Roteiroparadosimetriadapenaaulas_20200513114446 (1)

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Aplicação da Pena – Dosimetria da Pena
Antiguidade => arbítrio judicial (indeterminação legal das penas) => abusos
Séc. XVIII => previsão legal (determinação legal absoluta) => “engessamento” => impossibilidade de uma correta individualização da pena.
Séc. XIX => previsão legal da pena dentro de certos limites (determinação legal relativa) => melhor possibilidade de individualização da pena.
Princípio do livre convencimento motivado do juiz.
Determinação da pena segundo o Código Penal (art. 68, CP) => critério trifásico
- O cálculo da pena privativa de liberdade no Brasil é feito de acordo com o Art. 68 do Código Penal Brasileiro, seguindo de forma lógica o critério trifásico. 
- Recebe esta denominação por ter o Magistrado que passar necessariamente por 3 fases até chegar à pena concreta, sendo elas:
- Fixação da PENA BASE (encontrada após o Juiz analisando as 8 circunstâncias judiciais do Art. 59 Código Penal, encontrar a pena correspondente à 1.ª fase);
- PENA INTERMEDIÁRIA (após analisar a presença e valoração de possíveis circunstâncias agravantes e atenuantes – Art. 65/66 e 61/62 CP);
- PENA CONCRETA (é a quantidade de pena encontrada pelo juiz após passar pela 3.º fase da dosimetria, quando analisa as causas de diminuição e de aumento de pena);
*** DEFINITIVA (é a pena que aplicada, transita em julgado, não podendo seu cálculo ser novamente revisto por algum tribunal).
Como é que se calcula uma pena? (Art. 68, CP):
1) Na primeira fase o juiz fixa a PENA-BASE (a ser extraída da Pena Abstratamente prevista no tipo penal – seja ele SIMPLES ou QUALIFICADO);
2) Na segunda fase ele analisa detidamente todas as ATENUANTES e/ou AGRAVANTES para realizar um novo cálculo da pena, caso incida algumas desta circunstâncias;
3) Na terceira fase ele observa se há CAUSAS DE DIMINUIÇÃO ou AUMENTO da pena, chegando assim à PENA 
Antes de passarmos ao estudo das fases da dosimetria da pena vamos analisar as figuras típicas trazidas pela norma penal.
É preciso saber que temos crimes simples, qualificados, privilegiados, majorados e minorados.
Todas essas figuras são facilmente reveladas pela pena abstratamente cominada pelo legislador na lei.
O que é o crime simples e o qualificado? 
- Simples é a figura básica, a que descreve o tipo de forma geral, incluída no caput do artigo.
- A figura Qualificada ou crime qualificado é aquela cuja norma prevê expressamente penas mínimas e máximas diferentes, maiores, em razão do acréscimo de circunstâncias à descrição básica do crime.
Ex. art. 121 caput – Homicídio Simples
Art. 121, §2º - Homicídio Qualificado
Vejamos:
 Homicídio simples
        Art. 121. Matar alguem:
        Pena - reclusão, de seis a vinte anos. – FIGURA BÁSICA
        Homicídio qualificado – FIGURA QUALIFICADA
        § 2° Se o homicídio é cometido:
        I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
        II - por motivo fútil;
        III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
        IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
        V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
        Pena - reclusão, de doze a trinta anos. (MINIMO E MÁXIMO DA PENA AUMENTADOS)
Feminicídio       
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:     
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição
VIII - (VETADO):             
 	Pena - reclusão, de doze a trinta anos. (FIGURA QUALIFICADA, POIS A BASE DA PENA ESTA COM LIMINTES DIFERENTES)
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:      
 	I - violência doméstica e familiar
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.  
     
Ou ainda:
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: (ROUBO SIMPLES)
        Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 3º  Se da violência resulta:                 
        I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa (ROUBO QUALIFICADO)
        II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.   (ROUBO QUALIFICADO) ( Latrocínio)
       
CRIME PRIVILEGIADO
- Existe ainda a figura privilegiada ou crime privilegiado que é o Delito que, em relação ao tipo simples, apresenta accidentalia delicti e, em conseqüência, a sanção é reduzida. Trazem circunstâncias especiais que fazem o crime se tornar menos grave.
