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266 CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PúBLICO 16. Os tratados e os terceiros Estados. É princípio universal de Direito que um compromisso entre partes-contratantes não pode afetar terceiros. 26O Sendo um princípio universal, aplica-se também à teoria geral dos tratados. É dizer, os tratados somente produzem efeitos para as partes que manifestaram o seu consentimento em estar vinculadas ao compromisso internacional, sem atingir terceiros. Da mesma for- ma, um Estado não membro é de todp estranho ao compromisso concluído entre os membros e, por isso, não pode exigir destes últimos a fiel execução da norma co!wen- donaI. dado que esta é, para esse terceiro Estado, res inter alíos acta.261 Esta é a regra relativa à entrada em vigor espacial dos tratados, desde muito tempo consagrada pela juriaprudência e pela prática dos Estados. No acórdão nO 7, de 25 de maio de 1926, relativo aCertos interesses alemãeS na Alta-Silésia polonesa, a antiga Corte Permanente de Justiça Internacional já havia confirmado este entendimento ao declarar que «um tratado só faz lei entre os Estados que nele são partes" .262 Aplicou-se ali a máxima pacta tertiis fiee noeent nee prosunt: os tratados não podem impor obrigações nem conferir direitos a terceiros. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, codificando a máxima referi- da, seguiu idêntico caminho e estabeleceu, sem dificuldade, que "um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento" (art. 34). Ocorre que apesar da existência de dessa índole, na prática, tratados há que, por estabelecerem ou modificarem situações jurídicas entre as partes acabam, de alguma maneira, afetando terceiros allieios às suas disposições normativas. Os efeitos que tais tratados produzem em terceiros Estados. portanto, precisam ser estudados. Seguindo a lição e os exemplos de Rezek, é possível visualizar três tipos de efeitos convencionais capazes de repercutir sobre Estados terceiros,263 os quais podem assim ser colocados: a) Efeito difuso de reconhecimento deumasituação jurtdicaobjetiva. Trata-se do caso em que um tratado entre duas ou algumas partes, por criar situaçao jurídica objetiva, produz sobre toda a sociedade internacional o mero efeito da exortação ao reconhe- cimento. Em outras palavras, produz sobre terceiros Estados a observãncia daquela situação jurídica nova entre as partes. Assim, um tratado que modifica o curso da linha 260. No que tange aos tratados internacionais, terceiros são todas-as pessoas jurídicas de Direito Internacional Público que deles não sejam partes. 261. Cf.José Francisco Rezek. Direito dos tratados, dt" p, 399. Sobre o tema, v. ainda Adolfo Ma- resca, n diritto dei trattati. .. , cit., pp. 409-427. 262. Cf. Hildebrando Accioly. Tratado de direito internacional público, voI. l, cit., p, 603; e Dinh, Daillier & Pellet, Direito internacional públíco, cit., p. 246. 263. V., por tudo, José Francisco Rezek, Direito dos tratados, cit., pp. 402-410, em quem aqui nos fundamentamos. V" também, Hildebrando Accioly, Tratado de direito internacional públíco, voI. l, cit" pp. 603-611; Philippe Cahier, Le probleme des effets des traités à l'égard des états tiers, in Recueil des Cours, voI. 143 0974-lII), pp. 589-736; e Paul Reuter, Introducci6n aI daecho delos tratados, clt:, pp. 123-154. CAPÍTULO V - DIREITO DOS TRATADOS 267 limítrofe entre dois Estados cria situação jurídica objetiva nova, cuja observãncia por parte de terceiros se impõe, ainda que para o simples efeito de se inteirarem do que virá a ser, doravante, a nova cartografia da região. Da mesma forma, repercute sobre terceiros'um tratado entre A e B, Estados condôminos de águas interiores ,fluviais ou lacustres, que franqueia tais águas à livre navegação civil de todas as bandeiras. Mas é bom fique nítido que, diferentemente do que ocorre no Direito Privado, em que as situa'ções jurídicas objetivas são oponíveis a porque garantidas