité parmi les hommes (1753) e Du contrat social (1762). Nelas converte-se à tese de 
contrrato social, como fundamento do Estado, em hipótese alicerçadas na volunté générale de 
utópico governo do povo, consoante o princípio da identidade65. 
A sociedade, descrita por Rousseau, em um primeiro momento, reflete um continuum, 
à medida que apenas existe o conjunto de cidadãos de forma que a cada um deles 
corresponde uma parte proporcional da soberania; noutro momento, capta oportunamente o 
influxo da propriedade privada na ordem estamental que se transforma em ordenação 
classista66. 
 
7.1. A origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens 
 
O estado de guerra tal como Hobbes o defendeu se opõe radicalmente àquele 
apresentado por Jean-Jacques Rousseau. Em o Discurso Sobre a origem e os fundamentos 
da desigualdade entre os homens (1987), o pensador genebrino supõe um homem, no estado 
natural, vivendo sob a égide de uma natureza primitiva e entregue a uma vida equiparada à 
dos animais, onde a natureza elimina os fracos e torna os mais fortes seres robustos e com os 
sentidos aguçados. 
Rousseau despoja do homem natural toda e qualquer característica a ele imposta pelo 
processo de civilização. Ele não é lobo de si próprio, ao contrário, é piedoso, sendo essa 
característica a responsável pelo equilíbrio do seu instinto de conservação. Nessa condição os 
homens: 
 
[...] não tinham entre si nenhuma espécie de comércio, como 
conseqüentemente não conheciam nem a vaidade, nem a 
consideração, a estima ou o desprezo; como não possuíam a menor 
noção do teu e do meu, nem qualquer idéia verdadeira de justiça; 
como consideravam as violências, que podiam tolerar, como um mal 
fácil de ser reparado e não como uma injúria que deve ser punida; e 
como não pensavam na vingança senão maquinalmente no momento 
à maneira do cão que morde a pedra que lhe atiram - suas disputas 
raramente teriam conseqüências sangrentas [...]67. 
 
Ainda acerca dos aspectos físicos, Rousseau enxerga no homem natural um animal 
que tem vantagens sobre todos os outros, pois sua organização fisiológica é perfeita e, por 
isso, é capaz de satisfazer todas as suas necessidades facilmente. A natureza conferiu a esse 
animal sentidos para recompor-se por si mesmo e defender-se de tudo aquilo que tende a 
destruí-lo, sendo seu corpo o único instrumento que conhece. De acordo com Rousseau: 
 
64
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 67. 
65
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 68. 
66
 VERDÚ, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político, Madrid: Tecnos, 1976, vol. II, p. 173. 
67
 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os 
homens. Trad. Lourdes Santos Machado. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987-88. (Os Pensadores). p. 
59. 
- Página 16 de 53 - 
 
sua imaginação nada lhe descreve, o coração nada lhe pede. Suas 
módicas necessidades encontram-se com tanta facilidade ao alcance 
da mão e encontra-se ele tão longe do grau de conhecimento 
necessário para desejar alcançar outras maiores que não pode ter nem 
previdência, nem curiosidade68. 
 
Nesse sentido, a natureza torna o homem forte e robusto, e na seleção natural faz com 
ele o que a lei espartana fazia com os filhos dos seus cidadãos, garantindo a sobrevivência 
dos bem constituídos e levando os outros a perecerem69. A natureza o criou em seu aspecto 
mais saudável, sendo ela própria o seu melhor remédio. O instinto é o seu grande guia, por 
ele os homens buscam sua conservação suprindo suas necessidades com menor prejuízo 
possível para outrem. Opondo-se a Hobbes, Rousseau afirma: 
 
não iremos, sobretudo, concluir como Hobbes que, por não ter 
nenhuma idéia da bondade, seja o homem naturalmente mau; que seja 
corrupto porque não conhece a virtude; [...], nem que, devido ao direito 
que se atribui com razão relativamente às coisas de que necessita, 
loucamente imagine ser o proprietário do universo inteiro70. 
 
Por esse caminho, Rousseau constrói a teoria do bom selvagem: livre, feliz, forte e 
tranqüilo, em oposição à análise do homem na vida civilizada, corrompida o suficiente para 
justificar a frase: “o homem que medita é uma animal depravado”. 
Cotejando a visão dos dois pensadores, é importante ressaltar que um dos níveis mais 
importantes que envolvem o problema da guerra em Hobbes é o que concerne às relações 
dentro do estado de natureza, que corresponde a uma simulação teórica a partir de sua 
equiparação à guerra civil inglesa. Por isso, talvez Rousseau tenha sua medida de razão 
quando afirma que Hobbes imputa ao homem natural características do homem civilizado71. 
 
