Contestação - ressarcimento ao erário - LOAS - modelo

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EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA 2ª VARA FEDERAL DE OSASCO/SP
PAJ 2016/020-03381
Processo nº 0002360-35.2014.4.03.6130
		MARINA QUEIROZ DE OLIVEIRA, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, assistida pela Defensoria Pública da União, vem à presença de Vossa Excelência, com o merecido e habitual respeito, apresentar
CONTESTAÇÃO
na ação de ressarcimento ao erário manejada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
1. SÍNTESE DOS FATOS
A parte autora concedeu a ora ré benefício de prestação continuada destinado ao idoso (BPC/LOAS, NB 88/130.127.753-0) em 12 de junho de 2003. Contudo, após procedimento administrativo, a autarquia chegou à conclusão de que a renda per capita do núcleo familiar integrado pela ré ultrapassava ¼ do salário mínimo, razão pela qual decidiu pela irregularidade da concessão do benefício e passou a exigir da ré a devolução do que recebera. A cobrança, hoje, atinge a cifra de R$ 13.037,41 (treze mil e trinta e sete reais e quarenta e um centavos).
Alega a autora que o marido da ré recebe benefício de aposentadoria por idade, informação que teria sido sonegada da autarquia.
Saliente-se que a ré não possui conhecimento legal, tampouco entende o funcionamento interno do INSS. De fato, é pessoa humilde e leiga. Acrescente-se que não possui condições financeiras para arcar com a quantia demandada.
2. O DIREITO
2.1. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO
O processo deve ser extinto com resolução de mérito, em razão da ocorrência da prescrição, nos termos do art. 269, IV, do CPC de 1973.
Ao contrário do que quer fazer crer a autora, a imprescritibilidade de ações de ressarcimento ao erário prevista no §5º do art. 37, da CF/88, refere-se apenas aos atos ilícitos praticados por agente público em detrimento da Fazenda Pública, o que não se vislumbra no presente caso. Ainda, a melhor doutrina destaca que referida imprescritibilidade aplica-se somente nas hipóteses de dano ao erário decorrente de ilícito penal ou de improbidade administrativa. Não é o caso dos autos.
De outro lado, ações de ressarcimento ao erário pautadas na anulação de atos administrativos e outros fundamentos submetem-se ao prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 20.910/32, sob pena de desrespeito ao princípio da segurança jurídica.
Outrossim, a Lei 8.213/91, no parágrafo único do art. 103, prevê que o prazo para os segurados pleitearem verbas devidas é de cinco anos:
Art. 103. (...)
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Ora, se esse é o prazo aplicado aos particulares credores da Previdência Social, a autarquia não poderá ter prazo diferente – muito menos imprescritível! – para cobrar valores pagos supostamente a maior aos beneficiários.
Sobre o tema, observe-se a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. INSS. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE IMPRESCRITIBILIDADE. PRESCRIÇÃO TRIENAL. ART. 206 NCC.
Conforme relatado, cuida-se de ação de rito comum ordinário, ajuizada pelo INSS, objetivando ser indenizado, regressivamente, pelas rés devido a concessão do benefício previdenciário de Aposentadoria por Invalidez, pago em decorrência de acidente de trabalho.
In casu, não incide a regra do § 5o., do artigo 37, da Carta da Republica, eis que esta pressupõe a prática por agente, com vínculo estatutário, ou não, que em condição funcional, tenha causado dano ao Poder Público, ou na hipótese, que se mantenha relação, em que o ente público goze de supremacia, inconfigurando-se, estas situações (STF, mutatis RE 363 423, DJ 13/3/08; STF, mutatis MS 26210, DJ 19/9/08); e, que, hodiernamente, pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça de prescritibilidade das outras ações de cobrança, especialmente de caráter regressivo. (STJ, Resp 1105059, julg. 24/8/2010).(...)
Remessa necessária e recurso desprovidos.
(TRF-2 - REEX: 200950040001853, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 28/03/2012, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 11/04/2012)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. DANOS NÃO DECORRENTES DE ATO DE IMPROBIDADE OU INFRAÇÃO PENAL. PRESCRITIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FDERAL. PRAZO QUINQUENAL.
1. A prescrição é a regra no ordenamento jurídico, de forma que as exceções a ela devem ser expressas e interpretadas de modo restritivo.
2. Atentaria contra a segurança jurídica exegese do art. 37, § 5º, da Constituição Federal que consagrasse a imprescritibilidade de ação de ressarcimento ao erário decorrente de qualquer ato ilícito.
3. A posição que melhor se harmoniza com o sistema constitucional é a de que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, prevista no art. 37, § 5º, da Lei Fundamental, abrange apenas as ações por danos decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa.
(...)
6. Por uma questão de isonomia, é razoável que se aplique às ações de ressarcimento ao erário o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto 20.910/1932. 7. Decorridos mais de dez anos desde o pagamento da última parcela indevida de benefício previdenciário, o débito é atingido pela prescrição, estando o INSS impedido de adotar medidas tendentes à sua cobrança.
(TRF-4 - AC: 50092774320144047201 SC 5009277-43.2014.404.7201, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 30/03/2015, QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 09/04/2015)
No caso em questão, a autarquia previdenciária cobra créditos pagos de junho de 2003 a dezembro de 2005, fulminados pela prescrição, razão pela qual deve ser extinto o processo, com resolução de mérito.
