Aula 6 - Direito Intertemporal, Mutação Constitucional e Hermenêutica

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31/03/2020 – Luís Margato
Direito intertemporal
Teoria da Recepção
É o conceito em que a nova Constituição, independentemente de qualquer previsão expressa, recebe uma norma infraconstitucional pertencente ao ordenamento (Constituição) anterior, dando-lhe nova eficácia. Existe ainda um critério, que esta norma a ser recebida deve ser materialmente compatível com a nova Constituição, e caso não seja, não é recepcionada.
A Constituição, quando entra em vigor, revoga tacitamente (de forma implícita) o ordenamento jurídico que se mostre com ela incompatível e recepciona o ordenamento que se mostre compatível.
A lei que tenha compatibilidade lógica com a Constituição será recepcionada com a natureza jurídica que a nova norma lhe imprime, ainda que, mais rígida. 
Portando, a forma com que se reveste o ato não tem a menor importância no fenômeno da recepção. Pode haver um incompatibilidade formal, mas nunca material.
A lei que se mostre incompatível será revogada tacitamente e não considerada como inconstitucional. Não existe inconstitucionalidade superveniente (que vem depois), pois o vício da inconstitucionalidade é congênito, ou seja, nasce com a norma).
dESCONsTITUCIONALIZAÇÃO
Essa teoria dispõe que algumas normas constitucionais anteriores compatíveis com a nova Constituição, poderiam ser recepcionadas, apesar de rebaixadas à categoria de leis infraconstitucionais (ordinárias).
Na CF/88 essa teoria não foi aplicada.
Não ocorre no Brasil.
Exemplo: é o que ocorreria, por exemplo, caso a próxima Constituição brasileira não fizesse referência ao Colégio Pedro II. De acordo com a teoria da desconstitucionalização, o dispositivo da atual Constituição (CF, art. 242, 2º) seria recepcionado como uma lei ordinária .
Fenômeno da recepção constitucional das normas constitucionais anteriores
A Constituição, quando entra em vigor, ab-roga (revoga integralmente) a Constituição anterior, sem necessidade, de clausula de revogação. Entretanto, se quiser manter alguns dispositivos da Constituição anterior poderá fazê-lo, desde que por meio de cláusula expressa.
Exemplo: O Art. 34 dos ADCT’s recepcionou expressamente, por um determinado período, o sistema tributário da CF/67, ou seja, resumidamente a CF de 88 coexistiu por 5 meses “junto” com a CF de 67 (sistema tributário apenas), já que essa não foi integralmente revogada.
Desta forma, o Brasil não adota a Teoria da Desconstitucionalização segundo a qual é possível a recepção automática de uma norma constitucional anterior compatível (não repetida e não contrariada), através de um processo de queda de hierarquia para a lei ordinária.
Fenômeno da Repristinação
É um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou (revogadora). Ou seja, com a revogação da norma revogadora, volta a vigorar a lei revogada.
No Brasil não há repristinação, pois nem a Constituição opera o efeito automático de restauração, ou seja, ela só recepciona dispositivos da anterior por disposição expressa.
Resumidamente, o direito brasileiro não admite que uma norma jurídica seja repristinada, salvo se existir ordenamento expresso.
Há alguns autores que afirmam que é possível a repristinação desde que a lei posterior assim expressamente requeira.
Efeito Repristinatório 
Esse feito pode ocorrer no Brasil.
Advém do Controle de Constitucionalidade.
É a reentrada em vigor de uma norma revogada, que ocorre quando a norma revogadora é declarada inconstitucional, perdendo assim sua eficácia.
Art. 2º, § 3º, da LICC.
Exemplo: imagine que uma medida provisória é feita com o fim de revogar uma norma, caso essa medida não seja convertida em lei, conforme prazo estipulado, perde sua eficácia e, portanto, a lei revogada volta a entrar em vigor (Art. 62, § 3º, CF).
O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO PODE RETROAGIR EM SEUS EFEITOS?
Afirmativo, o Poder Constituinte Originário, já que é ilimitado e incondicionado, tem o poder de retroagir em seus efeitos. Já as leis e emendas, como regra, só agem após sua implementação, salvo casos específicos, como a retroatividade benéfica (direito penal). Art. 51 do ADCT; Art. 5º, inciso XXXVI da CF/88.
O Ato Jurídico Perfeito – é aquele que já se consumou segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
Exemplo: ocorre quando por exemplo, um policial militar preenche todos os requisitos da aposentadoria e já usufrui destes benefícios. Caso a lei mude depois disso, ela não modificaria esse ato jurídico perfeito (a lei não age retroativamente).
O Direito Adquirido – é aquele que pode ser exercido por seu titular, encontrando-se incorporado, definitivamente, ao seu patrimônio e personalidade (exemplo I: FGTS, aposentadoria etc.). Somente existe quando se preenche os requisitos, mesmo que não usufrua deles.
Exemplo II: ocorre quando por exemplo, um policial militar já preencheu os requisitos para a sua aposentadoria, porém por escolha pessoal decide continuar em serviço. Caso a lei mude e defina mais anos de serviço para preencher os requisitos da aposentadoria, esse mesmo policial militar não será impactado, já que tem o direito adquirido desde o momento que preencheu todos os requisitos, mesmo que não tenha usufruído dos benefícios.
Exemplo III: imagine que no mesmo cenário acima, o policial militar ainda não preencheu todos os requisitos. Caso a lei mude e defina mais anos de serviço para preencher os requisitos da aposentadoria, esse mesmo policial será impactado, já que não possui o direito adquirido (possui somente a expectativa do direito, que não significa nada).
A Coisa Julgada – é a decisão judicial de que já não caiba recurso.
A lei não modifica o ato celebrado pelo poder judiciário, pois já está consumado.
