CONCEITO DE CRIME

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CONCEITO DE CRIME
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TJ-BA - SUBJETIVA
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TEORIA DO CRIME
I - CONCEITOS DE CRIME
1) Formal/Legal: O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal traz o conceito formal 
de crime. 
Art 1º. Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de re-
clusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumula-
tivamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a 
lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou am-
bas, alternativa ou cumulativamente.
Infração penal é gênero e tem como espécies: crime e contravenção. Não existe di-
ferença ontológica entre crime e contravenção, sendo ambos os fatos que lesionam um bem 
jurídico. A diferença é axiológica isso porque enquanto o crime consiste numa infração mais 
grave, a contravenção penal possui menor gravidade. Essa distinção se manifesta na pena uma 
vez que à contravenção a lei comina pena de prisão simples e ao crime, a lei comina pena de 
detenção ou reclusão.
Há ainda outras diferenças entre crimes e contravenções:
- As contravenções penais são sempre processadas mediante ação pública incondi-
cionada.
- Não se pune a tentativa de contravenção penal, conforme dispõe o art 4º da Lei de 
contravenções penais.
- Somente é possível falar em extraterritorialidade em crimes. Não se aplica à contra-
venções, nos termos do art. 2º da Lei de Contravenções Penais.
- A contravenções são julgadas somente pela justiça estadual. Exceção : quando o 
autor do fato tiver prerrogativa de função. Nesta hipótese o Tribunal Regional Federal respecti-
vo tem a competência.
- A pena máxima de uma contravenção é de cinco anos, de crime, trinta anos.
Já as prisões preventivas e temporárias são aplicadas ao crime, mas não há previsão 
para aplicação em contravenções.
O conceito legal remonta à década de 1940, por isso, a princípio, é a grande regra que 
deve ser tomada para interpretação. 
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Exceções à regra contida no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal:
•	 Não existe contravenção eleitoral. Embora o Código Eleitoral traga na seção de 
crimes eleitorais vários tipos penais em que tão somente é cominada pena de multa, tais são 
tidos como crimes e não como contravenção penal. 
•	 Art. 28 da Lei de Drogas: as penas cominadas são prestação de serviços à comuni-
dade, comparecimento a curso pedagógico e advertência. O STF entende que o art. 28 é crime. 
2) Material/Substancial: segundo este critério, crime é um fato que lesiona um bem 
jurídico cuja proteção em determinado momento histórico por razões culturais, éticas ou mo-
rais deve ocorrer pelo direito penal. Ex: adultério. 
3) Analítico/Dogmático: 
•	 Concepção quadripartite: crime consiste num fato típico, ilícito, culpável e puní-
vel. (minoritário).
•	 Concepção tripartite: crime é um fato típico, ilícito e culpável sendo a punibilidade 
uma conseqüência jurídica do crime. (majoritária).
•	 Concepção bipartite: crime é fato típico e ilícito, a culpabilidade é um pressuposto 
de aplicação da pena e a punibilidade uma conseqüência jurídica do crime. 
•	 Outra concepção bipartite: crime é um fato tipicamente ilícito e culpável. Ela de-
riva da teoria dos elementos negativos do tipo. O primeiro extrato corresponde ao fato típico já 
revestido de ilicitude (a essa união da tipicidade e da ilicitude dá-se o nome de injusto penal). O 
segundo extrato é a culpabilidade. 
•	 Concepção de Luiz Flávio Gomes: o autor tem uma concepção tripartite muito di-
ferente da normal. Ele criou a Teoria Constitucionalista do Delito. Ele diz que o crime é fato típi-
co, ilícito e punível e a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena. 
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II – TEORIAS
1ª TEORIA - TEORIA CAUSAL CLÁSSICA/NATURALÍSTICA:
Estrutura:
Fato Típico Ilicitude Culpabilidade
 Ação/Omissão 
 Resultado 
 Nexo causalidade 
 Tipicidade (formal)
É uma ilicitude meramente 
formal 
É uma culpabilidade psicoló-
gica pura
 Dolo/culpa
O causalismo clássico foi elaborado num momento histórico em que na Europa to-
das as ciências eram explicadas pelo método positivista naturalístico. Esse método consiste em 
explicar as ciências a partir da observação empírica dos acontecimentos da realidade. O termo 
empirismo significa “sem juízo de valor pré-determinado”. Trata-se de um método basicamente 
ontológico em que a observação empírica pressupõe a observação da realidade sem a formu-
lação de juízos de valor. 
São causalistas clássicos: Von Liszt e Beling. Ambos os autores tiveram como ponto 
de partida o conceito de ação humana relevante para o direito penal. Nesse sentido, para o cau-
salismo clássico, ação consiste no movimento corporal voluntário causador de uma mudança 
no mundo físico. A ação interessa porque gera uma modificação no mundo externo. 