- O legislador opta por uma pena minima e máxima diferentes, menores do que na figura simples.
- A maioria da vezes, a lei o contempla em tipo autônomo.
- A doutrina e a jurisprudência costumam tratar de forma pouco técnica o conceito do crime privilegiado, confundindo-o com o do crime minorado.
- A falta de técnica tem prevalecido e as figuras com redução de pena em fração tem sido chamadas de figuras privilegiadas. Mas é bom saber a nomenclatura correta e o motivo desta. 
Ex: Art. 121 e 123
  Homicídio simples
        Art. 121. Matar alguem:
        Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Infanticídio - FIGURA PRIVILEGIADA / VERDADEIRO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
        Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
- Mas conhecemos como homicídio privilegiado o §1º do art. 121 do CP. Podemos até chamar este crime de “homicídio privilegiado”, mas temos que saber que a redução da pena em fração não é aplicada na 1ª fase da dosimetria da pena e sim na última)
  Homicídio simples
        Art. 121. Matar alguem:
        Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
        Caso de diminuição de pena
        § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço
TRÁFICO DE DROGAS, LEI Nº 11.343/06
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementosprobatórios razoáveis de conduta criminal preexistente
(...) 
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (ESTE CRIME TAMBÉM É CONHECIDO COMO TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, SENDO O MAIS CORRETO CHAMAR DE TRÁFICO MINORADO)
OU AINDA
Furto
        Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
        Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. FURTO SIMPLES
        § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. MAJORADO
        § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. ( conhecido como furto privilegiado) MAIS TÉCNICO SERIA CHAMAR DE FURTO MINORADO
        § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
        Furto qualificado
        § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
        I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
        II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
        III - com emprego de chave falsa;
        IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
        § 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.                 
        § 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
        § 6o  A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração
        § 7º  A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.
        Furto de coisa comum (este crime é que tecnicamente seria o furto privilegiado)
        Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
        § 1º - Somente se procede mediante representação.
        § 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.
Figuras majoradas e minoradas
É comum também tratarmos os crimes como majorados ou minorados. Estas são causas de aumento ou diminuição de penas, de aplicação obrigatória pelo juiz, expressas pelo legislador através de frações (1/6, 1/3, ½,2/5)
Encontramos estas causas de aumento ou diminuição de pena não só na parte especial, como na parte geral do CP ou da legislação extravagante.
Vejamos:
 Roubo
        Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
        Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. – ROUBO SIMPLES
              § 2º  A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: ROUBO MAJORADO
        I – (revogado);                
        II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
        III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.
        IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior
        V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.                   
        VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.                  
          VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca;             
          § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços) ROUBO MAJORADO
        I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;                 
        II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.                 
        § 2º-B.  Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.                   
 § 3º  Se da violência resulta:       ROUBO QUALIFICADO
        I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa
        II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.                  
Furto
        Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 
        Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. FURTO SIMPLES – possibilidade de aplicação do art. 89 da Lwi nº 9;099/95)
        § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
        § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. ( conhecido como furto privilegiado) FURTO MINORADO
Causas de aumento ou diminuição de pena da parte geral do Código Penal
Art. 14 - Diz-se o crime: 
        Crime consumado 
        I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; 
        Tentativa 
        II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
        Pena de tentativa 
        Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. (CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA)
       
        Arrependimento posterior 
        Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.  (CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA)
 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
        § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.(CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA)
        § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.  (CAUSA DE AUMENTO DE PENA)
1.ª FASE: PENA-BASE
Juiz deve encontrar a tipificação correta do crime, para então começar a dosimetria.
A pena-base vai ser extraída pelo Juiz dentro do limite – mínimo e máximo -fixado no preceito secundário do tipo penal (crime simples, qualificado ou privilegiado).
O preceito secundário ou pena abstrata encontra-se em regra prevista em todo tipo penal logo em seguida à descrição do comportamento humano que confere o tipicidade. 
Não se deve preocupar nesta fase com causas de aumento ou diminuição de penas, só mesmo devendo ser localizado o mínimo e máximo de pena previsto pelo crime em abstrato.