7.2. Pacto social, soberania, vontade e representação 
 
Como bem lembra Dalmo de Abreu DALLARI, o contratualismo de Rousseau, que 
exerceu influência direta e imediata sobre a Revolução Francesa e, depois disso, sobre todos 
os movimentos tendentes à afirmação e à defesa dos direitos naturais da pessoa humana, foi, 
na verdade, o que teve maior repercussão prática: 
 
com efeito, ainda hoje é claramente perceptível a presença das ideias 
de Rousseau na afirmação do povo como soberano, no 
reconhecimento da igualdade como um dos objetivos fundamentais da 
sociedade, bem como na consciência de que existem
interesses 
coletivos distintos dos interesses de cada membro da coletividade. 
 
68
 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os 
homens. Tradução de Lourdes Santos Machado. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987-88. (Os 
Pensadores). p. 48-49. 
69
 ROSA DE SOUZA, Maria Eliane; HECK, José Nicolau (orient.). Thomas Hobbes: do movimento 
físico à fundação do Estado. 2008. 228 f. Tese (Doutorado em Filosofia) – Pontifícia Universidade 
Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2008. Disponível em: 
<http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1571>. Acesso em: 13 mai. 2009. p. 138. 
70
 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os 
homens. Tradução de Lourdes Santos Machado. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987-88. (Os 
Pensadores). p. 56. 
71
 LAFER, Celso. Hobbes, o Direito e o Estado Moderno. São Paulo: Associação dos Advogados de 
São Paulo, 1980. 
- Página 17 de 53 - 
Afirma Rousseau que a ordem social é um direito sagrado que serve 
de base a todos os demais, mas que esse direito não provém da 
natureza, encontrando seu fundamento em convenções. Assim, 
portanto, é a vontade, não a natureza humana, o fundamento da 
sociedade72. 
 
Acreditando num estado de natureza, precedente ao estado social e no qual o homem, 
essencialmente bom, só se preocupa com sua própria conservação, Rousseau assim escreve: 
 
Suponhamos os homens, chegando àquele ponto em que os 
obstáculos prejudiciais à sua conservação no estado de natureza 
sobrepujam, pela sua resistência, as forças de que cada indivíduo 
dispõe para manter-se nesse estado. Então, esse estado primitivo já 
não pode subsistir, e o gênero humano, se não mudasse de estilo de 
vida, pereceria. Ora, como os homens não podem engendrar novas 
forças, mas somente unir e orientar as já existentes, não têm eles 
outro meio de conservar-se senão formando, por agregação, um 
conjunto de forças, que possa sobrepujar a resistência, impelindo-as 
para um só móvel, levando-as a operar em concerto. Essa soma de 
forças só pode nascer de um concurso de muitos; sendo, porém, a 
força e a liberdade de cada indivíduo os instrumentos primordiais de 
sua conservação, como poderia ele empenhá-los sem prejudicar e sem 
negligenciar os cuidados que a si mesmo deve? Essa dificuldade, 
reconduzindo ao meu assunto, poderá ser enunciada como segue: 
"Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e 
os bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada 
um, unindo-se a todos, só obedece, contudo, a si mesmo, 
permanecendo, assim, tão livre quanto antes". Esse é o problema 
fundamental cuja solução o contrato social oferece73. 
 
A manutenção da liberdade do indivíduo é o centro do sistema e da lógica estabelecida 
por Rousseau, centro baseado nos ideais daqueles que lhe antecederam, como Locke, pois o 
sistema somente teria coerência se apresentasse aos indivíduos não a dominação de uns 
sobre os outros e sim a cessão de vontades e de interesses de todos, levando ao fato de que 
o instituto a ser criado não seria nada mais do que a sua própria vontade cedida a ele a 
compelir cada um a adotar determinadas condutas74. 
 
Enfim, cada um dando-se a todos não se dá a ninguém e, não 
existindo um associado sobre o qual não se adquira o mesmo direito 
que se lhe cede sobre si mesmo, ganha-se o equivalente a tudo que se 
perde, e maior força para conservar o que se tem (...) se separar-se, 
pois, do pacto social aquilo que não pertence a sua essência, ver-se-á 
que ele se reduz aos seguintes termos: 'Cada um de nós põe em 
 
72
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
73
 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 69-70. 
74
 DIAS, Bruno Smolarek; PIOVESAN, Flávia Cristina (orient.). Estado nacional moderno sob a 
perspectiva dos direitos humanos: revisionismo crítico das teorias de Montesquieu, Rousseau e 
Locke, à luz dos direitos e deveres humanos. 2008. 162 f. Dissertação (Mestrado em Direito 
Econômico e Socioambiental) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2008. Disponível 
em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=924>. Acesso em: 15 mai. 
2009. p. 44-45. 
- Página 18 de 53 - 
comum sua pessoa e todo o seu poder sob a direção suprema da 
vontade geral, e recebemos, enquanto corpo, cada membro como 
parte indivisível do todo75 . 
 
