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0 UNIVERSIDADE FEDERAL DO OESTE DO PARÁ INSTITUTO DE CIÊNCIAS DA SOCIEDADE PROGRAMA DE DIREITO CURSO DE DIREITO - TURMA 2006 CARLOS ROBERTO ALMEIDA DA SILVA PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PREGÃO ELETRÔNICO SANTARÉM 2011 1 CARLOS ROBERTO ALMEIDA DA SILVA PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PREGÃO ELETRÔNICO Monografia apresentada ao Curso de Gradua- ção em Direito da Universidade Federal do Oeste do Pará, como requisito parcial para ob- tenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação do Profº. MSc. Rogério Siqueira dos Santos. SANTARÉM 2011 2 CARLOS ROBERTO ALMEIDA DA SILVA PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PREGÃO ELETRÔNICO PARECER: ___________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ Santarém-PA, ______/________________/___________. CONCEITO: ___________________________________. EXAMINADORES Membro da Banca Membro da Banca _______________________________________ Profº. MSc. Rogério Siqueira dos Santos Orientador 3 Aos meus pais, irmãos, filhos e companheira, com muito amor e carinho 4 AGRADECIMENTOS Em primeiro lugar agradeço a Deus por me iluminar nesta jornada e proporcionar con- dições para atingir todos os meus objetivos. Aos meus pais, Raimundo Gomes da Silva e Conceição Almeida da Silva, por terem me dado a vida e ensinado a amá-la e a vivê-la com dignidade, por iluminarem os caminhos obscuros com afeto, amor e dedicação, por ajudarem na conquista dos meus objetivos e por outras afinidades de coisas para as quais palavra não seriam capazes de traduzir minha grati- dão. Aos meus filhos Cynthia Kelle, Jaqueline, Charlles Robert e Paulo Ricardo, por esta- rem sempre do meu lado, em todos os momentos da minha vida, apoiando, incentivando, compartilhando as minhas preocupações e compreendendo os motivos de minha ausência, quando por muitas vezes, tive que privá-los da minha companhia. A minha companheira Merilena que durante este último ano, teve a compreensão da minha ausência e que tem apoiado, incentivado e compartilhado de todas as minhas dificulda- des. Sou muito grato a tudo! Aos meus irmãos, que mesmo a distância, sempre me apoiaram e com quem sempre pude contar. Agradeço ainda aos Professores e Professoras desta instituição, em especial aos pro- fessores do Programa de Direito, pela simplicidade da transmissão de conhecimento, sobre tudo pelas suas práticas cotidianas. Ao meu orientador, Professor Rogério Siqueira dos Santos, que aceitou a árdua e paci- ente tarefa de me orientar, dividindo seu conhecimento sobre o assunto e despendendo parte valiosa de seu tempo, como Defensor Público e Professor desta Casa. Aos colegas do curso de direito 2006, em especial ao colega Wilder que proporcionou a maior parte bibliográfica deste trabalho; obrigado por tudo e desejo que realize todos os sonhos profissionais. E por último e não menos importante, aos meus parentes e amigos que direta ou indi- retamente dividiram comigo o mérito desta conquista. 5 [...] no âmbito político, deve-se assinalar que a veracidade dos governantes com os governa- dos, a transparência na administração pública, a imparcialidade no serviço das instituições públicas, o respeito dos direitos dos adversá- rios políticos, a tutela dos direitos dos acusados face a processo e condenações sumárias, o uso justo e honesto do dinheiro público, a recusa de meios equívocos ou ilícitos para conquistar, manter e aumentar a todo o custo o poder são princípios que encontram a sua raiz primária – como também a sua singular urgência – no va- lor transcendente da pessoa e nas exigências morais objetivas de governo dos Estados. Quando aqueles deixam de ser observados, esmorece o próprio fundamento da convivência política e toda a vida social fica progressiva- mente comprometida, ameaçada e voltada à sua disposição. (Papa João Paulo II) 6 RESUMO A Constituição Federal de 1988 traz explicita a consagração dos preceitos básicos do Direito Administrativo prevendo que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Pode- res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A efetivação desses princí- pios trouxe para a Lei Maior a afirmação do Estado Democrático de Direito, remodelando o relacionamento entre Administração Pública e os seus administrados. O cidadão (administra- do) quer, e tem o direito de participar mais ativamente das decisões de interesses públicos, não como simples espectador distanciado do poder, mas como verdadeiros destinatários da atuação das entidades e órgãos administrativos. A utilização dos princípios da publicidade, motivação e participação popular apontam para a existência de um princípio maior que é o da transparência a orientar todas as atividades da Administração Pública. Esse princípio aliado a outras ferramentas, como por exemplo, às tecnologias da informação permite a transparência administrativa, possibilitando ao cidadão a acompanhar os processos decisórios e também ao próprio administrador ou responsável, ter uma visão mais ampla de toda a administração para que possa tomar a mais acertada decisão na aplicação dos recursos públicos. Desta forma, tanto o público tem capacidade de controlar, como o responsável tem instrumentos adequados para a gestão. O pregão eletrônico, como modalidade de licitação, é um dos instrumentos da Administração Pública, que se bem utilizado, proporciona ao administrador maior adequação e transparência na aplicação dos recursos públicos, bem como, proporciona ao cidadão (admi- nistrado) acompanhar o procedimento e quando necessário, interferir no processo se este for contrário ao interesse público. Palavra-chave: Estado. Administração Pública. Princípio da Transparência. Pregão Eletrônico. 7 ABSTRACT The Federal Constitution of 1988 brings explicitly the consecration of the basic precepts of administrative law predicting that public administration direct and indirect of any branch of the federal, states and Cities obey principles of legality, impersonality, morality, publicity and efficiency. The effectuation of these principles brought to the highest law the affirmation of the democratic rule of law, for reshaping the relationship between public administration and it’s administered. The citizen (administered) want, and has the right to participate more ac- tively in the decisions of public interest, not as a mere spectator distanced from power, but as the actual recipients of the performance of organizations and administrative bodies. The use of the principles of publicity, motivation and popular participation indicate the existence a principle greater that is the transparency to guide all activities of public administration. Thisprinciple ally with other tools, such as information technology allows to administrative trans- parency, enabling the citizen follow the decision-making processes and also to own adminis- trator or responsible, have a wider view of the entire administration so you can make most appropriate decision in the application of public resources. Thus, both the public has the ca- pacity to control, like the responsible has adequate tools for management. The electronic bid- ding, like the form of bidding, is an instrument of public administration, which if properly used, gives the administrator greater adequacy and transparency in the application of public resources, as well as, afford the citizen (administered) accompany the procedure and when necessary, intervene in the process if it is contrary to public interest. Keyword: State. Public Administration. Principle of Transparency. Electronic Bidding. 8 LISTA DE ILUSTRAÇÕES Gráfico 1 - Quantidade de Participantes cadastrados no SIASG........................................ 62 Tabela 1 - Pregões realizados para contratação de Serviços e aquisição de Bens............. 64 Figura 1 - Portal COMPRASNET..................................................................................... 67 Figura 2 - Portal COMPRASNET – Caminho para acessar Pregões Agendados.............. 68 Figura 3 - Portal COMPRASNET – Formulário de acesso aos Pregões Agendados........ 68 Figura 4 - Portal COMPRASNET – Pregões agendados para 05/05/2011........................ 69 Figura 5 - Portal COMPRASNET – Localização do Pregão para acompanhamento........ 69 Figura 6 - Portal COMPRASNET – Caminho para acessar Pregões em andamento........ 70 Figura 7 - Portal COMPRASNET – Formulário para acessar Pregões em andamento..... 70 Figura 8 - Portal COMPRASNET – Pregões em andamento em 05/05/2011................... 71 Figura 9 - Portal COMPRASNET – Aviso de remarcação de Pregão............................... 72 Figura 10 - Portal COMPRASNET – Pregões em andamento em 06/05/2011................... 73 Figura 11 - Portal COMPRASNET – Seleção do Pregão para acompanhamento.............. 73 Figura 12 - Portal COMPRASNET – Mensagem de sessão pública................................... 74 Tabela 2 - Etapa de Lances................................................................................................ 75 Figura 13 - Portal COMPRASNET – situação após as ofertas dos lances........................ 