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APOSTILAS – BLOCO 2 Direito Aplicado a Nego cios Fundamentos da Economia Direito Aplicado a Nego cios Unidade 1 1. Do Direito Civil O Direito Civil corresponde ao ramo do Direito Privado que permeia a vida das pessoas em suas relações particulares. É a partir deste ramo do Direito que são definidas normas gerais de convivência privada e garantidos direitos e deveres na ordem civil a todas as pessoas, conforme se depreende do art. 1º do Código Civil (CC). Nesse sentido, é importante nos atentarmos que as “pessoas” indicadas como capazes de “direitos e deveres” referem-se aos sujeitos de direito, ou seja, seus titulares em uma determinada relação jurídica, que podem ser tanto pessoas naturais quanto pessoas jurídicas (MELLO, 2017, p.84). A Pessoa Natural é o próprio ser-humano, homem ou mulher, detentor de direitos e deveres, cuja personalidade, nos termos do art. 2º do Código Civil, começa com o nascimento com vida, posto à salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, ou seja, do feto ainda conectado ao ventre materno, obviamente resguardadas as devidas proporções e possibilidades de fruição de direitos. Por outro lado, a Pessoa Jurídica é uma entidade abstrata, criada a partir de preceitos de conveniência e oportunidade de uma ou mais pessoas naturais, de maneira que adquire sua personalidade jurídica a partir da inscrição dos atos constitutivos junto aos órgãos oficiais. Da Personalidade A personalidade é um atributo jurídico que confere a um ser status de pessoa e, portanto, permite-lhe contrair direitos e obrigações (BRANCHIER; MOTTA, 2014). Em relação à pessoa natural, os Direitos de Personalidade podem ser apontados como o direito ao nome, à vida, à integridade física, à honra, à imagem, à dignidade da pessoa humana, dentre outros. Por outro lado, a Pessoa Jurídica também possui personalidade, que é adquirida a partir da inscrição de seu ato constitutivo no registro competente. É a partir da aquisição da personalidade jurídica que a pessoa jurídica “nasce” no mundo material e passa a ter a titularidade negocial, de forma a atuar no mundo dos negócios, celebrar contratos e praticar todos os atos da vida civil de seus interesses em seu próprio nome. Do registro surge a capacidade de titularidade processual, que permite à pessoa jurídica figurar no polo ativo ou passivo em demandas judiciais; além de autonomia patrimonial, que corresponde a uma autonomia entre seus bens e os de seus sócios (BRANCHIER; MOTTA, 2014). Assim, a pessoa jurídica atua, em seu próprio nome, de forma autônoma e independente em suas relações negociais. Da Capacidade Agora que já entendemos que as pessoas jurídicas são criadas a partir dos anseios de pessoas naturais dotadas de personalidade jurídica, fica a pergunta: Será que qualquer pessoa pode dar ensejo a uma atividade empresarial através de uma pessoa jurídica? A resposta se confunde com o próprio conceito de capacidade civil da pessoa natural, que se subdivide em capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de direito confunde-se com os próprios dire itos de personalidade, de maneira que é adquirida a partir do nascimento com vida no caso das pessoas naturais. Por outro lado, a capacidade de fato representa a possibilidade de celebrar, por si próprio, independentemente de qualquer representação ou assistência os atos da vida civil. Em regra, a capacidade civil é adquirida com o advento da maioridade, ou seja, ao atingir os 18 anos, momento a partir do qual a pessoa natural poderá exercer pessoalmente todos os atos da vida civil, como casar-se, adotar, realizar negócios jurídicos e exercer atividade empresarial, por exemplo. Ademais, sobre o exercício de atividades empresariais pelo incapaz, o Código Civil distingue duas situações. O art. 3o aponta como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Por outro lado, o art. 4º limita a realização de certos atos ou à maneira de os exercer aos relativamente incapazes, que são os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais e os viciados em tóxico; aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; e os pródigos. Hipóteses nas quais também dependerão de assistência para certos atos da vida civil, como por exemplo dar continuidade a uma atividade empresarial. Assim, atingida a maioridade, ou seja, capacidade jurídica plena aos dezoito anos, caso ocorra a hipótese de incapacidade superveniente, poderá o relativamente incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz. Do mesmo modo, no caso de herdeiro ou legatário absolutamente incapaz, o patrimônio herdado deverá ser administrado por seus pais, que atuam como representantes (art. 974). Isso significa dizer que, ainda que os incapazes não sejam aptos a exercer pessoalmente os atos relativos à atividade empresarial, poderão fazê-lo através de representação ou assistência. Por outro lado, ainda que devidamente representados (os absolutamente incapazes) ou assistidos (os relativamente incapazes), o Código Civil impõe algumas restrições à sua participação, como forma de resguardar- lhes seus interesses. São elas: impossibilidade do sócio incapaz exercer a administração da sociedade; a obrigatoriedade do capital social estar totalmente integralizado; ou o resguardo dos bens possuídos pelo incapaz ao tempo da sucessão ou da interdição, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização da representação ou assistência (art. 974, CC). Pessoa Jurídica A pessoa jurídica é uma entidade abstrata formada por uma ou mais pessoas e dotada de patrimônio (GEORGE, 2012, p. 4). Seu “nascimento” ocorre a partir da inscrição no respectivo registro de seu ato constitutivo por pessoas naturais que se unem com o intuito de sua criação (ou, é claro, pela pessoa natural detentora deste intuito de forma individual). Sua criação pelo Direito tem como objetivo precípuo a facilitação das “relações jurídicas daquelas pessoas que atuam em grupo, criando-se uma entidade que irá representar os interesses de uma pluralidade de pessoas”, de forma que seja possível que “pessoas naturais separem parte o seu patrimônio” com o objetivo de investir no desenvolvimento de atividades empresárias (BRANCHIER; MOTTA, 2014, P. 48) Nesses termos, a constituição da pessoa jurídica aponta no sentido do cumprimento dos seguintes requisitos: Há de existir uma vontade humana criadora de um determinado organismo – ou do destaque de determinado patrimônio pessoal de um instituidor – para certa atividade, através da vontade convergente dos integrantes de um determinado grupo. 1. Ademais, devem ser observadas e cumpridas determinadas condições estipuladas por lei para formar tal pessoa jurídica; é dizer, sua consecução deve se revestir da forma legal, inclusive com as competentes autorizações do poder público. 2. Toda pessoa jurídica, por fim, deve se alicerçar na licitude de seus propósitos, eis que é inadmissível que uma pessoa jurídica atue em desconformidade jurídica com o direito. (FERNANDES, 2012, p. 231) Antes de adentrarmos nas relações em âmbito de Direito Empresarial, entretanto, é importante apontar a divisão estabelecida no Código Civil em relação às pessoas jurídicas de direito público interno, externo e privado. O art. 41 do Código Civil descreve como pessoas jurídicas de direito público interno a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias (inclusive as associações públicas) e as demais entidades de caráter público criadas por lei, todos integrantes da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil e autônomos entre si. Na mesma esteira, são pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público (art. 42, CC)Por fim, as pessoas jurídicas de direito privado são as associações; as sociedades; as fundações; as organizações religiosas; os partidos políticos; e – incluídas pela lei 12.441 de 2011 – as empresas individuais de responsabilidade limitada. 