2.2. NATUREZA ALIMENTAR DA VERBA PREVIDENCIÁRIA. IRREPETIBILIDADE.
Da análise do processo administrativo, evidencia-se que a autora jamais agiu de má-fé ao pleitear seu benefício assistencial. Na verdade, é nítido que, se houve erro, este deve ser imputado à autarquia previdenciária, a qual possuía o aparato técnico para analisar questões como a percepção de outros benefícios previdenciários.
Ressalte-se que a ré é pessoa simples, sem instrução e de idade avançada (mais de oitenta anos). Não se pode exigir dela a compreensão dos procedimentos administrativos do INSS. É evidente que requereu o benefício de prestação continuada pensando fazer jus a ele, regida pela boa-fé. De fato, ouvida no processo administrativo, declarou que, ao solicitar o benefício assistencial a “um escritório”, afirmou ser casada e disse que o marido recebia aposentadoria. Nada escondeu, portanto.
Excelência, é sabido que “escritórios” como aquele ao qual se dirigiu a ré fazem dinheiro fraudando o INSS e enganando pessoas de pouca instrução. Com efeito, a ré é vítima, não delinquente.
Além da boa-fé, evidente que o benefício em questão tinha caráter alimentar, eis que destinado a garantir o mínimo existencial da ré. Nesse sentido, destaca-se a posição do Superior Tribunal de Justiça:
É pacífico o entendimento desta Corte Superior que, em se tratando de verbas relativas a benefícios previdenciários, são elas consideradas de natureza alimentar (AgRg no REsp 601052/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, julgado em 20.05.2004, DJ 07.06.2004, p. 273).
Diante do caráter alimentar das verbas provenientes dos benefícios previdenciários – e sua consequente irrepetibilidade – e a boa-fé presumida da segurada, não há como negar a nulidade do ato de cobrança da autarquia federal, sem qualquer respaldo no sistema jurídico brasileiro. A esse respeito, atente-se para o seguinte precedente:
ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido da impossibilidade dos descontos, em razão do caráter alimentar dos proventos, percebidos a títulode benefício previdenciário, aplicando ao caso o Princípio da Irrepetibilidade dos alimentos. Precedentes. Súmula 83/STJ.Agravo regimental improvido. 
(AgRg no Ag 1421204/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 04/10/2011) 
Assim, deve a cobrança efetuada pela autarquia ser anulada, eis que as verbas foram pagas à ré de boa-fé, além de ostentarem caráter alimentar.
2.3. CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DA RÉ
Cumpre notar que a Lei nº 8.742/93, embora tenha estabelecido o limite de ¼ do salário mínimo per capita para a caracterização da hipossuficiência econômica do interessado, permite a interpretação de que tal valor é mero parâmetro indicativo e norteador para o magistrado, que deve utilizá-lo não de forma isolada, mas sim concomitantemente a outros princípios do direito, diante da especificidade de cada caso a ser analisado. Nesse sentido, cite-se decisão paradigmática do Supremo Tribunal Federal:
Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
(...)
4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.
6. Reclamação constitucional julgada improcedente. (Rcl 4374, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013)
Com efeito, a interpretação meramente aritmética do teto para a percepção do BPC/LOAS incorre em violação aos próprios artigos 1º, III, 6º e 203, V, da CF/88, no tocante à garantia constitucional fundamental de assistência aos desamparados.
Não escapa à análise que, segundo consta do procedimento administrativo trazido aos autos pela autarquia federa, o marido da ré recebia, em 2005, R$ 520,05 (quinhentos e vinte reais e cinco centavos). O salário mínimo à época era de R$ 300,00 (trezentos reais). Assim, a aposentadoria que deu causa à cessação do BPC/LOAS sequer chegava a dois salários mínimos. Ora, Excelência, tal valor é claramente insuficiente para prover o sustento da ré e de seu marido, ambos idosos. Fosse a ré solicitar hoje o BPC/LOAS, teria a seu favor a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e centenas de outras decisões judiciais, de modo a ter deferido o benefício. Nesse cenário, é absolutamente desarrazoado exigir-se que a ré devolva os valores percebidos entre 2003 e 2005. O justo, aliás, seria o restabelecimento do benefício e a percepção dos atrasados.
3. PEDIDOS
Ante o exposto, requer-se:
a) a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, em face da condição de hipossuficiência econômica da ré, nos termos da Lei 1.060/50;
b) a intimação pessoal da Defensoria Pública da União de todos os atos processuais, com vista dos autos e prazo em dobro, conforme disposto no art. 44, I, da LC 80/94;
c) a extinção do processo com resolução de mérito, em vista da ocorrência de prescrição (CPC, art. 269, IV);
4) subsidiariamente, seja a ação julgada improcedente por ausência de comprovação dos fatos narrados na petição inicial (art. 269, I, c/c art. 333, I, do CPC), em razão da comprovada boa-fé da ré e da natureza alimentar do benefício, tornando-se, portanto, inexigível o crédito.
Pugna-se pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos.
Nestes termos, pede deferimento.
São Paulo/SP, 23 de fevereiro de 2016.
LUCIANA BUDOIA MONTE
DEFENSORA PÚBLICA FEDERAL
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2º Ofício Geral da Defensoria Pública da União em Osasco/SP
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