Eloisa Mondini - A (IN)AFIANÇABILIDADE PELO DELEGADO DE POLÍCIA NO CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA - Cópia

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CENTRO UNIVERSITÁRIO PARA O DESENVOLVIMENTO DO ALTO VALE DO ITAJAÍ – UNIDAVI
	
ELOISA MONDINI
A (IN)AFIANÇABILIDADE PELO DELEGADO DE POLÍCIA NO CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA
Rio do Sul
2019
ELOISA MONDINI
A (IN)AFIANÇABILIDADE PELO DELEGADO DE POLÍCIA NO CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, pelo Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí - UNIDAVI
Orientador(a): Prof. Dr. Pablo Steffen
Rio do Sul
2019
CENTRO UNIVERSITÁRIO PARA O DESENVOLVIMENTO DO ALTO VALE DO ITAJAÍ – UNIDAVI
A monografia intitulada “A (IN)AFIANÇABILIDADE PELO DELEGADO DE POLÍCIA NO CRIME DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA”, elaborada pelo(a) acadêmico(a) ELOISA MONDINI, foi considerada 
( ) APROVADA 
( ) REPROVADA
por todos os membros da banca examinadora para a obtenção do título de BACHAREL EM DIREITO, merecendo nota ______________.
_____________________, _____ de _________________ de ___________.
___________________________________________________
Profa. Cheila da Silva
Coordenadora do Curso de Direito
Apresentação realizada na presença dos seguintes membros da banca:
Presidente: __________________________________________________________
Membro: ____________________________________________________________
 
Membro: ____________________________________________________________
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando o Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Rio do Sul, 15 de outubro de 2019.
Eloisa Mondini
Acadêmico(a)
RESUMO
O tema do presente trabalho consiste na (in)constitucionalidade da inafiançabilidade pelo delegado de polícia no crime de descumprimento de medida protetiva de urgência da Lei Maria da Penha. Tem como objetivo geral analisar os aspectos históricos da violência doméstica no tempo, abordar as medidas cautelares e suas especificações e analisar as atribuições da autoridade policial. Como objetivo específico procurou-se discorrer sobre a violência doméstica, suas origens e a legislação protecionista, bem como as sansões que incorrem ao indivíduo que descumpre as medidas protetivas de urgência, abordar as medidas cautelares diversas da prisão, bem como as prisões cautelares especificando suas espécies, classificações, demonstrando as funções da polícia civil especificamente do delegado de polícia, abordando o recente dispositivo que criminalizou o descumprimento da medida protetiva de urgência e discorrer sobre sua possível constitucionalidade ou inconstitucionalidade, bem como mencionar as discussões que se originaram após a criação do dispositivo, demostrar os princípios que regem o crime de descumprimento da medida protetiva.
Palavras-chave: Fiança. Inconstitucionalidade. Delegado. Medidas protetivas. 
ABSTRACT
The theme of the present paper is the (un) constitutionality of the unreliability by the police chief in the crime of non-compliance with the urgent protective measure of the Maria da Penha Law. Its general objective is to analyze the historical aspects of domestic violence in time, to address precautionary measures and their specifications and to analyze the attributions of the police authority. The specific objective was to discuss the domestic violence, its origins and protectionist legislation, as well as the sanctions that occur to the individual who does not comply with the urgent protective measures, to approach the various precautionary measures of the prison, as well as the precautionary arrests specifying their classifications, classifications, demonstrating the civil police functions specifically of the police chief, addressing the recent provision that criminalized non-compliance with the urgent protective measure and discussing its possible constitutionality or unconstitutionality, as well as mentioning the discussions that originated after the creation of the device, to demonstrate the principles governing the crime of non-compliance with the protective measure.
Palavras-chave: Bail. Unconstitutionality. Delegate. Protective measures.
Sumário
1 INTRODUÇÃO	9
2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA VIOLÊNCIA CONTRA MULHER	11
2.1 FORMAS DE VIOÊNCIA CONTRA MULHER	13
2.2 MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA	17
2.2 DESCUMPRIMENTOS DA MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA	22
2.3 EVOLUÇÕES DAS LEIS NO COMBATE DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER	25
3 MEDIDAS CAUTELARES	29
3.1 ESPÉCIES DE PRISÕES	31
3.2 LIBERDADE PROVISÓRIA	36
3.3 INSTITUTO DA FIANÇA	38
4 ATRIBUIÇÕES DO DELEGADO DE POLÍCIA	41
4.1 AFIANÇABILIDADE PELO DELEGADO DE POLÍCIA	44
4.2 A CONSTITUCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DA FIANÇA PELO DELEGADO DE POLÍCIA	45
4.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES	49
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS	51
REFERÊNCIAS	55
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo abordar o novo dispositivo legal alterado pela Lei 13.641 de 2018 que tipifica o descumprimento da medida protetiva de urgência da Lei Maria da Penha.
O seu objetivo institucional é a produção do Trabalho de Curso como requisito parcial a obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí – UNIDAVI.
A definição do tema do presente trabalho se deu pela discussão gerada no âmbito jurídico em virtude da criação de um novo tipo penal que criminalizou o descumprimento da medida protetiva de urgência e impediu a concessão da fiança pela autoridade policial. 
Na delimitação do tema observa-se o seguinte questionamento: A proibição de arbitramento de fiança pelo Delegado de polícia no crime de descumprimento de medida protetiva de urgência é inconstitucional?
Para o questionamento acima exposto, cogitamos a possível hipótese: A proibição de arbitramento de fiança pelo Delegado de polícia no crime de descumprimento de medida protetiva de urgência é inconstitucional.
O Método de abordagem a ser utilizado na elaboração desse trabalho de curso será o indutivo e o método de procedimento será o monográfico. O levantamento de dados será através da técnica da pesquisa bibliográfica. A pesquisa bibliográfica baseou-se em pesquisa de artigos científicos, revistas jurídicas, obras literárias, bem como o ordenamento jurídico brasileiro.
O objetivo geral do presente trabalho é inicialmente abordar os aspectos históricos da violência doméstica as medidas cautelares adotadas quando do processo crime e posteriormente as atribuições do delegado de polícia na investigação criminal e suas limitações.
No mesmo sentido, têm-se como objetivos específicos às formas de violência doméstica, suas origens no tempo e especificações de cada uma delas; os meios de assegurar à proteção da mulher através das medidas protetivas de urgência, bem como a evolução das Leis protecionistas, abordado principalmente a Lei Maria da Penha, o motivo pelo qual se deu sua criação, e os amparos previstos as vítimas que foram esboçadas pelo legislador e a quem e a o que podem ser estendidas e aplicadas, bem como as medidas cabíveis no caso do descumprimento destas previstas no ordenamento jurídico.
Em um segundo momento buscou-se abordar as medidas cautelares e seus conceitos e classificação dada pela doutrina, especificando ainda as medidas cautelares diversas das prisões e sua aplicação, a liberdade provisória conceituando-a e apontando as garantias constitucionais que à asseguram, bem como o instituto da fiança sua definição as hipóteses de concessão e suas peculiaridades como a competência para arbitrar, as limitações e aspectos gerais do instituto.
Por último, dentre as atribuições e limitações do delegado de polícia e da polícia civil, aprofundou-se napossibilidade da autoridade policial arbitrar fiança em quais casos e a previsões legais que garantem a possibilidade, bem como a constitucionalidade do artigo 24-A da Lei Maria da Penha que vedou a possibilidade da autoridade policial arbitrar fiança no caso do crime de descumprimento da medida protetiva de urgência, as correntes geradas a respeito do dispositivo, tendo em vista a constitucionalidade e inconstitucionalidade e ainda os princípios que abrangem as discussões.