76 9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO....................................................................................................... 11 2 ESTADO................................................................................................................... 13 2.1 ORIGEM …..................................................................................................... 13 2.2 CONCEITO …...................................................................... ........................... 14 2.3 DIREITO ADMINISTRATIVO........................................ ................................. 14 2.3.1 Breve Histórico …........................................................................................... 14 2.3.2 Conceituação ................................................................................ .................. 16 2.3.3 Direito Administrativo Brasileiro................................................................... 16 3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.................................................... .................. 18 3.1 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA......................................................................... 19 3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA …............................................ 20 3.2.1 Evolução dos modelos adotados........................................ ............................. 20 3.3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................................ 27 3.3.1 Princípios da Legalidade........................................................................... ..... 28 3.3.2 Princípios da Impessoalidade......................................................................... 28 3.3.3 Princípios da Moralidade.......................................................................... ..... 29 3.3.4 Princípios da Publicidade................................. .............................................. 30 3.3.5 Princípios da Eficiência............................................................................. ..... 30 4 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA......... 32 4.1 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE............................................................................. 34 4.2 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO................................................................................ 37 4.3 PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR......................................................... 39 4.3.1 Instrumentos de Participação Popular................................................................... 41 5 PREGÃO ELETRÔNICO...................................................................................... 44 5.1 TRAJETÓRIA LEGISLATIVA................................................................................. 47 5.2 PRINCÍPIOS APLICADOS AO PREGÃO ELETRÔNICO..................................... 48 5.2.1 Princípio da Igualdade............................................................................................ 49 5.2.2 Princípio da Probidade Administrativa................................................................. 50 5.2.3 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório....................................... 50 5.2.4 Princípio do Julgamento Objetivo.......................................................................... 51 5.2.5 Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade............................................ 52 10 5.2.6 Princípio da Competitividade................................................................................. 53 5.3 HIPÓTESES DE CABIMENTO............................................................................... 53 5.4 PROCEDIMENTOS.................................................................................................. 55 5.4.1 Palco de realização................................................................................................... 59 5.4.2 Participantes............................................................................................................. 60 5.5 VANTAGENS APRESENTADAS............................................................................ 63 5.6 MUDANÇA LEGISLATIVA PARA A ADEQUAÇÃO DAS DEMAIS MODA- LIDADES PREVISTA NA LEI 8.666/93, À FORMA ELETRÔNICA................... 65 5.7 TRANSPARÊNCIA DO PREGÃO ELETRÔNICO................................................. 67 6 CONSIDERAÇÕES................................................................................................. 77 REFERÊNCIAS....................................................................................................... 80 ANEXO A – Manual do Fornecedor....................................................................... 83 ANEXO B – Manual do Fornecedor...................................................................... 120 ANEXO C – Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002............................................... 147 ANEXO D – Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005.......................................... 151 ANEXO E – Decreto nº 5.504, de 05 de agosto de 2005........................................ 162 http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2010.520-2002?OpenDocument http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%205.504-2005?OpenDocument11 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho enfoca o Princípio da Transparência na Administração Pública, como germe do próprio conceito jurídico do princípio do Estado de Direito o qual a nossa Carta Cidadã o adjetivou em seu artigo 1º como “Democrático de Direito”. Na democracia a representação política tem o dever de defender os interesses da sociedade. Ocorre, porém, que cada vez se tornam freqüentes os escândalos de corrupção, veiculados nos meios de comuni- cações, envolvendo políticos, servidores, entre outros. Com isso, observa-se que os interesses particulares sobrepõem-se aos da sociedade. No art. 37 da Constituição Federal de 1998 encontram-se mencionados explicitamente como princípios da Administração Pública a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência (este último acrescentado pela Emenda 19/1998 - Reforma Admi- nistrativa). O texto constitucional não refere explicitamente a transparência como princípio constitucional, o que não lhe tira o status aqui defendido, pois como é sabido, os princípios gerais do Direito, por sua própria natureza, existem independentemente de sua consagração positivada. A transparência administrativa constitui, com isso, em uma mutação fundamental no direito da Administração Pública, cujo princípio se impõe como um dos princípios gerais do direito, ao inverso da tradição do segredo administrativo. O pregão eletrônico, como nova modalidade de licitação, surge como ferramenta capaz de proporcionar a tão desejada transpa- rência na administração pública, quando está, mediante processo licitatório, firma contratos com terceiros, visando atender as necessidades públicas. O Trabalho procura responder às seguintes questões: quais os princípios e/ou ferra- mentas capazes de efetivar a transparência na Administração Pública? O pregão eletrônico, instituído pela Lei nº 10.520/2002 e regulado pelo Decreto nº 5.450/2005, aliado a tecnologia da informação (Internet), pode ser considerado como ferramenta, capaz de proporcionar a transparência, no processo licitatório? Quais as principais vantagens apresentadas pela nova modalidade, frente aos modelos previstos na Lei nº 8.666/1993? Com a instituição do pregão eletrônico pode-se afirmar que introduziu-se um novo projeto de alteração geral na legislação que trata de licitação pública no Brasil? Buscando respostas as inquietações, foi necessário fazer um estudo sobre os princípios da publicidade, motivação e participação popular, apontados pela doutrina como subprincí- pios do princípio da transparência, bem como, o estudo da modalidade pregão eletrônico, pas- sando pela trajetória legislativa, pelos princípios aplicados ao pregão eletrônico, hipóteses de 12 cabimento, procedimentos, palco de realização do certame, participantes, vantagens apresen- tadas, além da apresentação das mudanças previstas para a adequação das demais modalida- des previstas na lei 8.666/1993, a forma eletrônica, e, por último, mostramos a transparência do pregão eletrônico, demonstrando passo-a-passo o acompanhamento do pregão promovido pela Defensoria Pública do Estado do Pará, realizado nos dias 05 e 06 de maio de 2011. O estudo se justifica, pois pode servir como subsídio às decisões aos administradores públicos, principalmente dos entes Municipais, que ainda não adotaram essa modalidade de licitação em suas esferas, uma vez que no âmbito Federal e na grande maioria dos Estados, essa modalidade é utilizada preferencialmente (salvo em casos de comprovada inviabilidade, justificada pela autoridade competente, passando a ser realizada na forma presencial), para que diante das informações contidas neste trabalho, possam também implementar em suas administrações, atendendo aos anseios da sociedade, que deseja uma administração eficiente e transparente. A metodologia baseou-se em procedimentos bibliográficos de doutrinadores que tra- tam do assunto, análise de legislações pertinentes, pesquisa nos sítios das instituições estatais, e, através do método comparativo e dedutivo, procedeu-se análise de dados estatísticos em tabela e gráfico divulgados por órgãos oficiais que demonstram o crescente uso do pregão eletrônico e de fornecedores cadastrados, retirado do Sitio Relógio da Economia do Governo de São Paulo e COMPRASNET do Governo Federal. No decorrer do trabalho monográfico, buscou-se inicialmente conhecer a origem e conceito de Estado, passando pelo estudo do Direito Administrativo, com breve histórico, conceituação e o Direito Administrativo brasileiro. No capítulo seguinte, realizou-se o estudo da Administração Pública, abordando a função administrativa, a evolução da administração pública brasileira com os seus modelos adotados e os princípios que regem a administração pública. No capítulo destinado ao estudo do Princípio da Transparência, estudamos os princí- pios da publicidade, da motivação e da participação popular e por último fizemos um estudo mais detido do pregão eletrônico, como modalidade de licitação. 