O CONCEITO DE DIREITO - ALEJARRA

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O conceito de Direito
01/12/2013
Resumo: Este trabalho foi realizado através de revisão de literatura, buscando
encontrar o máximo de subsídio para discutir uma das questões mais difíceis de
se responder no estudo do Direito e da Filosofia do Direito, “O que é o Direito?”
e ao final formular um conceito mais completo e abrangente possível do Direito.
Foram utilizados livros e artigos científicos da base de dados SciElo e Google
Acadêmico, reconhecidas para trabalhos acadêmicos. O objetivo da pesquisa era
analisar os diversos autores que já estudaram e se manifestaram sobre o tema,
seja no âmbito do estudo do Direito, seja na Filosofia, visando ao final formar
um conceito próprio sobre Direito. Para concluir com um conceito particular de
Direito restou de extrema importância a busca de diversos conceitos já
apresentados, analisando pontualmente as concordâncias e divergências
encontradas. Partiu-se das duas correntes filosóficas mais abrangentes e
conhecidas, ou seja, Juspositivismo e Jusnaturalismo, estudando seus principais
expoentes, sua história e o conceito que cada membro dessas correntes firmou
sobre o Direito, chegando-se ao final do estudo para sopesar tais conceitos e
poder de forma simples buscar um conceito e um entendimento próprio sobre o
Direito.
Palavras-chave: filosofia, direito, conceito, juspositivismo, jusnaturalismo.
INTRODUÇÃO
Aristóteles dizia que o homem é um ser eminentemente social, que precisa viver
em sociedade e se relacionar com os seus semelhantes. A convivência social é
uma forma de não viver completamente isolado, é o que proporciona a união
entre os grupos de homens, o que é característica essencial da espécie humana.
Viver em sociedade é uma tarefa extremamente difícil, pois o tempo todo é
necessário nos limitar para que não interfiramos no espaço e na conduta de
nosso semelhante. Neste sentido o homem social se viu compelido a criar o
Estado, para que esse determine os limites de nossa atuação.
A sociabilidade nem sempre é pacífica e a convivência em comunidade gera
conflitos e divergências que necessitam de solução, para que seja restaurada a
paz social e reestabelecida uma convivência minimamente harmônica.
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O Estado ao tentar delimitar nossa atuação cria normas de conduta, de como
devemos nos portar perante o próximo, limita nossa liberdade com vistas a um
bem maior, que seria a pacificação social, uma ordem social necessária para uma
vida em sociedade.
Assim, nasce o Direito, podendo inicialmente ser entendido como um conjunto
de normas que visam garantir a manutenção da paz social, que luta pela
convivência harmônica e pelo bem estar coletivo, visando sempre a justiça
social.
Preliminarmente, o Direito busca reestabelecer a harmonia social, interferindo
diretamente nas condutas humanas, pondo limites à atuação do homem, seja
através da imposição de obrigações, seja através de punições. O Estado, pessoa
jurídica de Direito Público, politicamente organizado, cria através do Direito,
princípios reguladores da vida em sociedade.
Roberto Lyra Filho[1], afirma que “A maior dificuldade, numa apresentação do
Direito, não será mostrar o que ele é, mas dissolver as imagens falsas ou
distorcidas que muita gente aceita como retrato fiel”.
Este Insigne Mestre demonstra que se procurarmos a palavra que mais
frequentemente é associada a Direito, nos deparamos com a lei, começando pelo
inglês, em que law designa as duas coisas, Direito e lei propriamente dita. Mas
já deviam servir-nos de advertência, contra esta confusão, as outras línguas, em
que Direito e lei são indicados por termos distintos: lus e lex (latim), Derecho e
léy (espanhol), Diritto e legge (italiano), Droit e loí (francês), Recht e gesetz
(alemão), Pravo e zakon (russo), Jog e tõrveny (húngaro) e assim por diante.[2]
Assim, podemos perceber que Direito e lei são coisas distintas, ou senão,
podemos afirmar que a lei está inserida no Direito, sendo este último mais
abrangente e amplo.
