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Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital Autor: Wagner Damazio Aula 10 12 de Maio de 2020 2 Sumário Introdução .................................................................................................................................................... 4 1. Considerações Iniciais ............................................................................................................................... 5 2. Tipos e Formas de Controle ....................................................................................................................... 9 2.1. Aspectos históricos ............................................................................................................................. 9 2.2. Controle enquanto princípio fundamental ........................................................................................ 10 2.3. Aspectos Gerais ................................................................................................................................ 13 2.4 Definições doutrinárias de Controle da Administração Pública .......................................................... 14 2.5 Classificações e Espécies de Controle da Administração Pública ........................................................ 15 3. Controle interno e externo ...................................................................................................................... 19 4. Controle Social ........................................................................................................................................ 32 5. Controle preventivo, concomitante e sucessivo ...................................................................................... 35 6. Controle de mérito e de legalidade ......................................................................................................... 37 Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 3 174 7. Recursos como medida de controle ........................................................................................................ 39 8. Controle do Poder Judiciário ................................................................................................................... 46 8.1. Mandado de segurança individual e coletivo .................................................................................... 47 8.2. Mandado de injunção ....................................................................................................................... 51 8.3. Ação Popular .................................................................................................................................... 52 8.4. Habeas Data .................................................................................................................................... 53 8.5. Habeas Corpus ................................................................................................................................. 54 8.6. Ação Civil Pública ............................................................................................................................. 55 9. Controle do Poder Legislativo: controle político e controle financeiro..................................................... 56 9.1 Controle político ................................................................................................................................ 56 9.2 Controle financeiro ............................................................................................................................ 57 10. Questões de Concursos Anteriores........................................................................................................ 64 10.1 Lista de Questões sem Comentários ................................................................................................ 64 10.2 – Gabarito ....................................................................................................................................... 86 10.3-Questões Resolvidas e Comentadas................................................................................................. 87 11. Resumo ............................................................................................................................................... 165 12. Considerações Finais ........................................................................................................................... 188 Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 4 174 INTRODUÇÃO Caríssimo(a)! Vamos dar continuidade, aqui no Estratégia Concursos, ao Curso de Direito Administrativo com teoria e exercícios resolvidos e comentados para o concurso de ingresso à carreira de Delegado da Polícia Civil do Paraná. Veremos nesta aula os principais aspectos do Controle da Administração Pública. Havendo dificuldade na compreensão da teoria ou na resolução dos exercícios expostos nesta aula ou em qualquer outra, não deixe de entrar em contato comigo pelo fórum de dúvidas! Repito que estou sempre atento ao fórum de dúvidas para, de forma célere, buscar uma maneira de reescrever o conteúdo ou aclarar a explicação anteriormente oferecida para que você alcance a sua meta de aprendizagem. Frise-se que o nosso objetivo precípuo é a sua aprovação e para isso me dedicarei ao máximo para atendê-lo e auxiliá-lo nessa caminhada. Além disso, para ficar por dentro das notícias do mundo dos concursos públicos, recomendo que você siga o perfil do Estratégia Carreira Jurídica e do Estratégia Concursos nas mídias sociais! Você também poderá seguir meu perfil no Instagram. Por meio dele eu busco não só transmitir notícias de eventos do Estratégia e de fatos relativos aos concursos em geral, mas também compartilhar questões comentadas de concursos específicos que o ajudará em sua preparação! Que Deus o ilumine nos estudos! Sem mais delongas, vamos ao trabalho! Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 5 174 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Como de costume, introduzo esta nossa aula com as seguintes provocações: PROVOCAÇÕES INTRODUTÓRIAS PARA A AULA DE HOJE: 1) Qual é a finalidade do controle no âmbito da Administração Pública? 2) Defina Controle da Administração Pública segundo os doutrinadores renomados do Direito Administrativo. 3) Classifique o controle quanto à natureza do órgão controlador. 4) Classifique o controle quanto à localização do órgão que o realiza. 5) Classifique o controle quanto ao momento em que se realiza. 6) Classifique o controle quanto à sua natureza. 7) Classifique o controle quanto à iniciativa. 8) Diferencie controle interno do externo, segundo Hely Lopes Meirelles. 9) A quem pertence a titularidade do controle externo no Brasil no âmbito da União? 10) Quem está sujeito à fiscalização do controle externo no Brasil? 11) Qual tipo de eficácia terão as decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de débito ou multa? 12) Qual o tipo de responsabilidade a que estão sujeitos os responsáveis pelo controle interno que, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, não derem ciência ao Tribunal de Contas da União? 13) Quais as finalidades ou atribuições do Controle Interno, segundo a CRFB/1988? Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 6 174 14) Quais os requisitos para nomeação dos Ministros do TCU, segundo a CRFB/1988? 15) Quais as finalidades ou atribuições do TCU, segundo a CRFB/1988? 16) Cite as duas formas básicas de se efetivar o controle social. 17) Exemplifiquesituações do dia a dia da Administração Pública associando ao momento em que é exercido o controle (preventivo, concomitante (repressivo) e posterior). 18) O que são recursos administrativos? Quais os tipos de efeitos que eles podem ter? 19) Segundo Hely Lopes Meirelles, quais as consequências fundamentais que o recurso administrativo com efeito suspensivo produz de imediato? 20) Quais as modalidades de recursos administrativos dentro do direito de petição? 21) Diferencie recurso hierárquico próprio de impróprio. 22) O que é coisa julgada administrativa? 23) Qual o limite da atuação do Poder Judiciário para examinar os atos da Administração Pública? 24) Os atos interna corporis (Regimentos dos atos colegiados) são apreciados pelo Poder Judiciário? Por quê? 25) Como o Poder Judiciário vem interferindo na formulação das políticas públicas? 26) Faça um resumo dos aspectos mais relevantes no contexto do controle judicial das políticas públicas. 27) A Administração Pública, quando é parte em ação judicial, submete-se a regime jurídico diverso, sob alguns aspectos, daquele previsto para os particulares. Cite algumas prerrogativas e privilégios próprios do regime jurídico administrativo, que desigualam a Administração Pública na situação das partes nas relações processuais, sem que ocorra infringência ao princípio da isonomia, tendo em vista a natureza pública dos interesses que tutela. 28) Cite exemplos de hipóteses de controle político expressas na CFRB/1988. 29) Cite exemplos de hipóteses de controle financeiro expressas no Art. 70 da CRFB/1988. 30) Cite as funções do controle externo expressas no Art. 71 da CRFB/1988. 31) Como é feito o controle no âmbito dos Municípios, segundo a CRFB/1988? 32) Em linhas gerais, como é a atuação judicial e extrajudicial do controle realizado pelo Ministério Público? Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 7 174 33) O que é Reclamação ao STF? 34) Quais as hipóteses de cabimento da Reclamação? 35) O que é Intervenção prevista na CRFB/1988? 36) Quais as condições para haver a intervenção? 37) Quais os efeitos da Intervenção? 38) O que são Remédios Constitucionais? Dê exemplo. 39) O Poder Judiciário pode controlar os atos internos e exclusivos do Poder Legislativo, também chamados de interna corporis, quando contiverem vícios de ilegalidade ou de constitucionalidade, ou vulnerarem direitos individuais? Justifique. 40) A legitimidade do Poder Judiciário para a realização do controle judicial de políticas públicas decorre de este ser o único poder da República constituído exclusivamente por agentes selecionados mediante concurso de provas e títulos, o que assegura a sua neutralidade e imparcialidade? Justifique. 41) À luz da jurisprudência dos tribunais superiores, a fiscalização contábil e conclusão de procedimento junto ao tribunal de contas, com formação de título executivo extrajudicial, impedirão a propositura de ação de improbidade administrativa? Justifique. 42) Conforme jurisprudência dos tribunais superiores, a ação popular que tenha por fundamento improbidade administrativa do presidente da República será de competência originária do STF? Justifique. 43) À luz da jurisprudência dos tribunais superiores, tanto o título executivo judicial quanto o extrajudicial formado no âmbito do tribunal de contas são instrumentos hábeis para o ressarcimento ao erário, podendo os dois coexistir? Justifique. 