Conclusões:
1. Neste conceito, o desvalor do resultado é mais importante que o desvalor da ação. 
Isso porque o movimento corporal voluntário não é importante em si mesmo, só é importante 
na hora que ele gera um resultado negativo (desvalorado).
2. O conceito formulado por eles não explica de modo satisfatório a omissão. Isso 
porque o conceito de causalismo clássico se baseia em uma concepção naturalística e uma con-
cepção naturalística não explica a relevância da omissão, pois ela é um conceito jurídico e não 
natural. Omissão é não fazer o que a lei determina. Não existe movimento corporal na omissão. 
(Nessa época, século XIX, existiam crimes omissivos, mas essa teoria não conseguia explicá-los).
3. Este conceito só explica a relevância jurídico-penal da ação nos crimes materiais, 
não o fazendo nos crimes formais e de mera conduta porque nesses dois últimos o resultado 
naturalístico pode não acontecer, ou seja, não há mudança no mundo exterior. 
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•	 Crimes materiais: são aqueles que para a sua consumação exigem um resultado 
naturalístico (mudança do mundo exterior). Ex: homicídio, lesão corporal, furto, es-
tupro. 
•	 Crimes formais: são aqueles cujo momento consumativo é antecipado para o mo-
mento da ação. Chamado de crime de resultado cortado, o legislador antecipa a 
consumação por motivo de política criminal, pois o resultado é tão prejudicial que 
o legislador achou por bem antecipar a consumação. Ex: extorsão, o crime se consu-
ma independentemente do agente ter conseguido obter a vantagem ou não. O crime 
formal pode se consumar com ou sem resultado naturalístico. 
•	 Crime de mera conduta: jamais darão ensejo a resultado naturalístico. Ex: viola-
ção de domicílio. Se consuma quando o agente entra ou permanece no domicílio 
alheio.
Esse conceito causal é tido pela doutrina como de baixo rendimento, pois não expli-
ca vários aspectos. 
Resultado: resultado para a teoria causalista tem o sentido naturalístico. Consiste na 
modificação no mundo exterior. Logo, existem crimes sem resultado naturalístico, que só têm 
resultado jurídico ou normativo (ofensa a um bem jurídico).
Nexo de causalidade: adota-se a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais 
(Conditio Sine qua non). Essa teoria foi elabora no final do século XIX por Von Buri. Por ela, causa 
é ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido como ocorreu. Para se verificar se 
a ação ou omissão deu causa a um resultado utiliza-se um procedimento hipotético de elimi-
nação elaborado por Thyrén. Esse procedimento estabelece que para se definir se uma ação 
é causa ou não de um resultado, é necessário se fazer um juízo regressivo do curso causal. O 
limite para esse juízo regressivo está no dolo/culpa, que por sua vez na teoria causal clássica 
está na culpabilidade.
Tipicidade: de acordo com o causalismo clássico, a tipicidade é meramente formal. 
Quem criou a figura do tipo penal foi Beling, com base no positivismo naturalístico. Hoje, esse 
tipo criado por Beling é conhecido como tipo objetivo (neutro, avalorado, acromático). Trata-se 
do tipo composto apenas por elementos objetivos perceptíveis pelos sentidos físicos, ou seja, 
elementos objetivos. Para Beling, tipicidade caracteriza-sepela subsunção da forma objetiva 
do fato à descrição objetiva contida em lei. Como se vê, a tipicidade é um elemento meramente 
formal, bastando que a o fato se amolde à forma descrita em lei. Aqui, jamais poderia ser alega-
do o princípio da insignificância para absolver o réu, porque nesse sistema não é possível fazer 
valoração.
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A ilicitude, na Teoria Causal Clássica, consiste na contradição entre o fato típico for-
malmente considerado e a lei. Beling foi quem primeiro tratou de eventual vínculo entre tipici-
dade e ilicitude. Sustentava o autor não haver vínculo nenhum entre a tipicidade e a ilicitude. A 
função da tipicidade seria descrever o fato delitivo e a função da ilicitude seria determinar que 
o fato descrito é contrário à lei. Tempos mais tarde, Beling mudou de idéia após tomar conhe-
cimento da tese de Meyer. 
Em relação à culpabilidade no causalismo clássico, adotou-se a Teoria Psicológica 
Pura pela qual a culpabilidade é o vínculo psíquico entre o autor e o fato típico e ilícito por ele 
praticado. Esse vínculo psíquico se manifesta no dolo e na culpa, ambos seriam a própria cul-
pabilidade. 
É importante observar que no fato típico e na ilicitude se concentra a parte objeti-
va e na culpabilidade fica a parte subjetiva. Devido a isso, a doutrina alega que o injusto (fato 
proibido para o direito penal. A palavra injusto compreende a soma da tipicidade e ilicitude) do 
causalismo clássico é objetivo causal. Já a parte anímica está na culpabilidade. 