O presente trabalho é de grande relevância jurídica considerando que o dispositivo jurídico é recente e ainda não houve um entendimento até então pacificado, tendo em vista as diversas dúvidas que ainda o cercam e que serão abordadas no decorrer do trabalho. Por conta da grande repercussão do dispositivo procurou-se abordar as principais correntes e as justificativas apresentavas por quem as defendem.
2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA VIOLÊNCIA CONTRA MULHER
Tem-se que há milênios convivemos em sociedade, mantendo relações entre os entes integradores desta. Logo ao nascimento integra-se habitualmente a relação familiar, que na maioria das vezes perdurará até o fim da vida. 
Se tratando de sociedade, com a convivência torna-se evidente a possível e quase frequente existência de conflitos, grande parte deles ocasionados pela desigualdade de gêneros, cor, etnia e religião. Leda Maria Hermann afirma que:
O desaparecimento definitivo do matriarcado, por volta de 2.000 a.C. Consolidou-se então o patriarcado, de forma hegemônica, progressivamente introjetado não só no imaginário do homem dominador como também – o que é ainda mais grave no da mulher dominada.[footnoteRef:1] [1: HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha Lei com nome de mulher: violência doméstica familiar, considerações à Lei nº 11.340/2006, comentada artigo por artigo. Campinas/SP: Servanda, 2008. p. 52.] 
Historicamente tem-se a discriminação do gênero mulher inclusive presente na Bíblia, no qual o papel da mulher se faz presente na submissão ao homem, bem como a poligamia, colocando a figura feminina com certa utilidade apenas quando se trata de seu papel da fertilidade.[footnoteRef:2] [2: HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha Lei com nome de mulher: violência doméstica familiar, considerações à Lei nº 11.340/2006, comentada artigo por artigo. Campinas/SP: Servanda, 2008. p. 53.] 
Durante todo o tempo que perdurou o patriarcado, a mulher era vista como um objeto, que exercia seu papel exclusivamente em casa, nas atividades domésticas sendo submissas aos seus pais e após o casamento aos seus maridos.
Lima e Santos conceituam patriarcado: 
Como um sistema cultural em que o homem adulto é o chefe da casa e de todos: mulher, filhos e agregados devem estar sob suas ordens. Considera-se, também, que o masculino é o sujeito da sexualidade e o feminino, seu objeto. Na visão arraigada no patriarcado, o masculino é ritualizado como o lugar da ação, da decisão, da chefia da rede de relações familiares e da paternidade como sinônimo de provimento material.[footnoteRef:3] [3: LIMA, Fausto Rodrigues. SANTOS, Claudirene. Violência Doméstica. Vulnerabilidade e Desafios na Intervenção Criminal e Multidisciplinar. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. p. 277.] 
A notoriedade feminina se deu no século XIX, onde as mulheres tornaram públicas, desigualdade sofrida bem como suas pretensões, pois nesse período ainda eram impedidas de trabalhar, votar e até mesmo serem candidatas se tratando de política, ocupando exclusivamente o papel doméstico. No final do mesmo século vagarosamente se obteve a conquista do gênero feminino conseguir exercer uma profissão e relativamente capazes para exercer os atos da vida civil.[footnoteRef:4] [4: ESSY, Daniela Benevides. A evolução histórica da violência contra a mulher no cenário brasileiro: do patriarcado à busca pela efetivação dos direitos humanos femininos. In: Conteúdo Jurídico. 26 de julho de 2017. Disponível em: https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/50534/a-evolucao-historica-da-violencia-contra-a-mulher-no-cenario-brasileiro-do-patriarcado-a-busca-pela-efetivacao-dos-direitos-humanos-femininos. Acesso em: 09 set. 2019.] 
No Brasil, quando enfim o legislador buscou regular, mesmo que aos poucos, os direitos das mulheres, se referiam à estas como sendo honestas, apenas quando ainda eram virgens ou estabelecendo penas menores quando intituladas prostitutas.[footnoteRef:5] [5: FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. p. 10] 
Carlos Alberto Bacila, em sua obra faz uma breve comparação do problema sofrido pela mulher moderna e o atual.
[...] Ainda hoje, é comum a mulher apanhar do marido e ainda ter que se calar, por não sentir segurança para pedir auxílio para alguém. Mas até os anos 1970, a violência doméstica era ainda maior. Como ela poderia romper com o laço conjugal? Depois que foram aprovadas as leis de divórcio, a mulher estava acabada fisicamente, mentalmente e não estava preparada para trabalhar fora do lar. Não que a idade lhe representasse um óbice. O problema era de toda uma deformação cultural que remontava a milhares de anos de opressão.[footnoteRef:6] [6: BACILA, Carlos Roberto. Criminologia e estigmas: um estudo sobre os preconceitos. 4. São Paulo: Atlas, 2015. p. 58. ] 
Torna-se válido ressaltar que por alguns anos no Brasil, eram escassos tipos penais que existiam para assegurar, mesmo que indiretamente os direitos da mulher e se tratavam na verdade da proteção da família e não exatamente da mulher.[footnoteRef:7] [7: FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade.São Paulo: Atlas, 2015. p. 5.] 
Atualmente, a sociedade ainda convive com reflexos da submissão sofrida pelas mulheres ao longo dos milênios, a incidência é maior ainda quando se trata das cidades localizadas no interior dos estados onde pessoas do gênero feminino ainda são responsáveis pelos afazeres domésticos e pelos filhos, em alguns casos quando em um relacionamento de uma mulher, mesmo que adulta, depende da aprovação do pai, ou quando a mulher apenas pode deixar de residir com os pais quando contrair matrimônio, ou impedida de frequentar determinados locais e até mesmo se comportar de forma diversa a qual foi estipulada a uma mulher.
Nesse sentido, Maria Amélia de Almeida Teles esclarece que no período do Brasil Colônia, a função da mulher na sociedade como sendo “necessariamente, o de esposa e mãe dos filhos legítimos do senhor. A mulher se casava ainda muito jovem e o marido, escolhido pelo pai, era geralmente bem mais velho”[footnoteRef:8] [8: TELES, Maria Amélia de Almeida. Breve história do feminismo no Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1993. p. 19.] 
Comum ainda hoje os filmes e contos clássicos, em que figuram príncipes e princesas, onde a figura feminina aparece como frágil, indefesa, porém sempre com uma beleza deslumbrante e na maioria das vezes sendo salva pelo príncipe. Nesse mesmo sentindo, tem-se a influência de desigualdade de gênero nas brincadeiras infantis onde a maioria das meninas possui uma grande quantidade de bonecas e louças para brincar e de outro lado os meninos brincando com carros e outros esportes.
Ainda que no Brasil o legislador tenha buscado criar leis protecionistas em relação às mulheres ao longo dos anos, ainda existem muitos locais que não possuem leis com a finalidade de coibir a violência contra a mulher, principalmente nas regiões da África e no Oriente Médio. 
Embora passe despercebidos os reflexos da submissão, descriminação e desigualdades vividas pela figura feminina ainda se encontram presente na rotina de grande parte da sociedade.
Desde que o mundo é mundo humano, a mulher sempre foi discriminada, desprezada, humilhada, coisificada, objetificada, monetarizada.[footnoteRef:9] [9: WELTER, Belmiro Pedro apud DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha: a efetividade da lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar. São Paulo: Revistados Tribunais, 2007. p. 15.] 