- Finalidade: Fixar a pena base
Aqui serão analisadas as CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS que se encontram no art. 59 do CP.
- Sobre o preceito secundário (simples ou qualificado - extraído do tipo penal) será fixada a pena base que varia de um mínimo até o máximo nos termos do Art. 68 do Código Penal, sendo o mínimo e máximo definido de acordo com os mandamentos do Art. 59 do Código Penal.
- Localizada a pena mínima e máxima abstratamente cominada ao crime, passa o juiz à análise das circunstâncias judiciais.- As circunstâncias subjetivas do artigo 59 do Código Penal servem para fundamentam o princípio da individualização da pena diz que devemos considerar o fato e o agente para fixação de uma pena de forma precisa e justa.
- Assim, o juiz deve começar mais a “dosar” a pena no mínimo legal, próximo dele ou mais ao máximo depois de analisar concretamente as circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima (art. 59 do CP)
Circunstâncias Judiciais do artigo 59:
- CULPABILIDADE: grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta (não pode ser confundida tal culpabilidade com a culpabilidade substrato do crime – 3.º Elemento do conceito analítico de crime). Aqui analisa-se o agente frente ao bem jurídico.
grau de censurabilidade da conduta => capacidade do autor de perceber os fatos e se determinar de acordo com eles.
- ANTECEDENTES: (JURÍDICO) é a vida pregressa do agente. Os antecedentes podem ser bons ou ruins. Hoje os antecedentes criminais são considerados negativmanente com relação ao réu apenas os que se referirem a crimes anteriores como transito em julgado que não foram objeto de reincidência.
2 cimes anteriores – 1 vai ser considerado reincidência e o outro pode ser considerado maus antecedentes.
Não se confunde com reincidente.
Súmula 444 STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)
- Pode ser primário e com “bons antecedentes”.
- Pode ser primário e ter “maus antecedentes”.
- Pode ser reincidente e de bons antecedentes.
- Inquérito Policial arquivado: não gera maus antecedentes, embora alguns doutrinadores dizem que depende do motivo do arquivamento;
- Inquérito Policial em andamento: não gera maus antecedentes também em princípio da presunção de inocência, nem mesmo após o indiciamento do investigado;
- Ação Penal com absolvição definitiva: não gera maus antecedentes, embora haja doutrina que diga que depende do motivo da absolvição;
- Ação Penal em andamento: não gera maus antecedentes, também em decorrência do princípio da presunção de não-culpa;
- Registros anteriores na Vara da Infância e Juventude: não gera maus antecedentes – é a posição que prevalece em nosso ordenamento;
- No Brasil, só gera maus antecedentes condenação definitiva incapaz de configurar a reincidência. (Ou seja: aquela após 5 anos da extinção ou cumprimento da pena).
- CONDUTA SOCIAL DO AGENTE: o comportamento do réu no seu ambiente de trabalho, familiar e convivência social. É aquilo que o indivíduo representa no meio social em que se encontra inserido; comportamento no ambiente de trabalho ou estudo e sua convivência com outros indivíduos. É aqui que se encontram as “testemunhas de beatificação”, sendo aquelas que têm a função de atestar CONDUTA SOCIAL. 
- PERSONALIDADE DO AGENTE: é o retrato psíquico do autor. Tem natureza de delinquente? Seu perfil, sua personalidade, seu caráter é voltado para a prática de ilícitos ou é pessoa voltada à pratica de comportamentos lícitos, mas que por algum motivo, incidiu na prática de algum crime?
- É o conjunto de qualidades morais do agente => agressividade => antagonismo com a ordem social intrínsecos ao seu temperamento.
- De acordo com o STJ, “a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o Direito Penal do autor”.
- MOTIVOS DO CRIME: é a razão da prática da infração penal, o móvel que levou o indivíduo à prática da conduta proibida por lei; (Desde que não qualifiquem o crime ou sejam previstas como agravantes)
- CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: o Juiz considera a maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modo de execução, tudo aquilo que lhe diz respeito e que já não tenha sido valorizado anteriormente;
- CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: são os efeitos decorrentes do crime para a vítima ou seus familiares, para a sociedade como um todo; => local, modo de praticar o crime, tempo de sua duração, etc.
quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena. (Desde que não qualifiquem o crime ou sejam previstas como agravantes).
- COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: É a colaboração da vítima para a ocorrência do evento criminoso. É a análise se a vítima colaborou de alguma forma para a prática do crime, caso afirmativo se foi maior ou menor. Exemplo clássico está no trânsito, quando a culpa concorrente do pedestre atenua a pena do motorista (lembrando que no Direito Penal não há compensação de culpas). Outra situação é o caso da vítima que deixa o carro destrancando, vidros abertos e até as chaves do veículo na ignição, em local conhecido pela prática de furtos. Veja que desta forma está colaborando para que o crime ocorra, quando trata com somenos importância o seu próprio bem jurídico (no caso o patrimônio). Tais comportamentos não irão isentar o autor de suas respectivas responsabilidades, contudo sua pena será amenizada em razão;
Regra: A pena base não pode ficar abaixo do mínimo legal abstratamente previsto no tipo, nem superior ao máximo, devendo ela sempre ficar dentro dos limites legais (Art. 59, II, CP). 
Na prática, o Juiz parte do mínimo, aumentando a cada vez que se verifica uma circunstância judicial desfavorável, e havendo redução aproximando-se do mínimo cada vez que estiver presente uma circunstância judicial favorável ao acusado. 
Há jurisprudência sugerindo que o aumento ou a diminuição se dê em 1/6 para cada circunstância, há doutrina que sugere 1/8. Porém, o mais importante é fundamentar bem o aumento ou a diminuição, já que o Código Penal não fixa tal "quantum" de pena a ser acrescido ou reduzido nesta fase.
Quando o Juiz não fundamentar, em regra o Tribunal vai devolver os autos para que o Juiz fixe nova pena, ou seja, o Tribunal anula apenas a parte do cálculo da pena. Porém, se a pena base não fundamentada estiver no mínimo, não há prejuízo para o acusado, uma vez que ela não poderia ficar menor que o mínimo, sendo esse tipo de aplicação tolerado.
Pela dificuldade de apreciação das circunstâncias judiciais é comum as penas tenderem para o mínimo legal – “Cultura da pena mínima”
- O Art. 59 é usado não só na parte da fixação da pena base, sendo o coração da fixação da pena. Usa-se ele por exemplo para justificar:
1) Fixação da Pena Base;
2) Definição do regime inicial de cumprimento de pena;
3) Verificação do cabimento da substituição da pena por multa, etc.
2.ª FASE:
Nesta fase o Magistrado irá analisar a existência de alguma circunstância atenuante (Art. 65 e Art. 66, bem como Legislação Especial) e/ou agravante (Art. 61 e Art. 62, e Legislação Especial).
** As circunstâncias atenuantes e agravantes estão previstas tanto no Código Penal (Art. 61/62 e Art. 65/66), quanto na Legislação Especial (Art. 14 e Art. 15 da Lei 9.605/98 - Lei dos Crimes Ambientais).
* Na 2.º Fase a pena deve ater-se aos limites da pena “in abstrato” (aquela prevista no preceito secundário - entre um mínimo eu um máximo).
* Súmula 231 STJ – “A incidência da circunstância Atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
- 2ª Fase da Aplicação da Pena:
- Finalidade:
- Encontrar a pena intermediária (2.ª etapa);
- Ferramentas:
- Agravantes (Art. 61 e art. 62 do CP) e Atenuantes (art. 65 e art. 66 do CP); a Lei especial pode prever outras causas, exemplo já citado da Lei 9.605/98 – Lei dos crimes ambientais;
- O que se agrava ou atenua é a PENA BASE fixada na primeira fase deaplicação da pena (aqui, não é mais a pena abstrata objeto de trabalho, mas sim a PENA BASE);
- CUIDADO COM O “BIS IN IDEM” (utilizar a mesma agravante ou atenuante para aumentar ou diminuir a pena)
As agravantes sempre agravam a pena?