2. Direito Empresarial É estipulado como o ramo do direito privado que se ocupa do estudo das relações entre empresa e empresário. O fenômeno empresarial é fundamental ao desenvolvimento econômico e ao processo de otimização de recursos produtivos, que possibilita o acesso aos mais diversos bens de consumo imprescindíveis à vida humana. Por essa razão, justifica-se uma legislação econômica apta a manter um ambiente jurídico que possibilita o desenvolvimento empresarial eficiente, ordenado e racional. (BRANCHIER; MOTTA, 2014, p. 12-13). Assim, se faz cada dia mais importante o estudo sobre o tema, principalmente em virtude da ampliação de possibilidades mercantis concebidas desde a Revolução Industrial a partir do século XVIII e reforçada com a Revolução tecnológica vivenciada na atualidade. Empresa Nesse momento, pedimos que pare por um instante a leitura e se pergunte sobre os bens que o cercam e que possui. Você é capaz de dizer que a maioria deles foi feita ou produzida por você mesmo? Ou será que a grande maioria desses bens foram adquiridos? Se o foram, quem os vendeu? Acreditamos que muito provavelmente você chegará à conclusão de que a grande maioria de itens indispensáveis de sua, e de nossas vidas de forma geral, são provenientes das relações de consumo, que somente são possíveis em razão da existência de pessoas naturais que sonharam e buscaram uma atividade empresarial através da figura de uma empresa. O Código Civil se silenciou quanto ao conceito de empresa, limitando-se conceituar a figura do empresário. Exatamente por isso, sua percepção não é exatamente uma tarefa simples, de maneira que, ao menos de forma geral, a doutrina aponta no sentido da Empresa como uma atividade ordenada de atos que envolve o fornecimento de bens ou serviços, desenvolvido com profissionalidade, fim econômico e organização dos fatores produtivos (BRANCHIER; MOTTA, 2014, p. 16). Assim, ficam excluídas atividades que não envolvam estas características. Empresário O Código Civil aponta no art. 966 como empresário aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. A partir do conceito, Teixeira, citado por Nóbrega (2015), classifica, de forma acurada e pontual, o empresário a partir do cumprimento dos seguintes requisitos: 1. Exercício de uma atividade O exercício da atividade do empresário representa o ato, ou seja, a ação empresária capaz de gerar efeitos jurídicos materiais. Por exemplo: o empresário, ao vender sua mercadoria, gera atos jurídicos, pois há a cobrança de tributos; no entanto, se a mesma mercadoria apenas se deslocar de um setor da empresa para outro (por exemplo, do administrativo para o almoxarifado), teremos apenas um ato material no exercício da atividade empresária. 2. Finalidade econômica (lucro) A natureza econômica da atividade empresária está diretamente relacionada ao lucro – ou seja, tem como principal finalidade a produção, a circulação de bens ou a prestação de serviços reconhecidos como empresariais. 3. Organização da atividade A organização da atividade diz respeito ao fato de que, quanto mais as atividades econômicas se afastam da organização e se aproximam da pessoalidade, menos elas são empresariais 4. Profissionalidade Está diretamente relacionada à eficiência do profissional empresário em exercer sua atividade. Diz respeito à prática habitual do negócio pelo empresário – à sua especialidade -, ou seja, quando ele está à frente dos negócios, e não às suas atividades esporádicas, que se referem à sua pessoalidade. Portanto, é ele que possui conhecimento técnico e detém as informações do seu negócio. 5. Finalidade de produção ou troca de bens ou serviços destinados ao mercado A produção ou circulação de bens ou de serviços têm relação com a forma como o empresário é definido: pela fabricação de mercadorias (por exemplo, montadoras de veículos, etc.), pela prestação de serviços (bancos, seguradoras, restaurantes, etc.) ou, ainda, pela circulação de bens – ou seja, a aquisição de bens para revenda (loja de roupas, farmácias, etc.) – ou pela circulação de serviços (agente de viagens, corretor de seguros, etc.) (NÓBREGA, 2015, p. 37-38) (grifo nosso). Assim, a figura do empresário depende da concretização desses elementos, sem os quais também não há empresa. Registro e Inscrição Cumpridos os requisitos dispostos acima, sedimenta-se a figura do empresário. Isso significa que sua existência independe de quaisquer formalidades, inclusive de registro. Este é um entendimento pacificado na III Jornada de Direito Civil, que no enunciado 198, dispôs que “a inscrição do empresário na Junta Comercial não é um requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência”. Nesses casos, o “empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário”. Por outro lado, o registro da empresa tem como objetivo a regularização da atividade, de forma que sua falta a torna irregular e retira da sociedade empresária ou empresário a possibilidade de fruição de benefícios legais, como isenções tributárias ou eventuais benefícios de recuperação judicial ou extrajudicial, caso necessários, ainda que por outro lado se obrigue no cumprimento de algumas imposições legais como recolhimento de tributos ou escrituração contábil, por exemplo. Assim, a regularização da empresa perante o Estado antes do início de sua atividade é de caráter declaratório, porém de grande relevância, conforme se depreende do capítulo “da caracterização e da inscrição” do Código Civil e da lei 8.934 de 1994, que dispõe sobre a organização do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. Os serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins são exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM), composto em âmbito federal pelo Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI); e em âmbito estadual pelas Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro (art. 3º). Por um lado, o “DREI tem função supletiva no campo administrativo, mas exerce, no campo técnico, função normativa, de supervisão, orientação e coordenação, com competência nacional”. Por outro lado, as Juntas Comerciais apresentam as “funções de executar os serviços de registro, como a matrícula e seu cancelamento, arquivar os atos constitutivos e autenticar documentos de empresários e profissionais sujeitos à matrícula, como leiloeiros e trapicheiros. (ALVES, 2017, p. 140). Nesse sentido, a inscrição do empresário é feita mediante requerimento que contenha o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto em lei; o capital; o objeto; e a sede da empresa (art. 968, CC). Ademais, o empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária, de forma que em qualquer dos casos, a constituição do estabelecimento secundário deve ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede (art. 969, CC). Como é sabido, entretanto, o Estado busca constantementeo favorecimento da economia através de ações positivas de forma a incentivar cada vez mais empreendedores na busca por novos empreendimentos. Por esta razão, o Código Civil assegura tratamento favorecido e simplificado por lei ao empresário rural e ao pequeno empresário rural, tanto em relação à inscrição quanto aos efeitos daí decorrentes, de modo a incentivar essas áreas da economia desfavorecidas, mas de tamanha importância para o desenvolvimento social e econômico (art. 970, CC). Através da inscrição, o empresário adquire a personalidade jurídica e tem-lhe outorgado o Número de Identificação de Registro de Empresa (Nire), que corresponde à formalização da sociedade empresária e possibilita a solicitação do CNPJ junto a Receita Federal. É a partir desse número que a Receita Federal conseguirá acompanhar o pagamento de tributos e obrigações em geral, além de possibilitar a legalidade da atuação da sociedade empresária. Estabelecimento Comercial ou Fundo de Comércio Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária (art. 1.142, CC). Importante apontar deste conceito, que são abarcados todos os bens do empresário necessários ao desenvolvimento da atividade econômica, ou seja, o patrimônio propriamente dito da empresa e não apenas o local da atividade empresarial. Assim, o estabelecimento empresarial se subdivide em bens materiais, corpóreos ou tangíveis, que correspondem àqueles que podemos tocar, ver ou pegar, como, por exemplo, mesas, cadeiras ou máquinas; e imateriais, incorpóreos ou intangíveis, que correspondem aos bens que não podemos tocar, ver ou pegar e englobam, por exemplo, as marcas, os direitos, o ponto comercial (local onde o empresário desempenha suas atividades) e outros (POSTIGLIONE, 2006, p. 32). Exatamente pelo fato de se tratar de um conjunto de bens, são desconsiderados os valores particularizados dos bens que o constituem, de forma que sua atribuição de valores se dá em conjunto e corresponde, ao mesmo tempo, a garantia de seus credores. Desta maneira, o contrato que tenha por objeto sua alienação, seu usufruto ou arrendamento, apenas produz efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial (art. 1.144, CC). Nesse sentido, resguardam-se os interesses dos credores do empresário, de forma que se ao alienante não restarem bens capazes de solver seu passivo, sua alienação depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, o que deverá ser cumprido dentro do prazo de trinta dias a partir de sua notificação (art. 1145, CC). Da mesma forma, o Código Civil ainda busca resguardar o devido pagamento de débitos anteriores à transferência ao obrigar o adquirente do estabelecimento a responder por estes débitos, desde que regularmente contabilizados. Além disso, institui responsabilidade solidária ao devedor primitivo pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos demais, das correlatas datas de vencimento (art. 1.146, CC). Também como forma de resguardo das relações jurídicas anteriores, salvo disposição em contrário, a transferência ainda importa a substituição do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. Ressalve-se que esta responsabilidade