Diante do exposto, é nítido que ao longo dos séculos as mulheres em sua maioria passaram por algum tipo de violência, ainda que não física, foram constrangidas de alguma forma em ao menos um momento de suas vidas por sua condição de gênero. 
2.1 FORMAS DE VIOlÊNCIA CONTRA MULHER
A forma mais antiga e comumente conhecida de violência praticada em desfavor da mulher é a física, porém atualmente com a evolução das normas protecionistas, tem-se caracterizado nas mesmas, outras formas de violência.
 Tratando-se de um problema frequente e atual, Daniela Benevides Essy estabelece:
[...] a violência doméstica ainda é naturalizada socialmente, de diversas formas e em diversos ambientes, através da sujeição da mulher à inferioridade dentro do próprio ambiente doméstico ou de trabalho e ao tratar o corpo feminino como objeto sexual, como acontece diariamente quando a grande maioria das mulheres sofre assédio, tanto na rua como no ambiente de trabalho.[footnoteRef:10] [10: ESSY, Daniela Benevides. A evolução histórica da violência contra a mulher no cenário brasileiro: do patriarcado à busca pela efetivação dos direitos humanos femininos. In: Conteúdo Jurídico. 26 de julho de 2017. Disponível em: https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/50534/a-evolucao-historica-da-violencia-contra-a-mulher-no-cenario-brasileiro-do-patriarcado-a-busca-pela-efetivacao-dos-direitos-humanos-femininos. Acesso em: 09 set. 2019.] 
O artigo 7º da Lei 11.340/2006 exemplifica as formas de violência doméstica, quais sejam: 
Art. 7º São formas de violência domestica e familiar contra a mulher, entre outras:
I- A violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II- A violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano emocional e diminuição de autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamento, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação da sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III- A violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno, ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de sus direitos sexuais e reprodutivos;
IV- A violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V- A violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injuria.[footnoteRef:11] [11: BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 27 ago. 2019.] 
No que se refere à violência física é válido salientar as ideias de Maria Berenice Dias, a qual elucida esta forma violência dizendo que “ainda que a agressão não deixe marcas aparentes, o uso da força física que ofenda o corpo ou a saúde da mulher constitui vis corporalis, expressão que define a violência física.”[footnoteRef:12]. [12: DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate a violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 46.] 
Verifica-se que a autora se preocupou em abranger a violência física que não está passível de ser demostrada, caso não tenha deixado marcas ou até mesmo tenha desaparecido pelo decurso do tempo.
Se tratando da violência exemplificada no inciso II, o legislador definiu como violência psicológica aquela que dificilmente consegue ser comprovada, visto sua subjetividade, muitas das vezes nem a própria vítima compreende que está mantendo uma relação abusiva.
Ainda, no tocante a violência psicológica: 
[...] as formas de violência psicológica doméstica nem sempre são identificáveis pela vítima. Elas podem aparecer diluídas, ou seja, não serem reconhecidas como tal por estarem associadas a fenômenos emocionais freqüentemente agravados por fatores tais como: o álcool, a perda do emprego, problemas com os filhos, sofrimento ou morte de familiares e outras situações de crise.[footnoteRef:13] [13: CAPONI, Sandra Noemi Cucurullo de; COELHO, Elza Berger Salema; SILVA, Lucia-ne Lemos da. Violência silenciosa: violência psicológica como condição da violência física doméstica. In: Scielo. 20 de novembro de 2006. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-32832007000100009. Acesso em: 12 set. 2019.] 
Nos termos do inciso III, foi abordada a violência sexual, a qual também se encontra prevista em nosso ordenamento jurídico no Código Penal nos artigos 213 a 218, onde o legislador buscou abranger amplas formas de violência sexual. 
Torna-se válido ressaltar os ensinamentos da doutrinadora Leda Maria Hermann, que conceitua: 
É considerada conduta violenta não apenas aquela que obriga a prática ou à participação ativa em relação sexual não deseja, mas ainda que constrange a vítima a presenciar, contra seu desejo, relação sexual entre terceiro. Da mesma forma, também é considerado como violência sexual o induzimento – mediante qualquer meio que vicie sua vontade – ao sexo comercial ou a práticas que contrariem a livre expressão de seus autênticos desejos sexuais, assim entendidas aquelas que não lhe tragam prazer sexual.[footnoteRef:14] [14: HERMANN , Leda Maria. Maria da Penha Lei com nome de mulher: violência doméstica e familiar, considerações à Lei 11.340/2006, comentada artigo por artigo. Campinas, SP: Servanda, 2008. p. 111. ] 
A violência patrimonial pode ser abordada e até exemplificada como o uso de algum documento, bens e até mesmo valores pecuniários que são usados pelo agressor de forma a restringir o patrimônio da vítima para que ela se sinta forçada a fazer a vontade do agressor.
Trata-se violência moral, presente no inciso V acima citado, e tipificada no ordenamento jurídico no Código Penal, artigos 138 a 140, os quais correspondem respectivamente aos crimes de calúnia quando é imputado a outrem a prática de ato qualificado como crime, difamação quando é imputado a outrem palavras de descrédito e injúria quando alguém lhe dirige insultos.[footnoteRef:15] [15: BRASIL. BRASIL. Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 27 ago. 2019.] 
Alice Bianchini reforça que “tais formas reproduzem os conceitos penais (calúnia, difamação e injúria).”[footnoteRef:16] E ainda aduz que “há um elo muito estreito entre a violência moral e a psicológica.”[footnoteRef:17] [16: BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei n. 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 4. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 57.] [17: BIANCHINI, Alice.Lei Maria da Penha: Lei n. 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 4. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 56.] 
Carolina Valença Ferraz em sua obra Direitos da diversidade estabelece disposições convenientes abrangendo a violência no âmbito da Lei Maria da Penha:
Nem todas elas, entretanto, constituem uma agressão à constituição física da pes- soa. Percebe-se, então, que a Lei Maria da Penha, ao mesmo tempo que restringe o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher, igualmente o amplia. A restrição decorre do fato de que nem toda violência contra a mulher encontra-se abrangida no âmbito de proteção da Lei Maria da Penha (somente a baseada no gênero e desde que praticada no contexto doméstico ou familiar ou em uma relação íntima de afeto); a ampliação, por seu lado, se dá em relação ao sentido da palavra violência, o qual é utilizado para além daquele estabelecido no campo do Direito Penal. É o que ocorre quando, por exemplo, a Lei Maria da Penha elenca, como violência patrimonial, a destruição de documentos pessoais da mulher pelo agressor (art. 7o, IV).[footnoteRef:18] [18: FERRAZ, Carolina Valença. Direito à diversidade. São Paulo: Atlas, 2015. p. 218.] 
A violência doméstica abrange todas as classes sociais, independe de religião, é obscura, pois geralmente esta acontecendo de forma oculta dentro de uma residência de forma que apenas o agressor e a vítima tem conhecimento do que esta acontecendo. 
Campos e Correa esclarecem:
A violência contra a mulher é um acontecimento extremamente complexo, com raízes profundas nas relações de domínio baseada no gênero, interligadas a condição sexual da vitima, que independem de classes sociais ou culturais e encontram sua maior complexidade nas dificuldades para se conhecer a real magnitude do problema, por ser erroneamente considerado, até adjunto desta lei, como uma questão da esfera privada, que não dizia respeito ao poder publico, o que promoveu a banalização do problema da violência de gênero, gerando a impunidade e mais violência.[footnoteRef:19] [19: CAMPOS, Amini Haddad. CORRÊA, Lindinalva Rodrigues. Direitos Humanos das Mulheres. Curitiba, PR: Juruá, 2009. p. 212.] 