Dessa maneira, Rousseau chega à conformação legítima do Estado, o qual ele passa 
a tratar sob o signo de soberano76. O Estado soberano, surgido deste contrato feito entre os 
cidadãos, agora conformados em um conjunto chamado de povo, deve ser representativo dos 
interesses destes cidadãos. 
Nesse sentido, Dalmo de Abreu DALLARI explica que, 
 
o soberano continua a ser o conjunto das pessoas associadas, mesmo 
depois de criado o Estado, sendo a soberania inalienável e indivisível. 
Essa associação dos indivíduos, que passa a atuar soberanamente, 
sempre no interesse do todo que engloba o interesse de cada 
componente, tem uma vontade própria, que é a vontade geral. Esta 
não se confunde com uma simples soma das vontades individuais, 
mas é uma síntese delas. Cada indivíduo, como homem, pode ter uma 
vontade própria, contrária até à vontade geral que tem como cidadão. 
Entretanto, por ser a síntese das vontades de todos, a vontade geral é 
sempre reta e tende constantemente à utilidade pública (...) Em 
resumo, verifica-se que várias das idéias que constituem a base do 
pensamento de Rousseau são hoje consideradas fundamentos da 
democracia. E o que se dá, por exemplo, com a afirmação da 
predominância da vontade popular, com o reconhecimento de uma 
liberdade natural e com a busca de igualdade, que se reflete, inclusive, 
na aceitação da vontade da maioria como critério para obrigar o todo, o 
que só se justifica se for acolhido o princípio de que todos os homens 
são iguais77. 
 
Assim, há soberania popular, segundo Rousseau, quando ocorre identidade entre 
governante e governado, estabelecendo a democracia de identidade, peculiar às unidades 
políticas pequenas, como a polis grega, o thing germânico e o cantão suíço, com bem resume 
Mário Lúcio Quintão SOARES78. 
 
 
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
Maquiavel, considerado consensualmente como o pensador político mais vigoroso e 
agudo do Renascimento italiano, usa o termo Estado de maneira que revela a não-distinção 
entre governo e Estado; 
A idéia mais abstrata “tipicamente moderna do Estado enquanto uma forma de poder 
 