apenas produz efeito nos casos em que as relações jurídicas não apresentarem caráter pessoal junto ao alienante, hipóteses que, portanto, estariam afastadas da regra (art. 1.148, CC). Além do resguardo das relações concernentes a direitos e deveres, a lei ainda trouxe expressa repressão à concorrência desleal. Sobre o tema, Postiglione afirma que A repressão a concorrência desleal pretende reprimir ou atacar frontalmente os atos de concorrência contrários aos usos éticos e honrados em matéria empresarial. Considera-se desleal quando há a utilização de artifícios ou expedientes repreensíveis, com objetivo de se locupletar da clientela alheia para auferir vantagens pertencentes a outro. A repressão a concorrência desleal não trata, no entanto, da concessão de direitos de proteção. Ela disciplina os meios repressores contra atos de competidores que infrinjam os usos honrados, que induzam a confundir o público quanto a produtos e atividades empresariais de um concorrente. Muito embora a legislação da concorrência desleal ofereça proteção a certas ideias do empresário, não se restringe a de produtos de sua criatividade; também o faz tutelando o empresário contra o desvio de sua clientela de forma não leal, pois isso, indiretamente, acaba resguardando o trabalho intelectual despendido na formação de seu estabelecimento (2006, p. 63). Assim, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência, sendo que no caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição deve persistir durante o prazo de vigência contratual (art. 1.147, CC). Ora, aquele que adquire o estabelecimento comercial o faz com o intuito de se aproveitar de seus benefícios de forma conjunta, de maneira que eventual concorrência por parte do alienante diminuiria o valor correlato ao estabelecimento comercial, bem efetivamente adquirido. Nesse sentido, tendo em vista que o estabelecimento comercial corresponde a bens materiais e imateriais, pode ser objeto de negócios jurídicos, tanto parcialmente quanto em sua completude, exatamente por corresponder ao patrimônio do empresário, respeitadas as normas legais. Nome Comercial / Empresarial Parte do estabelecimento comercial, o nome comercial, ou também denominado nome empresarial, é um dos requisitos que demandam um estudo mais acurado. Trata-se de um dos requisitos indispensáveis ao exercício das atividades e direitos do empresário e a forma pela qual é reconhecido, o que possibilita a assunção de direitos e obrigações. 1. Firma individual Nome comercial de uso obrigatório para o empresário individual, no qual consta seu nome civil, sendo possível constar também outras expressões que distingam sua atividade. 2. Firma social Seu uso é obrigatório para as sociedades em nome coletivo e comandita simples, sendo facultado para as demais. Pode ser composto pelo nome de todos os sócios ao mesmo tempo ou somente alguns, acrescido de algumas expressões, como Ltda e & Cia. Ltda., se ocorrer a omissão do nome de algum deles. 3. Denominação social É de uso obrigatório para as sociedades anônimas e facultativo para as demais sociedades que não tenham a obrigação de utilizar outro nome comercial. É a espécie de nome comercial mais utilizada, formada por qualquer expressão, mas normalmente ligada à atividade empresarial realizada e acompanhada de expressões que identificam o tipo de sociedade, como Ltda., ou S/A). Importante ainda apontar que a legislação obriga, no caso de microempresários e empresários de pequeno porte, a inserção junto ao nome comercial as siglas ME (ou a expressão microempresário) ou EPP (ou a expressão empresário de pequeno porte) (ALCANTARA, 2017, p. 86). Nesse sentido, considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada para o exercício de empresa (art. 1.155, CC). Capacidade Empresarial Conforme apontado anteriormente, a capacidade civil, em regra, é adquirida a partir dos 18 anos. Entretanto, é importante observar que a capacidade civil nem sempre corresponde à capacidade empresarial. Assim, são capazes de exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos (art. 972, CC). A capacidade empresarialdepende do pleno gozo da capacidade civil e da inexistência de impedimentos legais. Como exemplos de pessoas que não podem empresariar por impedimento legal, temos leiloeiros, estrangeiros com visto provisório, despachantes, corretores de seguro, servidores públicos civis da União ou os falidos. Nesse sentido, a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas com seu próprio patrimônio (art. 973, CC), forma através da qual a legislação buscou garantir o respeito às limitações impostas por impedimentos e a regularidade das atividades empreendidas. Assim, não há correspondência perfeita entre a capacidade civil e a empresarial, que conta com suas características próprias e discriminações especificadas em lei. 3. Espécies de Empresários Inicialmente vale apontar que a figura do empresário se subdivide entre empresário individual e sociedade empresária. Empresário Individual Empresário individual é aquele em que uma única pessoa natural explora atividade econômica, respondendo com seus próprios bens eventuais obrigações assumidas. Trata-se de espécie de empresário que lida com atividades econômicas de pequeno vulto e, portanto, menores riscos. Nesse caso, se confundem a figura da pessoa física e do empresário, razão pela qual há responsabilidade solidária e ilimitada da pessoa física em relação ao passivo assumido e não pago pelo empresário (ALCANTARA, 2017, p. 48). É o caso, por exemplo, de sacoleiras(os), bancas de frutas em feiras, ambulantes, etc. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI Figura relativamente nova no Código Civil, incluída pela lei 12.441 de 2011, a EIRELI refere-se a espécie empresarial explorada por uma única pessoa natural, cuja responsabilidade se limita ao seu capital social, que deve ser de, pelo menos, 100 (cem) salários mínimos e totalmente integralizados (ALCANTARA, 2017, p. 49). Considerando a unicidade de sócio, referida previsão teve por objetivo assegurar empregados e credores, que têm a garantia de existência de dinheiro em caixa para a realização da atividade empresária. Seu nome empresarial necessariamente deve ser formado pela inclusão da expressão “EIRELI” após a firma ou a denominação social, sendo limitada a uma única empresa dessa modalidade à pessoa natural que constituir empresa individual (art. 980-A, §1º, CC). Assim, ao contrário do empresário individual, o empresário individual de responsabilidade limitada possui responsabilidade limitada ao capital social, de maneira que não responde com seus próprios bens por passivo assumido e não pago durante a consecução da atividade empresária. Cada vez mais difundida, a Eireli, traz uma série de vantagens, vejamos algumas: Exercício da atividade empresarial por uma pessoa com responsabilidade limitada, sem comprometer o patrimônio pessoal, ou seja: caso o negócio contraia dívidas, apenas o patrimônio social da empresa será utilizado para quitá-las. Redução da informalidade, com a regularização da situação do empresário individual, que exercia a atividade à margem da lei. O empresário tem a liberdade de escolher o modelo de tributação que melhor adapte a sua atividade ao porte da empresa, podendo optar, inclusive, pelo Simples Nacional. Incentivo à inovação tecnológica e o PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador). Não ter nenhum tipo de limite de faturamento Assim, resta clara a vantagem entre a empresa individual, que coloca em xeque os bens do próprio empresário, e a Eireli, que resguarda os bens do empreendedor, exatamente por se tratar de pessoa jurídica. Por outro lado, há sociedade empresária “quando duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas se unem para explorar determinada atividade econômica”. Estudaremos as espécies de sociedade empresária no próximo capítulo. Unidade 2 1. Sociedade As sociedades se constituem a partir da vontade dos sócios em empreender em determinada atividade empresarial de forma conjunta. O ordenamento jurídico apresenta alguns tipos de sociedades, dentre elas as simples e as empresárias. Sociedade empresária é aquela que tem por objeto o exercício de atividades típicas do empresário sujeito a registro (art. 982, CC). As sociedades simples, por outro lado, são aquelas personificadas, não empresárias, que desenvolvem atividades em que não é possível se identificar a organização dos fatores de produção, uma vez que se constituem de pessoas exercendo suas profissões, relacionadas a prestação de serviços de natureza intelectual, científica, literária ou artística. Ou seja, quando a sociedade desenvolver atividade não caracterizada como empresa, será considerada simples, normalmente encontrada em sociedades de contadores, médicos, músicos e profissionais liberais de forma geral. (BRANCHIER; MOTTA, 2014, p. 46). Focaremos nossos esforços no estudo das principais espécies de sociedades empresárias. Para tanto, dividiremos o estudo entre as não personificadas (irregulares) e personificadas (regulares). São sociedades não personificadas aquelas sem o devido registro de seu ato de criação, de forma que a elas é atribuída a qualidade de sociedade, mas não de pessoa jurídica, como é o caso da sociedade em comum e a sociedade em conta de participação, que serão tratadas na sequência. Por outro lado, são personificadas (regulares), aquelas dotadas de personalidade jurídica, ou seja, devidamente registradas em órgão competente e aptas à aquisição de direitos e obrigações (BRANCHIER; MOTTA, 2014, p. 44). 