No entanto, diante do exposto, são inúmeros tipos penais que abrangem a esfera da violência doméstica a fim de inibir e diminuir os casos de violência doméstica no Brasil, porém, mesmo diante de todos os dispositivos legais criados pelo legislador, são diversos os casos de violência doméstica que são noticiados diariamente nos veículos de informação. É necessário ainda, levar em consideração outros casos que não se tornam públicos, vez que, frequentemente, nem mesmo as próprias vítimas se dão conta que estão sofrendo algum tipo de violência ou entendem ser normal o comportamento abusivo do agressor.
2.2 MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA
No intuito de dar ampla proteção à vítima que busca ajuda junto à autoridade judiciária em virtude de ter sofrido qualquer forma de violência doméstica o legislador instituiu as medidas protetivas de urgência, que serão oportunizadas à vítima no intuito de protegê-la. 
Carolina Valença Ferraz dispõe sobre as medidas protetivas de urgência:
Arrolou a lei, no âmbito das medidas protetivas de urgência, outras que dizem respeito especificamente à integridade física e ao patrimônio da ofendida e de seus dependentes.[footnoteRef:20] [20: FERRAZ, Carolina Valença. Manual dos direitos da mulher. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 248.] 
As medidas protetivas de urgência devem ser requeridas em uma delegacia de polícia ou mediante petição ao Ministério Publico e se procedem mediante requerimento da vítima, em ação autônoma, devido seu caráter emergencial.
Cada órgão tem seu papel determinado quando se fala em medida protetiva de urgência, à autoridade policial cabe receber a vítima, ter ciência do ocorrido, auxiliá-la em suas pretensões e, se for o caso, dar início aos procedimentos legais para a adoção das medidas protetivas conforme cada caso e atendendo as necessidades de cada vítima. O ministério Público, dentre suas atribuições deve requerer a concessão e sua regular aplicação e o juiz cabe analisar o pedido de medida protetiva, e este não irá agir de ofício se a vítima não requerer as medidas protetivas.[footnoteRef:21] [21: DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate a violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2008. p. 78-79.] 
Alice Bianchini procurou a classificar as medidas protetivas de urgência da seguinte forma: “a) medidas que obrigam o autor da agressão; b) medidas dirigidas à vítima, de caráter pessoal; c) medidas dirigidas à vítima, de caráter patrimonial; d) medidas dirigidas à vítima nas relações de trabalho.”[footnoteRef:22] [22: BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei n. 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 4. São Paulo. Editora: 2018. p. 182.] 
Dentre as medidas que obrigam o agressor, estas se encontram dispostas no artigo 22 da Lei 11.340/2006, são elas: 
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 ;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.[footnoteRef:23] [23: BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 27 set. 2019.] 
Se tratando do afastamento do lar, medida frequentemente arbitrada já que visa cessar as agressões visto que o causador destas não estará junto da vítima na residência.[footnoteRef:24] [24: BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei n. 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 4. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 186] 
O dispositivo que aborda a restrição ou a suspensão de visitas do agressor aos seus dependentes menores visa a proteção dos menores envolvidos visto “o risco que os dependentes menores podem correr ao estarem lado a lado com o agressor de sua genitora.”[footnoteRef:25] [25: CARVALHO, Pablo. Medidas protetivas no âmbito da Lei Maria da Penha e sua real eficácia na atualiadade. In: Revista Jus Navigandi. 17 de agosto de 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29229/medidas-protetivas-no-ambito-da-lei-maria-da-penha-e-sua-real-eficacia-na-atualiadade/3. Acesso em: 15 set. 2019..] 
No tocante as armas é evidente que o legislador com o dispositivo tenta impedir que um mal maior aconteça, visto que um agressor armado em um relacionamento abusivo, acaba por tornar uma condição bem mais perigosa a vítima ou até terceiros eventualmente envolvidos.
Se tratando da proibição de frequentar determinados lugares “encontra-se principalmente dirigida aos locais de frequência comum da mulher e de seus familiares, evitando-se constrangimentos,intimidações, escândalos, humilhações públicas etc”.[footnoteRef:26] [26: BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei n. 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 4. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 188.] 
As proibições de contato e aproximação refletem na impossibilidade da vítima voltar a ter contato com o agressor que possa a ela gerar algum constrangimento seja ele por estar próximo ao autor ou por meio de mensagens, telefones. 
No que dispõe o legislador no âmbito dos alimentos provisionais ou provisórios, Alice Bianchini dispõe:
A prestação de alimentos provisionais ou provisórios deve se-guir as determinações do Código Civil (arts. 1.694 e s.), obser-vando-se o binômio possibilidade do alimentante/necessidade do alimentado, bem como a demonstração de relação de parentesco e da relação de dependência econômica.[footnoteRef:27] [27: BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei n. 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 4. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 189.] 
No que tange as medidas dirigidas as vítimas de caráter pessoal estão dispostas no artigo 23 da Lei 11.340/2006 quais sejam:
I- encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;
II- determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivos domicílio, após afastamento do agressor;
III- determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV- determinar a separação de corpos.[footnoteRef:28] [28: BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 27 set. 2019.] 
Embora pouco comum os estabelecimentos aos quais se refere o inciso I, atualmente os munícipios possuem secretarias de assistência sociais que acabam contribuindo nesses casos prestando apoio às vítimas e muitas vezes seus familiares a fim de suprir suas necessidades, mesmo que de forma temporária.
Tem-se frequente que as mulheres em situação de violência doméstica saem de suas residências a fim de fazer cessar a violência e como descreve o inciso II, após o afastamento do agressor, podem retornar à residência e, se necessário, solicitar auxílio do poder público se ainda houver risco de contato com o agressor.
Quando em determinada ocasião à ofendida não deseja retornar ao lar, o inciso III faculta ao juiz a resguardar seus bens e direitos, o que vai ao encontro do inciso IV a fim de resguardar a segurança da própria vítima e seus filhos de um possível contato com o agressor.
Tem-se tipificada a como forma de violência patrimonial e para tanto além das disposições no tocante a integridade física e moral da mulher a proteção ao seu patrimônio já que pode se encontrar prejudicada, se tratando de uma relação abusiva. 
Estabelece o artigo 24 da Lei 11.340 de 2006:
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.[footnoteRef:29] [29: BRASIL. Lei 9.099, de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm. Acesso em: 27 ago. 2019.] 
Ainda que o legislador tenha descrito algumas formas de aplicação das espécies de medida protetiva, o rol é exemplificativo, ou seja, faculta-se ao juiz estabelecer outras medidas caso entenda necessário.
No tocante a aplicabilidade da Medida Protetiva, há posicionamentos que admitem a aplicação do instituto a crianças, adolescentes e idosos, ainda que do sexo masculino[footnoteRef:30]. Tal posições se deram em virtude do dispositivo presente no Código de Processo Penal prever a prisão preventiva nos casos de “o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”[footnoteRef:31] [30: BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei n. 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 4. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 66.] [31: BRASIL. Decreto Lei nº 3.689, 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 14 de set. de 2019.] 