O dolo no causalismo clássico é normativo e não natural. O dolo natural é aquele 
composto pela consciência da conduta, do resultado e do nexo causal + vontade final. É natural 
porque seus dados são todos decorrentes da natureza humana (a consciência e a vontade vêm 
do homem). Por sua vez, o dolo normativo possui todos os dados do dolo natural + consciência 
da ilicitude do fato. É a consciência de que a conduta e o resultado são proibidos. Esse não é um 
dado que é extraído do ser humano, é um dado jurídico (normativo).
A consciência da ilicitude do fato sempre foi conhecida como consciência real da ilici-
tude. Isso significa que desde os romanos e até Welzel, os penalistas entendiam que para haver 
dolo normativo era preciso que o autor da conduta soubesse da proibição do fato. Atualmente, 
não se exige mais consciência real da ilicitude e sim potencial. Consciência potencial significa 
que o agente não tem conhecimento da proibição do fato, mas ele poderia ter obtido o conhe-
cimento da proibição. 
A culpa no causalismo clássico é um elemento da culpabilidade assim como o dolo, 
traduzindo-se na ausência do cuidado necessário. 
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2ª TEORIA - TEORIA CAUSAL NEOCLÁSSICA/ NEOKANTISTA:
Estrutura:
Fato Típico Ilicitude Culpabilidade
 Ação/omissão 
 Resultado 
 Nexo de imputação 
 Tipicidade (material)
Ilicitude material É uma culpabilidade psicoló-
gico/normativa 
 Imputabilidade
 Dolo normativo/culpa
 Exigibilidade de conduta di-
versa 
Elaborada por Mayer, Mezger, Frank, Sauer, Stübel, tal teoria tenta superar as falhas 
do causalismo clássico sendo também conhecida como Teoria Teleológica do Delito. 
Essa teoria partiu de uma premissa básica de que o positivismo naturalístico utili-
zado pelos causalistas clássicos foi um erro. Eles chegaram a conclusão de que não tem como 
explicar o direito penal usando um método aplicável às ciências da natureza. O direito não nas-
ce na natureza, o direito nasce do valor imposto à realidade. Um sistema só vai explicar o direito 
penal, se for um sistema que deixe valores penetrarem nele. O neocausalismo é um sistema va-
lorado. Ele tanto constrói categorias jurídico-penais valorativas quanto permite que sejam rea-
lizados juízos de valor para a caracterização de categorias jurídico penais. Ex: ilicitude material. 
De acordo com essa teoria, o conceito de ação consiste no comportamento humano 
voluntário causador de um resultado socialmente relevante. 
Eles mantiveram a idéia de ação como causação, mas alteraram o conceito visando 
tentar explicar a relevância da omissão e a ação nos crimes formais e de mera conduta. 
Já o resultado, para o Neokantismo, é uma concepção normativa (valorativa). Assim, 
resultado significa algo socialmente relevante que resulta do comportamento humano volun-
tário. 
O liame que une a ação ao resultado não é mais chamado de nexo de causalidade 
e sim nexo de imputação. A teoria neokantista não se contenta em estabelecer o nexo entre 
conduta e resultado no plano naturalístico apenas (causa-efeito), ela vai examinar o vínculo 
entre conduta e resultado no plano normativo de modo que o nexo passa a ser basicamente um 
nexo de imputação e não só de causalidade. 
No tocante à tipicidade, Beling ao criar o tipo penal afirmava ser o mesmo constituí-
do apenas por elementos objetivos, ou seja, aqueles descritos pela realidade. Os neokantistas, 
por seu turno, descobriram que a tese de Beling era equivocada porque ao se analisar a legisla-
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ção, verificou-se que vários tipos penais não poderiam ser construídos apenas com elementos 
objetivos. Com isso, eles descobriram os outros elementos que compõem o tipo penal: 
•	 Elementos normativos: são aqueles que para a sua configuração, exigem um juízo 
de valor do operador do direito penal. Ex: deixar de prover a subsistência do cônjuge sem justa 
causa (abandono material). O operador do direito tem que avaliar o que configura justa causa 
ou não. Ex: coisa alheia no crime de furto, não é um elemento normativo de conteúdo social e 
sim jurídico. Para saber se a coisa móvel é alheia ou não, tem-se que recorrer ao direito civil.
•	 Elementos subjetivos: traduzem o fim específico de atuação, é a finalidade espe-
cial de agir. Ex: no furto, subtrair a coisa para si ou para outrem. 
Ainda no contexto da tipicidade no neokantismo, a tipicidade penal é material im-
pondo-se uma análise de conteúdo. Todavia, os próprios neokantistas não definiram como 
essa análise valorativa deveria ocorrer. Com efeito, eles admitiam que para elaboração do juízo 
de tipicidade penal poderiam ser analisados valores, mas não disseram qual conteúdo. Diante 
disso, Welzel criticava os autores neokantistas ao alegar que os mesmos se “perdiam nas nu-
vens do dever-ser” uma vez que propõem um normativismo tão extremado incapaz de dar 
concretude ao sistema. 
