SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA

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EDSON RICARDO DE PAULA – TERCEIRO TERMO DE DTO. MATUTINO. RA 261268
RESUMO DAS AULAS SOBRE TEORIA GERAL DA PENA
SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA
A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEVE SER APLICADA EM 3 FASES DISTINTAS. O JUIZ DEVE ANALISAR CADA FASE SEPARADAMENTE PARA NÃO OCORRER A NULIDADE DA SENTENÇA, POIS SE FOR UTILIZADO UM ÚNICO PROCEDIMENTO HAVERÁ FLAGRANTE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
ROBERTO LYRA DEFENDIA O SISTEMA BIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA, MAS NÃO FOI ACEITO NO BRASIL, POIS NA APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEVE SER OBSERVADO O CAPUT DO ART 68, OU SEJA, O SISTEMA TRIFÁSICO DE NELSON HUNGRIA .
PELO SISTEMA DE ROBERTO LYRA, O BIFÁSICO, NA PRIMEIRA FASE, AO FIXAR A PENA BASE DEVERIAM SER CONSIDERADAS AS ATENUANTES E AS AGRAVANTES E NA SEGUNDA FASE AS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO. 
NA PRIMEIRA FASE O JUIZ IRÁ FIXAR APENA BASE, NA SEGUNDA FASE IRA ATENTAR-SE ÀS ATENUANTES E AGARVATES DO SE EXISTIREM. JÁ NA TERCEIRA FASE O JUIZ IRÁ CONSIDERAR AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DA PENA. 
O ART 68 CAPUT TRAZ UMA ATECNIA AO PRIMEIRAMENTE PREVER AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO, POIS NÁ PRATICA AS CAUSAS DE AUMENTO SÃO VISTAS DE PRONTO, PARA DEPOIS DIMINUIR, A FIM DE PARECER QUE O LADO BENÉFICO FOI ANALISADO POR ÚLTIMO.
A PPL DEVERÁ SER APLICADA SEGUINDO ESSAS TRÊS FASES DISTINTAS E SUCESSIVAS, POIS SE A SENTENÇA FOR APLICADA EM UMA ÚNICA FASE ELA SERÁ NULA PELO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
NA PRIMEIRA FASE, QUE É A DA FIXAÇÃO DA PENA BASE, LEVAM-SE EM CONTA AS CIRCUNTÂNCIAS JUDICIAIS OU INOMINADAS DO ART 59 CAPUT. PARA O STF ESSAS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO CHAMADAS DE INOMINADAS, POIS O LEGISLADOR NÃO ESPECIFICOU CADA UMA DELAS, FICANDO A CARGO DA DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ CONCEITUÁ-LAS.
NA SEGUNDA E TERCEIRA FASES SERÃO OBERVADAS AS CIRCUNTÂNCIAS LEGAIS.
DA PRIMEIRA FASE ART 59 CAPUT
SÃO ESTAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:
CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, MOTIVOS E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.
OBS.: O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA NÃO ISENTA DE PENA, POIS NO DTO. PENAL NÃO HÁ COMPENSAÇÃO DE CULPA.
SÃO FATORES QUE INFLUENCIAM NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL:
TIPO DA PENA;
QUANTUM DA PENA;
REINCIDÊNCIA;
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART 59.
A PENA BASE É IMPOSTA COM FUNDAMENTO NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. O JUIZ DEVE NESTA FASE OBSERVAR RIGOROSAMENTE OS LIMITES LEGAIS (MÍNIMO E MÁXIMO).
NO CASO DO FURTO SIMPLES (ART. 155 DO CP), POR EXEMPLO, O JUIZ DEVE APLICAR A PENA-BASE ENTRE OS LIMITES DE 01 A 04 ANOS DE RECLUSÃO, CONSIDERANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL.
AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PRIMERA FASE TÊM CARÁTER RESIDUAL OU SUBSIDIÁRIO, OU SEJA, SÓ PODERÁ SER UTILIZADA QUANDO NÃO FOR UMA CIRCUNSTÂNCIA LEGAL. 
TAMBÉM NÃO PODE O JUIZ NA PRIMEIRA FASE ULTRAPASSAR OS LIMITES LEGAIS DO MÍNIMO E DO MÁXIMO QUANDO FOR FIXAR A PENA BASE. DESSA MANEIRA, SE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FOREM FAVORÁVEIS AO RÉU, A PENA BASE NÁO PODERÁ FICAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL E DO MESMO MODO, SE ELAS FOREM DESFAVORÁVEIS A PENA BASE NÃO PODERÁ FICAR ACIMA DO MÁXIMO.
SE FOR RECONHECIDA ALGUMA QUALIFICADORA DEVERÁ O JUIZ CONSIDERÁ-LA AO FIXAR A PENA BASE.
CASO EXISTAM DUAS OU MAIS QUALIFICADORAS, HÁ DIVERGÊNCIAS.
	A) USA-SE A PRIMEIRA QUALIFICADORA PARA AUMENTAR A PENA E A 2º SERA UTILIZADA COMO AGRAVANTE GENÉRICA OU COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
	OBS.: AGRAVANTE GENÉRICA: SE A QUALIFICADORA TIVER PREVISÃO DE AGRAVANTE GENÉRICA DOS ARTS 61 E 62 CP.
	OBS.: CIRCUNTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL: SE A QUALIFICADORA NÃO FOR PREVISTA COMO AGRAVANTE GENÉRICA.
	B) POSIÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. EM UM CRIME DUPLAMENTE OU TRIPLAMENTE QUALIFICADO DEVE-SE USAR A 1ª QUALIFICADORA PARA ALTERAR OS LIMITES DA PENA EM ABSTRATO. AS OUTRAS QUALIFICADORAS DEVEM SER DESPREZADAS PELO JUIZ.
QUANDO DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NÃO PODEM SER CONSIDERADAS COMO MAUS ANTECEDENTES, INQUÉRITO POLICIAL, TRANSAÇÃO PENA, SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, ATO INFRACIONAL E AÇÃO PENAL EM CURSO. VIDE SÚMULA 444 STJ.
MERECE DESTAQUE A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VOLTADA AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, SOBRETUDO NAQUILO CONSIDERADO COMO FATO DESFAVORÁVEL AO RÉU. ANTECEDENTES SÃO OS FATOS ANTERIORES PRATICADOS PELO RÉU, QUE PODEM SER BONS OU MAUS.
DE OUTRO LADO, CONSOLIDOU-SE O ENTENDIMENTO DE QUE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, O JUIZ SOMENTE PODERÁ CONSIDERAR COMO ANTECEDENTES CRIMINAIS DESFAVORÁVEIS UMA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO QUE NÃO INDUZA REINCIDÊNCIA, ISTO É, QUE NÃO SEJA UTILIZADA NA SEGUNDA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, EVITANDO-SE, ASSIM, O “BIS IN IDEM”.
NESTE CONTEXTO, PREVALECE O DISPOSTO NA SÚMULA 241 DO STJ: “A REINCIDÊNCIA PENAL NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE E, SIMULTANEAMENTE, COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL”.
	DATA DO FATO
	