Tratando-se de medidas protetivas de urgência, torna-se importante ressaltar a Lei 13.827 de 13 de maio de 2019, promulgada recentemente, a qual altera a Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006, permitindo que em hipóteses específicas as medidas protetivas possam ser aplicadas pelo Delegado de Polícia no caso de ou até mesmo pelo próprio policial. [footnoteRef:32] [32: BRASIL. Lei 13.827, de 13 de maio de 2019. Altera a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para autorizar, nas hipóteses que especifica, a aplicação de medida protetiva de urgência, pela autoridade judicial ou policial, à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, e para determinar o registro da medida protetiva de urgência em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13827.htm. Acesso em: 29 ago. 2019. Acesso em: 29 ago. 2019.] 
Carolina Valença Ferraz dispõe:
Por serem excepcionais e por preverem sérias restrições de direitos (como é o caso da maioria das medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha), a aplicação dos instrumentos de discriminação positiva só se justifica em situações muito relevantes (princípio da proporcionalidade). É que, ao mesmo tempo em que de um lado se alargam garantias (em relação à vítima: garantia da vida, da integridade física e psi- cológica etc.), de outro se limitam direitos (concernentes ao réu: liberdade de ir e vir, presunção da inocência, direito ao contraditório etc.).[footnoteRef:33] [33: FERRAZ, Carolina Valença. Direito à diversidade. Local: São Paulo. Editora: Atlas, 2015. p. 223.] 
Diante do exposto o instituto Medida Protetiva de Urgência, visa assegurar a integridade física da mulher e possui caráter emergencial em virtude do perigo em que a vítima se sujeita exposta à sociedade sem devida proteção judicial. Porém deve ser muito bem analisado visto que, na medida em que o dispositivo busca proteger a mulher acaba restringindo o suposto agressor de forma a atingir diretamente seus direitos garantidos por lei. 
2.2 DESCUMPRIMENTOS DA MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA
Concluídas as considerações no que concernem às medidas protetivas de urgência, há de se falar da hipótese de ocorrência de descumprimento desta. O que não foi previsto pelo legislador quando da elaboração da Lei 11.340 de 2016, de maneira que em virtude desta lacuna, posteriormente se alterou alguns dispositivos previstos a fim de dar mais efetividade ao seu cumprimento.
Maria BereniceDias, em sua obra, cita os parágrafos 5ª e 6º, do artigo 461, do Código de Processo Civil, que devem ser levados em consideração para garantir o cumprimento das medidas estabelecidas pelo juiz.[footnoteRef:34] [34: DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate a violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 92.] 
Considerando a hipótese que a violência gerada foi advinda de uma relação a qual embora abusiva, deu origens a filhos, aquisição de bens e até mesmo outros familiares e embora que a Lei 11.340 tenha protegido o patrimônio e os filhos da vítima, não gera espanto acreditar que haja descumprimentos de algumas medidas às vezes até mesmo pelo desconhecimento dela.
Tem-se disposto no artigo 10 da Lei Maria da Penha
Art. 10. Na hipótese da iminência ou da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência adotará, de imediato, as providências legais cabíveis.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo ao descumprimento de medida protetiva de urgência deferida.[footnoteRef:35] [35: BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm. Acesso em: 27 set. 2019. ] 
Percebe-se que com dispositivo mencionado, precisamente em seu parágrafo único, o legislador procurou dar imediato amparo a vítima quando da ocorrência do descumprimento da medida protetiva de urgência.
Há de se falar de imediato sobre o artigo 20 da Lei 11.340 de 2006 que atua em conjunto com o artigo 313 do Código de Processo Penal, que se referem à prisão preventiva como forma de assegurar o cumprimento das medidas protetivas[footnoteRef:36], embora muito discutida por alguns autores devida sua excepcionalidade. [36: BRASIL. Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 27 ago. 2019.] 
Para elucidar a prisão preventiva nesse aspecto, ressalto os ensinamentos de Alice Bianchini:
De toda forma, apesar de os números referentes à violência doméstica e familiar contra a mulher justificarem a drasticidade da ação, há que se resguardar tal instrumento (prisão preventiva) para situações muito específicas, como no caso de transtorno visível e acentuado do autor da agressão.[footnoteRef:37] [37: BIANCHINI, Alice. Coleção Saberes Monográficos Lei Maria da penha. 4. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 204.] 
No mesmo sentido a Lei 12.403/2011[footnoteRef:38] passou a prever o monitoramento eletrônico como forma de assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência e assim evitar que seja decretada a prisão preventiva dado seu caráter excepcional.[footnoteRef:39] [38: BRASIL, Lei nº 12.403 de 4 de maio de 2011. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm. Acesso em: 15 set. 2019.] [39: CARVALHO, Pablo. Medidas protetivas no âmbito da Lei Maria da Penha e sua real eficácia na atualiadade. In: Revista Jus Navigandi. 17 de agosto de 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29229/medidas-protetivas-no-ambito-da-lei-maria-da-penha-e-sua-real-eficacia-na-atualiadade/3. Acesso em: 15 set. 2019..] 
Ainda, no contexto do descumprimento da medida protetiva, até pouco tempo atrás o descumprimento de alguma medida imposta não configuraria crime e diante dessa lacuna, houve uma recente alteração implementada pela Lei 13.641, de 3 de abril de 2018, que criminalizou a hipótese do descumprimento de medida protetiva:
Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§ 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas.
§ 2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.
§ 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.”[footnoteRef:40] [40: BRASIL, Lei nº 13.641, de 3 de abril de 2018. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13641.htm. Acesso em: 29 ago. 2019.] 
O dispositivo gerou discussões no âmbito jurídico em virtude da pena estabelecida, pois fica subentendido se o crime seria ou não de menor potencial ofensivo, pois se tratando de menor potencial ofensivo seria passível de aplicação as medidas despenalizadoras, previstas na Lei 9099/1995.[footnoteRef:41] [41: GARCEZ, William. Lei 13.641/18: o crime de descumprimento de medida protetiva é infração de menor potencial ofensivo?. In: Revista Jus Navigandi. 26 de abril de 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/65536/lei-13-641-18-o-crime-de-descumprimento-de-medida-protetiva-e-infracao-de-menor-potencial-ofensivo. Acesso em: 15 set. 19.] 
Ainda, no contexto do dispositivo acima citado a discussão também engloba o arbitramento da fiança já que a norma previu em seu parágrafo segundo que apenas pela autoridade judiciária poderia ser concedida a fiança, porém tem-se o dispositivo 366 do código penal que aduz:
Art. 322.  A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único.  Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.[footnoteRef:42] [42: BRASIL. Decreto Lei nº 3.689, 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 14 de set. de 2019.] 
Analisando os dispositivos vê-se que na hipótese do crime tipificado ser de menor potencial ofensivo a autoridade policial está expressamente possibilitada a arbitrar fiança.[footnoteRef:43] [43: GARCEZ, William. Lei 13.641/18: A (in)afiançabilidade pelo delegado de polícia no crime de descumprimento de medida protetiva de urgência da Lei Maria da Penha. In: Revista Jus Navigandi. Publicado em 10 de maio de 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/65943/lei-13-641-18-a-in-afiancabilidade-pelo-delegado-de-policia-no-crime-de-descumprimento-de-medida-protetiva-de-urgencia-da-lei-maria-da-penha. Acesso em: 15 set. 19.] 
Evidenciado descumprimento da medida protetiva e os dispositivos que a regulam torna-se perceptível a necessidade de uma análise mais aprofundada sobre o assunto que será posteriormente abordado no presente trabalho.