2. Sociedades Não Personificadas São aquelas sociedades não registradas, despidas de personalidade jurídica. Sociedade em Comum/de fato/Irregular Tratam-se de sociedades cujos atos constitutivos não foram devidamente inscritos, razão pela qual lhes falta personalidade jurídica. Ou seja, apesar de não possuírem personalidade jurídica, configuram-se como empresários e desenvolvem atividade empresarial. Assim, a partir do exercício da atividade, com a aquisição de bens e dívidas, é constituído um “patrimônio especial”, referente ao patrimônio comum entre os sócios e construído a partir do vínculo societário (art. 988, CC). Em regra, é o patrimônio especial que inicialmente responde pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, de forma que os credores ficam adstritos inicialmente a eventual adjudicação ou penhora em relação a este conjunto de bens e apenas após há a possibilidade de se buscarem bens pessoais dos sócios. Apesar disso, importante apontar que todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais e, como forma de tornar ainda mais rigorosa sua responsabilidade, o Código Civil trouxe expressa exceção à regra anteriormente exposta ao excluir o benefício de ordem sobre os bens daquele que contratar pela sociedade, que responde de forma direta pelas obrigações sociais assumidas (art. 990, CC). Isso quer dizer que seus bens particulares são diretamente correlacionados a débitos, sem que antes se busque obrigatoriamente solvê-los através dos bens da sociedade. Assim, os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer (art. 989, CC). Além disso, os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade. Por outro lado, são resguardados os interesses de terceiros, que podem provar a existência da relação societária de qualquer modo admitido em Direito, como testemunhas, gravações ou até mesmo mensagens eletrônicas, por exemplo (art. 987). 11,25 Trata-se de uma espécie menos utilizada e aplicam-se subsidiariamente às sociedades em comum as normas da sociedade simples compatíveis com esta espécie societária (art. 986, CC). Sociedade em conta de participação Sociedade sem personalidade jurídica que possui duasespécies de “sócios– o ostensivo, que é aquele que exerce a atividade constitutiva do objeto social em seu próprio nome e sob sua exclusiva responsabilidade, e o sócio participante, que investe na sociedade com objetivo de participar dos resultados” (BRANCHIER; MOTTA, 2014, p. 54). Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Nesse sentido, obriga-se perante terceiros apenas o sócio ostensivo e, exclusivamente perante este, o sócio participante, tudo conforme contrato social firmado entre os sócios (art. 991, CC). Ao contrário da sociedade em comum, a constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito (art. 992), justamente por haver um contrato social, que por não ser registrado, produz efeito apenas entre os sócios. Saliente-se que a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade, o que contrariaria sua essência. No mesmo sentido, sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier (art. 993, CC). Esta espécie também possui o chamado “patrimônio especial”, que será consubstanciado pela contribuição do sócio participante com a do sócio ostensivo (art. 994, CC). Ao contrário da sociedade em comum, entretanto, sua especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios e a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. Por referir-se a uma espécie empresarial que possui fortes vínculos com contratos de investimento, a regra geral é de que salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais (Art. 995, CC). Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples me a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual (art. 996, CC). 11,25. Por fim, por se tratar de uma sociedade despersonalizada, não conta com nome empresarial. 3. Sociedades Personificadas São aquelas sociedades personificadas (regulares), ou seja, dotadas de personalidade jurídica. Sociedade em nome coletivo Trata-se de espécie societária que admite como sócio apenas pessoa natural, que responde solidária e ilimitadamente com seu patrimônio pelas obrigações sociais assumidas pela sociedade, de forma subsidiária e em caráter solidário (ALCANTARA, 2017, P. 54). Nela, os sócios ficam vinculados à constituição e inscrição de contrato social, através do qual os sócios podem, desde já, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Eventual limitação de responsabilidade, entretanto, é oponível apenas entre os sócios, não perante terceiros, sendo que também pode ser fixada por convenção posterior, desde que de forma unânime. Exatamente em razão da amplitude da responsabilidade dos sócios em relação às obrigações assumidas é que sua administração compete exclusivamente a sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes (art. 1.042). Nesse sentido, para a consubstanciação de seu nome é imprescindível no uso da firma social o respeito ao critério da veracidade ou autenticidade, de forma que somente os nomes dos sócios de responsabilidade ilimitada poderão figurar, bastando para formá-lo aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura (art. 1.157, CC) Com o intuito de proteger os negócios jurídicos pretendidos pela presente espécie societária, eventual credor particular de sócio não pode, como regra geral, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor. Poderá fazê-lo quando, por outro lado, a sociedade houver sido prorrogada tacitamente; ou tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório (art. 1.043, CC). No caso de falecimento de sócio, haverá a liquidação de sua quota-parte, salvo se o contrato dispuser de forma diversa, caso em que serão respeitadas as cláusulas pactuadas; se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; ou se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido (art. 1.028, CC). Por fim, sua dissolução ocorre de pleno direito pelas seguintes causas: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; Obs.: Hipótese não aplicada no caso do sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requerer, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. (art. 1.033, CC). Dissolve-se ainda, se empresária, pela falência (art. 1.044, CC). Comandita Simples Trata-se de espécie societária que também conta com dois tipos de sócios. O “sócio comanditado, que obrigatoriamente deve ser pessoa física, respondendo solidária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade” e o sócio comanditário, obrigado somente pelo valor de sua quota, ou seja, “responsável pelo aporte do capital, não tendo qualquer outra responsabilidade, especialmente perante terceiros” (ALCANTARA, 2017, p. 55). Essa e as demais condições da sociedade devem ser devidamente discriminadas no contrato social. Exatamente pela condição que separa as funções de cada tipo de sócio, não há que se falar da prática, do comanditário de atos de gestão, da mesma forma que seu nome não deve figurar na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado e com ele responder solidariamente. Por outro lado, ficam resguardadas sua faculdade de participar das deliberações da sociedade e fiscalizar as operações, além de ser constituído procurador da sociedade, desde que para negócio determinado e com poderes especiais (art. 1.047, CC). Não há impedimento para a diminuição da quota do comanditário em consequência da redução do capital social. Entretanto, eventual modificação contratual somente produz efeitos quanto a terceiros após averbada no contrato, sempre sem prejuízos dos credores existentes (art. 1.048, CC). Tendo em vista a impossibilidade de participação do sócio comanditário na administração da sociedade, este não possui o poder de interferência nas decisões da sociedade. Por essa razão, não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço. Ademais, diminuído o capital social por perdas supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado o capital (art. 1.049, CC). No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente (art. 1.050, CC). Por outro lado, a morte do sócio comanditado suscita o mesmo tratamento previsto aos sócios da sociedade simples, ou seja, será liquidada sua quota, salvo se o contrato dispuser de forma diferente; ou se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; ou aindase, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido. A dissolução da sociedade ocorrerá nos mesmos casos em que na sociedade em nome coletivo e ainda quando, por mais de cento e oitenta dias, perdurar a falta de uma das categorias de sócios. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, durante esse período e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração (art. 1.051, CC). Por fim, aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis, de forma que aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo (art. 1.046 CC). Comandita por ações Trata-se de espécie societária com as mesmas características gerais da sociedade em comandita simples. Entretanto, há peculiaridades, uma vez que o sócio comanditado é, obrigatoriamente, um de seus acionistas, sendo todos os demais sócios comanditários (ALCANTARA, 2017, p. 73). A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, rege-se pelas normas relativas à sociedade anônima (no que for compatível). Tendo em vista que o sócio comanditado é o acionista da sociedade em comandita por ações, apenas ele é apto a administrá-la e, como diretor, responder subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social. No caso da existência de mais de um diretor, serão todos solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais, sendo que o diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração. Alcântara aponta a sociedade em comandita por ações como uma sociedade sui generis, por suas particularidades não serem encontradas nas demais. O autor ainda cita Negrão, que considera que A intenção do legislador foi fazer coincidir o poder de gestão com a responsabilidade pessoal, além de favorecer, em particular, a ampliação da empresa individual permitindo-lhe obter recursos no mercado de capitais e possibilitando, por outro lado, que seu fundador conserve, com segurança, uma posição de estabilidade em sua direção (2017, p. 74). Assim, apesar de pouco utilizada no mercado brasileiro, a sociedade em comandita por ações também apresenta- se como viável possibilidade ao empreendedor que almeja uma sociedade por ações. Por fim, seu nome empresarial pode ser formado por firma ou denominação. Caso adote denominação designativa do objeto social deverá ser aditada da expressão "comandita por ações". Caso seja adotada firma deverá ser constituído pelo nome do(s) diretor(es) e também seguido(s) da expressão “comandita por ações”. (art. 1.161, CC). Sociedade Limitada Trata-se de espécie societária que, como o próprio nome atesta, limita a responsabilidade dos sócios. Sua natureza contratual “confere aos sócios maior liberdade de autorregular seus interesses por meio de ajustes no contrato social” ((BRANCHIER; MOTTA, 2014, p. 73).] Da constituição A sociedade limitada constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, nos termos do art. 997 do Código Civil. Do capital social A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas na sociedade limitada, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Capital social É a soma das contribuições ajustadas pelos sócios para a formação do patrimônio da sociedade da qual fazem parte. É através da celebração do contrato social que os sócios se obrigam juridicamente a transferir para a sociedade os recursos ajustados, subscrevendo o capital social. A partir da fixação do capital social, cabe aos sócios a realização do valor de suas cotas, ou seja, sua integralização, que se refere à real separação dos valores fixados. (ALCANTARA, 2017, p. 75). Ademais, a forma por meio da qual ocorrerá a integralização do capital social depende do estipulado no contrato social, podendo ser feita imediatamente ou mediante prestações. Por se reger, nos casos omissos pelas regras da sociedade simples, infere- se que o capital da sociedade, expresso em moeda corrente, pode compreender dinheiro ou espécie de bens ou serviços, desde que suscetíveis de avaliação pecuniária, de maneira que devem ser representados por cifras de valor econômico (art. 997, CC). O capital social conta com duas funções primordiais: uma interna e outra externa. “Internamente serve para fixar as relações patrimoniais entre os sócios, regulando suas participações nos riscos e lucros da sociedade. Externamente o capital representa a garantia de terceiros. (RETTO, 2006, p. 49). A divisão do capital social é feita por cotas, que correspondem à contribuição devida pelos sócios para a formação do patrimônio da sociedade e representam proporcionalmente a quantificação dos direitos fundamentais dos sócios, ou seja, seus direitos sociais, políticos e patrimoniais, de acordo com a proporção que suas cotas (BRANCHIER; MOTTA, 2014, p. 76). Nesse sentido, Nelson Abrão afirma que, a palavra “quota” é, inequivocamente, adotada no sistema legal brasileiro com a acepção de “parte”, “porção”, “quinhão” de bens, com que o sócio contribui para a formação do capital social. Tem, pois, significado genérico e aplicável a todos os tipos societários, não se circunscrevendo à sociedade limitada. (RETTO, 2006, p. 61). Sobre o tema, importante salientar que aquele cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas (art. 1.007, CC) e, além disso, é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas (art. 1.008). Ademais, uma vez integralizadas as quotas, pode ser o capital aumentado com a correspondente modificação do contrato. Entretanto, havendo deliberação e aprovação sobre o aumento do capital social, os sócios poderão exercer direito de preferência em até trinta dias após a deliberação para participar do aumento, na proporção de suas quotas. Decorrido o prazo da preferência e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a totalidade do aumento, deve haver reunião ou assembleia entre os responsáveis, para que seja aprovada a modificação do contrato (art. 1.081, CC). Em sentido contrário, também há a possibilidade da redução do capital, mediante a correspondente modificação do contrato, desde que: I - depois de integralizado o capital social, se houver perdas irreparáveis; Nesse caso a redução do capital será realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas; e II - seja excessivo em relação ao objeto da sociedade. Nesse caso a redução do capital será feita restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas (arts. 1.082 a 1.084, CC). Eventuais modificações serão tomadas como efetivas a partir da averbação no Registro Público de Empresas Mercantis da ata da assembleia que a tenha aprovado. Do nome da Sociedade Limitada A sociedade limitada pode adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura (art. 1.158, CC). A firma deve ser composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social (art. 1.158, CC). E a denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios (art. 1.158, CC). Observe-se que a omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade, sendo de extrema importância a observância das regras sobre o nome empresarial. (art. 1.158, CC). Responsabilidade dosSócios As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato se este não fixar outra data e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais (art. 1.001, CC). Ao passo que as a cotas são a quantificação dos direitos fundamentais dos sócios na Sociedade Limitada, também correspondem aos valores que estão dispostos a investir no negócio, de forma que a responsabilidade dos sócios é limitada ao capital subscrito e não integralizado de forma que todos respondem solidariamente por sua efetiva integralização. Por isso a integralização efetiva do capital é tão importante, pois significa o cumprimento da obrigação por parte dos sócios, que garante sua não responsabilização pessoal por eventuais dívidas da sociedade e consubstancia a autonomia patrimonial da Sociedade Limitada (BRANCHIER; MOTTA, 2014, p. 77). Dentre as principais obrigações dos sócios, portanto, encontra-se a integralização do capital social e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Eventual mora, se verificada, poderá ocasionar, à critério da maioria, a busca por indenização ou a exclusão do sócio remisso, além da redução da quota ao montante já realizado. Da Resolução da Sociedade em Relação a Sócios Minoritários Tópico interessante que sofreu mudanças recentes em nossa legislação, refere-se à resolução da sociedade em relação aos sócios minoritários, que também pode ser denominada de dissolução parcial. Ocorre a resolução da sociedade quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade. Nesses casos, surge a possibilidade de sua exclusão mediante alteração do contrato social, desde que prevista exclusão por justa causa (Art. 1.085, CC). Importante ressaltar, entretanto, que em virtude da gravidade do processo inerente à dissolução parcial, ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa (art. 1.085, CC). Da Dissolução Sua dissolução ocorre nos mesmos termos que a sociedade em nome coletivo e, ainda, pela decretação de falência (arts. 1.087, CC). 