	CRIME 
	
	TRÂNSITO EM
JULGADO
	SITUAÇÃO
	
	
	
	
	
	
	10/11/2010
	
	FURTO
	
	05/08/2012
	
	
	
	
	
	
	
	15/09/2012
	
	ROUBO
	
	14/05/2013
	QUANDO DA SENTENÇA IRRECORRÍVEL
O RÉU JÁ TINHA OUTRA CONDENAÇÃO
COM TRÂNSITO EM JULGADO, ASSIM SÓ PODERÁ O JUIZ USÁ-LA NA SEGUNDA FASE COMO AGRAVANTE PELA REINCIDÊNCIA.
	
	
	
	
	
	
	OBS.: DEVE-SE ATENTAR A DATA DO FATO
	
	
	
	
	
	
	DATA DO FATO
	
	CRIME 
	
	TRÂNSITO EM
JULGADO
	SITUAÇÃO
	
	
	
	
	
	
	10/11/2010
	
	FURTO
	
	05/08/2012
	
	
	
	
	
	
	
	07/06/2012
	
	ROUBO
	
	14/05/2013
	O CRIME FOI PRATICADO ANTES DA SENTENÇA IRRECORRÍVEL, ASSIM O JUIZ DEVERÁ CONSIDERAR COMO MAUS ANTECEDENTES E VAI LELEVAR A PENA BASE NA 1ª FASE. SÚMULA 241 STJ.
OBS.: SE HOUVER AINDA UM TERCEIRO CRIME, O JUIZ USARÁ UMA CONDENAÇÃO PARA EFEITOS DE MAUS ANTECEDENTES E A OUTRA PARA REINCIDÊNCIA.
PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:
01- NÃO HÁ CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELEVANTE A PENA BASE DEVERÁ FICAR NO MÍNIMO LEGAL, SEGUNDO O STF;
02- SÓ EXISTEM CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL;
03- SÓ EXISTEM CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PEGA-SE A PENA BASE E SOMA-SE 1/6. 
PARA O STJ A PONDERAÇÃO É QUANTITATIVA, OU SEJA, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL SOMA-SE UM AUMENTO.
 
1º PEGA O INTERVALO ENTRE AS PENAS, NO CASO 20 – 6 = 14; 
2º DIVIDE O RESULTADO PELA QUANTIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, QUE SÃO 8. ASSIM, 14 / 8 = 1,9 MESES.
3º PEGA-SE A PENA MÍNIMA QUE É DE 6 ANOS E SOMA A ELA 1,9 MESES, DESSA FORMA A PENA BASE FICARÁ EM 7 ANOS E 9 MESES.
04- CONFLITO ENTRE CIRCUNTÂNCIAS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS PONDERAÇÃO QUANTITATIVA VERIFICAR QUAIS AS CIRCUNSTÂNCIAS MAIS NUMERORAS. UMA ANULA A OUTRA. 
SEGUNDA FASE
O DEFENSOR DEVE AFASTAR AS AGRAVANTES E APONTAR AS ATENUANTES.
NA SEGUNDA FASE O JUIZ ANALIZARÁ AS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES DOS ARTIGOS 61 E 62 (DEFENSOR DEVE AFASTÁ-LAS) E AS ATENUANTES DOS ARTIGOS 65 E 66 (DEFENSOR DEVE APONTÁ-LAS).
NESSA FASE O JUIZ TAMBÉM NÃO PODE FIXAR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL SÚMULA 231 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
OBS.: HÁ RECENTES JULGADOS DE MAGISTRADOS QUE NÃO SE LIMITAM A MERA OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO SUMULADO, QUE RECONHECEM A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.
	EX.: “PENAL. PENA. INDIVIDUALIZAÇÃO. PENA-BASE. GRAU MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. INCIDÊNCIA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. – No processo trifásico de individualização da pena é possível a sua fixação definitiva abaixo do mínimo legal na hipótese em que a pena-base é fixada no mínimo e se reconhece a presença de circunstância atenuante, em face da regra imperativa do art. 65, do Código Penal, que se expressa no comando literal de que tais circunstâncias sempre atenuam a pena.– Habeas corpus concedido.” (HC 9.719-SP, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. F. Gonçalves, Rel. p/acórdão Min. Vicente Leal, DJ 25/10/99, grifamos).
AS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES ESTÃO EM UM ROL TAXATIVO ARTS 61 E 62 CP.
ELAS SEMPRE AGRAVAM A PENA, SALVO SE FOREM QUALIFICADORAS OU CONSTITUIREM O CRIME, POIS ALGUMAS DELAS JÁ ESTÃOINCLUÍDAS NO TIPO PENAL COMO QUALIFICADORA ESPECÍFICA. 
	EX.: SE O SUJEITO PRATICA HOMICÍDIO POR MOTIVO FÚTIL (ART. 121, § 2º, II), NÃO INCIDE A AGRAVANTE DO ART. 61, II, “A”, 1ª FIGURA (TER SIDO O CRIME COMETIDO POR MOTIVO FÚTIL), POIS A CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA FUNCIONA COMO “QUALIFICADORA” DO HOMICÍDIO (QUALIFICA O DELITO).
TAMBÉM NÁO SERÁ USADA A AGRAVANTE NO CASO DELA FAZER PARTE DO TIPO PENAL COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA. 
	EX.: AGRAVANTE CRIME CONTRA IDOSO DO ART 61, II, h;
 AUMENTO DE PENA ESTELIONATO CONTRA IDOSO DO ART 171, § 4º.
NÃO IRÁ INCIDIR A AGRAVANTE QUANDO ELA FOR ELEMENTAR DO CRIME OU INTEGRAR O CRIME.
	EX.: ABORTO DO ART 61, II, h AGRAVANTE.
ABORTO DO ART 125 ELEMENTAR DO CRIME.
	EX.: CRIME CONTRA DESCENDENTE DO ART 61, II, h AGRAVANTE.
INFANTICÍDIO DO ART 123 CP MATAR UM DESCENDENTE JÁ INTEGRA O CRIME DE INFANTICÍDIO.
O ARTIGO 63 CP TRAZ O CONCEITO DE REINCIDÊNCIA Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
A REINCIDÊNCIA TAMBÉM É CONCEITUADA PELO ARTIGO 7º DA LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
A REINCIDÊNCIA NÃO GERA EFEITOS PERPÉTUOS SEGUNDO O ARTIGO 64, I, ATÉ PORQUE A CF 88 PROÍBE ESSE TIPO DE PENA, DIANTE DESSE FATO, A JURISPRUDÊNCIA TEM ESTENDIDO TAMBÉM AOS MAUS ANTECEDENTES.
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; [...].
A REINCIDÊNCIA PRESSUPÕE UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO POR PRÁTICA DE CRIME. HÁ REINCIDÊNCIA SOMENTE QUANDO O NOVO CRIME É COMETIDO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA DE QUE NÃO CABE MAIS RECURSO.
SE O AGENTE VIER A COMETER NOVO CRIME DEPOIS DE CINCO ANOS DA EXTINÇÃO DA PRIMEIRA PENA, A ANTERIOR SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO TERÁ FORÇA DE GERAR A AGRAVAÇÃO DA PENA, UMA VEZ QUE O RÉU NÃO SERÁ CONSIDERADO REINCIDENTE.
NOS TERMOS DO ART. 64, INCISO I, O TERMO A QUO DO PRAZO DE 05 ANOS É A DATA:
	A) DO CUMPRIMENTO DA PENA;
	B) DE SUA EXTINÇÃO POR OUTRA CAUSA;
C) DO INÍCIO DO PERÍODO DE PROVA DO SURSIS OU DO LIVRAMENTO CONDICIONAL SEM REVOGAÇÃO.
	DATA DO
 FATO
	