É uma qualidade da sentença, que torna seus efeitos imutáveis e indiscutíveis.
Exemplo: imagine que um cidadão foi preso por praticar adultério, porém após sua prisão, adultério deixou de ser crime. Nesse caso, a lei retroage e beneficia o réu, desfazendo a coisa julgada, sendo que nas demais hipóteses fora da esfera penal, a lei não poderá agir retroativamente.
Eficácia das normas jurídicas (constitucionais)
Plena
Possui todos os efeitos no momento da promulgação da CF.
Não precisa de lei posterior que a complete.
Se encerra plena, nela mesma.
Exemplo – Art. 142, § 3º, inc. IV, CF: “Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve.”
Contida
Possui todos os efeitos no momento da promulgação da CF, mas a lei infraconstitucional posterior pode restringir os efeitos.
Exemplo I – Art. 5º, inc. XIII, CF: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”
Art. 9º, § 1º, CF.: “ A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.”
Limitada
Não possui efeitos completos até que uma norma infraconstitucional a regulamente.
Princípios Institutivos / Orgânicos – trazem esquemas gerais de estruturação de instituições e órgãos.
Conteúdo Programático – estabelecem princípios e programas a serem implementados pelo Estado.
Exemplo – Art. 37, inciso VII, CF: “O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.”
Observação
Preâmbulo
Não possui eficácia jurídica, somente política.
Não é norma de reprodução obrigatória.
ADCT
Possui eficácia jurídica e vale como qualquer outro artigo da CF/88.
Modificável por Emenda Constitucional.
HERMENÊUTICA E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Processos de alteração da constituição (mutação constitucional)
Método Formal
Tem previsão no texto constitucional (processo de alteração).
É a Reforma da Constituição, por meio de Emendas Constitucionais (PEC’s)– prevista no Art. 60.
É a Revisão Constitucional, por meio de Emendas de Revisão – prevista no Art. 3º, do ADCT.
Tem alteração no texto.
Método Informal
Sem previsão no texto constitucional.
Decorre da interpretação constitucional.
Se altera somente a maneira de como se interpreta o texto constitucional, sem ter nenhuma alteração de fato.É a Mutação Constitucional (mudança informal).
Não tem alteração no texto.
Conceito de mutação constitucional
É o procedimento de mudança de sentido interpretativo de algum dispositivo da Constituição, sem que ocorra mudança do seu texto.
“A mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto.” (Luís Roberto Barroso)
Mutação constitucional a partir da interpretação
A mutação constitucional ocorre a partir da nova interpretação que os órgãos estatais, principalmente o Poder Judiciário, concede às normas constitucionais.
Há duas formas de interpretação:
Interpretação construtiva, é a extensão do alcance da Constituição. 
Exemplo: Art. 5º, inc. LXIII, CF - O direito de se permanecer calado não é exclusivo do preso, como era interpretado antigamente, mas sim um direito de todos os cidadãos que respondem por processo.
Interpretação evolutiva, abrange situações que não foram contempladas. 
Exemplo: Art. 5º, XI, CF – O conceito de casa foi profundamente modificado, ainda que o texto constitucional não foi modificado, e sim o alcance, a maneira que fazemos a leitura do que é casa.
É o método mais comum de mutação constitucional.
lIMITES à MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
“A cor cinza pode compreender uma variedade de tonalidades entre o preto e o branco, nas não é vermelha nem amarela.” (Luís roberto Barroso)
O sentido literal da Constituição escrita: 
A mutação constitucional não pode ir além das possibilidades semânticas da norma (vedada à mutação constitucional).
Os princípios fundamentais que dão identidade à Constituição:
A mutação constitucional não pode romper com as bases fixadas pela Constituição.
Não pode prejudicar o sistema democrático, nem tampouco diminuir os direitos e garantias fundamentais.
Hermenêutica
É um conjunto de métodos de interpretação da norma jurídica, com o fim de nos auxiliar a interpretar essa norma.
Hermenêutica jurídica: domínio teórico voltado para a identificação e desenvolvimento dos princípios de interpretação.
Interpretação: atividade de revelar ou atribuir sentido a textos, conectando-os com fatos específicos, com a realidade.
Nem sempre é necessária (Art. 101, CF / Art. 153, inc. I, CF / Art. 14, § 3º, VI, “a”, CF).
Regras de Hermenêutica (DL nº 4.657/42)
Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (vacatio – 45 dias para entrar em rigor, como regra, salvo exceções).
Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Características contemporâneas
Superação do formalismo jurídico – mais importante do que a regra, são os princípios; antes a lei era a expressão de justiça.
Advento de uma cultura pós-positivista (acreditam que o conhecimento humano não é baseado no incontestável, em bases pétreas, mas em hipóteses) – que aproximou o Direito da filosofia moral e política.
Passagem da Constituição para o centro jurídico, como efeito da publicidade dada ao Direito na atualidade.
Interpretação Constitucional 
Quem deve interpretar a Constituição?
Judiciário, Executivo e Legislativo.
Peter Häberle: “Em sociedades democráticas, pluralistas e abertas, não é possível estabelecer um elenco fechado de intérpretes, pois não apenas os órgãos estatais, mas também os cidadãos e os grupos sociais (igrejas, sindicatos etc.) estão potencialmente vinculados ao processo de interpretação, dada a necessidade de integração da realidade nesse processo interpretativo. Porém, pondera Paulo Bonavides, isto só é possível em sociedades avançadas em que haja um sólido consenso democrático, instituições fortes e uma cultura política desenvolvida.”
Amigo da corte (amicus curie):
É uma parte interessada, porém não envolvida diretamente com o processo. 
Faz parte do processo para dar sua perspectiva, sua interpretação.
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