44) Segundo entendimento do STJ, o Tribunal de Contas do Estado deve ter livre acesso às operações financeiras realizadas pelas entidades de direito privado da Administração Indireta submetidas ao seu controle financeiro, porquanto são operacionalizadas mediante o emprego de recursos de origem pública, não podendo haver oposição com base no sigilo constitucional de dados? Justifique. 45) Em relação ao controle e fiscalização da administração municipal, é vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais? Justifique. 46) O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de formulação e correção de provas de concursos. Com efeito, em respeito ao princípio da Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 8 174 separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame? Justifique. 47) As ações judiciais de controle dos atos da administração pública não podem ser manejadas se a lesão a interesse particular for apenas potencial e não efetiva? Justifique. 48) O Tribunal de Contas da União deve sustar o ato eivado de vício de legalidade, constatado durante a realização da fiscalização de contrato firmado entre a autarquia federal responsável pelas obras rodoviárias e a empresa vencedora da concorrência? Justifique. 49) Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público? Justifique. 50) O controle administrativo, como a prerrogativa reconhecida à administração pública para fiscalizar e corrigir a sua própria atuação, restringe-se à avaliação da conveniência e oportunidade relativas à edição do ato administrativo discricionário (controle de mérito)? Se você não tem certeza de uma ou algumas das respostas a esses questionamentos, fique atento que esses temas estarão ao longo da aula de hoje! Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 9 174 2. TIPOS E FORMAS DE CONTROLE Neste tópico, nós vamos introduzir os estudos do Controle da Administração Pública avaliando seus principais aspectos históricos e atuais. 2.1. ASPECTOS HISTÓRICOS A história mostra que o controle da atuação estatal é um anseio antigo das sociedades. A própria existência dos movimentos constitucionalistas, notadamente a partir do século XVIII, tinha em sua essência limitar o poder estatal, obrigando o Estado a atuar dentro de certos parâmetros. Esse aspecto, por si só, já demonstra a existência de um controle, porquanto a atuação estatal deveria observar os limites postos pelos representantes da sociedade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, pode ser considerada um grande marco na imposição de limites e controle para a atuação estatal. Não obstante a existência de iniciativas anteriores de limitação do Poder estatal (a exemplo da Carta de Coroação do Rei Henrique I, no ano 1100, e da Magna Carta imposta ao Rei João Sem Terra, em 1215, ambos na Inglaterra), foi a partir da Declaração francesa que efetivamente podemos visualizar o controle pela óptica hoje adotada em nosso ordenamento jurídico. Para o nosso estudo, destacamos os artigos 14 e 15 da citada Declaração francesa1: Art. 14º. Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a cobrança e a duração. Art. 15º. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 10 174 Repare que o art. 15 da Declaração impõe a obrigação de prestar contas ao agente público quando houver solicitação por parte da sociedade. Ao prestar contas, o agente estatal abre ao público os recursos empregados em suas ações e decisões, possibilitando que os interessados conheçam e apreciem o que foi feito. Essa abertura viabiliza a existência de controle, pois a atuaçãodo agente público será comparada a um parâmetro: as regras postas pela sociedade (a lei, em sua acepção ampla). O art. 14 possibilita o controle da real necessidade da imposição de um novo tributo à sociedade. Repara-se que os cidadãos (ou seus representantes) têm também o direito de consentir, observar o emprego dos recursos e fixar outras regras. Sempre é bom rememorar que, na época da Revolução Francesa, nem todas as pessoas tinham condições de ter voz ativa nas opções relevantes aos rumos daquela sociedade, eis que se tratou de um movimento predominantemente burguês. Porém, a essência do instituto do controle pode ser extraída de todo esse contexto que ganhou enorme importância a partir da Revolução Francesa. Controlar, portanto, é a imposição de um parâmetro para que as ações estatais possam ser a ele comparadas. Além disso, devem-se fornecer meios de limitar a atuação do Estado, sempre em observância às regras postas pela sociedade. Em um Estado de Direito, a lei é o parâmetro e a referência paradigmática para a atuação do Estado, sendo ela responsável por sintetizar a vontade e as escolhas da sociedade. O controle proporciona a verificação e a correção das atividades da Administração Pública. 