	CRIME
	
	TÉRMINO
DA PENA
	
	
	
	
	
	2000
	
	FURTO
	
	2003
	
	
	
	
	
	2009
	
	ROUBO
	
	NÃO É 
REINCIDENTE
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	DATA DO
 FATO
	
	CRIME
	
	TÉRMINO
DA PENA
	
	
	
	
	
	2000
	
	FURTO
	
	2003
	
	
	
	
	
	2002
	
	ROUBO
	
	 É REINCIDENTE
OBS.: DENTRO DESSE PRAZO DE 5 ANOS É COMPUTADO O PERÍODO DE PROVA PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL DA PENA. 
LIVRAMENTO CONDICIONAL É A ANTECIPAÇÃO DO RETORNO DO SENTENCIADO AO CONVÍVIO SOCIAL.
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; [...].
EX.: PENA DE 6 ANOS.
OBS.: NÃO HAVERÁ REINCIDÊNCIA, POIS DURANTE O PERÍODO DE PROVA NÃO HOUVE FALTA GRAVE.
SE O AGENTE PRIMEIRO COMETEU CRIME PRÓPRIO (MILITAR OU POLÍTICO) E DEPOIS UM NOVO CRIME COMU (FURTO), NÃO SERÁ REINCIDENTE ART 64, II, não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
	CASOS DE REINCIDÊNCIA POR CRIME E/OU CONTRAVENÇÃO
	
	
	
	
	
	
	
	CONDENAÇÃO
ANTERIOR
	
	NOVA INFRAÇÃO
	
	HÁ REINCIDÊNCIA?
	
	PREVISÃO 
LEGAL
	
	
	
	
	
	
	
	CONTRAVENÇÃO NO BRASIL
	
	CRIME NO BRASIL
	
	NÃO
	
	ART. 7º LEI 3688/41
***OMISSÃO***
	
	
	
	
	
	
	
	CONTRAVENÇÃO NO EXTERIOR
	
	CONTRAVENÇÃO NO BRASIL
	
	NÃO
	
	ART. 7º LEI 3688/41
***OMISSÃO***
	
	
	
	
	
	
	
	CONTRAVENÇÃO NO EXTERIOR
	
	CRIME NO BRASIL
	
	NÃO
	
	ART. 7º LEI 3688/41
	
	
	
	
	
	
	
	CRIME NO EXTERIOR
	
	CONTRAVENÇÃO NO BRASIL
	
	NÃO
	
	ART. 7º LEI 3688/41
	
	
	
	
	
	
	
	CONTRAVENÇÃO NO BRASIL
	
	CONTRAVENÇÃO NO BRASIL
	
	SIM
	
	ART. 7º LEI 3688/41
	
	
	
	
	
	
	
	CRIME NO BRASIL
	
	CONTRAVENÇÃO NO BRASIL
	
	SIM
	
	ART. 7º LEI 3688/41
	
	
	
	
	
	
	
	CRIME NO EXTERIOR
	
	CRIME NO BRASIL
	
	SIM
	
	ART. 63 CP
	
	
	
	
	
	
	
	CRIME NO BRASIL
	
	CRIME NO BRASIL
	
	SIM
	
	ART. 63 CP
	
	
	
	
	
	
	