75
 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 70-71. 
76
 A idéia de ‘soberano’ em Rousseau não é como o monarca em Hobbes, mas sim o próprio Estado, 
enquanto união dos indivíduos, ou seja, o todo é soberano com relação a cada uma das partes, todas elas 
iguais entre si. 
77
 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 
2005. 
78
 SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Novos Paradigmas em face da Globalização. 3. 
ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 71. 
- Página 19 de 53 - 
público, separada do governante e dos governados, constituindo a suprema autoridade 
política no interior de um território definido”79 – esta ideia tem que esperar por mais de meio 
século e por outros contextos históricos, o da França, na segunda metade do século XVI, e o 
da Inglaterra na primeira metade do seguinte. 
Em outros termos, tem que esperar pelas obras de Jean Bodin e Thomas Hobbes que, 
juntamente com Maquiavel, constituem a tríade fundadora tanto do conceito de Estado 
moderno, em particular, quanto do pensamento político moderno em geral. Pois,
não seria 
exagero dizer que dos escritos desses três pensadores saíram as matrizes dos três grandes 
discursos políticos que dominaram todo o período da história moderna no Ocidente, o discurso 
do próprio absolutismo, que é o do establishment, e os discursos do individualismo possessivo 
e do republicanismo clássico ou humanismo cívico, que são de oposição. Atentemos para os 
respectivos momentos e contextos em que surgem as obras daqueles dois pensadores. Os 
seis livros da República, de Bodin, são de 1576, quando a França está mergulhada nas 
guerras de religião, e o Leviatã, de Hobbes, de 1651, quando a Inglaterra acaba de sair da 
guerra civil. É consenso entre os estudiosos do pensamento político, que, no livro de Bodin, 
aparece formulada, pela primeira vez e da maneira mais completa, a teoria do absolutismo 
monárquico, fundamentada no conceito de soberania, que ele foi o primeiro a elaborar, ou 
seja, que a autoridade tem de ser absoluta; e que, no livro de Hobbes, temos isso também, e 
muito mais do que isso, ou seja, uma teoria radicalmente nova da sociedade e da política, o 
chamado contratualismo ou jusnaturalismo. Tendo em vista esses respectivos panos de 
fundo, não surpreende que tanto Bodin quanto Hobbes fossem visceralmente contrários a 
qualquer tipo de governo misto, o qual implica necessariamente aquilo que para eles 
constituía o pior dos males: a divisão da soberania80. 
Historicamente, foi Rousseau o mais celebrado corifeu da doutrina do sufrágio-direito, 
que procedeu coerentemente da sua doutrina da soberania popular. 
(a) no começo do século XVI já se encontravam na França três poderes distintos: o 
legislativo (Parlamento), o executivo (o rei) e um judiciário independente. É curioso notar que 
MAQUIAVEL louva essa organização porque dava mais liberdade e segurança ao rei. Agindo 
em nome próprio o judiciário poderia proteger os mais fracos, vítimas de ambições e das 
insolências dos poderosos, poupando o rei da necessidade de interferir nas disputas e de, em 
consequência, enfrentar o desagrado dos que não tivessem suas razões acolhidas. 
A contribuição de Maquiavel sobre o estudo do Estado reside na sua preocupação em 
entender a natureza dos seres humanos, posto ser esta a matéria constituinte do Estado, 
estabelecendo desta forma, uma proximidade entre indivíduo e poder. 
(b) O que se verifica, apesar disso tudo, é que o conceito de soberania é uma das 
bases da idéia de Estado Moderno, tendo sido de excepcional importância para que este se 
definisse, exercendo grande influência prática nos últimos séculos, sendo ainda uma 
característica fundamental do Estado. 
(c) derivada das teorias contratualistas, é a que preconiza o chamado Estado de 
Direito. Para o contratualismo, especialmente como foi expresso por HOBBES e ROUSSEAU, 
cada indivíduo é titular de direitos naturais, com base nos quais nasceram a sociedade e o 
Estado. Mas ao convencionar a formação do Estado e, ao mesmo tempo, a criação de um 
governo, os indivíduos abriram mão de certos direitos, mantendo, entretanto, a possibilidade 
de exercer os poderes soberanos, de tal sorte que todas as leis continuam a ser a emanação 
da vontade do povo. Assim, pois, o que se exige é que o Estado seja um aplicador rigoroso do 
direito, e nada mais do que isso. A aplicação prática desses preceitos levou a uma concepção 
puramente formal do direito, pois se há ou não injustiças isso fica em plano secundário, 
 
79
 SKINNER, Quentin. As Fundações do Pensamento Político Moderno. São Paulo: Companhia das 
Letras, 1996. p. 621. 
80
 FLORENZANO, Modesto. Sobre as origens e o desenvolvimento do Estado Moderno no ocidente. Lua 
Nova, São Paulo, nº 71, 2007. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-
64452007000200002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 13 jun. 2009. 
- Página 20 de 53 - 
interessando apenas a obediência aos preceitos que são formalmente jurídicos. Também aqui 
se verifica uma grave distorção, pois os dirigentes do Estado declaram como direito aquilo que 
lhes convém e depois atuam segundo esse mesmo direito. 
(d) A reflexão sobre a gênese do Estado Moderno é, a partir dos apontamentos 
teóricos dos clássicos da Política, o caminho de uma ampla reflexão sobre a gênese da 
sociedade moderna. 
 
 
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WEFFORT, Francisco C. (coord.). Os Clássicos da Política. v. 1. 14ª ed. São Paulo: Ática, 
2006. 
 
 
 
PARTE II 
 
 
2. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO 
 
A função administrativa pode ser conceituada como aquela exercida 
preponderantemente pelo Poder Executivo, com caráter infralegal e mediante a utilização de 
prerrogativas instrumentais. A função administrativa é exercida preponderantemente pelo 
Poder Executivo. O art. 2º da Constituição Federal enunciou o princípio da Tripartição de 
Poderes nos seguintes termos: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, 
o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. 
Ao longo do Texto de 1988, existem mecanismos para preservar a independência e, ao 
mesmo tempo, ferramentas para garantia da harmonia. A principal forma de preservar a 
independência é atribuir a cada Poder uma função própria (função típica) e exercida 
predominantemente por um deles, sem interferência externa. De outro lado, a mais importante 
maneira de garantir a harmonia é permitir que cada Poder, além de sua tarefa preponderante, 
exerça também, em caráter excepcional, atividades próprias dos outros dois (função atípica).81 
Função típica é a tarefa precípua de cada Poder. A função típica do Poder Legislativo é 
a criação da norma, a inovação originária na ordem jurídica. É certo que qualquer ato jurídico, 
ainda que praticado por particulares, inova no ordenamento, pois desencadeia o surgimento 
de direitos e obrigações predefinidos na legislação. Mas constitui uma inovação derivada, na 
medida em que os efeitos produzidos pelo ato já estavam latentes na ordem jurídica. Porém, a 
inovação originária, caracterizada pela criação direta de efeitos jurídicos, é virtude exclusiva 
da lei. Nesse sentido, diz-se que somente o Legislativo exerce uma função primária, uma vez 
que sua tarefa típica é a única que estabelece normas novas, ao passo que o Judiciário e o 
Executivo aplicam a norma que o parlamento criou. Esse caráter primário da atuação 
 