4. Sociedade Anônima Trata-se de espécie societária com capital dividido em ações, em que a responsabilidade dos sócios ou acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Nela, a participação societária é livre, realizada através do ingresso do sócio nos quadros societários. Características A sociedade anônima é composta de acionistas que são os próprios sócios da sociedade, que ao adquirirem suas ações ficam obrigados a realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas (art. 106, Lei das Sociedades por Ações – LSA). Nesse sentido, importante se faz a subdivisão em dois momentos distintos da participação dos sócios na Sociedade Anônima. A primeira refere-se à subscrição de ações, compromisso assumido pelo pretenso acionista ao adquirir determinado tipo de ação. O segundo é a aquisição propriamente dita, ou seja, a efetivação da compra, o momento em que se paga pela subscrição efetuada (ALCANTARA, 2017, p. 61). O acionista que não realiza os pagamentos nas condições previstas no estatuto ou boletim, ou na chamada, fica de pleno direito constituído em mora, sujeitando-se ao pagamento dos juros, da correção monetária e da multa que o estatuto determinar, não superior a 10% (dez por cento) do valor da prestação (art. 106 §2º, LSA). Tanto os prazos quanto os valores relativos ao pagamento, como regra geral, devem encontrar-se no estatuto ou no boletim. Se, entretanto, ambos forem omissos, cabe aos órgãos da administração efetuar a chamada mediante avisos publicados na imprensa, por três vezes, no mínimo, fixando o prazo, não inferior a trinta dias para o pagamento (art. 106 §1º, LSA). Assim, a responsabilidade de seus sócios é limitada ao preço de suas ações. Sobre o tema, Camila Silva Nóbrega firma que a grande diferença entre uma sociedade anônima e uma sociedade limitada é que a primeira restringe a responsabilidade do acionista à integralização da própria ação, ao passo que, na segunda, a responsabilidade do sócio é limitada à integralização da ação que subscreveu e também solidária até o limita que falta integralizar. Já o acionista remisso é aquele que não fez o pagamento das cotas previstas no estatuto, no boletim ou na chamada. (NÓBREGA, 2018, p. 73). Ou seja, verificada a mora do acionista, a companhia pode, a sua escolha, promover contra o acionista e os que com ele forem solidariamente responsáveis (art. 108, CC), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; ou mandar vender as ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista (art. 107, LSA) Por outro lado, remanesce responsabilidade solidária dos alienantes, sobre ações negociadas com os adquirentes pelo pagamento das prestações que faltarem para integralizar as ações transferidas, que apenas cessará, para cada alienante, no fim de 2 (dois) anos a contar da data da transferência das ações (arts. 5º a 7º, LSA). Ademais, seu capital social é o investimento inicial à formação da sociedade empresarial, cujo valor deve ser fixado por plano de negócios e constar no estatuto social da companhia expresso em moeda nacional, cuja alteração deverá observar os preceitos legais da própria Lei de Sociedades Anônimas e do Estatuto, podendo ser formado por dinheiro ou qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. A Administração das Sociedades Anônimas atua como órgão deliberativo, independente e consultivo. Suas competências englobam: a fixação de orientação geral dos negócios da companhia; eleição e destituição dos diretores da companhia e fixação das atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; fiscalização da gestão dos diretores, exame, a qualquer tempo, dos livros e papéis da companhia, solicitação de informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos; convocação de assembleia-geral quando julgar conveniente ou obrigatório; manifestação sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; manifestação previa sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; deliberação, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; autorização, a depender da possibilidade em estatuto, de alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; e escolha e destituição de auditores independentes, se houver (art. 142, LSA). Além do exposto, a Sociedade Anônima ainda apresenta outras características, que foram retratadas de forma bastante acurada por Silvano Ales Alcantara, no livro Direito empresarial e direito do consumidor, vejamos: • Mercantilidade: Independentemente da atividade a ser explorada, obrigatoriamente será sociedade empresária; • Subsidiária integral: Pode instituir uma sociedade constituída por um só sócio, descaracterizando a regra máxima de que uma sociedade somente pode ser composta por duas ou mais pessoas; • Denominação social: Deve utilizar como nome comercial a espécie denominação social, acrescido dos termos S/A, Cia., Sociedade Anônima e ou Companhia; • Administração: Deve ser realizada por meio de órgãos bem definidos, como a Assembleia Geral, que é órgão de deliberação, o conselho de administração e a diretoria, que são órgãos de execução, e oconselho fiscal, que é órgão de controle. • Certificados: De acordo com o art. 23, da lei n. 6.0404/1976, poderão ser emitidos certificados para a materialização das ações, após terem sido cumpridas as formalidades necessárias ao funcionamento legal da companhia. (2017, p. 61-62). Por fim, a Sociedade Anônima tem como composição básica pelo menos dois acionistas, com exceção, mediante escritura pública, à denominada subsidiária integral, em que todo o capital social é concentrado nas mãos de uma pessoa jurídica brasileira, (art. 251, LSA). Do capital social O capital social corresponde ao montante garantido pelos sócios para realização atividade empresarial. Nesse sentido, é o investimento inicial para se construir ou formar uma sociedade empresarial, ou seja, representa o recurso necessário para o início da atividade. [...] Sua integralização é o ato no qual os sócios, conforme sua cota- parte, integram o pagamento do valor estabelecido no capital social para a empresa. A quitação do capital social pode ser feita em dinheiro ou por meio de bens móveis ou imóveis passíveis de serem avaliados em dinheiro (NÓBREGA, 2018, p.86). Além disso, o estatuto da companhia fixa o valor do capital social, que é dividido em ações e pode ser aberto ou fechado. “Será aberto quando for possível negociar seus valores mobiliários na bolsa de valores ou no mercado de balcão, depois que forem devidamente registrados na Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Poderá também ser fechada, quando não registrarem seus valores mobiliários na CVM e, automaticamente, não os negociarem no mercado de valores”. Vale apontar que são considerados valores mobiliários os títulos emitidos pela Sociedade Anônima e disciplinados pela lei 6.385, de 1976, que dispõe: Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei: I - as ações, debêntures e bônus de subscrição; II - os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II; III - os certificados de depósito de valores mobiliários; IV - as cédulas de debêntures; V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; VI - as notas comerciais; VII - os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários; VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. Tratam-se, portanto, de recursos que podem ser negociados para alavancar os negócios da Sociedade Anônima. Ações Ações sãos títulos que representam partes da Sociedade Anônima e correspondem ao valor mobiliário mais importante da companhia. No mesmo sentido, “acionista é o sócio de uma sociedade anônima ou de uma companhia. A origem do nome está nas ações que os sócios subscrevem, ou seja, com as quais eles contribuem para fazer parte do capital social de uma sociedade anônima” (NÓBREGA, 2018, p. 84). É obrigação do acionista realizar, nas condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações subscritas ou adquiridas, de forma que verificada sua mora, cabe à companhia, à sua escolha, promover contra o acionista, e “os que com ele forem solidariamente responsáveis (art. 108, CC), processo de execução para cobrar as importâncias devidas, servindo o boletim de subscrição e o aviso de chamada como título extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; ou mandar vender as ações em bolsa de valores, por conta e risco do acionista” (arts. 106 e 107, LSA). Sobre o tema, veda-se a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal, o que significa dizer que se desautoriza a emissão por valor inferior ao fixado para cada ação quando de sua emissão, independentemente do valor efetivamente pago, ou seja, de negociação. A título de exemplo, se o capital social de uma Sociedade Anônima é de R$100.000,00, divido por 1.000 ações, seu valor nominal seria de R$100,00. Assim, é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal, e a infração dessa regra importa a nulidade do ato ou operação e a responsabilização dos infratores, sem prejuízo da ação penal que no caso couber (art. 13, LSA). Entretanto, nem todas as ações são exatamente iguais, pelo contrário, a Lei das Sociedades Anônimas as diferencia, de acordo com suas espécies, vejamos. 