	OBS.: NÃO É NECESSÁRIA A PRÁTICA DO MESMO CRIME PARA CARACTERIZAR A REINCIDÊNCIA
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES DOS ARTIGOS 65 E 66 O LEGISLADOR NÃO ESGOTOU AS ATENUANTES GENÉRICAS. 
O ART 66 CP ABRE NOVAS POSSIBILIDADES DE ATENUANTES NÃO PREVISTAS EM LEI.
ATENUANTES SEMPRE DIMINUEM A PENA, SALVO SE: FUNCIONAREM COMO ELEMENTAR DO CRIME, PRIVILÉGIO OU CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
NA SEGUNDA FASE, ASSIM COMO NA PRIMEIRA, A PENA NÃO PODERÁ ULTRAPASSAR OS LIMITES LEGAIS AS AGRAVANTES NÃO PODEM ELEVAR A PENA ACIMA DO MÁXIMO LEGAL E AS ATENUANTES NÃO PODEM BAIXÁ-LAS ALÉM DO MÍNIMO LEGAL.
OBS.: QUANDO SE APLICA A PENA BASE A ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL AS AGRAVANTES TORNAM=SE INEFICAZES SÚMULA 231 STJ MOTIVAÇÃO LEGAL.
 FUNDAMENTO: PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES ART. 2º DA CF: SE O JUIZ ULTRAPASSAR OS LIMITES LEGAIS ESTARÁ CRIANDO UMA NOVA ESPÉCIE NÃO PREVISTA EM LEI. 
AS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES SÃO DE APLICAÇÃO EM REGRA OBRIGATÓRIA, POIS O CAPUT DO ART. 65 REZA: “SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE SEMPRE ATENUAM A PENA”. 
NO ENTANDO ELAS NÃO PODEM SER USADAS COMO CAUSAS DE DIMINUIÇÃO NEM DE AUMENTO DE PENA NA 3ª FASE. QUANDO SE TRATAR DE DEFESA, ELAS DEVERÃO SER AFASTADAS.
PERCENTUAIS DAS AGRAVANTES E DAS ATENUANTES
 STF AP 470 1/6 DA PENA, POIS É O MENOR LIMITE PREVISTO NO CP PARA CASOS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
PARA DOUTRINA E PARA JURISPRUDÊNCIA OS ARTS 61 E 62 CP SE APLICAM SÓ AOS CRIMES DOLOSOS.
*EXCEÇÃO CASO BATEAU MOUCH STF ADMITIU AGRAVANTES, EMBORA O CRIME FOSSE CULPOSO.
CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES
REGRA GERAL: EQUIVALÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS, ISTO É, UMA ATENUANTE NEUTRALIZA UMA AGRAVANTE.
EXCEÇÕES: ART 67 CP QUE TRATA DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES, ISTO É, SÃO AQUELAS QUE TEM PESO MAIOR QUE AS OUTRAS. SÃO ELAS:
A) MOTIVOS DO CRIME;
B) PERSONALIDADE DO AGENTE; TODAS DE NATUREZA SUBJETIVA
C) REINCIDÊNCIA. ESSA É ATENUANTE GENÉRICA LIGADA A PERSONALIDADE DO AGENTE
CONCURSO REINCIDÊNCIA X CONFISSÃO ESPONTÂNEA 
 AGRAVANTE GENÉRICA 
OBS.: AMBAS SÃO CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES.
 PARA O STF A REINCIDÊNCIA PREVALECE SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA RHC 111454.
 PARA STJ ELAS SE COMPENSAM ERESP 1.154.752, INFO 498. 
SÃO ESTAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES:
	A) SER O AGENTE MENOR DE 21 (VINTE E UM), NA DATA DO FATO, OU MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS, NA DATA DA SENTENÇA;
	B) O DESCONHECIMENTO DA LEI;
	C) TER O AGENTE COMETIDO O CRIME POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL;
	D) TER O AGENTE PROCURADO, POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE E COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-LHE AS CONSEQUÊNCIAS, OU TER, ANTES DO JULGAMENTO, REPARADO O DANO;
	E) TER O AGENTE COMETIDO O CRIME SOB COAÇÃO A QUE PODIA RESISTIR, OU EM CUMPRIMENTO DE ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR, OU SOB A INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO, PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA;
	F) TER O AGENTE CONFESSADO ESPONTANEAMENTE, PERANTE A AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME;
	G) TER O AGENTE COMETIDO O CRIME SOB A INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO O PROVOCOU.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES INOMINADAS DO ART 66. 
SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO ESTÃO PREVISTAS EXPRESSAMENTE EM LEI E QUE SERVEM DE MEIOS DIRETIVOS PARA O JUIZAPLICAR A PENA. 
EX: AGENTE QUE SE ENCONTRA DESESPERADO EM RAZÃO DE DESEMPREGO OU MOLÉSTIA GRAVE NA FAMÍLIA.
ROL DAS AGRAVANTES DO CÓDIGO PENAL:
ART 61:
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) por motivo fútil ou torpe;
        b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
        c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
        d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
        e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
        f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
        g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
        h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
        i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
        j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
        l) em estado de embriaguez preordenada.
        Agravantes no caso de concurso de pessoas
        Art. 62: 
        I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
ROL DAS AGRAVANTES POR ANDRÉ STEFAM:
A REINCIDÊNCIA JÁ FOI ABORDADA EM SEPARADO.
Motivos do crime (art. 61, II, a)
Constitui motivo o antecedente psicológico do crime, seu móvel, sua razão propulsora, o opróbrio motivador da ação.
Os motivos que agravam a pena mencionados na disposição epigrafada são o motivo torpe (isto é, vil, abjeto, repugnante, p. ex., a inveja, a cupidez etc.) e o motivo fútil (insignificante, desproporcional, p. ex., ferir alguém por não gostar da cor da camisa da pessoa ou porque a vítima torce para time de futebol rival).
Como ensinava Roberto Lyra, “fútil é o pretexto gratuito, inadequado, despropositado, desproporcionado, nas circunstâncias dadas, de acordo com o meio e à época, à extrema reação que é o crime. A vigorosa e fiel expressão popular, mais significativa e mais importante do que a dos doutores para traduzir a sensibilidade coletiva, assim condena, por exemplo, o homicídio fútil: matou estupidamente...”
Torpe, na lição do mestre, “é o motivo repugnante ao senso ético da coletividade e indicativo de imoralidade profunda – exs. – o parricídio para antecipar o gozo da herança; difamação da mulher que resistiu à sedução”.
É de ver que a antiga ensinança de Lyra utiliza como exemplos homicídios cometidos por motivo fútil ou torpe, muito embora, no crime de morte, tais circunstâncias constituem verdadeiras qualificadoras (CP, art. 121, § 2º, I e II), razão pela qual influenciariam na determinação dos limites abstratos (doze a trinta anos de reclusão) e não seriam aplicadas novamente, sob pena de bis in idem, na segunda fase da dosimetria da pena. Registre-se que em se tratando de agravantes de cunho subjetivo, posto que relacionadas com o motivo da infração penal cometida, não se comunicam aos demais coautores ou partícipes do crime, obedecendo ao disposto no art. 30 do CP.
Conexão delitiva (art. 61, II, b)
De acordo com o Código, a pena será agravada quando o delito houver sido praticado “para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime”.
O dispositivo contempla a chamada agravante conexiva. No dizer de Tourinho Filho, “a conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo que aconselha a junção dos processos, propiciando assim ao julgador perfeita visão do quadro probatório e, de consequência, melhor conhecimento dos fatos, de todos os fatos, de molde a poder entregar a prestação jurisdicional com firmeza e justiça”.
