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1 ESTÁCIO ALAGOAS Resenha Crítica de Artigo Vannessa Carvalho Almeida Trabalho da disciplina Prática Simulada I Profa. Daniela Fontan Maceió/AL 2020 2 A IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS NO PROCESSO CIVIL: RETÓRICA, HISTÓRIA, DOGMÁTICA Referência: AUBERT, Eduardo Henrik. A impugnação especificada dos fatos no processo civil: retórica, história, dogmática. E-book. 1 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. A obra apresenta como tema central a especificidade impugnatória dos fatos, à visa do debate de casos debruçando-se sobre os critérios que possam produzir efetivamente os efeitos pretendidos adotados, seja pelo réu em sua contestação, seja pelo autor em sua réplica, seja pelo juiz na apreciação para direcionar as fases subsequentes do processo. Na visão do autor, a discussão tem sua importância dada a frequência com que diversas situações nesta seara ocorrem no cenário jurídico-processual, requerendo portanto um olhar do direito sobre a matéria. Para discorrer sobre o tema o autor dividiu o conteúdo da obra em quatro capítulos: no primeiro capítulo, intitulado “Natureza jurídica da impugnação especificada dos fatos”, o mote central da discussão é a cognição acerca do ônus ou do dever referente à impugnação especificada dos fatos no processo civil brasileiro, discutindo o tema sob a ótica das posições jurídicas processuais. No segundo capítulo, cujo título é “Impugnação especificada dos fatos e sistema axiológico: a juridicização da retórica”, o autor tece uma análise investigativa do sistema axiológico na visão do Direito Ocidental, do Direito Romano Clássico ao nosso sistema jurídico contemporâneo no Brasil. No terceiro capítulo, “A estrutura da impugnação especificada dos fatos: objeto e conteúdo”, o autor se debruça à apreciação mais especificada da impugnação, esmerilando a correlação entre as alegações de fato no processo e o quanto a categorização lógica destas é relevante e necessária para conceber o próprio regime jurídico da impugnação especificada. 3 No último capítulo, cujo título é “Impugnação especificada dos fatos no sistema do processo civil brasileiro”, AUBERT aprecia um encadeamento de dispositivos apostos ao art. 341 do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC/2015) esquadrinhando se a impugnação deve ser entendida como decorrente de norma mais geral, devendo incidir também sobre a impugnação especificada, ou se decorrente da especificidade de outro regramento como contraposição. Imergindo no conteúdo da obra, o autor a princípio alude que o ônus sendo sinônimo de carga, mas desacompanhado de um porque determinativo, leva à impressão de ser meramente uma das posições jurídicas dos sujeitos envolvidos no processo, contudo, o ônus acompanhado da motivação e da fundamentação doutrinária, vincula-se à promoção da tutela do próprio interesse pleiteando ainda uma noção compartilhada dessa determinação, uma relação intersubjetiva. Ao indagar se o ônus seria reconhecido efetivamente como um dever, o autor traz da doutrina de Clóvis do Couto e Silva que “o ônus é algo que não pertence ao mundo jurídico, mas ao mundo dos fatos. Não constitui deveres no sentido jurídico, exatamente porque dever é sempre dever para com alguém” e na premissa do Código de Processo Civil, o ônus da parte é com o próprio interesse, ainda que seja em confronto com o interesse da parte opositora. Seguindo na argumentação, o autor suscita a necessidade de se compreender a polaridade que há entre Direito e poder, o que, de forma sucinta, podem ser representados como: a constrição da vontade alheia arguindo a conformação à norma que se realiza eficazmente quando há cooperação do constrangido, representa o Direito; enquanto a constrição da vontade alheia promovida independentemente de cooperação com imposição jurídica sobre o constrangido, representa o poder. Assim, o direito está imbuído de alguma faculdade enquanto o poder vincula-se a uma sujeição, e esta, em alguns casos, alcança o mesmo resultado decorrente do cumprimento do dever. Alcançando a aplicação no Código de Processo Civil, para preservar a autonomia da relação processual, a sujeição correlaciona-se a suportar os efeitos da sanção, não apenas quanto a penalidades ou medidas coercitivas, mas também com a evolução da situação das partes ao longo do processo. Ainda que o art. 335 do CPC/2015 sinalize que a contestação é uma faculdade, já que expressa que “O 4 réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15(quinze) dias cujo termo inicial será a data” o legislador instiga no réu o seu dever de contestar para que possa exercer o seu direito. Vejamos: Art. 344 – Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor Art. 355 – O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349. Ou seja, se o réu for citado e não oferecer impugnação tornando-se revel, além das alegações do autor poderem ser presumidamente verdadeiras, o réu é colocado em situação de sujeição antecipada a um julgamento de mérito desfavorável. Ao direcionar a dialética para a própria estrutura da impugnação, o pesquisador destaca como funções da impugnação especificada dos fatos: a promoção da descoberta da verdade (função mediata) e a contraversão das alegações de fato do autor (função imediata) o que define a controvérsia e apresentada ao juiz a fixação dos fatos controvertidos. Para AUBERT, a contestação das alegações de fato manifestam uma proposição processual que corresponde a uma dicção contrária àquela que originalmente fora apresentada, de forma que ambas não podem ser simultaneamente verdadeiras e daí será elencado o conteúdo probatório sobre o qual se debruçará a apreciação do Magistrado para tecer seu julgamento. Ocorre que, para que as alegações possam ser apreciadas de tal maneira que efetivamente direcionem à verdade real, se faz necessária tecer uma depuração entre os fatos que importam e aqueles que não importam ao direito. Segundo o autor, enquanto o Código de Processo Civil Português de 2013 traz o verbete “factos essenciais”, o CPC/2015 traz o termo “fato” sem complemento determinativo, porém do ponto de vista jurídico importam os fatos principais ou 5 nucleares da causa e não aqueles que demonstram ser mera circunstância, acessórios ou secundários. Em tese, apenas aqueles primeiros gerariam à parte o dever de impugnar. Ocorre que, não se pode assegurar quais fatos que se demonstraram efetivamente significativos ao longo de todo o processo, o que levaria a parte a impugnar de antemão, por precaução, todo e qualquer fato simples, contra algum eventual entendimento cognitivo posterior do juiz. A solução para esta celeuma, segundo o autor, perpassa pelos poderes instrutórios do juiz bem como cabe ao mesmo a desobstrução de qualquer preclusão sobre fato simples que possa ser legitimado como indiciário, e, caso não tenha sido efetivado o debate sobre tal fato, o magistrado deve reabrir o canal de controvérsia sobre o mesmo, ainda que o CPC/2015 seja sintético sobre o tema quando enuncia no art. 370 que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.” No deslinde da impugnação especificada dos fatos, o autor evidencia que esta fundamenta-se em um dever que advém da garantia do contraditório e do próprio dever de cooperação mútua das partes na composição do diálogo processual. Para que esta conduta seja eficaz, deve amparar-se em um contraditório efetivo e substancial, admitindo-se apenas alegaçõesem conformidade com a boa- fé objetiva ao passo que se rejeita o abuso de direito. O dever de impugnar ancora- se sobre a alegação de fato jurídico incluindo também os elementos especificadores da figura fática, não sendo admitida, em regra, a restrição da informação horizontal às defesas diretas. Na existência de litisconsorte, o autor da obra sinaliza que impugnação especificada de um torna sem efeito a carência de impugnação do outro, para fins de reconhecimento da veracidade dos fatos, já que a ausência de impugnação especificada não visa exclusão da atividade probatória daqueles fatos jurídicos considerados inverossímeis per si. Quanto ao juiz, seu exercício de poderes instrutórios no desembarace da preclusão gera à parte o dever de impugnação especificada, sendo possível que ocorra após os prazo quando o réu, por exemplo, demonstrar que a inação tenha sido motivada por erro de coação ou mesmo falta de diligência. Contudo, o dever de impugnação é inescusável por justificativa de falta de clareza nas alegações do autor, ao passo que também não se 6 pode exigir do réu uma especificidade que vá além das alegações trazidas na inicial. Nos casos em que o réu não reconhecer absolutamente a existência dos fatos exarados pelo autor, fica desobrigado de prestar a contestação fática, dando ciência da não ocorrência daqueles fatos alegados. Em suma, o autor ressalta por diversos elementos e argumentos que o conteúdo normativo do art. 341 do CPC/2015 não se demonstra suficiente para definir critérios manifestos que possam ser aplicados ao rol tão variável de impugnações que se apresentam na prática, com resposta específicas que tal maneira que não deixem arestas neste quesito, já que esse ônus dever exige do réu um comportamento que será valorado como objeto de consideração tanto no plano da sua ação como parte, como no plano probatório processual. Neste cotejo, a situação manifestada em detalhes ao longo de toda a obra sinaliza para um verdadeiro estado da arte na inteligência do ônus da impugnação especificada dos fatos.
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