- Em regra sim, mas há exceções: quando constituem ou qualificam o crime (razão de evitar o bis in idem); quando a pena base foi fixada no máximo; quando a atenuante for preponderante.
As atenuantes sempre atenuam a pena?
- Em regra sim, mas há exceções: Quando constituem ou privilegiam o crime (para Zaffaroni trata-se de analogia “in malam partem”); Quando a pena base foi fixada no mínimo legal (o Juiz está atrelado aos limites legais – Súmula 231 do STJ); 
Quando a agravante for preponderante. Para saber qual é a circunstância preponderante, é interessante ver a seguinte orientação em ordem de preponderância:
ORDEM DE PREPONDERÂNCIA:
1ª – Atenuante da menoridade;
2ª – Agravante da reincidência;
3ª – Atenuantes e agravantes subjetivas;
4ª – Atenuantes ou agravantes objetivas;
Obs.: Agravantes ou Atenuantes não se atenuam 
* Se forem ambas subjetivas ou ambas objetivas, aí SIM, admite-se compensação.
* Se elas forem de degraus diferentes (subjetiva e objetiva), deve-se aplicar a preponderante.
- O aumento de uma agravante e a diminuição de uma atenuante fica ao critério do juiz, uma vez que não há previsão legal, embora a jurisprudência sugira 1/6 para cada causa de incidência.
As agravantes e atenuantes incidem e todo e qualquer crime?
- NÃO: Somente nos crimes DOLOSOS. Somente a agravante da reincidência é que poderá incidir em qualquer crime (doloso, culposo ou preterdoloso).
- REINCIDÊNCIA: é tecnicamente a repetição na prática de crime, após ter sido condenado por um crime anterior (em respeito ao princípio da presunção de inocência).
A reincidência encontra-se descrita no artigo 63 do CP, verificando-se quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que no país ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior.
- Pressupostos da reincidência:
- Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior (no Brasil ou no estrangeiro); 
- Cometimento de um novo crime;
Reincidência no Brasil:
- Condenação definitiva por crime no Brasil ou estrangeiro;
- Condenação definitiva por contravenção penal praticada no Brasil;
- Condenação definitiva por crime no Brasil ou estrangeiro;
- Somente será considerado reincidente se praticar um crime depois de transitar em julgado a sentença de condenação por crime anterior.
E se for praticado o fato no dia em que transitou em julgado? Não há que se falar em reincidência, devendo tal fato ser praticado depois, ou seja, no mínimo no dia subsequente.
- A sentença condenatória estrangeira, para gerar reincidência não depende de homologação pelo STJ
- Se o crime praticado no estrangeiro E atípico no Brasil (Ex.: perjúrio – réu mentir) não gera reincidência.
- No primeiro crime, basta a condenação definitiva, não exigindo o Art. 63 do CP aplicação de pena privativa de liberdade nesse crime, bastando a simples condenação (é a posição que prevalece). 
Contudo há doutrina minoritária dizendo que multa não gera reincidência.
- Se o primeiro crime foi atingido por uma causa extintiva da punibilidade, ele perde força para gerar reincidência de um novo crime dependendo da causa que tenha incidido sobre o caso concreto:
- se a causa extintiva da punibilidade é anterior ao trânsito em julgado, não gera reincidência, porque evita o próprio trânsito em julgado (Ex.: Prescrição punitiva);
- se a causa extintiva da punibilidade é posterior ao trânsito em julgado, em regra, gera reincidência (Ex.: Prescrição executória);
Exceções à regra:
a) anistia; 
b) Perdão Judicial - segundo o artigo 120 do CP, a sentença que conceder o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência;
c) abolitio criminis;
*essas causas, mesmo posteriores ao trânsito em julgado, não geram reincidência;
? Mas até quando perdura a situação de reincidência?
- Sistema da temporariedade da reincidência (Art. 64, I, CP):
- O trânsito em julgado é pressuposto da reincidência (marco inicial), sendo o cumprimento ou a extinção da pena um marco (final). O próximo marco é o prazo de 5 anos posterior a esse último. Assim, 5 anos depois do cumprimento ou extinção da pena, não será mais o condenado reincidente. No prazo de 5 anos (prazo de caducidade), computa-se o período de prova do sursis ou do livramento condicional.