Existem diversas modalidades de conexão (CPP, art. 76), mas o dispositivo legal somente prevê o agravamento da pena na hipótese da conexão objetiva (CPP, art. 76, II). A conexão objetiva de divide em teleológica (uma infração penal é praticada para garantir a execução de outra) e consequencial (uma infração penal é praticada para facilitar a ocultação, impunidade ou vantagem de outra).
Acompanhe os exemplos:
1) Uma pessoa pretende cometer uma extorsão mediante sequestro contra um importante empresário (CP, art. 159) e, para isso, tortura o funcionário da vítima (Lei n. 9.455/97, art. 1º, I) para obter informação sobre a rotina da vítima (conexão teleológica).
2) Um funcionário público pratica peculato (CP, art. 312), desviando dinheiro dos cofres públicos em proveito próprio e, em seguida, ameaça (CP, art. 147) uma pessoa para que não revele a ocorrência do fato, a fim de que este permaneça oculto (conexão consequencial – garantir a ocultação).
3) O empregado de uma empresa subtrai diversos objetos (CP, art. 155) e, durante o processo criminal contra ele instaurado, coage uma das testemunhas para que não o incrimine (CP, art. 344) (conexão consequencial – garantir a impunidade).
4) Um dos autores de roubo (CP, art. 157) diverge de seus comparsas quanto à repartição do produto do crime e, pretendendo obter maior quinhão, os agride fisicamente (CP, art. 129) (conexão consequencial – garantir a vantagem).
Muito embora a agravante refira-se ao instituto denominado, processualmente, de conexão objetiva, a circunstância em questão diz respeito à intenção do agente, isto é, ter cometido uma infração com o objetivo de garantir a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outra. Em outras palavras, o agravamento da pena se dá porque o motivo do segundo crime é viabilizar o cometimento, a ausência de punição ou o produto ou proveito de outro. Sua natureza, portanto, é subjetiva (refere-se à intenção do agente).
Segundo Roberto Lyra, “se o agente põe fogo numa casa para aproveitar a confusão e furtar, ainda que não furte, subsistirá a agravante. Não é o furto que agrava, mas a intenção de furtar”.
Valem aqui as mesmas advertências feitas na letra anterior, pois a conexão, em alguns delitos, como ocorre com o homicídio, configura circunstância qualificadora (art. 121, § 2º, V). Além disso, cuidando-se de circunstância subjetiva, é incomunicável no concurso de pessoas (CP, art. 30).
Modos de execução (art. 61, II, c)
De acordo com o Código, a pena será agravada quando o agente praticar o fato mediante traição, emboscada, dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido.
O agente, nestes casos, age de modo a evitar a reação oportuna e eficaz da vítima, surpreendendo-a desprevenida ou enganada pela situação.
A traição pode ser física (ataque súbito e sorrateiro, p. ex., violento golpe de bastão pelas costas, com o intuito de ferir a vítima) ou moral (quebra de confiança entre agente e vítima, da qual ele se aproveita para praticar o crime, p. ex., convidar conhecido para consumir droga visando, após, feri-lo com maior facilidade). Emboscada é sinônimo de tocaia; o sujeito passivo não percebe o ataque do ofensor, que se encontra escondido. Pressupõe premeditação. Dissimulação significa ocultação do próprio desígnio. Pode ser moral (quando o agente dá falsas mostras de amizade para captar a atenção da vítima) ou material (utilização de disfarce).
Traição moralnão se confunde com dissimulação moral; na traição, pressupõe-se uma relação de amizade preexistente entre os sujeitos, que foi quebrada; na dissimulação, o agente, desde o começo, já pretendia ganhar a confiança do ofendido para cometer o delito. O legislador, depois de indicar como agravantes a traição, a emboscada e a dissimulação, menciona que a circunstância dar-se-á quando houver qualquer meio que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido, como, por exemplo, o ataque súbito e repentino, ou durante o sono.
Lyra advertia que “a dificuldade da defesa há de originar-se do recurso empregado pelo agente e não da imprevidência ou outra incúria injustificável da vítima”.
Meios de execução (art. 61, II, d)
Nesse caso, agrava-se a pena em face do emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum.
Os meios insidiosos são os que têm sua eficácia lesiva dissimulada, como o crime cometido por estratagema ou perfídia; por exemplo, armadilha.
Os meios cruéis são aqueles que provocam sofrimento inútil e impiedoso na vítima ou revelam intensa brutalidade do agente; por exemplo, o ato de desferir repetidos golpes contra terceiro, ferindo-o.
Por meios que possam resultar perigo comum entende-se aqueles que produzem risco a um número indeterminado de pessoas; nesse caso, não se exclui a possibilidade de surgir concurso formal entre o fato e algum crime contra a incolumidade pública (incêndio, explosão, desabamento, epidemia – arts. 251 e s. do CP), se o dolo do agente se dirigir aos dois resultados (se isso ocorrer, desaparece a agravante).
A lei menciona, ainda: o veneno (substância química, animal ou vegetal que, uma vez ministrada no organismo, é apta a causar perigo à vida ou à saúde da vítima), o qual pode servir como meio insidioso (se a vítima não souber que o ingere) ou cruel (se aplicado com emprego de força física); a tortura (inflição de intenso sofrimento físico ou psíquico).
É de ver que a tortura deve figurar como meio executório do delito para incidir a agravante. Há casos, contudo, em que a tortura não figurará como mera agravante, mas como crime autônomo (Lei n. 9.455/97). A distinção leva em conta a eventual presença, no caso concreto, das elementares do art. 1º da citada lei especial; o fogo.
Conforme a situação concreta, o fogo pode ser utilizado como meio executório cruel (ex.: queimar partes do corpo da vítima) ou que resulta perigo comum (ex.: destruir propriedade alheia ateando fogo em material altamente inflamável, expondo a perigo bens alheios); o explosivo. Cuida-se da substância capaz de gerar explosão. Por exemplo: alguém remete uma correspondência a outrem que, ao abri-la, aciona explosivo que fere as mãos da vítima.
Relações de parentesco (art. 61, II, e)
Na alínea e, o agente pratica o fato contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. É preciso observar que, em alguns delitos, a relação de parentesco entre o sujeito ativo e o sujeito passivo figura como elementar (ex.: infanticídio – art. 123 do CP). Pode até ser que constitua fator benéfico, como ocorre em relação aos crimes contra o patrimônio cometidos sem violência ou grave ameaça contra a pessoa (nesses casos, incide uma escusa absolutória, impedindo o exercício da pretensão punitiva estatal, quando o fato é cometido contra cônjuge (na constância da sociedade conjugal) ou contra ascendente ou descendente (CP, art. 181); em tais delitos patrimoniais, ainda, o fato somente se procede mediante representação (vale dizer: o crime se torna de ação penal pública condicionada), se o delito é cometido em prejuízo de cônjuge desquitado ou judicialmente separado, de irmão ou de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, f)