No tocante à ilicitude, enquanto para Beling, (causalista clássico), não havia vínculo 
nenhum entre tipicidade e ilicitude, mormente pelo fato de o tipo penal ter por objetivo ape-
nas descrever o fato da vida real, sendo, portanto, neutro, para os neokantistas todo tipo penal 
descreve um fato da vida proibido sendo imbuído de ilicitude. Assim, na visão neokantista, todo 
tipo penal é um tipo de injusto de modo que a tipicidade a ilicitude têm um vínculo.
Dessa forma, nos termos da teoria elaborada por Merkel, o fato cometido mediante 
uma exclusão da ilicitude seria atípico, um indiferente penal. 
Seguindo no estudo da ilicitude, para os neokantistas a relação de contradição entre 
o fato típico e a ordem jurídica que não se esgotava na lei, mas exigia a constatação de uma da-
nosidade social do fato. O neokantismo não se contenta com a mera contradição do fato com 
a lei. Ele impõe ao operador do direito penal que examine se aquele fato típico que contrariou 
a lei, contraria a ordem jurídica como um todo, tendo ou não provocado danosidade social. A 
partir desse conceito de ilicitude neokantista é que se admite a existência de causas supralegais 
de exclusão da ilicitude. Ex: consentimento do ofendido. 
A soma da tipicidade com a ilicitude dá ensejo ao injusto. No neokantismo, o injusto 
continua sendo objetivo, mas é objetivo normativo, pois além de congregar a parte objetiva do 
crime, ele deixa que valores possam ser objeto de exame no juízo de tipicidade penal e juízo de 
ilicitude. 
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No que tange à culpabilidade, a teoria neoclássica adotou a Teoria Psicológica Nor-
mativa (Frank e Freudenthal) que critica a Teoria psicológica-pura do causalismoclássico. A 
teoria psicológica pura era muito falha, por exemplo, não explicava porque a pessoa coagida 
não poderia deixar de ser punida já que ela agiu sob coação moral irresistível. Frank percebeu 
isso e elaborou a teoria psicológico-normativa. Ela parte da idéia de que a culpabilidade não 
pode ser o vínculo psicológico que une o agente ao fato, ou seja, ela não pode ser dolo e culpa. A 
culpabilidade tem que ser um juízo de reprovabilidade sobre o autor para se saber se realmente 
o injusto por ele praticado é censurável e a pena deve ser aplicada. Frank afirmava que essa 
reprovabilidade teria que ser baseada no “poder de agir de outro modo”. Todas as pessoas que 
não tenham doença mental ao tempo do fato, têm livre arbítrio para agir de duas formas, ou 
ela atua conforme o direito ou atua contrária ao direito. A teoria chama psicológica porque eles 
não retiraram o dolo e culpa da culpabilidade, mantendo a parte subjetiva do crime na culpabi-
lidade. A exigibilidade de conduta diversa foi a grande elaboração do neokantismo, passando a 
integrar a culpabilidade. 
3ª TEORIA - TEORIA FINALISTA:
Estrutura:
Fato típico Antijuridicidade Culpabilidade
 Ação/omissão (dolo e culpa) 
 Resultado
 Nexo de causalidade
 Tipicidade material
 Antijuridicidade material  Imputabilidade 
 Potencial consciência da ili-
citude 
 Exigibilidade de conduta di-
versa 
Enquanto o neokantismo abandonou o “ser” como ponto de arranque para cons-
truir o seu sistema jurídico penal adotando o “dever ser”, Welzel, expoente do finalismo penal, 
volta para a esfera do ser. As estruturas reais devem ser aquelas que o direito penal se baseia 
para a construção das suas categorias jurídico penais. Ele critica muito a teoria neokantista ao 
argumento de que ela era de um normativismo absurdo. O Finalismo trabalha com estruturas 
da realidade, mas de forma lógico objetiva. Para Welzel, as estruturas da realidade possuem 
uma lógica que tem que ser utilizada para a elaboração das diversas categorias jurídico penais. 
Observar a realidade e descrever o que se observa não adianta nada, é preciso observar a rea-
lidade e compreendê-la para gerar soluções adequadas. A solução não está em valores, está na 
realidade, mas na realidade sendo compreendida de forma lógica e não meramente descritiva. 
A Teoria Finalista não é referida a valores. Assim, ela trabalha com as chamadas cate-
gorias lógico-objetivas ou lógico-reais que exigem uma descrição da realidade e uma interpre-
tação lógica dessa realidade. 