Devido a esta diversidade de sentidos os autores ingleses e americanos tem de
falar em Right, e não Law, quando pretendem referir-se exclusivamente ao
Direito, independente da lei ou até, se for o caso, contra ela (isto não significa,
que o verdadeiro Right não possa ser um Direito legal, porém que ele
continuaria a ser Direito, se a lei não o admitisse.[3]
Hart[4] evidencia que no estudo histórico das sociedades poucas perguntas
causaram tamanha polêmica e foram tão debatidas como a pergunta “O que é o
Direito?”, in verbis:
“Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con
tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas,
extrañas, y aun paradójicas, como la pregunta “qué es derecho?”.
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“No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas “qué es
química?” o “qué es medicina?”, como la hay para responder a la pregunta
“qué es derecho?”.
Tendo em vista os diversos conceitos de Direito formulados ao longo dos
tempos, acabou-se por separar duas grandes correntes, onde se agrupam os
principais conceitos de Direito.
O homem sempre seguiu regras, seja social, moral ou jurídica. Ele sempre se
guiou através de regras de conduta, sendo essas regras divididas em duas
correntes; a corrente do jusnaturalismo e a corrente do juspositivismo.
A corrente do jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade
humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os
jusnaturalistas o Direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do
ser humano, e busca sempre um ideal de justiça.
O Direito Natural é universal, imutável e inviolável, é a lei imposta pela
natureza a todos aqueles que se encontram em um estado de natureza.
Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista, a corrente juspositivista
acredita que só pode existir o Direito e consequentemente a justiça através de
normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo,
podemos dizer que são todas as normas escritas, criadas pelos homens por
intermédio do Estado.
O Direito Positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que deve estar
adaptado aos princípios fundamentais do direito natural. Neste sentido,
RADBRUCH[5] explana que as leis naturais descrevem o mundo real e leis
positivas criam um projeto de mundo melhor.
Jusnaturalismo
O jusnaturalismo se afigura como uma corrente jurisfilosófica de
fundamentação do direito justo que remonta às representações primitivas da
ordem legal de origem divina, passando pelos sofistas, estóicos, padres da
igreja, escolásticos, racionalistas dos séculos XVII e XVIII, até a filosofia do
direito natural do século XX[6].
A concepção jusnaturalista foi o resultado de transformações econômicas e
sociais que impuseram mudanças na concepção de poder do Estado, que passou
a ser compreendido como uma instituição criada através do consentimento dos
indivíduos através do contrato social.
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O declínio das relações feudais de produção, desenvolvimento econômico da
burguesia, a reforma protestante, as revoltas camponesas e as guerras ocorridas
durante o processo de formação do capitalismo propiciaram uma nova situação
social. Em oposição aos privilégios da nobreza, a burguesia não podia invocar o
sangue e a família para justificar sua ascensão econômica. 
Em outras palavras, a partir da secularização do pensamento político, os
intelectuais do séculoXVII então, preocupados em buscar respostas no âmbito
da razão como justificativa do poder do Estado. Daí a preocupação com a
origem do Estado. Porém, não se tratava de uma busca histórica, mas sim de
uma explicação lógica que justificasse a ordem social representada pelos
interesses da burguesia em ascensão.
O jusnaturalismo moderno inicia sua formação a partir do século XVI. Tinha por
escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do
ambiente teológico em que se formou e desenvolveu.
Na fase jusnaturalista, os princípios ocupavam uma função meramente
informativa (para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito
positivo se conformasse ou não às diretrizes dos princípios), mas sem qualquer
eficácia sintática normativa. Nesta fase os princípios jurídicos eram situados em
esfera metafísica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal
de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito.
Tamanha foi a influência histórica da escola jusnaturalista que, já no século
XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos
jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superação histórica
do naturalismo.
Com base no magistério de Norberto Bobbio[7] podem ser vislumbradas duas
teses básicas do movimento jusnaturalista. A primeira tese é a pressuposição de
duas instâncias jurídicas: o direito positivo e o direito natural. O direito positivo
corresponderia ao fenômeno jurídico concreto, apreendido através dos órgãos
sensoriais, sendo, deste modo, o fenômeno jurídico empiricamente verificável,
tal como ele se expressa através das fontes de direito, especialmente, aquelas de
origem estatal. Por sua vez, o direito natural corresponderia a uma exigência
perene, eterna ou imutável de um direito justo, representada por um valor
transcendental ou metafísico de justiça.