- Não se consideram para efeitos de reincidência os crimes militares próprios e políticos:
- Se o crime passado, o definitivamente julgado, é um crime militar próprio, não gera reincidência, mas pode gerar maus antecedentes. Crime militar próprio é aquele que só pode ser praticado por militar (Ex.: deserção).
- Crime militar próprio seguido de crime militar próprio gera reincidência (Art. 71 do
CPM).
- Não se considera reincidência se o crime cometido no passado é crime político. Com base no Art. 2º da lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) baseado em critério objetivo e critério subjetivo, praticado um crime político e depois um crime comum, não configura reincidência.
Obs.: - Transação penal (Art. 76 da Lei 9099/95):
Não gera nada. Nem reincidência, nem maus antecedentes, pois NÃO se tem o TRÂNSITO EM JULGADO.
- Suspensão condicional do processo (Art. 89 da Lei 9099/95): Não gera nada. Nem reincidência, nem maus antecedentes, pois NÃO se tem o TRÂNSITO EM JULGADO.
Reincidência Genérica - crimes que não são da mesma espécie (não previstos no mesmo tipo legal).
Ex. Condenação anterior no Art. 121, prática de novo crime Art. 157 do Código Penal
Reincidência Específica - crimes da mesma espécie (previstos no mesmo tipo legal).
Ex. Condenação anterior no Art. 121, prática de novo crime também capitulado no Art.121
Súmula 241 do STJ- “A  reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”
- A reincidência penal não pode ser utilizada como circunstância agravante e ao mesmo tempo circunstância judicial desfavorável, devendo nesse caso o Juiz desconsiderar os maus antecedentes e considerar apenas a reincidência.
- Quando o autor já cometeu dois crimes transitados em julgado antes, pode-se usar um crime para considerar como maus antecedentes e o outro crime para usar como reincidência, sendo tal aplicação perfeitamente possível.
- A reincidência por si só não seria um bis in idem?
- 1ª Corrente: é um bis in idem, pois estaria usando-se duas vezes o mesmo fato para prejudicar o agente, tanto que alguns países nem consideram mais a reincidência (Ex.: Colômbia) – nesse sentido: Paulo Queiroz; Paulo Rangel.
- 2ª Corrente: o fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário não viola a garantia do “ne bis in idem”, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei – nesse sentido: STJ, REsp. 984.578/RS.
- CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES (Art. 65 e Art. 66 DO CP):
- Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
- Quando se diz que o agente tem de ter 21 anos na data do fato, quer referir-se ao momento da ação ou da omissão que gerou o resultado danoso (adoção da Teoria da Atividade – Art. 4º do CP).
- Com o novo Código Civil, a maioridade civil plena foi reduzida para 18 anos, mas tal preceito não revogou o inciso I do art. 65 do CP. O STF e a jurisprudência confirmaramque tal inciso continua em vigor uma vez que o Direito Penal trabalha com a idade biológica.
- No que se refere ao maior de 70 anos, não abrange todos os idosos, uma vez que idoso é aquele de idade igual ou maior à 60 anos. 
O STF já decidiu que o estatuto do idoso não alterou tal preceito, somente fazendo jus a esse direito o idoso com mais de 70 anos.
- Quanto à data da sentença, o STF já firmou orientação de que é a data da sentença que primeiro condenou (não precisa ter transitado em julgado);
- Art. 65, III, “d” – ter o agente confessado espontaneamente perante a Autoridade a autoria do crime:
- A confissão espontânea tranquiliza o espírito do julgador, uma vez que ele vai julgar sem medo de estar cometendo uma injustiça.
- Requisitos da incidência da atenuante:
- Espontaneidade da confissão - não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade.
- Também não se aplica no Caso de confissão qualificada ou confissão incompleta – confissão incompleta é aquela que não narra o modo de execução ou a execução do crime. Confissão qualificada é aquela em que se confessa a autoria de um fato típico mas nega a ilicitude;
- Essa atenuante não se aplica para o caso de o agente haver confessado na polícia e posteriormente retratar-se em juízo.