13 2 ESTADO 2.1 ORIGEM O termo “Estado” para alguns é originário do grego pólis (cidade-estado), que signi- fica, na verdade, política, que por sua vez, é a ciência ou a arte de governar a cidade. Para outros, a denominação Estado teve sua origem do latim status=estar firme, significando uma situação de convivência permanente e ligada à sociedade política. Este último, na verdade, aparece pela primeira vez em o príncipe, escrito por Nicolau Maquiavel. O termo Estado é universalmente utilizado, em francês État, em alemão Staat, em italiano Stato, em inglês sta- te, já em espanhol e em português, Estado. (DI PIETRO, 2009; GASPARINI, 2005; CAR- VALHO FILHO, 2008). Os pensadores discutem sobre o momento em que apareceu o Estado e qual a prece- dência cronológica se foi primeiro o Estado ou a sociedade, para isso, desenvolveram três teorias. A primeira defende que o Estado sempre existiu, assim como a própria sociedade, pois o homem sempre viveu integrado numa organização social, dotada de poder e com auto- ridade para determinar o comportamento do grupo; a segunda defende que a sociedade existia sem que houvesse a existência do Estado, o qual foi sendo criado para atender as necessidades e conveniências do grupo social; para a terceira corrente, o Estado, por ser somente a socieda- de política, dotada de certas características, só veio a surgir no séc. XVII, destacando-se a Paz de Westfália (1648), como marco do aparecimento do Estado. Para este trabalho adotaremos a ideia de que o Estado nasceu da necessidade das soci- edades exercerem e garantirem sua autodeterminação, com isso, organizaram-se política e juridicamente em certo território. Com a evolução histórica da humanidade, o instituto “Esta- do”, sofreu mudanças que aconteceram em diferentes épocas e que assumiram diferentes graus, dependendo das normas de organização política de cada Nação. Isso coincidiu-se com o nascimento do Estado de Direito, o qual baseia-se na regra de que, ao mesmo tempo em que o Estado cria o direito, a ele deve sujeitar-se. Dos vários autores pesquisados que trataram desse assunto, observou-se pequenas va- riações na seqüência cronológica, prevalecendo entre eles a divisão evolutiva histórica do Estado nas seguintes fases: Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno. O Estado necessita para sua composição, de três elementos fundamentais que são: o povo, o território e a soberania (Governo). 14 O povo é o componente humano do Estado, sendo, segundo Dallari (1994, p. 85), “o conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano”. O território é a base física do Estado, é a delimitaçãoespacial da ação soberana deste. O último elemento que compõe o Estado é a soberania (ou Governo). O governo soberano é, segundo Meirelles (2007, p. 60), “o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do povo”. 2.2 CONCEITO O conceito de Estado varia conforme a sua ótica. Para melhor definir esses conceitos, utilizaremos os formulados por Meirelles (2007, p. 60), que assim os define: O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação dotada de um poder de mando originário (Georg Jel- linek); sob o aspecto político é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação de mando e coerção (Carré de Malberg); sob o pris- ma constitucional é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na con- ceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de direito público interno [...]. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no de Direito Privado mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente su- perada. Esse é o Estado de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis. 2.3 DIREITO ADMINISTRATIVO 2.3.1 Breve Histórico Na história, entre os grupos sociais mais primitivos, de certa forma, já se observava um esboço de organização e de função administrativa. Na Antiguidade oriental, na Índia, Chi- na, Assíria e Babilônia, segundo Gasparini (2005, p. 37) “predominava o traço teológico com base ou fundamento do poder supremo dos chefes, cujas ordens eram automaticamente cum- pridas”. Na Antiguidade clássica (Grécia e em Roma antiga) repulsando a história das repúbli- cas helênicas, observa-se a existência de institutos que se destinavam à manutenção da ordem interna e também à defesa contra ataques externos. Gasparini (2005, p. 37) observa que “as cidades eram dotadas de serviços administrativos e, consequentemente, direitos e deveres de- 15 correntes da respectiva fruição por parte dos administrados”. Conforme o mesmo autor, em Atenas, por exemplo, sobressaía a legislação concernente à fiscalização dos dinheiros públi- cos, possível origem dos nossos atuais Tribunais de Contas. Os romanos, por sua vez, não descuidaram dos problemas administrativos, embora não se observe um grande destaque na área do Direito Público, contudo, de acordo com o autor citado, chegou em alguns aspectos a ser extraordinária a sua contribuição, citando como exemplo a organização dos municípios, onde se encontram disposições relativas às praias, consideradas “coisas comuns a todos” (Ins- titutas de Justiniano, em vigor a partir de 533 d.C.). Na Idade Média, também denominado Idade do Meio, não houve ambiente propício para o desenvolvimento do direito administrativo. Alguns autores, segundo Gasparini (2005, p. 37) “chegam a afirmar a total imprestabilidade desse período como formador de normas dessa natureza”, pois nesse período, as monarquias reinavam absolutas, e o poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, obedecida obrigatoriamente por todos os cidadãos, esses, chamados de servos ou vassalos. Na Idade Moderna, com as Revoluções que deram cabo ao velho regime absolutista que vinha da Idade Média, o Direto Administrativo, ganha a sua autonomia como ramo do direito público. Isso se observa, com o desenvolvimento do conceito de Estado Moderno, ou melhor, do Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade e da separação de poderes, conforme leciona Di Pietro (2009, p. 2): A formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, teve início, juntamen- te com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momen- to em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem por ob- jetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado. Daí a afirmação de que o Direito Administrativo nasceu das Revoluções que acabaram com o velho regime absolutis- ta que vinha da Idade Média [...]. Embora vários autores afirmarem que o Direito Administrativo é produto exclusivo da situação gerada pela Revolução Francesa, só existindo, portanto, nos países que adotaram os princípios defendidos por ela, tal, não pode se afigura como verdadeira, embora seja certo de que os países que não adotaram as mesmas formas de estrutura e de poder, esse desenvolvi- mento foram menores, como é o caso do sistema anglo-americano1. 1 No que diz respeito ao Direito Administrativo no sistema anglo-americano, o seu nascimento, além de posterior ao sistema continental, não teve a seu favor as razões históricas que justificaram a interpretação que na França se deu ao princípio da separação de poderes e inspiraram a criação do contencioso administrativo. (...), mas pa- ra atender aos reclamos da sociedade moderna, em favor da atuação crescente do Estado no campo social e 16 2.3.2 Conceituação O direito administrativo é sabidamente uma subdivisão do ramo denominado direito público, existindo diversos critérios para conceituá-lo, dentre os vários temos: o critério do serviço público, do poder executivo, teleológico, negativo ou residual e o da administração pública, este, adotado por vários autores, entre eles Meirelles (2007, p. 40), que conceitua o Direito Administrativo com “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. O direto administrativo tem uma ligação muito grande com outros ramos das ciências jurídicas, principalmente com o direito constitucional. Tão grande é essa ligação que se torna difícil uma análise do direito administrativo desvinculado do direito constitucional, como bem observa o mestre Cretella Júnior (2006, p. 103), “tão grande é a relação e os pontos de contato entre esses ramos, que é quase impossível conceber-se um plano de estudo separado”. O direi- to administrativo, também tem relação com outros ramos da ciência, tais como: política, filo- sofia do direito, estatística, sociologia, história, economia, entre outras. 