Por abuso de poder deve-se entender o ato do agente que comete o crime, prevalecendo-se de sua superioridade hierárquica (pressupõe-se relação jurídica de direito público).
Dá-se a agravante, ademais, quando o agente viola deveres funcionais inerentes ao cargo público ocupado.
A lei prevê, também, a violação a deveres relativos ao ofício, ao ministério ou à profissão exercida pelo agente. O ofício designa atividade predominantemente manual. O ministério, atividade eclesiástica ou assistencial. A profissão, atividade preponderantemente intelectual.
Abuso de autoridade, ou prevalecendo-se de relações domésticas, de convivência ou coabitação, ou com violência contra a mulher, na forma da Lei n. 11.340, de 7-8-2006 (art. 61, II, g)
O abuso de autoridade dá-se no contexto de relações jurídicas de direito privado. Não se aplica aqui o conceito de “abuso de autoridade” previsto em leis especiais, como a Lei n. 4.898/65. Importante saber diferenciar as agravantes do crime cometido com abuso de poder e com abuso de autoridade. No primeiro caso, trata-se do abuso de relações de direito público. No segundo, de relações de direito privado (interpretação sistemática dos dispositivos).
A circunstância compreende, ainda, o prevalecimento de relações domésticas (relações no seio da família); por exemplo, a empregada doméstica que se aproveita da ausência de seus patrões para subtrair objetos do lar.
É necessário que o agente se prevaleça da maior facilidade propiciada pela relação doméstica, de hospitalidade ou de coabitação (convívio sobre o mesmo teto – a título oneroso ou gratuito).
A Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) acrescentou uma agravante ao elenco da alínea f, consistente em praticar o fato mediante violência contra a mulher. As hipóteses de violência contra a mulher encontram-se definidas no art. 5º da referida lei, abrangendo, “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: 
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; 
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação”.
Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida (art. 61, II, h)
A presente alínea contempla as agravantes relacionadas com as vítimas frágeis: crianças, idosos, enfermos ou mulheres grávidas.
São crianças, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), os indivíduos com até 12 anos incompletos. É preciso lembrar que mencionada agravante não se aplicará quando, por exemplo, cuidar-se de infração penal em que tal condição da vítima figure como elementar (p. ex., infanticídio – art. 123 do CP), qualificadora ou causa de aumento (p. ex., homicídio doloso – art. 121, § 4º, parte final, do CP).
O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003) modificou a redação da alínea em destaque, substituindo infeliz terminologia antes utilizada. Nosso Código, antes do Estatuto, citava os crimes cometidos contra “velhos”, entendidos como tais as pessoas maiores de 70 anos. A modificação legislativa ampliou a incidência da agravante, pois agora a circunstância se dará quando o ofendido possuir mais de 60 anos de idade.
Damásio de Jesus entende que a agravante genérica, em se tratando de vítima idosa, aplica-se desde o primeiro dia do sexagésimo aniversário do ofendido (ou seja, quando ele for igual ou maior de 60 anos). O entendimento sustentado pelo consagrado penalista funda-se no fato de que a definição legal do idoso, constante do art. 1º do mencionado Estatuto, abrange não só os maiores de 60 anos, mas também as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. A partir daí, mediante uma interpretação teleológica e extensiva, conclui pela aplicabilidade da circunstância em exame inclusive no dia do aniversário da vítima476. Acreditamos, com a devida vênia, que referida posição,muito embora louvada em sólidos argumentos, esbarra no princípio da legalidade, notadamente porque a lei penal exige, para efeito de segurança jurídica, atenção a diversos aspectos, dos quais se destacam lege praevia, lege scripta, lege certa e, por fim, lege stricta. O último destes aspectos demanda que, em homenagem à estrita legalidade, não haja qualquer ampliação da esfera punitiva estatal por analogia ou interpretação extensiva.
A idade da vítima para efeito de se agravar a pena deve ser aferida no momento da conduta, isto é, da ação ou da omissão, a teor do que dispõe o art. 4º do CP (teoria da atividade).
Os demais fatores mencionados na disposição, enfermo e mulher grávida, também devem se fazer presentes ao tempo da conduta.
A agravante relativa ao crime contra gestante não se aplicará, a toda evidência, quando se tratar de delito de aborto, pois tal condição é requisito inerente ao delito.
Em todos os casos mencionados na alínea, é fundamental que o agente tenha conhecimento da circunstância. Assim, aquele que agride um idoso, desconhecendo que o indivíduo possuía mais de 60 anos, não sofrerá a incidência da agravante. Do mesmo modo, não se aplica a circunstância quando o agente, por exemplo, subtrai bem de uma gestante, desconhecendo por completo o estado gravídico da ofendida.
Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade (art. 61, II, i)
A presente agravante justifica-se porque, quando se comete crime contra quem está sob a imediata proteção da autoridade, ofende-se não só o bem jurídico pertencente à vítima do delito, mas também desrespeita-se a autoridade que tem a pessoa sob sua custódia.
Os autores costumam exemplificar tal agravante nos casos em que são cometidos crimes contra presos. As vítimas, nesses casos, encontram-se sob direta proteção do Estado. Pode-se citar como exemplo, ainda, a ameaça (CP, art. 147) cometida por alguém contra uma testemunha inserida no programa estatal de proteção (cf. Lei n. 9.807/99).
Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou em desgraça particular do ofendido (art. 61, II, j)
Trata-se agora de agravantes que revelam uma absoluta falta de sensibilidade, senso ético e compaixão por parte do agente, que se aproveita de uma tragédia (pública ou particular) para cometer o ilícito.
É interessante destacar que, nesses casos, o agente aproveita-se de incêndio, inundação, naufrágio etc. por ele não provocados.
Se uma pessoa incendeia um local com o escopo de cometer crime durante a confusão criada, comete, em tese, dois delitos: incêndio (CP, art. 250) e furto (CP, art. 155). O incêndio será agravado pela conexão teleológica (letra b), vez que cometido para facilitar a execução de outro crime.
Em estado de embriaguez preordenada (art. 61, II, i)
Verifica-se quando o agente se embriaga para cometer o ilícito. Incide, para tais efeito, a já estudada teoria da actio libera in causa (ou “alic”).