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Em relação ao fato típico, a parte subjetiva do crime transfere-se para o tipo. No dolo 
fica tão somente o elemento da vontade (dolo natural), sendo que a potencial consciência da 
ilicitude passa a ser um elemento autônomo da culpabilidade. Na culpa o único elemento é a 
previsibilidade objetiva. 
O dolo foi para a tipicidade porque a pessoa direciona a vontade para atingir um fim 
típico. Na culpa, que também está no tipo, a finalidade é dirigida à inobservância de um cuida-
do objetivo necessário. 
Conceito de conduta para o Finalismo: “conduta humana finalisticamente dirigida a 
um fim”. 
A ilicitude de acordo com a teoria finalista pressupõe a análise das causas de justifi-
cação exigindo a conjugação de elementos objetivos com elementos subjetivos, ou seja, conhe-
cimento do fato + vontade de agir licitamente. 
A culpabilidade é normativa pura eis que os elementos psicológicos foram para o 
tipo. O conceito de culpabilidade continua a ser o do neokantismo, qual seja: juízo de censura-
bilidade. Entretanto, os elementos da culpabilidade são diferentes. 
Apêndice: Erros essenciais no Finalismo:
1. Erro de tipo: incide sobre elemento constitutivo do tipo penal. Pressupõe uma 
afetação da vontade. 
Elementos que compõem um tipo penal: objetivos, subjetivos e normativos. É so-
bre esses elementos que reside o problema sobre os erros. 
Se for invencível: exclui dolo e culpa.
Se for vencível: exclui dolo, mas pune por culpa quando há previsão expressa. 
Assim, o erro de tipo SEMPRE exclui o dolo. 
2. Erro de proibição: não afeta a tipicidade, incide sobre a potencial consciência 
da ilicitude do fato, atingindo a culpabilidade. A vontade não é afetada, o fato é típico (dolo 
intacto). 
Se escusável: exclui a culpabilidade (isenta de pena). 
Se inescusável: diminui a pena de 1/6 a 1/3. 
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Atenção  quando o elemento do tipo se refere a uma conduta ilícita, afetando a própria no-
ção de antijuridicidade do tipo, fica a dúvida se no caso concreto o agente que incide nesse 
erro, se configuraria erro de tipo ou de proibição. Parte da doutrina entende que seria erro 
de tipo, pois a pessoa não tem vontade de agir daquela forma, e parte da doutrina pensa que 
seria erro de proibição já que o agente não tinha consciência da ilicitude da conduta. Ex: é cri-
me de contrabando importar mercadoria proibida. O agente simplesmente pode não querer 
importar mercadoria proibida ou simplesmente não saber que aquela mercadoria é proibida. 
Nesses casos em que o elemento do tipo se refere a uma conduta ilícita pode configurar tanto 
como erro de tipo ou de proibição dependendo de cada um. O STJ não tem posição consoli-
dada sobre o assunto. 
Apêndice: Erro sobre as Causas de Justificação
Causas de justificação são as excludentes de ilicitude. Os erros quanto a elas podem ser quanto: 
h Existência: o agente acredita que existe uma lei que o autoriza a agir daquela forma, quando 
na verdade não existe. 
h Limites: o agente excede quando age sob o manto de alguma excludente de ilicitude.
h Pressupostos fáticos: os pressupostos fáticos estão para as causas de justificação assim 
como as elementares estão para os tipos proibitivos. Assim, exclui-se um dos elementos for-
madores da excludente, por exemplo, na legítima defesa exclui-se a agressão injusta. 
Tratamento desses erros:
h Erro sobre a existência: influi na consciência sobre a ilicitude (ex: marido que mata a mulher 
em adultério, ele achava que lhe era permitido fazer isso). Trata-se de erro de proibição. 
h Erro sobre os limites: influi na consciência da ilicitude (ex: agente acha que pode revidar um 
tapa com trinta facadas). Trata-se de erro de proibição. 
h Erro sobre os pressupostos fáticos: Teoricamente, influencia sobre a consciência da ilicitu-
de (ex: o agente acha que a agressão foi injusta, mas não foi), pois o erro de tipo recai sobre 
a vontade e ele tem vontade de fazer o que faz. Seguindo essa lógica seria erro de proibição, 
mas por questões de política criminal a lei o encaixa como erro de tipo para evitar certas si-
tuações injustas. 
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Teorias:
1. Teoria Extremada da Culpabilidade: por ela, as três hipóteses recaem sobre a consciência 
da ilicitude, por isso são consideradas erro de proibição. Todavia, se tratar todas as três hipó-
teses como sendo erro de proibição levaria a algumas impropriedades. Por isso, o erro sobre 
o pressuposto fático deve ser tratado como erro de tipo e não como erro de proibição. Pois o 
erro de tipo permite a punição a título de culpa quando o erro for vencível o que inexiste no 
erro de proibição. 