2.3.3 Direito Administrativo Brasileiro O Direito Administrativo no Brasil, não nasceu autônomo, no período colonial, esteve atrelado à legislação lusitana. Ao tempo das capitanias, os donatários tinham poderes absolu- tos, sobre a administração, a legislação e a distribuição da justiça, outorgados pelo monarca português. Após a criação do governo-geral, mesmo com as atribuições divididas entre o re- presentante do rei (governador-geral), o representante do fisco (provedor-mor) e o distribuidor de justiça (ouvidor-geral), os donatários ainda tinham poderes de legislar e de presidir a dis- tribuição da Justiça (DI PIETRO, 2009; GASPARINI, 2005). No período imperial, embora o imperador concentrasse o Poder Executivo e o Poder Moderador, houve a divisão de função, aparecendo o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, com efeito, a existência de uma administração pública organizada, porém regida pelo direito privado. Nesse período, em 1851, mediante Decreto nº 608, de 16 de agosto, foi criado a ca- deira de Direito Administrativo, tornando o seu estudo obrigatório como matéria curricular econômico, a exigir o crescimento da máquina administrativa e, paralelamente, a elaboração de normas pró- prias para sua atuação (DI PIETRO, 2009, p. 12). 17 nos cursos jurídicos das Faculdadesde Direito de São Paulo e Olinda, estes, criados em 11 de agosto de 1827 (DI PIETRO, 2009; GASPARINI, 2005). O Direito Administrativo só experimentou uma nova evolução com a Constituição de 1934, que estendeu ao Estado as atividades no âmbito social e econômico, deixando a sua posição de guardião da ordem pública e passando a atuar, por exemplo, no campo da saúde, educação, economia, assistência e previdência social, sendo instituído, inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. Essa nova atitude, fez crescer a máquina estatal, surgindo novas pessoas jurídicas públicas e consequentemente um aumento do quadro de fun- cionários públicos (DI PIETRO, 2009). Houve, nesse período, um enriquecimento de sucessivas obras em Direito Administra- tivo, até então, acanhados, destacando-se, a título de exemplo, as obras de Themístocles Brandão Cavalcante (Tratado de direito administrativo); Sérgio de Andréa Ferreira (Direito Administrativo didático); Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios gerais de direito administrativo); Celso Antônio Bandeira de Mello (Elementos de direito administrativo); Helly Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro); José Cretella Júnior (Tratado de direito administrativo); Juarez Freitas (Estudo de direito administrativos) José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo); Diógenes Gasparini (Direito administra- tivo); Maria Sylvia Di Pietro (Direito Administrativo). (DI PIETRO, 2009; GASPARINI, 2005). Com a promulgação da Constituição de 1988, que adotou os princípios do Estado De- mocrático de Direito, foi introduzido inovações no âmbito do Direito Administrativo. Visando não só atingir as leis, mas, sobretudo, os princípios e valores, houve um alargamento do prin- cípio da legalidade e como consequência, uma diminuição do poder discricionário do admi- nistrador. A amplitude desse princípio, tendo com fundamento o Estado Democrático de Di- reito, pretendeu vincular a lei aos ideais de justiça, submetendo o Estado não apenas à lei em sentido formal, mas ao Direito, inseridos expressa ou implicitamente na Carta Cidadã. Outra inovação, também inerente ao conceito de Estado Democrático de Direito, é a participação popular, que foi reforçada após introdução do § 3º do art. 37, este inserido pela Emenda Constitucional nº 19/1998, que juntamente com outros princípios, tais como o princí- pios da publicidade e da motivação, traduz o princípio maior que é o da transparência da ad- ministração pública, este, que será melhor estudado em capítulo próprio. Também como ino- vações trazidas e bem delineadas, pela Constituição Federal, foram os princípios e conceitos de serviço público, da supremacia do interesse público sobre o privado, de contratos adminis- trativos, entre outros. 18 3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A etimologia do vocábulo administração possui duas versões para sua origem. De acordo com Mello, O. (2007, apud Di Pietro, 2009, p. 39), “uma, vem de ad (preposição) so- mado a ministro, que significa servir, executar. A outra vem de ad manus trahere, que envol- ve a ideia de gestão ou direção”. Para Gasparini (2005, p. 43), o “vocábulo ‘administração’ (manus, mandare, cuja a raiz é man), é lhe natural a ideia de comando, orientação, direção e chefia”, por outro lado segundo o mesmo autor, se a sua origem estiver ligada a minor, mi- nus, cuja raiz é min traduzirá a ideia de subordinação, obediência e servidão. Em ambas as definições nota-se que o vocábulo “administração” abrange tanto a atividade superior de pla- nejar e dirigir, como a atividade subordinada de servir e executar, com o objetivo de se obter um resultado útil. Já o adjetivo “público”, pode significar não só algo ligado ao Poder Públi- co, como também à coletividade, ou ao público em geral. A expressão Administração Pública, segundo Gasparini (2005, p. 43-44) “se grafada em minúsculas (administração pública), indica atividade administrativa ou função administra- tiva; se registrada em maiúscula (Administração Pública), significa Estado”. Paralelo a essa observação, vários são os sentidos utilizados pela doutrina para designar a expressão ora em estudo, sobressaindo, entre eles, o subjetivo ou formal ou orgânico e o objetivo, material, ou funcional, os quais são tratados por Di Pietro (2009, p. 49), com as seguintes designações: [...] em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: A função administrativa; [...] em sentido o objetivo, material exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que se incumbe predominantemente, ao Poder Executivo. Numa visão global, utilizando-se do conceito de Meirelles (2007, p. 64-65), temos que “a administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”. A gestão dos serviços públicos pode ser realizadas de forma direita ou indireta. A administração direta é aquela realizada pelo próprio Estados nos três níveis (União, Estados-Membros, incluído o Distrito Federal e Municípios), por meio dos seus órgãos públicos, tais como: os Ministérios, as Secretarias de Estado, etc.; já a administração indireta é aquela realizada de forma descentralizada, por meio das entidades públicas, tais como as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Eco- 19 nomia Mista e as Fundações Públicas, as quais se vinculam aos Ministérios em cujas áreas de competência estiverem enquadradas suas principais atividades. Cabe ressaltar que parte da doutrina pesquisadas, incluem as concessionárias e as per- missionárias de serviços públicos, além das entidades paraestatais, como as organizações não governamentais (ONGs), integrantes da administração indireta, posição a qual nos filiamos, visto que, principalmente as ONGs, que deveriam existir por motivos nobres, ou seja, para suprir as necessidades onde o Estado é omisso ou não atende, com seus próprios recursos, acabam virando apêndices do próprio Estado, uma vez que estas passam a gerir uma fatia muito grande de recursos públicos, destinados a saúde, a educação e a cultura, etc. 3.1 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Embora o poder estatal seja uno, indivisível e indelegável ele desdobra-se em três fun- ções: a legislativa, a executiva e a jurisdicional, cabendo a primeira estabelecer às regras em abstrato, denominadas leis e as outras duas a aplicação das mesmas ao caso concreto. A juris- dicional cabe aplicar coativamente a lei, para solucionar conflitos de interesses quando as partes não as fazem espontaneamente, já a executiva exercer sua função quando, mediante seus atos concretos realiza os fins estatais de satisfação das necessidades coletivas. Embora haja essa divisão de função, não há, no entanto, uma separação absoluta de poderes. A nossa Carta Magna de 1988 no seu artigo 2º diz que “são Poderes da União, inde- pendentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Essa tripartição dos poderes vigora também entre os Estados-membros. Já nos Municípios os poderes são bi- partites, visto que em suas estruturas orgânicas se apresentam somente o Legislativo e o Exe- cutivo. Observa-se que os poderes políticos do Estado têm funções típicas, aquelas naturais, próprias, para as quais foram instituídos, que são as funções legislativa, administrativa e juris- dicional, quando atribuídas, respectivamente, aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário; e funções atípicas quando o Poder Legislativo e Judiciário, segundo Di Pietro (2005, p. 52) “além de suas funções precípuas de legislar e julgar, exercem também algumas funções admi- nistrativas, como, por exemplo, as decorrentesdos poderes hierárquico e disciplinar sobre os respectivos servidores”. O Legislativo também exerce a função judicial quando em conformi- dade com o art. 52, incisos I e II, da Constituição Federal, processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Es- tado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natu- 20 reza conexos com aqueles, ou quando processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de res- ponsabilidade. O Poder Executivo por sua vez exerce a função legislativa, quando conforme art. 62, em caso de relevância e urgência, adota mediada provisórias com força de lei, ou quando ela- bora leis delegadas (art. 68 da CF), ou mesmo, quando dá início a projeto de lei ou quando veta projeto de lei aprovado pela Assembléia. A função administrativa segundo Carvalho Filho (2008, p. 04) “é aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica”. É através dela que o Estado atende às necessidades de planejamento, comando, coordenação e exercício do cumprimento da ordem legal e da gestão dos interesses da coletividade. Talvez a mais impor- tante função do Estado atual, a função administrativa, seja, dentre todas, a mais ampla, sendo desempenhada em todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí- pios, abrangendo todos os órgãos que, gerindo os interesses estatais e coletivos, não estejam voltados à legislação ou à jurisdição. 