2.3 EVOLUÇÕES DAS LEIS NO COMBATE DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER
Considerando que em países, principalmente nos que adotam como religião o islamismo, não existam leis que coíbam a prática de violência ou que apenas combatam a desigualdade, como o Afeganistão, por exemplo, o Brasil segue caminhando de forma a aprimorar suas leis, tendo principalmente nos últimos anos, instituindo algumas leis objetivando aprimorar os amparos protecionistas.
Durante o Brasil Colônia mesmo período no qual dominou o patriarcado, conforme já definido em outra oportunidade, era vigente no Brasil o Código Filipino, a qual tipificou o estupro e atribuiu ao acusado pena de morte. No mais as leis durante esse período buscavam proteger a honra da mulher e principalmente sua família, embora também previsto a pena de morte nos casos em que esta cometia adultério. [footnoteRef:44] [44: FERNANDES,Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. p. 8.] 
Se tratando de Brasil Império foi concedida a mulher o direto de estudar e trabalhar mesmo que de forma restrita. Nesse período entrou em vigência o Código Criminal do Império do Brasil, que promoveu algumas mudanças quais sejam: a eliminação da norma que permitia a morte da mulher adúltera, o agravante de pena em determinados casos, a proibição da pena de morte nos casos de mulheres grávidas, se manteve os tipos penais dos crimes de rapto, injuria, calunia e estupro, neste ultimo o agente não seria apenado caso contraísse matrimonio com a vítima.[footnoteRef:45] [45: FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. p. 9-10] 
Nesse sentindo Carolina Valença Ferraz, faz formidáveis considerações:
A primeira legislação brasileira relativa à educação feminina surgiu em 1827 e admitia meninas nas escolas elementares. Poucas escolas públicas foram criadas e, com baixos salários, atraíam professoras mal preparadas. Em 1835 surge no Estado do Rio de Janeiro a primeira escola formadora de moças para o magistério.[footnoteRef:46] [46: FERRAZ, Carolina Valença. Manual dos direitos da mulher. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 84.] 
No que tange ao Brasil republicano, não houveram mudanças significativas para a classe feminina em relação aos outros períodos, ainda que “representou um marco histórico pelo reconhecimento, pela primeira vez em texto constitucional, do direito ao voto das mulheres”[footnoteRef:47]. Significativo direito que foi reconhecido, o qual perdura até os dias atuais. [47: FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. p. 12.] 
Ainda, no que concerne ao Brasil republicano importante salientar a comparação de Luiza Nagib Eluf, que faz uma ligação às normas dos diferentes períodos históricos que perduraram no Brasil: 
No tempo do Brasil-colônia, a lei portuguesa admitia que um homem matasse a mulher e seu amante se surpreendidos em adultério. O mesmo não valia para a mulher traída. O primeiro Código Penal do Brasil, promulgado em 1830, eliminou essa regra. O Código posterior, de 1890, deixava de considerar cri- me o homicídio praticado sob um estado de total perturbação dos sentidos e da inteligência. Entendia que determinados estados emocionais, como aqueles gerados pela descoberta do adultério da mulher, seriam tão intensos que o ma- rido poderia experimentar uma insanidade momentânea. Nesse caso, não teria responsabilidade sobre seus atos e não sofreria condenação criminal.[footnoteRef:48] [48: ELUF, Luiza Nagib. A paixão no banco dos réus. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 195] 
Sucessivamente, em 1988 entra em vigência a Constituição Federal, “rompendo-se o sistema patriarcal”[footnoteRef:49] e ainda concedendo diversas garantias em virtude da recente época ditatorial vivida. Foram tirados de vigência diversos dispositivos que faziam ligação direta ao sistema patriarcal que regia os períodos passados, bem como implementados tipos penais protecionistas e a mulher passou a ter os mesmos direitos que os homens, ao menos perante a redação constitucional. [49: FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. p. 15.] 
Em 2006, 18 anos após a Constituição Federal do Brasil, prever expressamente a igualdade entre homens e mulheres, entra em cena a Lei 11.340, a norma “cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica ou familiar contra a mulher (art. 1o), conferindo proteção diferenciada ao gênero feminino (art. 5o, caput)”[footnoteRef:50] [50: JUNQUE, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação penal especial, v.1. 6. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 662.] 
No âmbito dos tratados internacionais, é válido ressaltar o Decreto n. 6.949 que acrescentou ao nosso ordenamento jurídico o “documento internacional que protege as pessoas com deficiência. E, nesse patamar, a mulher com deficiência recebeu tratamento especial”.[footnoteRef:51] [51: FERRAZ, Carolina Valença. Manual dos direitos da mulher. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 28.] 
Ainda mantendo-se em esfera dos tratados internacionais “criou-se uma politica pública para incentivar a participação da mulher na vida politica. E tal vetor veio consubstanciado a partir dos princípios constitucionais e das normas que regem a proteção da mulher.”[footnoteRef:52] [52: FERRAZ, Carolina Valença. Manual dos direitos da mulher. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 28.] 
Tendo em vista que já foram objeto de estudo os aspectos históricos da violência contra mulher que acabaram por provocar um movimento protecionista diante de todos os casos de violências e feminicídios, pergunta-se quando e o que motivou o legislador a perpetrar tais normas protecionistas?
A Lei 11.340 de 2006, não foi intitulada como Lei Maria da Penha sem nenhum pretexto, Maria da Penha, era farmacêutica, passou anos de sua vida, convivendo com seu agressor que a deixou tetraplégica, pois disparou em sua direção com uma espingarda, e passadas algumas semanas ocasionou uma descarga elétrica enquanto sua esposa tomava banho, tentando eletrocutá-la, pelos crimes cometidos seu agressor passou somente dois anos na prisão. A violência e o descaso sofrido por Maria da Penha chegou a conhecimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos dos Estados Americanos que ao exigir informações sobre o caso foi ignorado pelo Brasil. O Brasil foi condenado em virtude de seu descaso com Maria da Penha e orientado a adotar várias medidas para combater a violência doméstica. [footnoteRef:53] [53: DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate a violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 13-14.] 
Valéria Diez Scarance Fernandes descreve a importância da Lei 11.340, não só no sentido de proteger a vítima, mas também, dar providência a assuntos adversos à violência, qual seja:
A Lei n. 11.340/2006 inovou. Rompeu com o tradicional processo penal e criou um processo dotado de efetividade social, para proteger a mulher e prevenir a violência. Extrapolou a noção de que o processo objetiva apurar a verdade e possibilitar a aplicação de pena. O processo surge como uma possibilidade de intervenção na história de violência das mulheres, prote- gendo-as, recuperando o agressor e até mesmo adotando medidas cíveis para assegurar a subsistência da vítima durante o processo. Houve também uma releitura dos papéis das autoridades públicas responsáveis pela persecução penal. Assim, o processo por violência doméstica passou a ser constituído de forma multidisciplinar, transformado e renovado, para romper o ciclo de violência doméstica.[footnoteRef:54] [54: FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Lei Maria da Penha: o processo penal no caminho da efetividade. São Paulo: Atlas, 2015. p. 16.] 
A Lei Maria da Penha como popularmente conhecida, foi sancionada no dia 7 de agosto de 2006 e já passou por algumas alterações significativas ao decorrer de seus anos de vigência.