81
 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 64-72. 
- Página 23 de 53 - 
legislativa é coerente com a origem do Estado de Direito.82 
A função típica do Poder Judiciário é solucionar, definitivamente, conflitos de interesse, 
mediante a provocação do interessado. Nesse sentido, trata-se de função secundária, pois 
pressupõe a existência da norma que o parlamento criou. Qualquer pessoa pode solucionar 
conflitos de interesse, apaziguando, aconselhando os envolvidos. 
Além de sua função típica (garantia de independência), cada Poder exerce também, 
em caráter excepcional, atividades próprias de outro Poder, denominadas funções atípicas 
(garantia de harmonia). Exemplo bastante característico é a medida provisória. Ao afirmar que 
as medidas provisórias editadas pelo Presidente da República “têm força de lei”, o art. 62 da 
Constituição Federal destacou o caráter materialmente legislativo dessa espécie normativa. 
As medidas provisórias inovam originariamente o ordenamento jurídico, constituindo função 
legislativa atribuída atipicamente ao Poder Executivo (o Presidente da República é o Chefe do 
Executivo federal). 
A natureza excepcional das funções atípicas induz a três conclusões importantes: a) 
funções atípicas só podem estar previstas na própria Constituição: isso porque leis que 
definissem funções atípicas seriam inconstitucionais por violação à Tripartição de Poderes 
(art. 2º da CF); b) as normas constitucionais definidoras de funções atípicas devem ser 
interpretadas restritivamente: tal conclusão decorre do princípio hermenêutico segundo o qual 
“as exceções interpretam -se restritivamente”; c) é inconstitucional a ampliação do rol de 
funções atípicas pelo poder constituinte derivado: emenda constitucional que acrescentasse 
nova função atípica tenderia à abolição da separação de Poderes, violando a cláusula pétrea 
prevista no art. 60, § 4º. 
 
2.1 A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA EXERCIDA EM CARÁTER INFRALEGAL 
 
A característica fundamental da função administrativa é a sua absoluta submissão à lei. 
O princípio da legalidade consagra a subordinação da atividade administrativa aos ditames 
legais. Trata-se de uma importante garantia do Estado de Direito: a Administração Pública só 
pode fazer o que o povo autoriza, por meio de leis promulgadas por seus representantes 
eleitos. É o caráter infralegal da função administrativa. 
Se cabe à Administração Pública concretizar a Constituição, é necessário que a função 
administrativa seja igualmente democratizada. No sentido que se defende neste artigo, a 
legitimação do agir do Estado ocorrerá não só mediante o processo eleitoral, que fundamenta 
uma democracia formal, mas sobretudo a legitimação democrática da Administração Pública 
(e do Estado como um todo) advém quando presentes instrumentos adequados de garantia 
do acesso de todos às condições necessárias à real possibilidade de participação 
democrática.83 
Assim, o reconhecimento do direito fundamental à boa administração nada mais é do 
que o contraponto da constatação da relevância da função administrativa na concretização 
dos direitos fundamentais. Esse quadro lança vista ao permanente aperfeiçoamento das 
políticas públicas e da própria Administração. Para a consecução de suas finalidades 
constitucionalmente previstas.84 
Nesse ambiente, o que se tem, na afirmação da boa administração como direito 
fundamental, é uma ampliação da esfera de proteção desses mesmos direitos, que passa a 
alcançar não mais só os resultados concretos do agir estatal – a prestação “x” ou “y” deferida 
a um cidadão –, mas também, preventivamente, ao desenvolvimento da função administrativa 
 
82
 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 64-72. 
83
 CARVALHO, Valter Alves. O direito à boa administração pública como instrumento de 
hermenêutica constitucional. Instituições políticas, administração pública e jurisdição constitucional 
[Recurso eletrônico on-line - Conselho Nacional de Pesquisa e Pós Graduação em Direito/CONPED]. 
Florianópolis: FUNJAB,