2. Teoria Limitada da Culpabilidade: ela separa o enquadramento do erro. Se for erro quanto 
à existência ou limites será erro de proibição. Já se for erro quanto aos pressupostos fáticos 
será erro de tipo. A Lei de Introdução ao Código Penal expressamente definiu que essa foi a 
teoria adotada pelo CP. 
No âmbito da teoria limitada da culpabilidade, ou seja, aquela que pressupõe que o erro 
quanto aos pressupostos fáticos será tratado como erro de tipo é que se encontra o instituto 
da culpa imprópria. Culpa imprópria é um instituto jurídico criado para conciliar algumas in-
justiças do sistema. É imprópria porque nela o resultado é voluntário. A culpa incide sobre o 
erro, o erro produz o dolo e o dolo acarreta no resultado. Ex: pai que mata o filho pensando 
tratar-se de ladrão. Se lhe fosse aplicado o erro de proibição o máximo que lhe aconteceria 
seria uma redução de pena. Como lhe é aplicado o errode tipo, ele pode ser punido a título 
apenas de culpa. Que culpa? Culpa imprópria, porque quando ele atira no filho ele quer atirar 
em alguém, o resultado é voluntário. Mas é colocado como culpa imprópria por questões de 
política criminal, para ele poder responder por homicídio culposo.
OBS: nesse ponto parte da doutrina (minoria) entende que caberia tentativa de crime culpo-
so, quando se tratasse de culpa imprópria (ex: pai que atira no filho pensando que é ladrão, 
mas ele não morre). Contudo, a maioria entende que isso não existe, no caso o pai vai respon-
der por lesão corporal culposa. 
ATENÇÃO! Só para não confundir: 
•	 Erro de tipo permissivo: erro quanto às causas de justificação. 
•	 Erro de proibição indireto: é o erro quanto à existência ou limites de uma causa de 
justificação. É indireto porque a pessoa sabe que é errado, mas pensa que na situação é permi-
tido. Já o erro de proibição direto a pessoa não sabe que é errado. 
•	 Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: ao lado dos elementos objetivo, subjeti-
vo e normativo, ela cria os elementos negativos do tipo formando o “Tipo Total de Injusto”, no 
qual as excludentes de ilicitude funcionam como elementos negativos do tipo. Eles deveriam 
constar do tipo, por exemplo, matar alguém, salvo em legítima defesa. Por essa teoria, os erros 
quanto às causas de justificação levariam ao erro de tipo, pois elas constariam do tipo. 
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4ª TEORIA - TEORIA SOCIAL:
Estrutura:
Fato Típico Antijuridicidade Culpabilidade
 Ação/omissão (dolo e culpa) 
 Resultado 
 Nexo de causalidade 
 Tipicidade material 
 Antijuridicidade material  Imputabilidade
 Dolo e culpa
 Potencial consciência da 
ilicitude
 Exigibilidade de
conduta diversa
A Teoria Social é um sistema misto, pois pretendeu unir aspectos das teorias causal e 
finalista e foi elaborada por Jescheck e Wessels. 
Conceito de ação: “comportamento humano socialmente relevante dominado ou 
dominável pela vontade”. A conduta além de ser dirigida a um fim é fundamental que ela pos-
sua relevância sob o ponto de vista social. 
A grande construção dessa teoria foi a chamada Teoria Complexo Normativo-Psi-
cológica da Culpabilidade. Os autores desse sistema entenderam que dolo e culpa deveriam 
possuir dupla posição e dupla função na teoria do crime. Além de estarem no tipo, deveriam 
também compor a culpabilidade. A culpabilidade continuou a ser normativa, no sentido de ser 
considerada como um juízo de censurabilidade. Todavia, para a realização desse juízo não se 
poderia prescindir do exame de aspectos psicológicos, exteriorizados no dolo e na culpa. Assim, 
dolo e culpa também estão na culpabilidade, sendo que se entende por dolo da culpabilidade a 
atitude interna censurável frente ao direito ou ânimo juridicamente adverso que se pode repro-
var. A culpa contida na culpabilidade vem a ser a infrinêgncia a um dever pessoal de cuidado e 
é examinada por meio da previsibilidade subjetiva. Esta teoria da culpabilidade é denominada 
complexa em virtude da dupla posição do dolo e da culpa, ganhando o nome de psicológica por 
fazer retornarem à culpabilidade aspectos de ordem psicológica. O nome normativo é dito por-
que a culpabilidade também possui elementos normativos como a imputabilidade, o potencial 
conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
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5ª TEORIA - TEORIAS FUNCIONALISTAS:
5.1. Funcionalismo Racional-Teleológico de Roxin.
Estrutura:
Fato Típico Antijuridicidade Responsabilidade
 Ação/omissão (dolo e culpa)
 Resultado 
 Nexo causal (nexo de causa-
lidade + imputação objetiva)
 Tipicidade material
 Antijuridicidade material  Culpabilidade complexa 
normativa psicológica 
 Necessidade de prevenção 
geral e especial
Busca elaborar categorias jurídico-penais visando o cumprimento das finalidades do 
direito penal. 