Lembre-se que na actio libera in causa compreendem-se as situações em que o sujeito pratica um comportamento criminoso sendo inimputável ou incapaz de agir, mas, em momento anterior, ele próprio se colocou nesta situação de ausência de imputabilidade ou de capacidade de ação, de maneira propositada ou, pelo menos, previsível.
Assim, por exemplo, se o agente propositadamente se embriaga visando perder a inibição para importunar ofensivamente o pudor de uma mulher, o estado inebriante verificado, ainda que possa comprometer a capacidade de discernimento do sujeito, será irrelevante para efeito de sua responsabilidade penal; isto é, a ele se imputará a infração sexual correspondente ao ato praticado.
Temos, nesse caso, a embriaguez preordenada, uma vez que o sujeito, desde o início, embriagara-se para cometer o ilícito. Cuida-se de circunstância incomunicável no concurso de pessoas.
Agravantes no concurso de pessoas (art. 62)
Nossa lei preocupou-se, ainda, em definir penas agravadas para fatos praticados em concurso de pessoas. Pune-se mais severamente quem: 
I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Trata-se do agente que comanda intelectualmente a atividade dos demais. Nosso Código
qualifica-o como partícipe (por não realizar a conduta descrita no núcleo do tipo penal) e, apesar dessa condição, sua pena será mais elevada que a dos concorrentes. Para a teoria do domínio do fato, aquele que se enquadrasse nesse inciso considerar-se-ia o autor, pois detém o controle final da situação;
II – coage ou induz outrem à execução material do crime. A agravante abrange a coação (física ou moral). O coator será punido pelo crime que determinou alguém a cometer. Não importa se a coação foi resistível ou irresistível (isto só terá relevância para definir eventual punição do coagido).
Apena-se também com maior rigor quem induz outrem à execução material do crime. Induzir significa implantar na mente do sujeito ideia criminosa que não preexistia;
III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal. Este inciso abrange a instigação (incentivo) ou a determinação a alguém sujeito à autoridade ou não punível por condição ou qualidade pessoal (p. ex., um menor de 18 anos), que cometa a infração penal.
É de ver que não se pode permitir que um mesmo fator tenha dupla incidência na dosagem da pena. Assim, por exemplo, se um maior de 18 anos determinar que um menor cometa crime, corrompendo-o (moralmente), responderá o imputável por dois crimes: aquele que o menor praticou (como autor mediato) e o delito de corrupção de menores (art. 244-B do ECA – Lei n. 8.069/90); nesse caso, não terá lugar a agravante em exame;
IV – executa o crime ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. A paga ou promessa de recompensa, como motivo para que alguém cometa o crime ou dele tome parte, é motivo abjeto, revelador de cupidez. O agente “se vende” para praticar ilícitos penais. Essa agravante tem natureza subjetiva, pois indica o motivo que levou o agente a tomar parte na empreitada criminosa.
ROL DAS ATENUANTES – CURSO SUPREMO
No art. 65 do Código Penal, temos as causas que sempre atenuam a pena, que são:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
Comentamos que essa é uma circunstância considerada por muitos como super preponderante.
II - o desconhecimento da lei;
O desconhecimento da lei é diferente do erro de proibição. No desconhecimento da lei o agente desconhece o próprio diploma legal, enquanto que no erro de proibição o agente desconhece a norma proibitiva emanada daquele diploma por razões culturais. O erro de proibição quando evitável exclui a culpabilidade por atuar sobre a potencial consciência da ilicitude, enquanto que o desconhecimento da lei pode servir como circunstancia atenuante.
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
A confissão espontânea que deve ser feita perante autoridade (algum funcionário público que tenha prerrogativa dentro da persecução penal – delegado de polícia, juiz etc..) atenua a pena.
Se a confissão for qualificada - aquela na qual o agente admite a prática do crime, mas atrela a essa prática uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade (ex: Matei mesmo, mas em legitima defesa; Fiz mesmo, mas em erro de proibição; Fiz mesmo, mas em situação de inexigibilidade de conduta diversa) – poderá servir como atenuante? O STJ, hoje, majoritariamente afirma que sim, contanto que a confissão seja utilizada para a formação do convencimento do julgador.Súmula 545 do STJ - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
TERCEIRA FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA
O DEFENSOR DEVE AFASTAR AS CAUSAS DE AUMENTO E APONTAR AS MINORANTES.
CÁLCULO DA PENA DEFINITIVA – CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO ROTEIRO DE DOSIMETRIA DA PENA DO MPF
Na aplicação das causas de diminuição e de aumento, poderá haver uma multiplicidade de operações, uma vez que o cálculo se dará por operações sucessivas.
Assim, a primeira modificação incidirá sobre o quantum de pena provisória, obtendo-se um novo quantitativo de pena, diminuída ou aumentada, aplicando-se da mesma forma as demais causas de diminuição ou causa de aumento, sucessivamente, até fazer incidir todas as causas de aumento ou diminuição presentes para o caso específico (excetuando-se a situação previsão do parágrafo único do art. 68).
Nessa fase de fixação da sanção criminal, a pena final obtida pode resultar em valor inferior ao mínimo legal estabelecido para o crime, ou ainda, em quantitativo superior ao máximo legal também estabelecido.
Não se permite nesta fase, contudo, a aplicação do critério de compensação (admitido quando da análise de incidência das circunstâncias agravantes e atenuantes), devendo incidir nessa fase, sucessivamente, todas as causas de aumento ou diminuição previstas na parte geral do Código Penal e aquelas previstas na parte especial ou em leis especiais, nos termos do parágrafo único do art. 68, conforme a seguir descrito.
A norma do parágrafo único do art. 68 indica a possibilidade de o juiz, quando considerar as causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial ou em leis especiais, limitar-se a utilizar uma só causa de aumento e uma só causa de diminuição, devendo prevalecer respectivamente a causa que mais aumente e aquela que mais diminua.
Assim, havendo causa de aumento na parte especial e causa de diminuição na parte especial, serão ambas aplicadas cumulativamente; havendo mais de uma causa de aumento e/ou mais de uma causa de diminuição, deverá o juiz definir a causa de aumento e/ou a causa de diminuição que deve respectivamente prevalecer.
Constatando-se duas causas de aumento previstas na parte especial, uma solução que se abre é a utilização de uma delas como agravante, se prevista como circunstância agravante, e a outra como causa especial de aumento, fazendo com que estas incidam nas distintas fases de fixação da pena.