Obs.: Se a confissão policial foi efetivamente utilizada para embasar a sentença condenatória, a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada, mesmo que posteriormente haja retratação em juízo – nesse sentido: STJ-HC 68.010/MS.
- Art. 66 do CP – “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, embora não previstas expressamente em lei.”
- Tal artigo traz as circunstâncias atenuantes inominadas ou genéricas;
Em função do princípio da legalidade, admite-se a existência de ATENUANTES INOMINADAS/GENÉRICAS, mas não de AGRAVANTES 
Princípio da coculpabilidade: O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente e marginalizadora, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, isto é, a sociedade deve arcar com uma parte da reprovação decorrente da conduta praticada pelo criminoso. Ela tem parcela de responsabilidade, tem que pagar por isso, assim como o delinquente.
- Luiz Flávio Gomes entende que a coculpabilidade deve ser analisada pelo juiz na fixação da pena base (art. 59);
- Para a maioria da doutrina, a coculpabilidade deve ser analisada no art. 66 do CP (circunstância atenuante inominada);
- O Art. 19, IV, da 11.343/06 tem predicados expressos da coculpabilidade;
- Críticas à teoria da coculpabilidade:
- parte da premissa que a pobreza é a causa do delito;
- pode conduzir à redução de garantias quando se trata de ricos;
- continua ignorando a seletividade do poder punitivo;
- Teoria da Vulnerabilidade: é a sucessora mais justa da co-culpabilidade e diz que: quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do Direito Penal, e este é o caso de quem não tem instrução, nem família estruturada, etc., tem a sua culpabilidade reduzida;
- O TJ/RS tem atenuado a pena em razão da desobediência ao inciso LXXVIII do Art. 5º da CF/88, que trata da razoável duração do processo. Portanto, tal tribunal tem dito que a duração não-razoável do processo pode gerar uma circunstância atenuante inominada;
3.ª FASE: PENA DEFINITIVA
Neste momento, tratando-se da última fase da dosimetria da pena, o Magistrado irá analisar a existência de causas de diminuição ou aumento de pena, sejam elas gerais (estejam presentes na parte geral do Código Penal) ou especiais (presentes na parte especial, bem como na legislação especial).
- Causas de aumento e de diminuição de pena:
- As causas de aumento e diminuição da pena estão na parte geral, parte especial e na legislação extravagante em quantidade fixa ou variável; EXPRESSA GERALMENTE EM FRAÇÃO (aumenta-se da ½, diminui-se de 1/6 a 2/3), podendo também ser referidas em MULTIPLICAÇÃO (a pena aplica-se em dobro)
Casuística:
- Uma causa de aumento ou uma causa de diminuição O Juiz deve aumentar ou diminuir, conforme a causa seja de aumento ou de diminuição;
- Duas causas de aumento na Parte Especial Aplica-se o Art. 68, parágrafo único do CP, onde o Juiz pode:
- Aplicar um só aumento, prevalecendo a que mais aumenta;
- Aplicar os dois aumentos;
- Duas causas de diminuição, ambas na Parte Especial 
 Aplica-se o Art. 68, parágrafo único do CP, onde o Juiz pode:
- Aplicar uma diminuição, escolhendo a que mais diminua;
- Aplicar as duas diminuições;
- Duas causas de aumento na Parte Geral o Juiz deve aplicar as duas causas de aumento (princípio da incidência isolada);
- Duas causas de diminuição também na parte geral O Juiz deve aplicar as duas causas de diminuição (princípio da incidência cumulativa);
- Uma causa de aumento na parte geral e uma na parte especial o Juiz deve aplicar as duas (princípio da incidência cumulativa – a jurisprudência aqui aplica o que é pior para o réu, mas em 2009 o STJ corrigiu a jurisprudência e passou a utilizar o princípio da incidência isolada);
- Uma causa de diminuição na parte geral e uma na parte especial o Juiz deve aplicar as duas (princípio da incidência cumulativa);
- Uma causa de aumento e uma causa de diminuição 
O Juiz primeiro aumenta, e depois diminui, porque é mais favorável ao réu (é a corrente majoritária);
EXEMPLO:
1) Um indivíduo foi enquadrado no Art. 121 caput com a agravante do Art. 61, I e atenuante do Art. 65, III, d combinado com o Art. 14, II, todos do CP. 