A segunda tese do jusnaturalismo é a superioridade do direito natural em face do
direito positivo. Neste sentido, o direito positivo deveria, conforme a doutrina
jusnaturalista, adequar-se aos parâmetros imutáveis e eternos de justiça. O
direito natural enquanto representativo da justiça serviria como referencial
valorativo (o direito positivo deve ser justo) e ontológico (o direito positivo
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injusto deixa de apresentar juridicidade), sob pena da ordem jurídica identificar-
se com a força ou o mero arbítrio. Neste sentido, o direito vale caso seja justo e,
pois, legítimo, daí resultando a subordinação da validade à legitimidade da
ordem jurídica.
O jusnaturalismo tem como seus principais pensadores grandes nomes da
filosofia mundial, dentre eles: Tomás de Aquino, Francisco Suárez, Richard
Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel Von Pufendorf, John Locke e
Jean-Jacques Rousseau[8], que exerceu uma influência profunda no movimento
do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos direitos
fundamentais, no conservadorismo, e no desenvolvimento da common law
inglesa.
Juspositivismo
Corrente de pensamento, surgida no séc. XVII, que negava a racionalidade
divina como legitimadora do poder despótico e tomava os direitos individuais
como centro de referência da organização social. Esta corrente toma como
Direito somente o que é ditado pelas Leis.
O positivismo jurídico proclama suposta identidade entre Direito e Estado. A
norma centraliza a ocupação do jurista, e toda a reflexão estranha ao entorno
especificamente normativo ficaria relegada a outros campos de preocupações
epistêmicas.
Na obra de Austin o comando do Estado ganha contornos de ordem definitiva,
como ato de vontade, cujo cumprimento não se discute. Em Bentham[9], a
codificação entroniza o comando estatal, na mira da maior felicidade para o
maior número de pessoas. A escola de exegese francesa cogitou de um
legislador que tudo prevê, justificando-se a infalibilidade dos textos legais, a
exemplos dos códigos, que então proliferavam.
A tradição iluminista, plasmada em Montesquieu, reservava ao magistrado o
cumprimento do comando do legislador, mandatário do povo, detentor do poder.
Max Weber primou pela objetividade e pela neutralidade do observador,
conceitos que dinamizaram o positivismo jurídico. Kelsen[10] elevou o
positivismo jurídico, fornecendo teorização robusta que se dizia defensora de
um direito puro de influências políticas e de preocupações sociológicas.
Hart[11] releu o positivismo, repensando Austin, a quem imputou reverência de
discípulo. Desta feita, Hart defende sua posição positivista frente a críticas
naturalistas contra as ideias de Austin, vejamos:
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“Estos hechos sugieren el punto de que el derecho es entendido mejor como una
“rama” de la moral o de la justicia y que es su congruencia con los principios
de moral o justicia, y no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y
amenazas, lo que hace a su “esencia”. Esta es la doctrina característica no sólo
de las teorías escolásticas del derecho natural sino de cierta teoría jurídica
contemporánea que critica al “positivismo” jurídico heredado de Austin. Sin
embargo, también aquí las teorías que llevan a cabo esta estrecha asimilación
del derecho a la moral, con frecuencia parecen confundir, en último término,
uno y otro tipo de conducta obligatoria, y dejar un lugar insuficiente para las
diferencias de especie entre las reglas morales y las jurídicas y para las
divergencias en sus requerimientos.”
Para o positivismo, Direito é apenas o sistema de normas e regras, válidas,
positivadas, escritas e criadas por uma autoridade competente, relegando a
segundo plano outras preocupações como a moral e as leis naturais.
A corrente positivista sofreu várias críticas após a segunda grande guerra e todas
as atrocidades praticadas por Hitler e o Terceiro Reich. Hitler justificou sua
subida do poder e todos os absurdos praticados, com base na linha de raciocínio
positivista, vez que o Direito escrito, positivado, não haveria mais o que se
discutir, era um Direito justo.