1. Ações ordinárias (ON): Tratam-se das ações reservadas aos acionistas comuns e decorrem, simplesmente, dos direitos normalmente concedidos aos sócios, de forma que “os possuidores de ações ordinárias detêm os mesmos direitos e deveres entre si, ao mesmo tempo conferindo-lhes o direito de voto nas assembleias gerais” (ALCANTARA, 2017, p.65-66). Estas ações se dividem em classes, o que significa dizer que se dividem entre si, de acordo com os direitos e restrições definidos pelo estatuto da pessoa jurídica. Assim, as ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas, em função da possibilidade de conversão em ações preferenciais; exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou o direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos (art. 16, LSA). Com o objetivo de se resguardar as diferenças estipuladas em princípio, a alteração do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes, se não for expressamente prevista e regulada, requererá a concordância de todos os titulares das ações atingidas. 2. Ações preferenciais (PN): São ações especiais em relação às ordinárias. Englobam preferências que podem consistir em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou na acumulação das preferências e vantagens mencionadas. Seus titulares podem, ainda, não ter direito a voto, já que a Lei 6.404/1976 determina a possibilidade de se emitir esse tipo de ação sem direito a voto até o limite e 50% (cinquenta por cento) do total de ações emitidas. Mas o direito de votar pode ser adquirido se a sociedade, no prazo estipulado em estatuto (que não pode ser superior a três anos consecutivos), não pagar os dividendos fixos ou mínimos devidos ao acionista, sendo que tal direito permanecerá até o recebimento dos dividendos atrasados. (ALCANTARA, 2017, p.65-66). 3. Ações de fruição: São ações totalmente amortizadas distribuídas aos acionistas. É necessário que, primeiramente, o acionista seja titular de ações ordinárias ou preferenciais. Além disso, dispondo e permitindo o estatuto da sociedade, ele poderá amortizar suas ações, ou seja, receber seus valores e transformá-las em ações de fruição, as quais lhe conferem os mesmos direitos que detinha enquanto titular da outra espécie de ação. Porém, não poderá participar da partilha do acervo se for dissolvida a sociedade, pois já terá recebido esse valor em virtude da amortização realizada. (ALCANTARA, 2017, p. 65- 66). As ações ordinárias ou preferenciais ainda podem ser classificadas em nominativas e escriturais. As ações nominativas são aquelas cuja propriedade presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro de Ações Nominativas" ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações e são transferidas por endosso do titular ao comprador no certificado (art. 31, LSA). As ações escriturais são aquelas que não contam com certificado, de forma que são representadas por lançamento contábil em contas de depósito em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem a emissão de certificados. Sua negociação ocorre, portanto, apenas por comunicaçãoescrita à instituição financeira (art. 34, LSA). Ademais, o estatuto ou a assembleia-geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas no resgate ou na amortização de ações, determinando as condições e o modo de proceder-se à operação (art. 44, LSA). O resgate consiste no pagamento do valor das ações e sua retirada definitiva de circulação, com redução ou não do capital social. Mantido o mesmo capital, será atribuído, quando for o caso, novo valor nominal às ações remanescentes (art. 44, LSA). Por outro lado, na amortização há a distribuição aos acionistas, de forma antecipada e sem redução do capital social, de valores aos quais fariam jus em caso de liquidação da companhia. Nesses casos, as ações permanecem com seustitulares. Saliente-se que a amortização pode ser integral ou parcial e abranger todas as classes de ações ou só uma delas (art. 44, LSA). Por fim, o reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia-geral o valor de suas ações. “Isso ocorre porque, nesse caso, haverá uma discordância de alguns acionistas em relação às decisões tomadas em assembleia pela maioria, ficando essas ações em carteira para eventual e futura venda, podendo também ser canceladas, com a necessária redução do capital social. (ALCANTARA, 2017, p. 67). Dissolução Haverá a dissolução da Sociedade Anônima de três formas distintas, de pleno direito, por decisão judicial ou por decisão de autoridade administrativa competente. Assim, nos termos do art. 206, a dissolução da Sociedade Anônima ocorre: I - de pleno direito: a) pelo término do prazo de duração; b) nos casos previstos no estatuto; c) por deliberação da assembleia-geral (art. 136, X); d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembleia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251; e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar. II - por decisão judicial: a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista; b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social; c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei; III - por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos em lei especial. Cabe apontar que a dissolução por vontade dos acionistas deve respeito à regra do art. 136 do Código Civil, que impõe quórum qualificado para a decisão. Nesse sentido, é necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre dissolução da companhia (art. 136, X, CC). Importante detalhe diz respeito à morte de seus acionistas, que não importa o encerramento da pessoa jurídica. Pelo contrário, as ações passam a ser de titularidade de seus sucessores. No mesmo sentido, não há que se falar em dissolução parcial em razão de acionista dissidente, que nesse caso, poderá pedir o reembolso das ações pelo valor de patrimônio líquido a preços de mercado (art. 298, III, CC). A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica, até a extinção, com o fim de se proceder à liquidação (art. 207, CC). Assim, à dissolução seguir-se-á a liquidação, que corresponde a uma sequência de atos aptos a apurar os ativos e passivos da sociedade, de forma a regularizar o que foi definido quando da dissolução, pondo fim definitivamente às relações jurídicas havidas em razão da Sociedade Anônima. Unidade 3 1. Da Relação de Emprego e de Trabalho Inicialmente cumpre apontar que relação de trabalho e de emprego não devem ser tomadas como sinônimos no estudo deste ramo do Direito. A relação de trabalho é gênero que abarca a relação de emprego, de forma que corresponde a um conceito mais abrangente. É considerada relação de trabalho aquela que contar com um vínculo jurídico que conecte uma pessoa a outra para a prestação de serviço. Por outro lado, a relação de emprego corresponde à definição prescrita no art. 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que considera “empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Assim, a relação de emprego tem como requisitos: a) Trabalho prestado por pessoa física: corresponde à essência do contrato de trabalho, bem como à definição legal de empregado contida no art. 3º da CLT, de que a realização do trabalho seja executada por pessoa física. b) Pessoalidade: esta característica também está intimamente ligada à relação de emprego, em que a execução dos serviços é pessoal, importando afastar eventuais substituições do prestador de serviços, posto que o contrato de trabalho é celebrado intuitu personae. Deve-se esclarecer que a pessoalidade incide, apenas, quanto à figura do empregado. c) Não eventualidade: a prestação de serviços é realizada em caráter duradouro em oposição ao trabalho realizado de forma eventual. Assim, a prestação de serviços há de ser prorrogada no tempo, sem determinação de prazo, prática esta que constitui a regra do ordenamento pátrio, vale dizer prestação de serviços de forma contínua (princípio da continuidade do contrato de trabalho). d) Onerosidade: é da essência do contrato de trabalho a remuneração pelo serviço realizado em face da necessidade de subsistência do prestador de serviços em oposição a algumas figuras nas quais o trabalho é prestado graciosamente, ainda que mediante pessoalidade, habitualidade e subordinação. e) Subordinação: constitui o aspecto mais importante da relação de emprego, na medida em que sujeita permanentemente o empregado às ordens e diretrizes emanadas do empregador. Por outro lado, este elemento também constitui requisito diferenciador de outras figuras de trabalho existentes, ainda que prestado mediante onerosidade, pessoalidade e habitualidade. (FREDIANI, 2009, p. 10-11). A ausência de quaisquer destes elementos descaracteriza a relação de emprego, podendo caracterizar-se como relação de trabalho. Tanto a relação de emprego quanto a de trabalho serão dirimidas, em caso de conflito, junto à Justiça do Trabalho, conforme expressa menção do art. 114 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), que afirma competir à Justiça do Trabalho processar e Julgar “as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (BRASIL, 2019). 