Se aproxima do neokantismo dada a importância que confere ao elemento valor. 
Corrigiu a imprecisão do neokantismo tirando o dolo e a culpa da culpabilidade e tornando os 
valores precisos (valores de política criminal insertos na Constituição). 
No tocante ao fato típico, Roxin descreve a conduta como ação humana relevante 
para o direito penal é toda conduta em que se manifesta a personalidade humana (Teoria Per-
sonalista ou Pessoal da Ação). 
Roxin normativizou o exame no nexo entre conduta e resultado por meio da deno-
minada Teoria da Imputação Objetiva. Até então, o vínculo entre conduta e resultado era deter-
minado por um nexo de causalidade constatado num plano material, físico, naturalístico. Esta 
análise do nexo causal é mantida, mas complementa-se tal exame por meio de uma análise no 
plano normativo-valorativo. 
Dessa forma, após a análise do nexo puramente causal, deve partir-se para um exa-
me normativizado, o qual recebe o nome de nexo de imputação de acordo com a Teoria da 
Imputação Objetiva. Para Roxin, o conceito de causa é: conduta humana que cria um risco ju-
ridicamente reprovável ou socialmente intolerável. Ocorre um incremento do risco. A vida em 
sociedade é permeada de riscos que não merecem a tutela do direito penal, pois são toleráveis 
ainda que ofendam bens jurídicos. Mas para o direito penal, só devem ser considerados aqueles 
riscos não permitidos ou socialmente intoleráveis. Ademais, não se pode falar em responsabi-
lidade penal quando o agente diminui o risco (ex: médico que amputa perna gangrenada de 
paciente. Welzel resolveria isso como excludente de ilicitude pelo estado de necessidade. Para 
Roxin, exclui-se o nexo causal, o fato é atípico).
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Já em relação à antijuridicidade, para Roxin, o pressuposto subjetivo de uma causa 
de justificação não exige a presença conjunta dos elementos cognitivo e volitivo, mas apenas a 
presença do elemento cognitivo. Basta que o agente conheça a situação fática que lhe permita 
agir de modo permitido, não é necessário que o agente queira agir licitamente. ≠ do Finalismo
O terceiro substrato do crime para o funcionalismo de Roxin denomina-se respon-
sabilidade (e não culpabilidade). Na verdade, a culpabilidade é um dos elementos da respon-
sabilidade. A culpabilidade é o primeiro elemento indicador da responsabilidade penal, mas 
isoladamente ela é incapaz de fundamentar a pena. Dessa forma, como segundo elemento da 
responsabilidade temos a necessidade de prevenção geral e especial. Uma pena só será impu-
tada a alguém se, além de ser esse alguém culpável, a pena for necessária para cumprir a finali-
dade de prevenção geral e especial. Ex: numa pequena cidade um empresário atravessando um 
momento de crise quase falido teve que optar entre não recolher a contribuição previdenciária 
dos funcionários ou fechar as portas da empresa e prejudicar todas as famílias de seus funcio-
nários que perderiam o emprego. Ele opta por apropriar-se do valor destinado à previdência. A 
receita federal descobre o crime de apropriação indébita previdenciária. O empresário não me-
rece ser punido, pois, nesse caso falta o requisito da necessidade de prevenção geral e especial. 
ADENDO: TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Ela não substitui a teoria da equivalência dos antecedentes, mas apenas comple-
menta-a. Na realidade, complementa o exame do nexo de causalidade, que segundo a maio-
ria é feito pela teoria da equivalência dos antecedentes. 
No nexo de causalidade, além do exame material, físico, a teoria da imputação ob-
jetiva vai além sugerindo também a análise do nexo de imputação, ou seja, o nexo normativo 
(de valores) entre a conduta e o resultado, que vai além da mera análise causal, permitindo-se 
uma análise valorativa. 
Sua natureza jurídica é de excluir o fato típico no elemento nexo de causalidade 
quando ausentes os requisitos que ela impõe. 
Requisitos para haver nexo de imputação entre alguém e um resultado: 
1. Incremento do risco: o risco criado pela conduta é juridicamente proibido ou so-
cialmente intolerado. Roxin diz que muitas condutas humanas geram um risco de lesão a um 
bem jurídico, porém somente aquelas que causam alguma ameaçaou lesão relevante interes-
sam ao Direito Penal, ou seja, deve haver a criação de um risco juridicamente desaprovado, 
consubstanciado no que se chama de incremento do risco. 
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Excludentes do incremento do risco: 
a) Diminuição do risco: a conduta do agente diminui um risco que ele corre. Ex: mé-
dico que amputa a perna gangrenada do paciente, ele agiu para diminuir o risco do paciente. 