Em decorrência de tais atitudes fala-se no cambio da visão de Radbruch, o qual
antes da Segunda Guerra Mundial era um defensor do Positivismo Jurídico e,
após tantas barbaridades, alguns afirmam que mudou de posição, partindo para
ideias que se assemelham mais com a corrente naturalista.
No prólogo de sua obra Arbitrariedade Legal y Derecho Supralegal[12] comenta
María Isabel Azaretto de Vásquez:
“A experiência nacionalsocialista produz uma tal impressão nele, que o obriga
a repensar seu anterior positivismo, e esta reflexão o leva a rechaçá-lo, já que
vê na separação do direito e da moral a base em que se apoiou o nazismo para
levar a cabo, sob a aparência de legalidade, as maiores injustiças. A formação
positivista dos juízes e advogados os inabilitou para defender-se contra a
legalidade injusta. Isto leva a Radbruch a sustentar que uma lei que contrarie
os princípios básicos da moralidade não é direito, ainda que seja "formalmente
válida".”
Os positivistas não consideram os conhecimentos ligados às crenças, superstição
ou qualquer outro que não possa ser comprovado cientificamente. Para eles, o
progresso da humanidade depende exclusivamente dos avanços científicos.
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A corrente positivista é, em grande parte, responsável pela Proclamação da
República no Brasil. De acordo com VALENTIM[13]:
"A partir da segunda metade do século XIX, as ideias de Augusto Comte
permearam as mentalidades de muitos mestres e estudantes militares, políticos,
escritores, filósofos e historiadores. Vários brasileiros adotaram, ou melhor, se
converteram ao Positivismo,dentre eles o professor de matemática da Escola
Militar do Rio de Janeiro Benjamin Constant, o mais influente de todos. Tais
influências estimularam movimentos de caráter republicano e abolicionista, em
oposição à monarquia e ao escravismo dominante no Brasil. A Proclamação da
República, ocorrida através de um golpe militar, com apoio de setores da
aristocracia brasileira, especialmente a paulista, foi o resultado “natural”
desse movimento".
O lema Ordem e Progresso na bandeira do Brasil é inspirado pelo lema de
Auguste Comte do positivismo: “L'amour pour principe et l'ordre pour base; le
progrès pour “ ("Amor como princípio e ordem como base; o progresso como
meta"). Foi colocado, pois várias das pessoas envolvidas no golpe militar que
depôs a monarquia e proclamou o Brasil República eram seguidores das ideias
de Comte.
Direito, Moral e Justiça.
Evidente que não se pode desvincular totalmente a moral do Direito, na verdade
o Direito nasceu de uma fortíssima base moral. Tal assertiva é de fácil
constatação quando buscamos na história do Direito suas bases canônicas, época
em que Direito, Estado e Igreja eram intimamente ligados, por vezes sendo um
só.
“Teria sido o desenvolvimento do Direito influenciado pela Moral? A resposta a
esta pergunta é, obviamente, sim, o que não implica, de modo algum, que uma
resposta também afirmativa não possa ser dada à pergunta inversa: Foi o
desenvolvimento da Moral influenciada pelo Direito?”. [14]
A moralidade parece mais invocar um mandamento religioso do que atrelado ao
Direito. Buscar como base única, ou mesmo como base principal do Direito
apenas a moral é restringir o Direito, ou retroceder ao direito oriundo da Igreja,
ditado duramente pelos estados despóticos e utilizando-se do manto da religião
para se legitimar.
As regras costumeiras, bem como a moralidade trazem aquilo que sempre
ocorreu no passado e por isso se tornam legítimas para continuar ocorrendo no
presente e futuro. Todavia, a moralidade trazida pelos costumes antigos crítica
com veemência novos modos liberais que inovam ao agir.
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O Direito e sua moralidade só existem e são mensuráveis quando aplicados ao
caso concreto. Diferente disto, o direito torna-se apenas regras abstratas.
A moral está no homem e não nas coisas, assim só é possível se averiguar a
existência da moralidade de um determinado Direito no caso concreto, quando
este efetivamente é aplicado ao homem.