3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA 3.2.1 Evolução dos modelos adotados Analisando a Administração Pública brasileira em uma perspectiva histórica, observa- se que esta se desenvolveu por meio três modelos básicos, sem, no entanto, terem sido aban- donados definitivamente, perdurando, em algumas administrações Brasil à fora, os modelos ditos ultrapassados, até os dias atuais, quais sejam: a administração patrimonialista, adminis- tração burocrática e a administração gerencial. O modelo de administração patrimonialista é próprio dos Estados absolutistas euro- peus do século XVIII; têm como característica a confusão da coisa pública com a do gover- nante; o poder é utilizado para atender aos seus interesses (do governante); os efeitos que marcam esse modelo, dentre outros, temos: a corrupção e o nepotismo. A finalidade do Esta- do, que é atender as necessidades básicas da sociedade, é deslocada passando a privilegiar aos interesses de poucos, ou seja, interesses da classe dominante. Sobre esse tema, a ex-Senadora Marina Silva (2000) em “Reflexão sobre a Independência” assim se referiu: 21 O Patrimonialismo é a apropriação privada dos bens públicos. E quando se fala em bens públicos, não se trata apenas de bens materiais, mas do próprio exercício do poder. Na visão patrimonialista, o governante é um senhor – como no tempo da co- lônia – que tudo pode e o Estado é como se fosse sua propriedade particular. Conse- quentemente, os cidadãos não têm direitos de fato. Recebem benesses aqui e ali, em lugar de exigir os serviços e benefícios que são devidos à sociedade pelo poder pú- blico. Troca-se cidadania por relações de favor pessoal. Aí morrem os direitos, a jus- tiça, a ética, o bem comum, os valores morais. E aí vicejam a subserviência, o engo- do, o banditismo político, a impunidade, o mau uso do dinheiro público e a miséria social. O modelo de Administração Patrimonialista desenvolveu-se juntamente com o Estado brasileiro, no período colonial, o Brasil nada mais era que patrimônio da coroa portuguesa, os cargos eram ocupados por funcionários que vinham para estas terras com esse fim, possuindo a posição e status de nobreza. Esses funcionários do rei, como bem descreve Faoro (2001, p. 199) eram “outro eu do Rei”, não possuindo funções ou hierarquias bem definidas; excediam às ordens reais e assumiam, desta maneira, um caráter de puro mando e desmando. O poder que lhes eram atribuídos os transformavam em funcionários corruptos e infiéis às ordens re- ais, contudo, também eram patrimonialistas como o rei, e, os seus sistemas adotados, como bem descreve Faoro (2001, p. 200) “é o de manda quem pode e obedece quem tem juízo, aberto o acesso ao apelo retificador do rei somente aos poderosos". Com o início da República em 1889, embora tenham ocorrido mudanças significativa na disputa pelo poder, deixando esse de ser centralizado por um imperador, passando a ser disputado por oligarquias locais, houve pouca mudança na forma de administrar o Estado. Esse modelo perdurou até a década de 1930, como bem afirma Pimenta (1998): Estado brasileiro pode ser caracterizado como um Estado patrimonialista [...]. Estas condições se estendem até a década de trinta, com o início da aceleração do processo de industrialização brasileiro, quando o Estado passa por uma transformação pro- funda, surgindo como um Estado intervencionista, que passa a induzir o crescimento econômico ao mesmo tempo que apoia a profissionalização do funcionalismo e a expansão das organizações burocráticas públicas. Na década de trinta, surge o Estado do Bem Estar como modelo de Estado Burocráti- co2. Neste, houve um crescimento considerável de atribuições, consequentemente, a elevação 2 Max Weber foi quem mais perfeitamente descreveu a denominação legal realizada através do quadro burocráti- co. Nesse Modelo, o Direito é racionalmente estabelecido dentro de um território a partir de um conjunto de regras abstratas. As ordens expedidas pelos funcionários passam a ser impessoais e quem as obedece o faz co- mo membro da “associação”, pelo que, só há obrigação dentro da competência objetiva, racionalmente limitada [...]. Max Weber identifica como características fundamentais do Estado burocrático justamente o somatório entre a prévia definição de competências e o exercício contínuo de uma atividade vinculada a regras oficiais. O quadro mais puro de denominação legal é o que se exerce por meio do quadro administrativo burocrático, por- que somente este modelo pressupõe: 1. hierarquia oficial (instâncias fixas de controle e supervisão com a ga- rantia do direito de apelação das subordinadas às superiores); 2. regramento das condutas (cuja aplicação de- pende de qualificação profissional e de regras especificamente técnica); 3. separação entre o quadro administra- 22 do número de funcionários públicos. A Constituição Federal de 1934, objetivando democrati- zar as oportunidades, exigiu, para a efetivação dos cargos, o concurso público, como ocorre nos dias atuais. Surge desta forma, em meados do século XIX, a Administração Pública Buro- crática, época do Estado Liberal, objetivando confrontar a corrupção e o nepotismo patrimo- nialista, tendo como orientadores os princípios da profissionalização, carreira, hierarquia fun- cional, impessoalidade e o formalismo, em síntese, o poder racional legal. A expectativa, desse modelo, seria evitar corrupção e o nepotismo, com controles ad- ministrativos, principalmente nos processos de admissão de pessoal, de compras e nos aten- dimentos as demandas, visando maior eficiência à administração, conforme explana Marceli- no (2004), “as premissas fundamentais eram a reforma do sistema de pessoal, a implantação e simplificação de sistemas administrativos e das atividades de orçamento, para, de acordo com o modelo weberiano, dar maior eficiência à Administração Pública Federal”. Porém, a reforma do aparato governamental, que visava a reforma dos meios, ou seja, das atividades da administração geral, em detrimento da reforma dos fins, isto é, das ativida- dessubstantivas, obedecendo a uma orientação autocrática e impositiva, por ocorrer num pe- ríodo ditatorial (Estado Novo, 1937 a 1945), contribuiu, sobremaneira, para que esta, assumis- se a característica de um sistema fechado, entrando em colapso após 1945, com a queda do regime autoritário implantado por Getúlio Vargas em 1937. Após esse período, várias foram as tentativas de se esboçar um projeto nacional de de- senvolvimento o que, no entanto, não foram concretizados, visto a profunda ineficiência ins- trumental do Estado brasileiro, segundo Marcelino (2004), “somente em 1952 esboçou-se um novo ciclo, que se estendeu por 10 anos, durante os quais se realizaram estudos e se elaboram projetos que não chegaram, no entanto, a se concretizar”. Já na década de 1960, o modelo de administração burocrático, foi sendo substituído pelo modelo chamado de “administração para o desenvolvimento” que visava expandir a in- tervenção do Estado na vida econômica e social, com a criação de entidades da administração descentralizadas, tais como: as fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista e as autarquias, resultando com isso, na substituição das atividades de funcionários por celetis- tas. Com base em estudos anteriores, em 1967, foi editado o Decreto-Lei nº 200, ainda em vigor, este com características mais de plano indicativo ou carta de intenção, do que uma norma determinística, na época, pois o momento político não permitiu a sua aplicação. tivo e os meios de administração e produção; e 4. documentação formal dos processos administrativos. (GA- BARDO, 2002, p. 32-33). 