2. Contrato de Trabalho Nem todo empreendimento é passível de ser realizado apenas por seus sócios individualmente. Muitas vezes se faz necessária a contratação de pessoas que auxiliarão no desenvolvimento do negócio. Essas pessoas são os empregados, que são contratados pelo empregador, que se compromete ao pagamento pelos serviços prestados. A contratação de empregados representa ao mesmo tempo um custo e um investimento no empreendimento, razão pela qual o empreendedor deve se atentar para as regras trabalhistas, caso opte por um negócio que demande a contratação de pessoas. Contrato individual de trabalho é aquele que corresponde ao acordo, tácito ou expresso, pactuado de forma verbal ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente (arts. 442 e 443, CLT). Elementos O contrato individual de trabalho é, como qualquer outro contrato, um negócio jurídico. Assim, também depende de requisitos básicos constantes no Código Civil. Assim, a validade do negócio jurídico requer agente capaz; objeto lícito, possível determinado ou determinável; e formaprescrita ou não defesa em lei (art. 104, CC). Analisaremos cada um destes elementos a seguir. Agente capaz Como podemos nos lembrar de nossos estudos da primeira unidade, a capacidade plena para a prática de atos da vida civil se inicia, em regra, a partir dos 18 anos, sendo que para ser considerado agente capaz, não pode se enquadrar em nenhuma das hipóteses dos artigos 3º e 4º (correspondentes respectivamente aos absolutamente incapazes e relativamente incapazes). Apesar do disposto, importante apontar que a Consolidação das Leis do Trabalho não veda o exercício do trabalho ao menor de 18 anos, desde que assistido por seus responsáveis em relação a determinados atos, conforme se depreende do art. 439 da CLT, que determina ser lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários e que no caso de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. Ademais, ressalve-se a proibição de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, não podendo haver a prestação de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos (BRASIL, 2019, art. 7º). Objeto lícito O objeto do trabalho é o próprio trabalho realizado pelo contratado e deve ser lícito. A licitude do contrato de trabalho é um dos requisitos indispensáveis para sua validade. “O objeto a ser contratado deve estar dentro da lei” [...] Entretanto mesmo que não esteja especificado em lei, não deve atentar contra a moral e os bons costumes nem contra a ordem pública (ALCANTARA, 2016, p. 125). A título de exemplo, o Tribunal Superior do Trabalho já se pronunciou ao declarar nulo contrato de emprego firmado entre cambista e casa de jogo do bicho, sob o fundamento de que a ilicitude do objeto do contrato afasta o requisito de validade para a formação do ato jurídico (TST, 2018). Objeto possível determinado ou determinável Além de lícito, o objeto ainda deve ser passível de determinação, “seja pelo seu gênero, seja pela sua quantidade, seja pela sua qualidade (ALCANTARA, 2016, p. 125). Forma prescrita ou não defesa em lei Quanto à forma do contrato, esta “deve estar dentro de uma previsão legal. Se não existir tal previsão, que não seja proibida legalmente (ALCANTARA, 2016, p. 125). Nesse sentido, o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente (art. 443, CLT). Assim, pode ser firmado das mais diversas formas e a legislação trabalhista coloca a salvo a possibilidade de comprovação da relação de trabalho das mais diversas maneiras, conforme dispõe o art. 456 da CLT, ao afirmar a possibilidade de prova do contrato individual através da apresentação de anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprido por todos os meios permitidos em direito, o que abre a possibilidade de comprovação do contrato através de testemunhas, vídeos, ligações, além de outras formas, de acordo com as peculiaridades dos casos tratados. Além destes elementos, Silvano Alves Alcantara ainda destaca outros, que devem ser observadas na vida prática e garantem a regularidade do pacto firmado, vejamos: • As partes, com sua qualificação completa (nome, endereço, documentos, etc); • Tipo de contrato, que, como vimos, pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Se for por prazo determinado, de imediato deverá conter sua data de início e o seu final; em caso de prazo indeterminado, somente a data de início; • Cargo e/ou função que depende de cada caso, mas, obrigatoriamente, é aquele(a) que será exercido(a) pelo empregado. • Jornada de trabalho, especificando os dias e as horas a serem trabalhados, bem como os intervalos inter e intra jornadas. • Valor da remuneração, deixando bastante claros o salário e as demais verbas que receberá o empregado pelos serviços que irá prestar; • Local onde serão prestados os serviços; • Foro, pois eleger o foro competente dirime qualquer dúvida advinda do contrato; • Assinaturas do empregado e do empregador, além de duas testemunhas, com nome completo e o número de seus documentos de identificação, constando ainda a data e o lugar onde o contrato está sendo firmado (ALCANTARA, 2016, p. 127). Além de eventuais especificidades que poderão constar, de acordo com seus objetos. Características Apesar da Consolidação das Leis do Trabalho não especificar características que digam respeito ao contrato de trabalho, a doutrina lhe atribui algumas. Estudaremos agora as principais características apontadas. Contrato de Direito Privado: Significa dizer que se refere a contrato pactuado entre particulares em condições de igualdade, de maneira que seus efeitos são adstritos apenas aos contratantes (efeito interpartes). Contrato bilateral ou sinalagmático: Cada contraente é credor e devedor reciprocamente, ou seja, “o contrato faz a geração de obrigações e direitos para ambos os contratantes, surgindo, a cargo de cada uma das partes, obrigações recíprocas” (FERNANDES, 2011, p.71). Ou seja, de um lado o empregado trabalha e do outro o empregador paga pelo trabalho realizado através do salário, ambos respeitando seus deveres e obrigações correlatos. Contrato consensual: O pacto é firmado consensualmente, ou seja, se perfaz “pelo acordo das partes, inexistindo a necessidade de outro ato”, de forma que podem ser celebrados até mesmo de forma tácita, ou seja, não carecem de solenidades, desde que haja correspondência de vontades (FERNANDES, 2011, p.71). Contrato comutativo: Desde o termo inicial do contrato de trabalho, as partes são conhecedoras de seus direitos e obrigações. Ora, tanto a função a ser exercida quanto o salário a ser pago, em contrapartida, fazem parte de elementos básicos do contrato de trabalho. Assim, a comutatividade corresponde a uma “contratação bilateral e onerosa, cuja prestação dos contratantes está determinada e é conhecida desde a formação do contrato” (FERNANDES, 2011, p.73). Contrato oneroso: Conta com atribuições patrimoniais entre as partes que correspondem, de forma equilibrada, às prestações efetuadas. Assim, o empregado cumpre sua obrigação de fazer, através da prestação de serviço em si; e o empregador de dar, correspondente ao pagamento pelo serviço realizado (FERNANDES, 2011, p.70). Contrato pessoal: O contrato é intuito personae, ou seja, pessoal em relação à pessoa do empregado. O que significa dizer que cabe ao contratado e, somente a ele, o cumprimento das obrigações pactuadas. Mister salientar que tal regra não se aplica ao empregador, o que enseja a possibilidade da sucessão trabalhista. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos adquiridos por seus empregados (art. 10, CLT) e eventual mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não toca os contratos de trabalho dos respectivos empregados (art. 448, CLT). Contrato de trato Sucessivo/Continuidade: O pacto firmado se prolonga no tempo, ou seja, não se esgota de forma imediata. Contrato dotado de Alteridade: os riscos advindos do empreendimento devem ser suportados pelo empregador, que se sujeita ao cumprimento de seus deveres junto ao empregado independentemente das condições do empreendimento. 3. Duração do Contrato de Trabalho Duração do contrato de trabalho refere-se ao termo inicial e final do contrato de trabalho. Sua duração pode ser fixada por tempo certo ou indeterminado. A duração por tempo certo pressupõe a definição de termo inicial e final para o trabalho, enquanto o contrato por tempo indeterminado apresenta apenas o termo inicial. Da Jornada de Trabalho A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias,
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