A grande massa dos doutrinadores, filósofos e estudiosos da relação entre o
direito, coerção e moral não conseguem sustentar uma bandeira única, radical e
pura. Tal assertiva não deve ser tomada como crítica, até mesmo, porque não
levanto bandeiras insustentáveis e rígidas. O caráter dinâmico e relativista do
Direito impossibilita a defesa de rótulos e posições rígidas.
A busca por dogmas, rótulos ou teorias puras, matérias com ligação maior com a
religião, devem se afastar do estudo do direito, vez que o Direito e seus
estudiosos devem ter outras preocupações como a paz social, segurança jurídica
e principalmente com a Justiça. Tal afirmação se parece muito com uma visão
positivista, porém utilizo-me apenas desta pequena ideia não comungando da
totalidade desta teoria.
Entendo que grande parte desses costumes foram ditados por longos anos pela
moral, mas insisto que a moral é algo muito particular, subjetivo demais,
devendo deixa-la para as preocupações religiosas e apenas nos apegarmos aos
costumes que em sua maioria provieram da moralidade dos habitantes, como
conjunto, sociedade, de um determinado lugar.
A variação do Direito de acordo com os costumes locais também é de fácil
percepção, vez que em distintos locais, com seus costumes também distintos,
criando um Direito que tem identidade com os costumes locais já arraigados. O
Ilustre professor Ferreyra[15], demonstra que o Direito é uma realização
cultural, ligada a cultura local, e, por isso, varia de acordo com a comunidade
que está inserido, litteris:
“El derecho es una realización cultural, es decir, resultado de la actividad del
hombre. Sin embargo, la historia exhibe que los seres humanos, muchas veces,
han probado que la irracionalidad, tanto en la producción como en la
realización del derecho, demuestra que el hombre puede construir la cultura y
también destruirla”.
Tais costumes podem diferir tanto de um local para o outro, que podem as vezes
parecer absurdos e até mesmo serem duramente criticados como injustos por
outras nações, quando na verdade apenas refletem um costume, por vezes
milenar, de determinado local. Temos como exemplo algumas nações africanas
que mutilam órgãos genitais de suas adolescentes.
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Com a atual globalização e a criação de sociedades cada vez mais cosmopolitas,
depara-se com o enfraquecimento dos costumes locais e paulatinamente a
criação de costumes globais. Tal globalização que por um lado me parece boa,
pois caminha para uma uniformização de costumes e de leis, tem seus prejuízos
ao sufocar tradições e folclores regionais.
O transito de pessoas pelo mundo e a miscigenação de culturas favorecem a
uniformização do Direito, o que acaba por facilitar e estimular o transito das
mais diversas pessoas, com sua diversidade cultural, assim, produzindo um
movimento cíclico.
Percebe-se que a uniformização de costumes da sociedade moderna força a
uniformização do Direito, ou até caminha para um Direito Global, o que
corrobora que os costumes são muito mais influentes na criação e conceituação
do direito, do que a moral, que como dito alhures me parece muito mais ligada a
conceitos religiosos ou mesmo particulares de cada cidadão, do que ao Direito.
Obviamente em algumas culturas, lembrando que o direito é algo social e objeto
cultural, os costumes estão mais enraizados e apresentam resistência a
uniformização global. Tal fato não pode ser considerado como um atraso nessas
culturas, vez que não nos cabe julgar os parâmetros culturais alheios, sob pena
de se equivocar e criar enormes preconceitos.
Essas discrepâncias culturais, as quais se encontram mais afastadas dos
parâmetros globais podem ser facilmente encontradas em sociedades africanas e
no mundo islâmico. Vale salientar que nessas culturas com costumes mais
enraizados e de mais difícil flexibilização, não coincidentemente são culturas
(Estados) que apresentam laços mais estreitos com a religião, e assim, enfatiza-
se que a moral, que por vezes cria costumes, está ligada diretamente à religião.
Com a globalização cultural e consequente uniformização dos costumes, cada
vez mais presenciamos o afastamento do Direito e a moral, proporcionalmente
ao afastamento do Direito e a religião.
Tal constatação que para alguns possa parecer ruim, e até mesmo um prejuízo
ético do Direito, não me parece algo a se preocupar vez que a Justiça é algo que
deve guiar o Direito e não a Moral que sobrevive no interior das pessoas.