pelaautori- dade estatal, no Direito Internacional não há uma obrigatoriedade de reconhecimento dessas mesmas situações, uma vez que a sociedade internacional é descentralizada e não conhece autoridade supranacional que lhe imponha a observância de regras rígidas, tal como. faz a Constituição ao Direito interno estatal. b) Efeito de fato de repercussão sobre terceiro Estado das consequências de um tado, Cuida-se da hipótese em que um Estado sofre as consequências diretas de - normalmente bilateral-, em decorrência de um tratado anterior"que o vincule a uma das partes. Um dos exemplos sempre lembrados nesse domínio (mas que não é o único) é o da chamada cláusula da nação mais favorecida. 2M Por meio de tal cláusula (geralmente presente em acordos bilaterais de ordem comercial) as partes se comprometem (umas em relação às outras) a dar o mesmo tratamento mais benéfico que, porvenmra, possa ser atribuído a qualquer outro Estado no futuro. A sua ínten- ção -como já destacou a Corte Internacional deJustiça, em sentença de 27 de agosto de 1952, relativa ao caso dos nacionais, americanos no Marrocos - é "estabelecer e manter em todo o tempo, entre os países interessados, uma igualdade fundamental, sem discriminação" .265 Assim, se A e B celebraram um tratado estabelecendo cada um deles uma alíquota menor em relação aos produtos de importação originários do outro, se no futuro um deles,vier a atribuir alíquota' menor aos produtos de qualquer outro país, o copactuante (pela previsão expressada referida cláusula) terá o direito lmediato a igual benefício.266 Portanto, na cláusula da nação mais favorecida os signatários se 264. V, Samuel B. Crandall. Treaties: their making and enforcement, cit" pp. 404-422; e Adolfo Maresca, n diritto dei trattati. .. , cit., pp. 429-448. 265. V. CIJRecueil (1952), p.192. Frise-se, contudo, queolnstítutdeDroitlnternactonal, nasuasessão deBruxelasde 1936, deixou claro que a clausulada naçãomaís favorecida "não dá-direito: nem ao tratamento concedido ou que possa ser concedido por qualquer dos países contratantes a um terceiro Estado limítrofe para facilitar o tráfico de fronteira; nem ao tratamento de uma união aduaneira concluída ou a ser conclUída; C ••• ) nem ao tratamento resultante de acordos mútuos e exclusivos entre Estados e que impliquem a organização de regimes econômicos de caráter regional ou continental", 266. No Brasil, a cláusula da nação mais favorecidajá, se encontrava no tratado de paz e aliança, de 29 de agosto de 1825, por meio do qual Portugal reconheceu a independência do Brasil. Lia- -se no art, 5° do referido acordo que "os súditos de ambas as nações brasileira e portuguesa, serão considerados e tratados, nos respectivos Estados, como os da nação mais favorecida e amiga". Modernamente, a cláusula tornou-se também um dos princípios que norteiam acordos como o GATT, tendo o seu art. l° estabelecido que: "No comércio mundial não deve haver discriminação. Todas as partes contratantes têm que conceder a todas as demais partes 268 CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO comprometem a estender a todas as demais partes no acordo o tratamento que f?Y mais favorável a um terceiro Estado (uma exceção aceita é a participação em zonas de livre comércio), devendo o mesmo ser aplicado às empresas e serviços nacionais, que não podem então ser subvencionadas pelos Estados, para que não haja prejuízos à livre concorrência. Fica nítido, então, que o tratado posterior não atinge terceiros como jurídica, mas como simples fato. A concessão de favor maior a outro Estadp já é 6 fato- -condição anteriormente previsto no acordo (no qual consta a cláusula) coricluído entre as partes originárias, sendo a cláusula a norma jurídica que efetivamente garante ao terceiro Estado (frise-se: terceiro Estado em relação ao tratado-fato, mas Estado-parte em relação ao tratado-norma) o benefício do favorecimento. c) Efeito jurídico na atríbuição de obrigações e na concessão de direitos