2.2. CONTROLE ENQUANTO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL O Controle da Administração Pública não está disposto somente em um diploma legal específico. O tema tem fundamento no direito positivo, em especial na Constituição Federal e nas diversas leis infraconstitucionais que visam a garantir que o Estado não atuará livremente e sem controle, mas não se limita a isso. Desde já, frise-se que são diversos os tipos, as formas, os instrumentos e os órgãos de controle. Portanto, esse estudo se estende à doutrina, à jurisprudência e ao ordenamento jurídico como um todo. Em linhas gerais, o controle propicia que o Estado-administrador atue conforme a lei e que esteja em sintonia com os princípios extraídos do ordenamento jurídico Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 11 174 Na Constituição Federal, o controle é evidenciado já no art. 5º. Diante disso, há quem entenda ser o controle um direito fundamental. Jorge Ulysses Jacoby Fernandes2, por exemplo, reconhece isso graças às previsões dos incisos XXXIII, XXXIV e LXXIII do art. 5º: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; O citado autor, portanto, conclui que o exercício do controle da Administração é um direito fundamental dos indivíduos em função: Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 12 174 Na legislação infraconstitucional, é importante destacar a redação do art. 6º do Decreto-Lei nº 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal. Nesse dispositivo, são elencados os princípios fundamentais da Administração, dentre os quais aparece o controle: Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Controle. Esse mesmo diploma normativo informa que o controle deve ser exercido em todos os níveis e em todos os órgãos, conforme se verificar em seu art. 13: Art. 13 O controle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente: a) o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância das normas que governam a atividade específica do órgão controlado; b) o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares; c) o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria. Portanto, é possível notar que o controle da Administração assume um papel fundamental no nosso atual ordenamento jurídico, sendo reconhecidamente um princípio fundamental. É algo de suma importância para o adequado funcionamento das instituições dentro da nossa atual realidade normativa. Antes de passar ao próximo tópico, vale lembrar também que a Lei Federal nº 4.320/64 contém artigos destinados ao controle da execução orçamentária, bem como em relação aos controles interno e externo. Vejamos, por ora, seu art. 75: Art. 75. O controle da execução orçamentária compreenderá: Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 13 174 I - a legalidade dos atos de que resultem a arrecadação da receita ou a realização da despesa, o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações; II - a fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis por bens e valores públicos; III - o cumprimento do programa de trabalho expresso em termos monetários e em termos de realização de obras e prestação de serviços. 2.3. ASPECTOS GERAIS Como se viu, a possibilidade de controlar os atos praticados pelo Estado é essencial em nosso atual quadro normativo. Diz-se que o controle proporciona a sindicabilidade dos atos. Sindicar nada mais é do que investigar, extrair informações. Daí a origem das palavras “sindicância” e “sindicato”, por exemplo. Nesse mesmo raciocínio, a sindicabilidade dos atos da Administração é uma característica marcante dentro de um Estado Democrático de Direito, em que aqueles atos estão sempre sujeitos a controle. É importante ressaltar que o controle não deve ser visto apenas como uma atividade ligada à existência de hierarquia. O controle é mais abrangente do que uma mera supervisão, por exemplo, na qual um organismo de maior prevalência hierárquica fiscaliza o desempenho de órgão subordinado. Há órgãos de envergadura constitucional, independentes e autônomos que realizam o controle da atividade administrativa em outros órgãos e Poderes. A atuação dos Tribunais de Contas, do Ministério Público e do Poder Judiciário exemplificam que não é necessário haver hierarquia para o exercício de atividade controladora. Frise-se também que, em uma sistemática de jurisdição una, à qual o Brasil se filia, a função jurisdicional estatal é exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário. Este último é quem confere definitividade (res iudicata) às soluções dadas em face de demandas ajuizadas. Logo, todo e qualquer atuação desempenhada pela função administrativa do Estado, seja de iniciativa do Poder Executivo, Legislativo, Judiciário, Ministério Público ou Tribunais de Contas, está sujeita a controle e apreciação pelos órgãos titulares de função jurisdicional, caso estes sejam provocados. Como se verá adiante, o Poder Judiciário exerce controle externo e judicial das atividades administrativas. Contudo, não são as únicas modalidades de controle existentes. Quanto à finalidade do controle, Maria Sylvia Zanella Di Pietro3, afirma que ele assegura que a Administração iráatuar em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 14 174 legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade. Além disso, a mesma autora afirma que, em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa. Há várias conceituações possíveis para o controle da Administração Pública. A seguir, seguem os conceitos apresentados por alguns dos juristas mais lembrados em provas de concursos públicos. 2.4 DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Vejamos algumas definições doutrinárias para o Controle da Administração Pública: CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA... José dos Santos Carvalho Filho4 ...