Portanto, sua conduta é atípica. 
b) Princípio da Confiança: Ex: motorista está trafegando na avenida com sinal ver-
de, vem um carro que ultrapassa o sinal vermelho para ele e colide com o motorista que dirigia 
regularmente. O motorista que dirigia com sinal verde não pode ser responsabilizado pela 
morte do motorista que avançou o sinal. Pois o motorista acredita que os outros vão respeitar 
as regras de trânsito.
2. Risco tem que se materializar no resultado lesivo: o risco criado pelo agente tem 
que efetivamente se concretizar. 
Excludentes desses requisitos: 
a) Desvio extravagante do curso causal: concausa superveniente relativamente in-
dependente que por si só causa o resultado é um ótimo exemplo de desvio causal. A conduta
do agente não foi idônea para gerar o resultado que aconteceu em razão de outra causa. 
3. O bem jurídico lesionado tem que estar no âmbito de tutela de uma norma 
penal: 
Excludentes: 
a) autocolocação em perigo pela vítima: se a própria vítima coloca-se em perigo 
de risco e isso causa um resultado lesivo a ela mesma, não pode tal resultado ser imputado a 
terceiro. Ex: festa de uma comissão de formatura no clube onde a piscina está interditada por 
estar eletrizada e mesmo assim um aluno bêbado pula na piscina e morre eletrocutado. A co-
missão de formatura não pode ser responsabilizada, pois a piscina estava tampada e isolada, 
havia aviso de que ela estava eletrizada e mesmo assim o estudante quis pular. 
5.2. Funcionalismo Radical-Sistêmico de Günther Jakobs.
A base da teoria de Jakobs é a Teoria dos Sistemas Sociais do alemão Niklas Luhmann. 
Luhmann parte do pressuposto de que toda sociedade precisa ser estável. As pessoas precisam 
saber o que esperar uma das outras (expectativas). A partir daí Jakobs diz que cada um de nós 
que integramos a sociedade temos agregados um feixe de expectativas normativas, ou seja, 
temos um papel de expectativas a cumprir e temos que observá-las. Ex: se sou motorista tenho 
que respeitar as regras do trânsito. Com o cometimento de um crime ocorre a frustração dessas 
expectativas, por exemplo, a pessoa tem a expectativa de que todos vão respeitar o seu direito 
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à vida. Acontece que vem um agente e mata uma pessoa. Diante dessa quebra da expectativa o 
Estado entra para punir o responsável pela frustração da expectativa (autor do crime). A pena 
serve, então para estabilizar essa expectativa normativa quebrada. Conceito de pena: é a de-
monstração da vigência da validade da norma à custa de um sujeito que quebrou uma expec-
tativa normativa. 
Conceito de ação: é todo comportamento que não evita um resultado individualmen-
te evitável (teoria da evitabilidade da ação). Além disso, a diferença do funcionalismo de Jakobs 
para o de Roxin está na culpabilidade. Aqui o terceiro substrato do crime chama-se culpabili-
dade e ele é composto pela necessidade de prevenção geral apenas. A culpabilidade se verifica 
na medida em que houver necessidade de aplicação de pena, para que os demais integrantes 
da sociedade acreditem na norma violada e, com isso, mantenha-se a estabilidade normativa. 
Pelo que se percebe, a preocupação é com a estabilidade do sistema, pois Jakobs diz 
que o Direito Penal visa manter a estabilidade da ordem social, garantindo a ordem normativa. 
Assim, não importa a pessoa humana, mas sim a sociedade. 
 Resumindo as duas principais linhas do funcionalismo: 
1) Funcionalismo moderado, dualista, de política criminal ou racional teleológico: 
(Claus Roxin – Escola de Munique). Moderado porque o direito penal tem limites impostos pelo 
próprio direito penal e pelos demais ramos do direito. É dualista porque o direito penal convive 
em harmonia com os demais ramos do direito. De política criminal, pois se aplica a lei de acor-
do com os anseios da sociedade. Racional teleológico porque é um direito penal movido pela 
razão em busca de sua finalidade que é a proteção de bens jurídicos. 
2) Radical, monista ou sistêmico: (Günther Jakobs - Escola de Bonn). Monista por-
que o direito penal só respeita os limites que lhe são impostos pelo próprio direito penal. Sistê-
mico porque o direito penal é o sistema próprio de regras e valores que independe dos demais. 
O direito penal é autônomo, autorreferente e autopoiético: é autônomo porque independe dos 
demais ramos do direito. É autorreferente porque todas as referências e conceitos de que ele 
precisa ele busca no próprio direito penal e autopoiético porque se renova sozinho. Para Jakobs 
a função do direito penal é a aplicação da norma. Não é o direito penal que vai se adaptar à 
sociedade, ele impõe a norma e cabe à sociedade se adaptar a ele.