Urge consignar que o Direito não está se tornando imoral, ou mesmo amoral,
apenas rompe paradigmas, se distancia dos preceitos religiosos e caminha na
direção da Justiça, e esta independe, a meu ver, de tradições religiosas, de
regionalismos, vez que o direito e a justiça devem enxergar seus tutelados de
forma igualitária, obviamente na medida de suas desigualdades.
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Segundo Radbruch[16], “O Direito pode ser injusto, mas só é direito por ter
sentido de justo.” Neste sentido, acredito como já expressado, que a discussão
do Direito deve-se vincular à Justiça e não à moral. Radbruch assim demonstra
que independente de se defender a bandeira do Jusnaturalismo ou do
Juspositivismo o Direito está ligadoa algo que extrapola tais rótulos, que se
chama Justiça.
Tal fato pode ocorrer com o sentimento de justiça influenciando a criação do
Direito, como pode-se perceber, em vezes, o Direito buscando a criação de uma
justiça mais ampla que extrapole a esfera pessoal da moral.[17]
O direito persegue a justiça, seja para uma determinado caso interpartes, de mais
fácil visualização, seja uma justiça mais ampla e abrangente, que as vezes veste
trajes de injustiça quando vista aos olhos do caso concreto individual mas,
persegue uma justiça maior com foco na paz social.
Devemos lembrar que muitas das vezes o que é justo para uma pessoa, ou
mesmo para determinada sociedade, pode apresentar-se como uma enorme
injustiça, variando de acordo com os costumes de cada local.
“Também se pode lembrar, a propósito, o renomado Goethe. Em 22 de Janeiro
de 1811, após a leitura de uma “História Comparada do Sistema Filosófico”,
escrevia a Reinhard: “na leitura dessa obra percebo novamente aquilo que o
autor expressa com toda a clareza: a diversidade nos homens se funda nos
diferentes modos de pensar, e exatamente por isso é impossível uma mesma
convicção uniforme.”[18]
Com tal declaração Radbruch demonstra a impossibilidade de se filiar a rótulos
pré-concebidos, como positivismo ou naturalismo, pois o Direito é local e
aplicado ao caso concreto, impossibilitando de se criar teorias gerais e
superficiais que abarcam o Direito em toda a sua plenitude.
Obviamente o Direito busca abarcar o maior número de pessoas possível
visando promover a Justiça, no entanto, tem-se consciência que a unanimidade
do Direito é utópica, servindo apenas como um norte, uma meta, inalcançável,
contudo que deve sempre se seguir.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito e a justiça são institutos dinâmicos, por isso a dificuldade de se
conceituar e de se rotular posições tais como no Juspositivismo ou naturalismo.
Outra dificuldade encontrada é encontrar um conceito de Direito que possa
abranger todas as situações, em todas as culturas, sendo o mesmo Direito para
todos os seus tutelados.
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A globalização e a consequente facilidade de acesso, facilidade de deslocamento
e relações comerciais internacionais força a criação de um Direito
supranacional, que extrapole os limites culturais de uma sociedade e limites
físicos de um Estado, buscando a conciliação de um Direito supranacional.
Neste interim, concluo pela impossibilidade de um conceito uno de Direito[19].
Conceito este que se mostra sempre incompleto e falho, primeiramente pela
necessidade de certos estudiosos da filosofia do Direito em se filiar a correntes,
tais como, Positivismo ou Naturalismo. E segundo, pelo fato que apesar da
globalização e da busca da unicidade do Direito positivado a Justiça, norte de
todos os Direitos, somente pode ser encontrada no caso concreto e não em
estudos abstratos.
 
Referências
BERCHOLC, Jorge O. Temas de teoría del estado. Serie de libros
universitarios. 1ed. Buenos Aires: La Ley, 2003.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São
Paulo: Ícone, 1999.
BOGGIANO, Antonio. Por qué una teoría del derecho. Inconstitucionalidad
de las “Soluciones Notoriamente Injustas” o la “Democratización de la justicia”.
2ª ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013.
CAÑAL, Diana Regina. Filosofía del derecho: Una propuesta interactiva. 1ed.
Buenos Aires: Errepar, 2011.