é o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder. Maria Sylvia Zanella Di Pietro5 ... é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. Hely Lopes Meirelles6 ... é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. Celso Antônio Bandeira de Mello7 ... assujeita-se a múltiplos controles, no afã de impedir-se que desgarre de seus objetivos, que desatenda as balizas legais e ofenda interesses públicos ou dos particulares. Assim, são concebidos diversos mecanismos para mantê-la dentro das Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 15 174 trilhas a que está assujeitada. Tanto são impostos controles que ela própria deve exercitar, em sua intimidade, para obstar ou corrigir comportamentos indevidos praticados nos diversos escalões administrativos de seu corpo orgânico central, como controles que este mesmo corpo orgânico exercita em relação às pessoas jurídicas auxiliares do Estado (autarquias, empresas públicas, sociedades mistas e fundações governamentais). Tais controles envolvem quer aspectos de conveniência e oportunidade quer aspectos de legitimidade. Diógenes Gasparini8 ... é a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente. No primeiro caso tem-se o heterocontrole; no segundo, autocontrole, ou, respectivamente, controle externo e controle interno. 2.5 CLASSIFICAÇÕES E ESPÉCIES DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Existem vários critérios para a classificação das modalidades de controle da Administração Pública. Segue a compilação dos principais critérios: Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 16 174 Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 17 174 Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 18 174 Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 19 174 3. CONTROLE INTERNO E EXTERNO Segundo Hely Lopes Meirelles9, controle interno é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria Administração. Assim, qualquer controle efetivado pelo Executivo sobre seus serviços ou agentes é considerado interno, como interno será também o controle do Legislativo ou do Judiciário, por seus órgãos de administração, sobre seu pessoal e os atos administrativos que pratique. A Lei Federal nº 4.320/64, que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, traz previsões específicas sobre controle interno e externo. Vamos transcrever primeiramente aqueles artigos que tratam sobre controle interno: Do Controle Interno Art. 76. O Poder Executivo exercerá os três tipos de controle a que se refere o artigo 75, sem prejuízo das atribuições do Tribunal de Contas ou órgão equivalente. Art. 77. A verificação da legalidade dos atos de execução orçamentária será prévia, concomitante e subsequente. Art. 78. Além da prestação ou tomada de contas anual, quando instituída em lei, ou por fim de gestão, poderá haver, a qualquer tempo, levantamento, prestação ou tomada de contas de todos os responsáveis por bens ou valores públicos. Art. 79. Ao órgão incumbido da elaboração da proposta orçamentária ou a outro indicado na legislação, caberá o controle estabelecido no inciso III do artigo 75. Parágrafo único. Esse controle far-se-á, quando for o caso, em termos de unidades de medida, previamente estabelecidos para cada atividade. Art. 80. Compete aos serviços de contabilidade ou órgãos equivalentes verificar a exata observância dos limites das cotas trimestrais atribuídas a cada unidade orçamentária, dentro do sistema que for instituído para esse fim. O controle interno pode, atualmente, ser visualizado por dois pontos de vista: o Controle Interno do Gestor e o Sistema de Controle Interno. Vamos entender a diferença entre ambos. O Controle Interno do Gestor decorre do Poder Hierárquico e é aquele exercido dentro do próprio organismo que está desempenhando a ação a ser controlada. Por exemplo, quando o chefe de uma determinada repartição pública revê os atos praticados por um subordinado, a fim de verificar se se trata de uma atuação ética, econômica, aderente ao ordenamento jurídico, conveniente e oportuna, Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 20 174 estamos no âmbito do controle interno do gestor. É o típico exercício da autotutela administrativa, feita no âmbito hierárquico, extraída das previsões do art. 53 da Lei nº 9.784/99 e do entendimento jurisprudencial do STF, consolidado sobretudo em sua Súmula nº 473. Veja o art. 53 da Lei nº 9.784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. E agora a Súmula nº 473 do STF: Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. O controle interno de gestão é de responsabilidade de cada órgão e entidade da Administração Pública, conforme previsão do art. 13 do Decreto-Lei nº 200/67. Já que foi mencionado o exercício de poder hierárquico como uma das possibilidades do controle interno, é importante pontuar que a relação de subordinação existente entre os diversos órgãos públicos permite que o superior hierárquico fiscalize, oriente e reveja atuação de órgãos de menor grau hierárquico. Como tal fenômeno ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica, é feita alusão ao controle interno. Por outro lado, o Sistema de Controle Interno é aquele previsto no art. 74 da Constituição Federal, abaixo transcrito: Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controleinterno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 21 174 III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. § 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. § 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Há órgãos específicos e vocacionados para integrarem o Sistema de Controle Interno. Esses organismos têm