a terceiros Estados. Desse terceiroefeito, por ser juridicá, cuida expressamente a Convenção de Viena nos seus arts. 35 a 38. Trata-se do caso em que terceiros Estados - em exceção à regra já citada do art. 34 da Convenção de 1969, segundo a qual "um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento" - pas- sam a ser titulares de obrigações ou de direitos no plano internacional, em virtude da conclusãO de um tratado entre outras Vejamos cada uma dessas hipóteses: Tratados que criam obrigações para terceiros Estados. Uma obrigação nasce para um terceiro Estado quando as partes no tratado internacional, por meio de disposição convencional, deixam assente seu propósito de criar uma obrigaçãO ao terceiro Estado por meio dessa disposição, aceitando este Estado, expressamente e por escrito, tal obrigaçãO (art. 35). Como se denota, a Convenção não se contenta coma manifestação expressa do Estado em aceitar a obrigação a ele conferida em de um tratado celebrado por outroS Estados. Além de expressa, sua aceitação deve ser escrita, de modo a deixar clara sua vontade em obrigar-se por aquilo que foi convencionado por outrem. Não há nada de estranhar-se aqui. É a teoria geral do Direito, não o Direito dos Tratados, que impõe como medida de validade de um negócio entre partes que resulta obrigações a terceiros, o consentimento induvidoso destes. Este acordo em que . o Estado terceiro aceita as obrigações a ele impostas pelo tratado celebrado entre os demais Estados designa-se acordo colateraL 268 Parece difícil visualizar-se a exata condição de terceiro a que se refere o art. 35 da Convenção de 1969. O chamado sistema de garantias ilustra bem a situação em que se espelha o citado dispositivo, não sendo porém o único exemplo da serventia do art. 35. o tratamento que concedem a um país em especial. Portanto, nenhum país pode conceder a outro vantagens comerciais especiais, nem discriminar um país em especial" . 267. Sobre o assunto, v. José Francisco Rezek, Efeitos do tratado internacional sobre terceiros: o artigo 35 da Convenção de Viena, in O direito internacional contempordneo: estudos em home- nagem ao Professor ]acob Dolínger, Carmen Tibúrcio & Luís Roberto Barroso (orgs.), Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 491-504. 268. Cf. Dính, Daíllier &: Pellet. Direito internacional público, cit., p. 249. CAPÍTULO V -.DlREITO DOS TRATADOS 269 o sistema de garantias não aparece na Convenção de Viena de 1969, vindo expresso na Convenção de Havana sobre Tratados, de 1928, cujo art. 13 dispõe: "A execução do tratado pode, por cláusula expressa ou em virtude de convê- nio especial, ser posta, no todo ou em parte, sob a garantia de um ou mais Estados. O Estado garante não poderá intervir na execução dó tratado, senão 'em . virtude de requerimento de uma das partes interessadas e quando se realizarem as condições sob as quais foi estipulada a intervenção, e-ao fazê-lo, só lhe será lícito meios autorizados pelo direito internacional e sem outras exigências de maior alcance do que as do próprio Estado garantido". Como se percebe, essa qualidade de garante que um Estado assume (aceita) nos termos do dispositivo acima, se encaixa p.erfeitamente na hipótese do art. 35 da Con- venção de Viena, ficando nítido que uma obrigaçãO aceita por terceiro Estado pode ser distinta do objeto mesmo do tratado concluído entre os seus Estados-partes. . As obrigações nascidas aos terceiros Estados, no? termos do citado art . .J5, só poderãO ser revogadas ou modificadas com o consentimento tanto das partes no tra- tado, como do terceiro Estado, a menos que conste que haviam convencionado outra coisa a respeito (art. 37, § l°); tal acordo colateral consolidar-se-á num tratado em separado neste caso. Tratados que criam direitos para terct;iros Estados. Nada impede que as partes- -contratantes, por expressa de vontade, atribuam a um terceiro não parte no tratado algum direito ou privilégio. É o que dispõe o art. 36, § l°, da Con- venção