Pode-se citar como uma formidável modificação a Lei 12.403 de 2011 que alterou o artigo 313 do Código Penal de forma que passou a admitir a prisão preventiva para assegurar o cumprimento da medida protetiva de urgência, conforme já abordado.[footnoteRef:55] [55: BRASIL. Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm. Acesso em: 29 ago. 2019. ] 
Torna-se válido ressaltar a alteração feita pela Lei 13.641 publicada em 04 de abril de 2018, o qual previu a configuração de crime o caso de descumprimentoda medida protetiva.[footnoteRef:56] [56: BRASIL, Lei 13.641, de 3 de abril de 2018. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13641.htm. Acesso em: 29 ago. 2019.] 
A Lei 13.827/2019, recente novidade implementada ao ordenamento jurídico possibilitando o delegado de polícia ou até mesmo o policial conceder medida protetiva nas seguintes hipóteses: “II- pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou III- pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia.”[footnoteRef:57] [57: BRASIL. Lei 13.827, de 13 de maio de 2019. Altera a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para autorizar, nas hipóteses que especifica, a aplicação de medida protetiva de urgência, pela autoridade judicial ou policial, à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, e para determinar o registro da medida protetiva de urgência em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13827.htm. Acesso em: 29 ago. 2019.] 
É certo que a evolução das normas legais não se encerra, visto que ainda há algumas lacunas a serem preenchidas e violência apesar de diminuir não cessa. O legislador segue ampliando, aprimorando e enrijecendo as leis, a fim de que cada vez mais a sociedade seja pacificada nesse sentido. 
3 MEDIDAS CAUTELARES
Anteriormente a Lei 12.403 de 2011, a prisão cautelar era regra e a liberdade provisória ou aplicação de outras medidas cautelares foram a exceção. Após a edição da mencionada legislação, houve a inversão da regra à exceção e vice e versa, de forma que as medidas cautelares diversas da prisão passaram a ser regra e a prisão cautelar a exceção. 
Guilherme Nucci conceitua de forma clara as medidas cautelares como sendo “um instrumento restritivo da liberdade, de caráter provisório e urgente, diverso da prisão, como forma de controle e acompanhamento do acusado, durante a persecução penal, desde que necessária e adequada ao caso concreto.”[footnoteRef:58] [58: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 578.] 
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró divide as medidas cautelares em pessoais e patrimoniais posteriormente, e subdivide as medidas cautelares pessoais em “prisão preventiva (arts. 312 a 315) e medidas cautelares alternativas a prisão (arts. 319 e 320)”[footnoteRef:59] [59: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 701-702] 
O artigo 282 do Código de Processo Penal prevê a aplicação das Medidas Cautelares:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).[footnoteRef:60] [60: BRASIL. Decreto Lei nº 3.689, 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 19 de set de 2019.] 
Ainda dentre as medidas cautelares, além das prisões que serão abordadas posteriormente, estão às chamadas medidas cautelares diversas da prisão que serão aplicadas quando não for necessária a privação liberdade do indivíduo.
O artigo 319 do Código de Processo Penal estabelece quais são as medidas cautelares diversas da prisão:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).[footnoteRef:61] [61: BRASIL. BRASIL. Decreto Lei nº 3.689, 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 19 set. 2019.] 
Além das medidas acimas mencionadas, discute-se a possibilidade de aplicações de medidas diversas das elencadas pelo artigo 319 do Código de Processo Penal.
Ainda, nesse mesmo sentido sobre é válido ressaltar a classificaçãodas medidas cautelares:
A realidade é que o legislador pretendeu estabelecer o gênero de medidas cautelares subdividindo-o em três espécies distintas: (i) a medida cautelar privativa de liberdade, 1 assim entendida como a prisão temporária, a preventiva e a domiciliar; (ii) as medidas cautelares de contracautela, consubstanciadas na liberdade provisória com ou sem fiança; e (iii) as medidas cautelares restritivas, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal.[footnoteRef:62] [62: SILVA, Luiz Cláudio. SILVA, Franklyn Roger Alves. Manual de processo e prática penal. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 200.] 
	Conforme a classificação ora apontada, será posteriormente abordado e esclarecido, determinados gêneros das medidas cautelares a fim de agregar conteúdo ao presente trabalho.
3.1 ESPÉCIES DE PRISÕES
A prisão consiste na privação da liberdade de um indivíduo e já era utilizada na antiguidade quando as penas ainda eram corporais, o autor de eventual crime aguardava sua pena ser imposta, preso. Atualmente, não se admite a pena corporal, porém ainda é possível o autor de eventual crime aguardar sua condenação preso, em determinadas hipóteses.
O ordenamento jurídico pátrio possui duas espécies de prisões, que podem ser as cautelares ou também chamadas de provisórias, que podem ocorrer durante o inquérito policial, ou processo e as chamadas prisões penas que ocorrem quando há uma sentença transitada em julgado.
Guilherme de Souza Nucci aborda um conceito de prisão de uma forma abrangente, qual seja:
[...] é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, forma de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.[footnoteRef:63] [63: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 577.] 
Conforme já exposto, tem-se dividido o instituto da prisão em: provisória ou cautelar e a prisão pena. Aury dispõe sobre a prisão cautelar:
 A prisão cautelar transformou-se em pena antecipada, com uma função de imediata retribuição/prevenção. A “urgência” também autoriza(?) a administração a tomar medidas excepcionais, restringindo direitos fundamentais, diante da ameaça à “ordem pública”, vista como um perigo sempre urgente. [footnoteRef:64] [64: LOPES JR., Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 43.] 
 A denominada Prisão Pena, que se encontra presente também na Lei de Execuções Penais e refere-se à pessoa do condenado. Ocorre quando já houve a fase pré-processual e processual, e decorre de uma sentença condenatória.
O artigo 5º da Constituição federal da República estabelece as garantias:
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
 L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;[footnoteRef:65] [65: BRASIL, Constituição Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Promulgada. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 19 set 2019.] 
As mencionadas vedações e demais disposições constantes do artigo 5ª da Constituição no que se refere as garantias do preso, se estendem as prisões cautelares, e devem ser fielmente respeitadas a fim de manter a integridade e demais direitos do réu ali estabelecidos. 
As prisões processuais conhecidas como provisórias ou cautelares podem ser classificadas em flagrante, preventiva e temporária e serão decretadas apenas durante a persecução penal.
No que concerne as prisões em flagrante, alguns autores fazem uma crítica referente a classificação da prisão em flagrante dentro da medida cautelar. Vê-se as ideias de Gustavo Bardaró no que se refere a posição em que a prisão em flagrante ocupa nas classificações das medidas cautelares:
[...] a prisão em flagrante deixou de ser uma modalidade autônoma de prisão cautelar, tornando-se apenas um momento inicial, pré-jurisdicional, da prisão preventiva ou de outra medida cautelar alternativa à prisão. Será uma medida transitória, efêmera, sem aptidão para subsistir autonomamente, razão pela qual não é mais correto considerá-la uma modalidade de prisão cautelar.[footnoteRef:66] [66: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 714.] 
A prisão em flagrante trata-se de um mecanismo imediato diante de um estímulo, não depende de ordem advinda de um juiz e pode ser conceituada como:
Flagrante é o delito que ainda “queima”, ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A prisão em flagrante é a que resulta no momento e no local do crime. É uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art. 5º, inciso LXI da CF). Permite-se que se faça cessar imediatamente a infração com a prisão do transgressor, em razão da aparente convicção quanto à materialidade e a autoria permitida pelo domínio visual dos fatos. É uma forma de autopreservação e defesa da sociedade, facultando-se a qualquer do povo a sua realização. Os atos de documentação a serem realizados subsequentemente ao cerceio da liberdade do agente ocorrerão normalmente na Delegacia de Polícia.[footnoteRef:67] [67: TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1218.] 