FERREYRA, Raul Gustavo. Enfoque sobre el mundo del derecho.
Constitución y derechos fundamentales. In: Internalización del derecho
constitucional, constitucionalización del derecho internacional. Directores:
Griselda Capaldo, Jan Sieckmann e Laura Clérico. 1ª ed. Buenos Aires: Eudeba;
Fundación Alexandre von Humboldt, 2012.
FILHO, Roberto Lyra. O que é Direito. 11ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1982.
GARVEY, James. STANGROOM, Jeremy. Os grandes filósofos. De Sócrates a
Foucault. Tradução André Oides. 1ed. São Paulo: Madras, 2009.
HART, Herbert L. A. Direito, liberdade, moralidade. Tradução Gérson Pereira
dos Santos. Porto Alegre: Fabris, 1987.
HART, Herbert L. A. El concepto de Derecho. Traducción Genaro R. Carrió. 3ª
ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011.
HEGEL. Introdução à história da filosofia. Tradução António Pinto Carvalho.
Coimbra: Sucessor, 1974.
KANT, Immanuel. Crítica da razão pura e outros textos filosóficos. Coleção:
Os Pensadores. 1ª ed. São Paulo: Abril, 1974.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito. Tradução João Baptista Machado. 4ª
ed. São Paulo: Martins Fontes, 1994.
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https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-119/o-conceito-de-direito/ 12/15
PEREIRA, Luciana. Mas afinal, o que significa Direito? Disponível em:
http://www.meuartigo.brasilescola.com/concursos. Acesso em: 23 ago. 2013.
POPPER, Karl. La sociedad abierta y sus enemigos. Traducción Eduardo
Loedel. Buenos Aires: Paidos, 1958.
NÚÑEZ, Carlos Ramos. El Código Napoleónico y su Recepción en América
Latina. 1ed. Lima (Perú): Pontificia Universidad Católica Del Perú, 1997.
PALMA, Rodrigo Freitas. História do Direito. 4 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
PERINE, Marcelo. República/Platão: Tradução e adaptação em português. 1ª
ed. São Paulo: Scipione, 2001.
RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal. Buenos
Aires: Abeledo – Perrot, 1962.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução Marlene Holzhhausen.
São Paulo: Martins Fontes, 2004.
RADBRUCH, Gustav. Introdução à ciência do direito. Tradução Vera Barkow.
São Paulo: Martins Fontes, 1999.
SOARES, Ricardo Maurício Freire. Reflexões Sobre O Jusnaturalismo: O
Direito Natural Como Direito Justo. Disponível em:
http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_abril2007/…/doc1.doc .
Acesso em: 20 ago. 2013.
VALIENTE, Francisco Tomas. Manual de Historia Del Derecho Español.
4ed. Madrid (España): Tecnos, 1997.
VALENTIM, Oséias Faustino. O Brasil e o Positivismo. Rio de Janeiro: Publit,
2010.
 
Notas:
[1] FILHO, Roberto Lyra. O que é Direito. pp. 01.
[2] FILHO, Roberto Lyra. O que é Direito. pp. 01.
[3] Idem, ibidem.
[4] HART, Herbert L. A. El concepto de Derecho. pp. 01
[5] RADBRUCH, Gustav. Introdução à ciência do direito. pp. 01.
[6] SOARES, Ricardo Maurício Freire. Reflexões Sobre o Jusnaturalismo: O
Direito Natural Como Direito Justo. pp. 01.
[7] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito.
pp. 22-23.
[8] Para Rousseau o estado da natureza egoísta, selvagem e injusta retratado por
Hobbes é uma descrição não do homem natural, mas do homem civilizado. A
sociedade civil é que induz esse estado selvagem. O estado natural da
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humanidade é inocente, feliz e independente, “O homem nasce livre e por toda
parte se encontra acorrentado”.