A) CONCURSO DE CRIMES
A aplicação das regras pertinentes ao crime continuado e ao concurso formal ocorrerá após a definição da pena definitiva, operando-se o cálculo destes acréscimos por último.
Consoante decisão do Superior Tribunal de Justiça, não ocorre “bis in idem na dupla majoração da pena, pelo crime continuado e pelo concurso formal”:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRA A O R D E M T R I B U TÁ R IA . C O N D E NA Ç Ã O DA PACIENTE CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO.
INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO DE PERGUNTAS DA DEFESA DA PACIENTE À
CORRÉ. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE ACENTUADA. VULTOSO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CRIME CONTINUADO E CONCURSO FORMAL. bis in idem. INOCORRÊNCIA. QUATRO INFRAÇÕES. PERCENTUAL DE AUMENTO. ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 
[...]
6. Não há bis in idem na dupla majoração da pena, pelo crime continuado e pelo concurso formal. Na espécie, em uma única ação, a Paciente elidiu contribuições sociais previdenciárias e tributos que eram devidos por sua empresa mediante omissão de receitas e apresentação de falsa declaração de inatividade, entre 1999 e 2003. 7. Considerando que foram praticadas 04 condutas delitivas mostra- se adequado o acréscimo pela continuidade na fração de 1/4 (um quarto). É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que o aumento operado em face da continuidade deve levar em conta o número de infrações cometidas. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para redimensionar o aumento pela continuidade delitiva, restando a Paciente condenada à pena de 03 anos, 03 meses e 11 dias, mantido o regime semiaberto imposto pelas instâncias ordinárias, e determinar que o Juízo das Execuções competente analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
(HC 238.262/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 28/03/2014)
B) QUALIFICADORAS
As qualificadoras não se confundem com as causas de aumento, uma vez que aquelas alteram as penas, mínima e máxima, cominadas ao delito, sendo a definição de sua presença realizada antes da fixação da pena-base. Dessa forma, constatada a presença de mais de uma circunstância que possa qualificar o delito, deve o julgador utilizar como qualificadora aquela circunstância não prevista como agravante, deixando para utilizar a circunstância qualificadora também prevista como agravante na segunda fase de dosimetria da pena, quando da definição da pena provisória. Havendo mais de uma qualificadora sem que elas estejam previstas também como circunstância agravante, o julgador deve utilizar uma delas para qualificar o delito, devendo empregar a subsequente, à míngua de sua previsão como agravante, como circunstância judicial do art. 59, empregando-a naquela circunstância em que melhor se conforme.
Nesse sentido é o posicionamento do STJ: 7. A Quinta Turma desta Corte já se manifestou no sentido de que, diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.
(HC 220526/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014)
Utilizando-se esse critério, evita-se a duplicidade de utilização da mesma circunstância, efetivamente existente, em fases distintas do cálculo da pena, não majorando a pena pela valoração da mesma CAPÍTULO 1 135circunstância em momentos distintos (evitando-se o bis in idem), mas tampouco deixa-se de utilizar todas as circunstâncias legalmente previstas de forma a que se tenha efetiva e proporcional individualização da pena 
NA TERCEIRA FASE A PENA PODE FICAR FORA DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO LEGAIS.
01) CAUSA DE AUMENTO NO TIPO PENA HÁ UMA CIRCUNSTÂNCIA QUE ELEVA A PENA EM FRAÇÕES. 
EX.: ART 157,§2º ROUBO MAJORADO;
EX.: ART 155, §1º FURTO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO.
CAUSAS DE AUMENTO (3ª FASE) SÃO DIFERENTES DAS QUALIFICADORAS (1ª FASE). ESSAS ELEVAM A PENA NO MÍNIMO E NO MÁXIMO.
DIFERENÇA ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA E CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS
02) AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA SÃO COMPUTADAS EM FRAÇÕES.
EXEMPLOS
ART 16 ARREPENDIMENTO POSTERIOR;
ART. 14, P. ÚNICO TENTATIVA;
ART 155, §2º FURTO PRIVILEGIADO; 
ART 33, §4º DA LEI E DROGAS TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NA TERCEIRA E ÚLTIMA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA O JUIZ DEVE CONSIDERAR AS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA PRESENTES NO CASO CONCRETO. ESSAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA PODEM ESTAR PREVISTAS TANTO NA PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL QUANTO NA PARTE ESPECIAL. SÃO CAUSAS FACULTATIVAS OU OBRIGATÓRIAS O AUMENTO OU A DIMINUIÇÃO DA SANÇÃO PENAL EM QUANTIDADE FIXADA PELO LEGISLADOR (1/3, 1/6, O DOBRO, METADE, ETC).
NA PARTE ESPECIAL, AS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA ESTÃO PREVISTAS, POR EXEMPLO, NOS ARTS. 121, §§1º E 4º, 122, § ÚNICO; 127, ETC..
TANTO AS CAUSAS DE AUMENTO QUANTO AS DE DIMINUIÇÃO DA PENA USAM FRAÇÕES DE TEMPO PARA MAJORAR OU MINORAR A PENA.
EX. ART 157, § 2º ROUBO MAJORADO;
EX. ART 155,§ 1º QUALIFICADO POR SER PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO.
NA PARTE GERAL DO CP ENCONTRAMOS, POR EXEMPLO, AS SEGUINTES CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA: ARTS. 14, § ÚNICO; 24, § 2º; 26, § ÚNICO; 28, § 2º, 29, §1º; 60, § 1º; 70 CAPUT; 71 CAPUT; 73, 2ª PARTE, E 74, PARTE FINAL.
QUALIFICADORAS SÃO AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAIS OU ESPECÍFICAS PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP, QUE, AGREGADAS À FIGURA TÍPICA FUNDAMENTAL TÊM FUNÇÃO DE AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA FASE. ELAS MODIFICAM TODA A PENA.
	EX. ART 157 PENA DE 4 A 10 ANOS;
	ART 157; § 3º PENA DE 20 A 30 ANOS.
QUANDO O CP DESCREVE UMA QUALIFICADORA, EXPRESSAMENTE MENCIONA O MÍNIMO E O MÁXIMO DA PENA AGRAVADA. 
EX: ART. 121, § 2º (RECLUSÃO, DE 12 A 20 ANOS).
REGRAS DE PREFERÊNCIA
01- SE O MESMO DADO CONCRETO FOR ELEMENTAR E CIRCUSNTÂNCIA, TERÃO PREFERÊNCIA AS ELEMENTARES;
02- SE O MESMO DADO EMPIRICO FOR QUALIFICADORA OU PRIVILÉGIO E TAMBÉM PUDER SE SUBSUMIR ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS, TÊM PREFERÊNCIA AS QUALIFICADORAS;
03- SE O MESMO DADO CONCRETO PUDER SE ENCAIXAR EM QUAISQUER DAS 3 FASES DA DOSIMETRIA, AS ÚTIMAS FASES TÊM PREFERÊNCIA SOBRE AS ANTERIORES, POIS SÃO MAIS ESPECÍFICAS.
EX.: HOMÍCÍDIO DE CRIANÇA DE 8 ANOS.
AGRAVANTECRIANÇA
CAUSA DE AUMENTO + 1/3 PARA < DE 14 ANOS ESSA CAUSA DE AUMENTO VAI SER USADA NA 3ª FASE POR SER ESPECÍFICA.
INÍCIO DA PENA
2000
1/3 DA PENA
2002
LIVRAMENTO CONDICIONAL
TÉRMINO DA PENA 
2006
NOVO CRIME
2008
PERÍODO DE PROVA DE 2002 A 2006
6 ANOS PENA MÍNIMA
UMA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL
HOMICÍDIO SIMPLES: PENA DE 6 A 20 ANOS
20 ANOS PENA MÁXIMA