No que concerne ás prisões processuais ou cautelares o artigo 302 do Código de Processo Penal estabelece quem será considerado a preso em flagrante, dispõe:
Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. [footnoteRef:68] [68: BRASIL. Decreto Lei nº 3.689, 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 19 set. 2019.] 
A prisão preventiva disposta nos artigos 311 e seguintes do Código de Processo Penal, diferente da prisão temporária não possui prazo fixado por Lei, porém precisa manter seu caráter provisório. Já foi objeto de estudo anteriormente visto sua importância a fim de assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência. 
O artigo 312 do Código de processo penal estabelece as hipóteses de arbitramento da prisão preventiva: 
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011)[footnoteRef:69] [69: BRASIL. Decreto Lei nº 3.689, 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm.Acesso em: 19 de set. de 2019. ] 
Sobre a prisão preventiva, Gustavo Badaró afirma que “A prisão preventiva é a prisão cautelar por excelência. E, antes da Lei no 12.403/2011, era a medida em torno da qual gravitava todo o sistema de medidas cautelares pessoais”[footnoteRef:70]. Para decretação da prisão preventiva tem-se os pressupostos: [70: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 730.] 
[...] é necessária a presença do pressuposto positivo, isto é, do fumus comissi delicti consistente na prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, aliado a pelo menos uma das hipóteses de periculum libertatis do mesmo dispositivo, quais sejam os requisitos da garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312, caput). Há, também, o pressuposto negativo do art. 314 do CPP, não podendo ter “ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e II do caput do art. 23 do Código Penal”, isto é, acobertado por excludente de ilicitude. Tudo isso, porém, somente poderá justificar a preventiva caso se estiver diante de uma das suas hipóteses de cabimento definidas no art. 313 do CPP.[footnoteRef:71] [71: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 730.] 
A prisão temporária se encontra presente na Lei 7.960 de 1989. Possui prazo limitado de 5 (cinco) dias podendo ser prorrogados por mais 5 dias, 30 dias podendo ser prorrogados por mais 30 (trinta) dias quando o crime for hediondo ou equiparado[footnoteRef:72]. E apenas pode ser decretada apenas na fase pré-processual. [72: BRASIL. Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre prisão temporária. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7960.htm. Acesso em: 19 set. 2019.] 
Ainda no que tange as prisões cautelares Eugênio Pacelli expõe seu conceito no que se refere à prisão temporária:
Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do art. 1º, I, da Lei nº 7.960/89, no que cumpriria a função de instrumentalidade, isso é, de cautela. E será ainda provisória, porque tem a sua duração expressamente fixada em lei, como se observa de seu art. 2º e também do disposto no art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).[footnoteRef:73] [73: PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2017. p. 258.] 
É valido ressaltar que as prisões cautelares não devem ser consideradas uma antecipação da pena, apesar de que o tempo que o individuo permaneceu em prisões cautelares devem ser diminuídos do tempo de cumprimento da prisão pena.
Ainda, se tratando de prisões torna-se válido ressaltar a prisão domiciliar prevista Lei 5.256 de 1967 que dispõe:
Art. 1º Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial.[footnoteRef:74] [74: BRASIL. Lei 5.256, de 6 de abril de 1967. Dispõe sobre a prisão especial. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L5256.htm. Acesso em: 20 set 2019.] 
Após a vigência da Lei 10.258 de 2001 a prisão domiciliar teve um certo desuso visto que a mencionada Lei passou a permitir que o preso permanecesse em uma penitenciaria normal, mas separado de outros presos. Atualmente o que comumente se aplica é a prisão domiciliar e em caso de descumprimento de eventual medida acertará ao seu recolhimento em penitenciária em local diverso dos demais presos[footnoteRef:75]. [75: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 596] 
3.2 LIBERDADE PROVISÓRIA
A liberdade provisória esta amplamente interligada ao instituto da fiança visto que o legislador constituinte integrou os dois mecanismos no mesmo inciso, conforme já exposto.
Eugênio Pacelli faz uma crítica ao texto constitucional, que dispõe sobre a Liberdade Provisória, qual seja: 
[...] não é porque o constituinte de 1988, desavisado e desatualizado com a legislação processual penal de sua época, tenha se referido à liberdade provisória, com e sem fiança, que a nossa história deve permanecer atrelada a este equívoco. O que é provisório é sempre a prisão, assim como todas as demais medidas cautelares, que sempre implicarão restrições a direitos subjetivos. A liberdade é a regra; mesmo após a condenação passada em julgado, a prisão eventualmente aplicada não será perpétua, isto é, será sempre provisória.[footnoteRef:76] [76: PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2017. p. 232.] 
Fernando Capez conceitua a Liberdade Provisória, da seguinte forma: 
Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas.[footnoteRef:77] [77: CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 386.] 
No mesmo sentido Guilherme de Souza Nucci conceitua:
[...] quando preso em flagrante, não sendo a prisão convertida em preventiva, nem relaxada por ilegalidade, cabe ao magistrado conceder ao indiciado/acusado o benefício da liberdade provisória, assim denominada a soltura de quem estava detido em flagrante, para que possa responder ao processo fora do cárcere, desde que preencha e cumpra certas condições. A terminologia utilizada não deixa de ser estranha, pois o estado de inocência é o prevalente, assim como a liberdade é a regra. Logo, não teria sentido denominar esse favor legal como provisório. Em realidade, retoma a pessoa o seu status natural – a liberdade – até que, posteriormente, se for o caso, passe a cumprir pena. Mais adequado seria mencionar a hipótese de liberdade fiscalizada. Pode-se conceder a liberdade provisória, instituindo fiança ou sem a sua imposição [...] [footnoteRef:78] [78: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 578.] 
A Liberdade Provisória será concedida quando não for necessário manter o agente cometedor de crime preso, porém este ficará diretamente ligado ao processo, ainda que não esteja recolhido em unidade prisional. [footnoteRef:79] [79: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 789.] 
Conforme previu o legislador constituinte, a liberdade provisória poderá ser concedida com ou sem fiança. Fernando Capez expõe as hipóteses de ser concedia sem fiança:
a) Infrações penais às quais não se comine pena privativa de liberdade (CPP, art. 283, § 1º) e infrações de menor potencial ofensivo, quando a parte se comprometer a comparecer à sede do Juizado Especial Criminal (Lei n. 9.099/95, art. 69, parágrafo único).
b) No caso de o juiz verificar que, evidentemente, o agente praticou fato acobertado por causa de exclusão da ilicitude. A prova deve ser contundente, embora não necessite ser absoluta. Nesta fase, aplica-se o princípio in dubio pro societate e, havendo dúvida, não deve ser formado o juízo de convicção pela excludente em fase tão embrionária da persecução penal (CPP, art. 314). Dada a improbabilidade do decreto condenatório, não se imporá qualquer medida cautelar restritiva, mas tão somente termo de comparecimento a todos os atos do processo (CPP, art. 310, parágrafo único), ressalvada a hipótese de o agente vir posteriormente a frustrar de algum modo o andamento da ação penal, caso em que a autoridade judiciária poderá fazer valer o art. 319 do CPP, com base em seu poder geral de cautela.[footnoteRef:80] [80: CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 387-388.]