23 Este Decreto estabelecia no seu art. 6º, que as atividades da Administração Pública Federal obedeceriam aos seguintes princípios fundamentais: planejamento, coordenação, des- centralização, delegação de competência e controle. Contudo, o autoritarismo e centralismo do período ditatorial impediram na prática que tais diretrizes se realizassem, esses princípios permaneceram sem qualquer repercussão significativa da organização administrativa brasilei- ra, naquela época, como pode se perceber no estudo de Pessoa (2000): As autarquias, concebidas como entidades dotadas de autonomia administrativa, or- çamentária e financeira, longe estiveram, com raríssimas exceções, de titularizarem uma "autonomia" efetiva, tanto em relação ao Estado como em relação ao setor pri- vado. Foi, contudo, nas empresas públicas e sociedades de economia mista, que o modelo gerencial foi adotado com maior ímpeto, principalmente após a Emenda Constitucional nº 01/1969. Parece que o modelo não vingou, pelo menos se conside- ra as pesadas críticas feitas às empresas públicas como justificativa ao programa de privatização acelerada adotado no país nos anos 90. Como se percebe, o clima político-institucional não era dos melhores, os governos au- toritários acabaram por desenvolver um modelo organizacional que se caracterizava pela cen- tralização e por um complexo aparelho burocrático, diferente do modelo burocrático imagina- do por Weber. Essa situação exigia uma mudança no modelo administrativo, mudanças que começaram com a reforma administrativa proposta pela autodenominada “Nova República” por volta de 1985. O governo civil que assumiu, tinha como desafio transformar o aparelho administrativo, que se encontrava desarticulado, desestimulado, ultrapassado e distante da sociedade que gritava por democracia, em um ente reduzido, eficiente e receptivo às queixas sociais. O grande desafio colocado para nova administração pública, segundo Guimarães e Silva (2000) é de “como transformar estruturas burocráticas, hierarquizadas e que tendem a um processo de insulamento em organização flexíveis e empreendedoras”. Conforme o mes- mo autor, essa transformação só é possível quando ocorrer uma ruptura com os modelos tradi- cionais dos recursos públicos e introduzir-se uma nova cultura de gestão. Diante do desafio de reestruturar a administração, alguns princípios foram estabeleci- dos, considerados essenciais, pela Comissão Geral de Reforma, para que o novo governo pu- desse reorganizar a Administração Pública, que segundo Marcelino (2004), eram: • restauração da cidadania para prover os cidadãos de meios para realização de seus direitos, obedecendo aos critérios de universalidade e acesso irrestrito; • democratização da ação administrativa em todos os níveis do governo, através de: (1) dinamização, redução do formalismo e transparência dos mecanismos de contro- le; (2) controle do Poder Executivo pelo Poder Legislativo e pela sociedade e; (3) ar- ticulação e proposição de novas modalidades organizacionais de decisão, execução e controle administrativo-institucional; 24 • descentralização e desconcentração da ação administrativa com o objetivo de situar a decisão pública próxima do local de ação, além de reverter o processo de cresci- mento desordenado da Administração Federal; • revitalização do serviço público e valorização do serviço; • melhoria dos padrões de desempenho a fim de promover a alocação mais eficiente de recursos. Em meados de 1986, conforme o mesmo autor, com as exposições de motivos das di- retrizes estratégicas da reforma aprovada, surgem as primeiras medidas fundamentais, para o desenvolvimento do programa de reforma, as quais estabeleciam os objetivos a serem atingi- dos, quais sejam: racionalização das estruturas administrativas, formulação de uma política de recursos humanos e contenção de gastos públicos. Houve uma grande vitória da democrática, com o novo governo, porém, no âmbito administrativo, observa-se um super loteamento dos cargos públicos da administração indireta e nas delegacias dos ministérios nos Estados para os políticos dos partidos vitoriosos, surgin- do dessa forma, um novo populismo patrimonialista, com acusações, a alta burocracia, por ser a culpada da crise do Estado, na medida em que favorecera seu crescimento excessivo3. A Constituição Federal, Carta Cidadã, promulgada em 1988, símbolo maior dessa no- va fase, ou seja, da fase democrática, após longa experiência autoritária, ocupou-se, sobrema- neira com o setor público, antes marcado por vícios antigos e persistentes, como: patrimonia- lismo, autoritarismo, clientelismo, nepotismo, corrupção generalizada, impermeabilidade à democracia e à participação popular e principalmente a falta de transparência e a ineficiência dos mecanismos de controle público. No texto original, fixou princípios rígidos para toda a Administração direta e indireta, tais como: legalidade, impessoalidade, publicidade e moralidade, além disso, disciplinou com o mesmo rigor a investidura em cargos, empregos e funções públicas, bem como, questões importantes como as licitações e os contratos públicos, além de outras matérias, importantes para o bom funcionamento da Administração Pública. Nos ano 90, de um lado, a expansão das funções econômicas e sociais do Estado, e de outro, o desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia mundial, deixaram à mostra os problemas associados pela a adoção do modelo anterior. Nesse contexto emerge a Administração Pública Gerencial, de forma semelhante ao setor privado, propondo maior efi- ciência da administração pública das organizações, pois esta necessitava reduzir custos e au- mentar a qualidade dos seus serviços aos cidadãos que são os clientes (beneficiários) dos ser- viços públicos, tal como instrui o professor Chiavenato (2006, p. 112): 3 Cf. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/publi_04/ colecao/plandi.htm>. Acesso em: 25 mar. 2011. 25 O modelo gerencial, em sua fase inicial, implica em administrar a res publica de forma semelhante ao setor privado, de forma eficiente, com a utilização de ferramentas que consigam maximizar a riqueza acionista, ou a satisfação do usuário (considerando-se a realidadedo serviço público). Nesse sentido, buscar-se-á a adoção de uma postura mais empresarial, empreendedora, aberta a novas ideias e voltada para o incremento na geração de receitas e no maior controle dos gastos públicos. Embora não figurasse explicitamente como princípio constitucional, a eficiência já ti- nha previsão implícita, anterior a EC nº 19/1998. A CF/1988 no art. 74, inciso II, estabelecia que os Poderes mantivessem de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado. Do mesmo modo o Decreto-Lei nº 200/1967, nos seu art. 28, inciso III e art. 79. O mesmo Decreto, também faz referência ao controle de resultados da atividade administrativa. Embora implícito nas nor- mas, pouco ou quase nada de observava na prática. Em 1998, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 19, conhecida como “Reforma Administrativa”, que veio modificar o regime e dispor sobre princípios – explicitação do princípio da eficiência - e normas da Administração Pública. Embora reconhecidas inovações trazidas pela Emenda Constitucional sejam consideradas positivas, alguns especialistas da área, apontam pontos negativos, como afirma Pessoa (2000): O modelo da “Nova Administração Pública” representa uma tentativa de tornar o se- tor público mais parecido com a iniciativa privada [...], pretendendo-se fazer um ‘transplante’, senão perigoso, pelo menos inadequado, de noções rudimentares de eficiência, economia, redução de custos e desempenho [...] não levando em conta as exigências e características próprias do setor público e dos órgãos integrantes da Administração Pública, transformando-a numa verdadeira empresa. É certo que a administração pública gerencial inspira-se na administração de empresas, no entanto não se pode confundir com esta, pois enquanto a receita das empresas depende dos pagamentos oriundos dos negócios, principalmente da compra de seus produtos e serviços, a receita do Estado deriva de impostos, ou seja, de contribuições obrigatórias, sem contrapartida direta. O controle das empresas é feito pelo próprio mercado, enquanto que a sociedade - por meio de políticos eleitos - controla a administração pública; a administração de empresas está voltada para o lucro privado, para a maximização dos interesses dos acionistas, já a adminis- tração pública gerencial está explícita e diretamente voltada para o interesse público. A Administração Pública esta sujeita a criticas e incompreensões de toda ordem, ne- cessário para seu melhoramento. Assim, além de informar, deve esclarecer pontos críticos de 26 forma transparente afim de que seus planos e programas obtenham a compreensão interna e consequentemente o apoio da opinião pública, cabendo a sociedade e as instituições responsá- veis exigir e controlar o fiel cumprimento dos princípios disposto na Constituição Federal e normas infraconstitucionais, bem como os princípio decorrentes do Estado Democrático de Direito, de observância obrigatória como o princípio da transparência na administração pú- blica. No tocante ao controle da administração pública, este é um campo já desenvolvido há tempos, e continua em plena evolução. O Estado para efetivação do interesse comum, função esta precípua para a qual foi criado, necessário se faz uma constante atualização das formas de controle. No Brasil, os paradigmas da Administração Pública ganham outros contornos, com a finalidade de direcionar a conduta dos