[9] Jeremy Bentham, filósofo e reformista legal, estava convencido de que toda
atividade humana era governada por apenas duas forças motivadoras: evitar a
dor e buscar o prazer. Em “Uma introdução aos princípios da moral e da
legislação” (1789), ele argumentou que todas as decisões sociais e políticas
devem ser feitas com o objetivo de alcançar a máxima felicidade possível para o
máximo de pessoas possível. Numa sociedade governada por essa abordagem
“utilitarista”, ele afirmava, os conflitos de interesse entre indivíduos poderiam
ser resolvidos pelos legisladores, guiados apenas pelo princípio da criação da
mais ampla propagação possível do contentamento.
[10] Hans Kelsen fundamenta o positivismo jurídico em sua mais alta expressão,
dando continuidade a tradição que se fazia forte nos meios culturais germânicos.
Nasceu em Praga, em 1881, quando as margens do Moldava ainda pertenciam
ao Império Austro-Húngaro. Privou com os neopositivistas lógicos do Círculo
de Viena,nutrindo a purificação das ciências em face de preocupações
metafísicas, na crise epistemológica que admitia que à ciência não é dado
pronunciar juízos de valor. Foi o autor intelectual da Constituição Republicana
Austríaca, lecionou na universidade de Viena (1919-1929), foi juiz na Áustria
(1921-1930). Em 1934 publicou sua Teoria Pura do Direito. Fugiu do nazismo e
foi recebido em Berkeley, onde lecionou até 1952. Em outubro de 1973, aos 92
anos, morreu na Califórnia.
[11] “La característica general más destacada del derecho, en todo tempo y
 lugar, es que su inexistencia significa que ciertos tipos de conducta humana no
son ya optativos sino obligatorios, en algún sentido. Sin embargo, esta
característica aparentemente simple no lo es en realidad, porque dentro de la
esfera de la conducta no optativa u obligatoria podemos distinguir diversas
formas. El sentido primero, y el más simple, en que la conducta no es ya
optativa, se presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le
dice, no porque sea compelido físicamente en el sentido de que actúa sobre su
cuerpo.” HART, Herbert L. A. El concepto de Derecho. pp. 08.
[12] RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal.
[13] VALENTIM, Oséias Faustino. O Brasil e o Positivismo. pp. 11.
[14] HART, Herbert L. A. Direito, liberdade, moralidade. pp. 31.
[15] FERREYRA, Raúl Gustavo. Enfoque sobre el mundo del derecho.
Constitución y derechos fundamentales. In: Internalización del derecho
constitucional, constitucionalización del derecho internacional. pp. 786.
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[16] RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. pp. 11.
[17] “Qué queremos decir, en realidad, cuando hablamos de “Justicia”? No
creo que las cuestiones verbales de esta naturaleza sean de particular
importancia, o que sea posible responder en forma definid, dado que dichos
términos siempre son utilizados con diversos sentidos. Sin embargo, creo no
errar al sostener que la mayoría de nosotros, especialmente aquellos que
tenemos una formación general humanitaria, entiende por “justicia” algo
semejante a esto: (a) una distribución equitativa de la carga de la ciudadanía,
es decir, de aquellas limitaciones de la libertad necesarias para la vida social;
(b) tratamiento igualitario de los ciudadanos ante la ley, siempre que, por
supuesto, (c) las leyes mismas no favorezcan ni perjudiquen a determinados
ciudadanos individuales o grupos o clases; (d) imparcialidad de los tribunales
de justicia, y (e) una participación igual en las ventajas”. POPPER, Karl. La
sociedad abierta y sus enemigos. pp. 111/112.
[18] RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. pp. 23/24.
[19] “El derecho positivo, pues, fruto del arbitrio humano es un ente o casa
variable, mudable, susceptible de cambio. El derecho es derecho en el tiempo y
en un espacio determinado; no existe la vigencia eterna o atemporal del
derecho, ni un derecho que carezca de límites espaciales”. FERREYRA, Raúl
Gustavo. Enfoque sobre el mundo del derecho. Constitución y derechos
fundamentales. In: Internalización del derecho constitucional,
constitucionalización del derecho internacional. pp. 781/782.
Informações Sobre o Autor
Luis Eduardo Oliveira Alejarra
Formado em Direito pelo Instituto Processos, MBA Executivo em Finanças
Corporativas, Doutorando pela Universidade de Buenos Aires, advogado sócio
do escritório Oliveira e Becker em Brasília – DF
Filosofia Revista 119
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