de Viena, segundo o qual: "Um direito nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de conferir, por meio dessa disposição, esse direito quer a um terceiro Estado, quer a um grupo de Estados a que pertença, quer a todos os Estados, e o terceiro Estado nisso consentir" . É certo que a amplitude desse enunciado toma difícil elencar um rol corriqueiro de exemplos, sendo possível compreender que é direito atribuído a um terceiro Estado desde a estipulaçãO em favor de outrem até a permissibilidade de adesão nos tratados multilaterais. Este consentimento de que trata o art. 36, até indicação em contrário, é considerado presumido (§ 1"). Isto significa que o terceiro Estado, grupo de Es- tados ou todos os Estados beneficiários do direito advindo de uma das disposições do tratado, não necessitam manifestar expressamente e por escrito a sua vontade em aceitar tal direito, sendo suficiente para tanto o seu silêncio, ao contrário do que ocorre com a aceitação de obrigações por parte de terceiro Estado, como já se falou acima. O terceiro Estado, ao exercer o direito a ele conferido pelo tratado do qual não foi parte, deverá respeitar as condições previstas no tratado ou estabelecidas de acordo com o mesmo (§ 2°). Os Estados podem, portanto, por meio de um tratado, obrigar-se a conceder direi- tos a um ou mais terceiros Estados, sem que estes necessitem manifestar expressamente e por escrito a sua vontade em aceitar tal direito, sendo suficiente o seu silêncio. Mas o Estado beneficiário da estipulação, como destaca Accioly, não adquire ipso facto o 270 CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL púBuco direito de exigir a sua execução, conservando as partes-contratantes a liberdade de modificar esse tratado ou de lhe pôr termo, pela forma que tiverem acordado.'" . Qualquer direito que tiver nascido para um terceiro Estado, nos tennos do art. 36, não poderá ser revogado ou modificado pelas partes, se ficar estabelecido ter ha- vido a intenção de que o mesmo não fosse revogável ou sujeito a modificação sem o consentimento do terceiro Estado (art. 37, § 2°). Por fim, esclareça-se que não é só por força da vontade dos que uma regra contida em tratado pode gerar direitos ou obrigações a um terceiro Estado. Nada impede que uma regra contida num tratado internacional se tome obrigatória para um terceiro Estado, em virtude dessa norma ter se tomado uma, regra consuetu- dindria de Direito Internacional, reconhecida exatamente como tal. E o que dispõe o ar!. 38 da Convenção de Viena de 1969. Esta regra perntite nitidamente que um ato internacional seja criador de um costume internacional, o que demonstra que não é somente a prdticados Estados ou organizações internacionais que tema potencialidade de criar norma costumeira internacional, podendo também a regra costumeira nascer das disposições de um tratado firmado por outros Estados. E isto é lógico. Sendo a execução do tratado uma prática, nada de estranho existe em dizer que essa prática d e d d ..' 1270 poderá criar prece entes lOTIna ores e5erta norma costumeua lntemaClona . 17. Anulabilidade e nulidade dos tratados. A Convenção de Viena, ao contrário do que se vê na doutrina, trata detalhadamente do problema dos vícios do consenti- mento que podem influir na va1idade dos tratados perante o Direito Internacional. Dos artigos 48 a 53, a Convenção em tela estabelece os casos de anulabilidade e de nulidade dos tratados, que integram o tema da liberdade de consentimento no direito convencional positivo. 