gestores ao interesse público e permitir uma adminis- tração transparente e que atue em consonância com o ordenamento jurídico, neste sentido Pires e Nogueira (2004, p. 20) apontam as principais tendências do controle da Administra- ção, que são: I – Direito por princípios: Há uma tendência de reconhecer os princípios como normas, e a aplicação destes em concorrência com as normas, na aplicação do caso concreto. II – Reconceitualização de legalidade: No rumo das novas tendências, o princípio da legalidade adquire compreensão mais ampla, para significar inclusive constituci- onalidade, legitimidade ou juridicidade, com o intuito de prevalecer o direito sobre a literalidade da Lei. III – Democratização de práticas políticas: No campo político, faz-se necessária a utilização de mecanismos para a participação direta do povo nas decisões do Estado, abrindo espaço para as influências sociais no espaço governamental. IV – Administração pública consensual: Permitindo a participação ampla dos ci- dadãos nas formas de controle da administração. V – Fortalecimento do papel do Ministério Público: Atualmente é conferida mai- or legitimação ao Ministério Público no controle dos Atos da Administração Públi- ca, não ficando adstrito somente á legalidade estrita como anteriormente, mas assu- mindo características de controle de finalidade. VI – Garantia de Segurança Jurídica: Sob égide do Estado democrático de Direi- to, o princípio da segurança jurídica atua como importante forma de controle, visto que restringe a liberdade volitiva do administrador e incrementa a possibilidade de controle da sua atuação. VII – Controle da Administração Pública em face de novos modelos organizaci- onais: A atividade estatal moderna necessita do desenvolvimento de novos meca- nismos controlatórios ou promover a reestruturação daqueles já existentes, visando superar os desafios impostos pela política da autonomia das entidades da administra- ção indireta e pela delegação ao particular de atividades estatais. Nota-se, que o controle é um dos elementos indispensáveis para a Administração e de extrema relevância para esta e para seus administrados. O controle no atual modelo de gestão pública atua de forma a resguardar que a administração esteja em consonância com os princí- pios que lhes são impostos pelo ordenamento jurídico; sendo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, mais do que isso, o controle deixou de ter apenas o as- 27 pecto verificador da legalidade e passou a realizar um controle dos resultados, assumindo um importante papel, transformando-se em um instrumento de gerenciamento para Administração e de garantia, para a população, de uma prestação de serviços eficiente e transparente, com o mínimo de recursos, sem desvios ou desperdícios. 3.3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os princípios jurídicos são indicativos para a formulação das regras, contendo a prévia definição dos valores que serão por estas protegidas, no entanto, o direito brasileiro contem- porâneo prima pela sublimação dos princípios jurídicos como expressão de ressurgência dos valores. Essa “norma de normas” ganha hoje os textos legais e constitucionais, como um fator de aproximação do Estado com a sociedade e a contribuição para a conquista da legitimidade. Regras e princípios são duas espécies de normas, porém, os princípios apresentam diferenciais em relação às normas, que segundo Canotilho (1998, Apud. Martins Júnior, 2010, p. 29) são: Maior grau de abstração (em sua formulação), menor grau de determinabilidade (e, consequentemente, o concurso da necessidade de intermediação normativa para aplicação a situações concretas), ampliação do conteúdo de informação pela referên- cia a valores, admissão à existência implícita no sistema normativo, superação de potencial conflito por juízo de ponderação, caráter de fundamentalidade de regras (função normogenética) e proximidade a valores de referência. Os princípios estabelecem fins a serem perseguidos, sem determinar, de antemão, quais os meios que devem ser escolhido. Daí a importante lição Carvalho Filho (2008, p. 16) segundo o qual, "não se pode encontrar qualquer institutodo Direito Administrativo que não seja informado pelos respectivos princípios". Embora os princípios não necessitem de positivação para sua existência, a Constitui- ção da Federal de 1988 foi pródiga em positivar alguns princípios informadores da atividade Administrativa. A positivação destes foi uma reação, segundo Martins Júnior (2010, p. 32) “contra a tímida postura da jurisprudência (fortemente influenciada por um formalismo exage- rado) nas dúvidas sobre sua existência e seu alcance” e também como forma de orientar pa- drões da Administração Pública, no contraste entre princípio e regra ou na eliminação de zo- nas cinzentas de sua aplicabilidade. Os princípios que regem a Administração Pública, explícitos na Constituição Federal, no caput do art. 37, são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, embora não esteja explícitos temos também o princípio da transparência, sendo este, decor- rente do Estado Democrático de Direito e, à míngua de clara e precisa denominação normati- 28 vo-constitucional, resulta como valor impresso e o fim expresso dos subprincípios da publici- dade, da motivação e participação popular. 3.3.1 Princípios da Legalidade O primeiro princípio expresso no caput do art. 37 da Constituição Federal é o da lega- lidade. Tal princípio está intimamente ligado à essência do Estado de Direito, o qual dispõe que o Estado deve respeitar o sistema normativo por ele elaborado, também, é uma das prin- cipais garantias dos direitos individuais, frente à administração pública. A legalidade, todavia, possui dois enfoques diversos, a depender do sujeito e a que se destina. No caso dos particulares, a legalidade significa, nos termos do artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei". Já a legalidade, para o administrador público, implica em fazer apenas aquilo que a lei manda. Daí o sábio dizer de Meirelles (2007, p. 87) "enquanto na administração par- ticular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”. Como se vê, toda a administração precisa estar ligada à lei e ao interesse público. A lei é o suporte e o limite do exercício administrativo, sendo a autolimitação do Estado em face do direitos subjetivos e toda sua atividade é a ela vinculada, como medida do exercício do poder. Em síntese, governam as leis, em outras palavras, segundo Fazzio Júnior (2003, p. 19) “materializar a vontade da lei é a vocação congênita da Administração em todos os níveis”. 3.3.2 Princípios da Impessoalidade 29 O princípio da impessoalidade traduz a ideia de que o administrador deva dispensar tratamento igualitário àqueles que se encontram em situação semelhante, independentemente de classe social, raça, sexo e outras qualificações, sendo assim, a atividade administrativa de- ve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoas ou discriminação de qualquer natureza. Por tal princípio deve ser ignorada eventu- al relação de amizade entre o administrador e o particular que necessita de um atendimento público. Isso por que deve prevalecer sempre o interesse público, neste sentido, sustenta Mel- lo (2008, p. 114): Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administra- dos sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perse- guições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou da isonomia. A Administração Pública, deve buscar atingir o interesse público sem perseguir, por motivos pessoais o interesse particular. Quanto ao objetivo focado na finalidade pública, Di Pietro (2009, p. 67) tece importante consideração, "a Administração não pode atuar com vis- tas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento". Considerando que o interesse público sempre predomina sobre o interesse privado, a Administração Pública, por meio dos seus agentes, deve ser neutra, não beneficiando nem prejudicando ninguém e, qualquer ato que se distancie disso, poderá ser classificado como desvio de finalidade, conforme leciona Meirelles (2007, p. 92): O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente satisfazer inte- resses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. O princípio da impessoalidade, tem incontestável importância no processo licitatório, deriva do princípio da isonomia, que proíbe a distinção sem fundamentos em particularidades pessoais dos concorrentes. 3.3.3 Princípios da Moralidade A conduta dos homens (latu sensu) são pautados por dois elementos importantes: le- galidade e moralidade. Na Administração Pública não é diferente, os agentes públicos, há todo momento, devem se policiar e os atos praticados em nome da administração devem estar pautados pelos princípios da legalidade e da moralidade. Isso por que nem tudo que é legal é 30 moralmente aceito. O administrador público não pode distanciar-se dos preceitos éticos. Prati- car o que é honesto é um dever. Os atos imorais praticados por agentes públicos são combati- dos com ação popular. A imoralidade administrativa muitas vezes é ligada ao desvio de poder, que pode cau- sar grandes prejuízos aos cofres públicos e por isso pode ser considerado como ato de impro- bidade administrativa. Nesse sentido, Moraes (2006, p. 306) “a conduta do administrador pú- blico em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade”. A Lei 8.429, de 02 de junho de 1992, veio regulamentar o art. 37, § 4º da CF, discipli- nando sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública. Essa norma é um importante instrumento na garantia da preservação da moralidade na Administração Pública. Entretanto, outros instrumentos, como a ação popular, já citado anteriormente, prevista no art. 5º, LXXIII da CF e a ação civil pública, prevista no art. 129, III da CF e regulamentada pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, também podem ser usados para o controle da moralidade administrativa. 