Qual o crime cometido? Faça o cálculo da pena.
Crime Cometido: Homicídio simples tentado, sendo o agente reincidente e tendo confessado espontaneamente a autoria do crime.
Cálculo da pena:1.ª Fase - Pena base 6 anos
2.ª fase Atenuantes - confissão espontânea - 1 ano
Agravantes reincidência + 2 anos 
 (Art. 67) = 7 anos 
3.ª fase: Causas Gerais de diminuição de pena pela tentativa (1/3) = - 2a, 4m
(1/3 de redução)
Pena concreta/dosada 4 anos e 8 meses
- Depois do cálculo da pena, surgem mais duas fases:
- Fixação do regime inicial;
- Possibilidade de substituição por penas alternativas ou “sursis”
- REGRAS PARA A DEFINIÇÃO DO REGIME INICIAL: PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
FORMAS Reclusão 
 							 CRIMES
			 Detenção
			 Prisão Simples CONTRAVENÇÕES
RECLUSÃO 					DETENÇÃO
- Fechado						- Semiaberto
- Semiaberto						- Aberto
- Aberto				 (regime Fechado só se houver regressão)
REGIME LOCAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
FECHADO Estabelecimento de Segurança Máxima ou Média
SEMI-ABERTO Colônia Agrícola, Industrial ou Estabelecimento Similar
ABERTO Casa de Albergado ou Estabelecimento Adequado
REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA -PENA CONCRETA 
+ 8 anos - Fechado 
+ 4 – ou = a 8 Anos - semiaberto
até 4 Anos - aberto
(O reincidente, sempre um regime acima)
DELEGACIA Local destinado ao abrigo de presos provisórios(Art. 102/104 da Lei 7.210/84 - LEP).
Súmula 718 STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a interposição de regime mais severo do que o permitido segundo a lei aplicada”. 
Súmula 719STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a aplicada exige motivação”.
Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
Critérios:
- Fixação de regime inicial em crimes punidos com RECLUSÃO:
- Art. 33 do Código Penal;
- Art. 33, § 2º, alínea “a” REGIME FECHADO (pena superior a 8 anos)
- Art. 33, § 2º, alínea “b” REGIME SEMIABERTO (pena superior a 4 e igual ou inferior a 8 anos, desde que não reincidente);
- se reincidente, o regime inicial será fechado
- Art. 33, § 2º, alínea “c” REGIME ABERTO (pena não superior a 4 anos, desde que não reincidente);
- se reincidente, o regime poderá ser tanto o fechado, quanto o semiaberto
- Fixação de regime inicial em crimes punidos com DETENÇÃO:
- Art. 33 do Código Penal;
- Não admite regime inicial fechado;
- Regime inicial pode ser aberto ou semiaberto;
* Pode o condenado a pena de detenção se encontrar em regime fechado? SIM, mas apenas na hipótese de regressão de regime, JAMAIS, a título inicial.
- REGIME SEMIABERTO:
- Imposta pena superior a 4 anos (reincidente ou não);
- REGIME ABERTO:
- Imposta pena não superior a 4 anos, desde que não reincidente;
- Se reincidente, o regime inicial é o semiaberto;
- Questões de concurso em relação ao regime de cumprimento de pena:
- Portanto, gravidade em abstrato não pode alterar regime, mas a gravidade em concreto pode sim. 
OBS.:
- Pode acontecer em crime punido com reclusão com pena imposta de 10 anos, que o juiz imponha regime inicial aberto: Ex.: Na lei de Lavagem de Capitais (lei 9.613/98), no Art. 1º, §5º diz que “começará a ser cumprida em regime aberto” e no caso de delação premiada;
- Pode acontecer de um crime punido com detenção começar com regime inicial fechado: Ex.: O Art. 10 da lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado) diz que “[...]os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.”