271 Nos artigos 69 e 71 a Convenção deixa explicitada as con- sequências (ou efeitos) da nulidade de um tratado (tema que será estudado no item n° 23, infra). a) Anulabilidade dos tratados. Aanulabilidade (ou nulidade relativa) de um tratado, segundo a Convenção, pode se dar pelo irregular consentimento da parte (que ocorre quando o Executivo manifesta sua aquiescência sem respaldo constitucional), por erro, dolo e pela corrupçãode representante de um Estado, restringindo-se a invocação ao Estado-vítima.272 A primeira causa de anulabilidade (irregular consentimento da parte) ocorre quando o Executivo ratifica o compromisso internacional desrespeitan- do norma constitucional sobre competência para celebrar tratados, ao que também se chama de ratificação impeifeita; este tema será estudado detalhadamente adiante (item nO 19, infra). Além daqueles tratados concluídos pelo Executivo sem respaldo constitucional, são anuláveis os tratados cujo consentimento nasceu viciado por erro, 269. HUdebrando Accioly. Tratado de direito internacional público, voI. I, cit., p. 610. 270. Cf. Paul Reuter. IntroducdÓH aI derecho de los tratados, cit., p. 131. 271. V., por tudo, Adolfo Maresca, Il diritto dei trattati ... , cit., pp. 601-649. 272. V. Anthony Aust. Modem treaty law and practíce, cit., pp. 252-257. CAPÍTULO V - DIREITO DOS TRATADOS 271 dolo ou corrupção de representante de um Estado. Estas Outras causas de anulabilidade . serão estudadas agora. O erro pode ser invocado por um Estado como terrao .invalidado o seu consen- timento em obrigar-se pelo tratado, desde quede se refira a um fato ou situação que esse Estado tivesse suposto existir no momell:to em que o tratado foi concluído e que constituía a base essencial de seu consentimento em obrigar-se peIo mesmo (art. 48, § 1°). É dizer, para se anular um tratado por erro, deve ele ser essencial, por dizer respeito à natureza do ato. A regra da Convenção não.se aplica se o Estado concorreu para o erro em virtude de sua conduta ouse as circunstâncias forem tais que o Estado' deveria ter se apercebido de tal possibilidade (§ 2°). O dolo, para Convenção, ocorre quando um Estado é levado a concluir um tra- tado pela conduta de outro Estado negociador (ar!. 49). O dolo implica necessariainente em uma conduta ilícita de engodo ou engano. Diferentemente do erro, o dolo implica punÍção mais severa à luz do Direito Internacional, por constituir- -se num delito. Daí entender Reuter que um tratado eivado de dolo é com efeito um ato ilícito, com todas as consequências jurídicas qp.e isso implica .. 273 inexistentes exemplos de dolo na conclUSão de tratados. Um exemplo muito remoto foi documentado na época colonial, no contexto especial das relações entre potências europeia? e chefes tribais da África Central a quem se mostravam mapas voluntaria- mente falsificados.274 . Por fim, é também passível de anulaçãO o compromisso cuja manifestação do consentimento foi obtida por meio de corrupção de representante do Estado, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador (ar!. 50). Só o Estado que foi vítima de alguma dessas causas de anulabilidade é que as pode invocar a seu favor, e mais nenhum outro, postá terem sido estabelecidas no âmbito de seu interesse particular. Daí não poder o Estado alegá-las se, após ter tomado conheCimento de sua ocorrência, aquiesceu, expressa ou tacitamente, com a validade do tratado. A anulabilidade dos tratados produz efeitos ex nunc, ou seja, a declaração de anulabilidade só começa a produzir efeitos a partir de sua prolaçãO, sem modificar os efeitos passados que o ato "internacional já produziu. b) Nulidade dos tratados. A nulidade (ou nulidade absoluta) de um tratado, por sua vez, ocorre em virtude da existência de coação sobre o representante de um Estado (art. 51) ou sobre o próprio Estado soberano (art. 52), bem como se no momento de sua celebração estava o tratado em conflito com uma norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens). 275 273. Paul Reuter. Introducd6n aI derecho de los tratados, cit., p. 206. 274. V. Dinh, Daillier &: Pellet. Direito intemadonalpúblico, cit., p. 200. Para detalhes deste prece- dente, v. Marcel Paisant, Les droits de la Franceau Niger (avec trois canes), inRevueGénérale <lu Droit lnternationalPublic, vol. 5 (1898), pp. 31-33. 275. Cf.joão Grandino Rodas. Tratados internacionais, dt., pp. 19-20. I I
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