3.3.4 Princípio da Publicidade O princípio da publicidade, por entendermos que é um subpríncipio do princípio da transparência administrativa, abordaremos no próximo capítulo, quando tratarmos, portanto, do princípio da transparência na administração pública, no entanto, já podemos dizer que o princípio da publicidade, caracteriza-se como um direito fundamental do cidadão, indissociá- vel do princípio democrático, possuindo um substrato positivo – o dever estatal de promover amplo e livre acesso a informação como condição necessária ao conhecimento, à participação e o controle da Administração - e outro negativo – salvo o que afete a segurança da sociedade e do estado e o direito a intimidade, não podendo as ações administrativas serem desenvolvi- das às escuras, em segredo, no anonimato, etc. A sociedade tem o direito de conhecer todos os expedientes e motivos referentes às ações administrativas, bem como o seu desdobramento e os resultados alcançados em razão do direito fundamental a informação, garantia frente ao processo de produção de decisões administrativas, em contraposição ao segredo procedimental, por meio da audiência dos en- volvidos e interessados em razão do princípio da ampla defesa; tem também, odireito subjeti- 31 vo de acesso ao registro públicos (muito debatido nos últimos anos4), em decorrência direta do princípio democrático e direito de exigir do estado ações positivas para possibilitar a visi- bilidade e poder realizar o controle das ações administrativas, isso tudo, previsto na Constitui- ção e normas infraconstitucionais. 3.3.5 Princípios da Eficiência Princípio constitucional que se tornou explicito com a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tem como objetivo central a busca de bons resultados em toda e qual- quer atividade administrativa, mas sempre respaldados por outros princípios, como o da lega- lidade, moralidade, razoabilidade, entre outros. Tal princípio veio corroborar com as mudan- ças de visão de uma administração burocrática (preocupada com o processo de controle) para uma administração gerencial (com o foco nos resultados), visando atingir o bem comum com o máximo de qualidade e presteza. Afastar os interesses pessoais dos agentes nos negócios públicos em prol da busca pelo bem comum, evitando desperdício do dinheiro público, já é um grande indicativo de que se pretende melhorar a eficiência. Colocar a eficiência como um princípio da administração pú- blica foi uma resposta do poder público à insatisfação dos particulares frente à morosidade, ao mau atendimento e até mesmo ao descaso nos serviços prestados pelo Estado, com bem colo- ca Marinela (2006, p. 43): A eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfei- ção e rendimento funcional. Consiste na busca de resultados práticos de produtivi- dade, de economicidade, com a consequente redução de desperdícios do dinheiro público e rendimentos típicos da iniciativa privada, sendo que, aqui, o lucro é do po- vo [...]. Todas as doutrinas pesquisadas sobre esse princípio alertam que, mais importante do que a elevação de tal princípio à esfera constitucional são as metodologias concretas que o Estado deva adotar para permitir a efetivação da eficiência. Nessa seara se apresentam algu- mas inovações administrativas como os contratos de gestão, as organizações sociais e o pre- gão, que veremos em capítulo à frente. 4 ontem (13/04/2011) por exemplo, o Arquivo Nacional informou que está disponível para consulta a partir de 13/04/2011, cerca de 50 mil documentos que estavam em poder da Aeronáutica e que abrangem o período do regime militar e os governos de José Sarney (1985-1990), Fernando Collor (1990-1992) e Itamar Franco (1992-1994). Reportagem disponível em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2011/04/governo-libera- acesso-arquivo-de-documentos-da-aeronautica.html>. Acesso em: 14 abr. 2011 32 4 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Quando se pensa em transparência administrativa, a ideia primeira que nos vêm é a de publicidade das ações dos governos, no entanto, são necessárias outras medidas que vão além da simples divulgação dos serviços públicos realizados ou prestados à sociedade. Transparên- cia não é apenas disponibilizar dados, mas fazê-lo em linguagem clara e acessível a toda a sociedade interessada. Dessa forma, dar transparência é chamar a sociedade para participar dos rumos do Estado, é motivar a decisão tomada e também divulgar todos os atos, salvo as exceções normativas. Neste capítulo vamos enfocar o princípio da transparência na Administração Pública e para atingir o objetivo proposto, deslocamos o princípio da publicidade e o colocamos como um subitem deste tema, por entendermos que este é um subprincípio, do princípio da transpa- rência, assim como da motivação e o da participação popular. A transparência é um princípio basilar da ideia de democracia, esta, surgida no curso da modernidade como meio de superar os obstáculos impostos pelo então Estado absolutista, nos moldes idealizados na Grécia clássica, quando os cidadãos reunidos em lugar público, apresentavam proposta, votavam orçamento e determinavam o quanto de tributos deveriam pagar para financiar as despesas públicas. Na Administração Pública brasileira, a transparência, que é decorrência do Estado Democrático de Direito, este concebido pela Constituição Federal de 1988, visa objetivar e legitimar as ações praticadas pela Administração Pública por meio da redução do distancia- 33 mento que a separa dos administrados; se concretiza segundo Martins Júnior (2010, p. 40) “pela publicidade, pela motivação, e pela participação popular nas quais os direitos de acesso, de informação, de um devido processo legal articulam-se como formas de atuação”. Nos dias atuais, podemos afirmar, com certa segurança, que não existe plena demo- cracia, sem que haja o rompimento da opacidade administrativa, pois não há como a primeira ser realizada, pelo menos em sua plenitude, sem que a segunda seja superada. A opacidade proporciona a corrupção5, compromete a eficiência e a moralidade, das decisões tomadas pela administração, segundo Martins Júnior (2010, p. 25) “o caráter público da gestão administra- tiva leva em consideração, além da supremacia do público sobre o privado, a visibilidade e as perspectivas informativas e participativas, na medida em que o destinatário final é o público”. O público não deve ser visto apenas como um contra ponto ao privado, mas sobre tudo, deve ser visto como oposição ao reservado e ao secreto, nos limites legais. Como dito anteriormente, o texto constitucional não promoveu a explicitação da trans- parência no rol dos princípios constitucionais, o que, segundo Maffini (2006, p. 9-10) “não lhe retira o status aqui pugnado, como já sustentado por Jesús Gonzáles Pérez ‘os princípios gerais do direito, por sua própria natureza, existem com independência de sua consagração em uma norma jurídica positiva’”. A transparência administrativa tem como um de seus maiores expoentes e núcleo jurí- dico, o princípio da publicidade, estampado no caput art. 37 da Constituição Federal, reforça- do pelo art. 5º, incisos XXXIII6, e XXXIV, b)7, LXXII8 restringindo-se a intimidade e o inte- resse social, tal como estabelecido no inciso LX9 do art. 5º da nossa Carta Maior. A participação popular (interligada com o princípio da publicidade) é outro importante princípio ou instrumento para forçar que se dê transparência aos atos administrativos. Os inci- sos de I a III do § 3º do art. 37, da Constituição Federal, estabelece que a lei disciplinará a participação do usuário na Administração pública direta e indireta, para regular o direito de 5 A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo do Decreto Presidencial nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, estabelece que “tendo em conta a necessidade de combater a corrupção, cada Estado Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, adotará medidas que sejam neces- sárias para aumentar a transparência em sua administração pública [...], grifo nosso” 6 todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 7 são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: [...]; b) a obtenção de certidões em repar- tições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. 8 conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retifi- cação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 9 a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou
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