atribuições delineadas pela própria Constituição, sendo estas mais abrangentes do que as tarefas desempenhadas pelo Controle Interno de Gestão. No âmbito da União, por exemplo, o organismo central do Sistema de Controle Interno é a Controladoria-Geral da União. No âmbito dos estados e municípios, muitos também possuem Controladorias-Gerais. As controladorias devem, via de regra, avaliar o cumprimento das metas do PPA, a execução dos demais programas de governo e dos orçamentos e a gestão dos administradores públicos, utilizando técnicas de auditoria e fiscalização para o desempenho dessas tarefas. Portanto, os órgãos do Sistema de Controle Interno não se confundem com os controles internos de gestão. De todo modo, as Controladorias integram o Poder Executivo e por isso diz-se que são organismos de controle interno. Elas não fiscalizam as atividades administrativas dos outros Poderes (Legislativo e Judiciário, por exemplo), restringindo suas atividades à gestão do Poder Executivo propriamente. Cabe aos Poderes Legislativo e Judiciário criarem seus próprios mecanismos, de modo a também possuírem órgãos vocacionados a desempenharem as tarefas do art. 74 da CRFB. A Controladoria-Geral da União (CGU) pode fiscalizar a aplicação de verbas federais onde quer que elas estejam sendo aplicadas, mesmo que em outro ente federado às quais foram destinadas. A fiscalização exercida pela CGU é interna, pois feita exclusivamente sobre verbas provenientes do orçamento do Executivo (RMS 25.943, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 24-11-2010, P, DJE de 2-3-2011). Ademais, conforme o caput do art. 70 da CRFB, o Sistema de Controle Interno de cada Poder também deve desempenhar, ao lado do Poder Legislativo, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta. Além de ser órgão central do sistema de controle interno, as controladorias também podem ter outras atribuições funcionais a elas outorgadas por meio de leis, tais como as funções de correição, de defesa do patrimônio público, de prevenção e combate à corrupção, de ouvidoria, de promoção da ética e integridade no serviço público e de fomento à transparência na gestão pública. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 22 174 Destaca-se a previsão do § 1º do art. 74, em que os responsáveis pelo controle interno devem comunicar irregularidades ao Tribunal de Contas (controle externo). Não se trata de subordinar o controle interno ao controle externo, mas, como se verá, o controle externo pode determinar a sustação de atos e aplicar sanções previstas em lei, ações não previstas para o controle interno. Logo, fala-se em sinergia entre controle interno e externo, e não subordinação. Sobre isso, interessante destacar uma súmula do Tribunal de Contas da União que, visando assegurar eficácia ao trabalho do controle externo, exige alguns procedimentos por parte do controle interno. Ainda assim, não há que se falar em hierarquia ou subordinação entre ambos os controles. SÚMULA TCU 111: Aos órgãos próprios do Controle Interno cabe baixar Instruções e Recomendações para o regular funcionamento do Sistema de Administração Financeira, Contabilidade e Auditoria, de modo que se criem condições indispensáveis para assegurar eficácia ao Controle Externo. Sobre o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o STF entende que se trata de um órgão integrante da estrutura do Poder Judiciário brasileiro (vide o art. 92, I-A, da CRFB) incumbido de exercer controle interno quanto aos aspectos administrativo, financeiro e disciplinar, conforme o art. 103- B, § 4º, da CRFB. O Conselho Nacional de Justiça, embora integrando a estrutura constitucional do Poder Judiciário como órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura - excluídos, no entanto, do alcance de referida competência, o próprio Supremo Tribunal Federal e seus Ministros (ADI 3.367/DF) -, Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 23 174 qualifica-se como instituição de caráter eminentemente administrativo, não dispondo de atribuições funcionais que lhe permitam, quer colegialmente, quer mediante atuação monocrática de seus Conselheiros ou, ainda, do Corregedor Nacional de Justiça, fiscalizar, reexaminar e suspender os efeitos decorrentes de atos de conteúdo jurisdicional emanados de magistrados e Tribunais em geral, razão pela qual mostra-se arbitrária e destituída de legitimidade jurídico- constitucional a deliberação do Corregedor Nacional de Justiça que, agindo “ultra vires”, paralise a eficácia de decisão que tenha concedido mandado de segurança. (MS 28.598-MC-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, v.g.). Por outro lado, controle externo é o que se realiza por um Poder ou órgão constitucional sobre a atividade administrativa de outro Poder, como ocorre com: a apreciação das contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo; a auditoria do Tribunal de Contas sobre a efetivação de determinada despesa do Executivo; a anulação de um ato do Executivo por decisão do Judiciário; a sustação de ato normativo do Executivo pelo Legislativo (art. 49, V, da CRFB); a instauração de inquérito civil pelo Ministério Público sobre determinado ato ou contrato administrativo; a recomendação feita pelo Ministério Público "visando à melhoria dos serviços públicos", fixando "prazo razoável para a adoção das providências cabíveis" (art. 6º, XX, da Lei Complementar 75/1993). O controle externo deve manter a harmonia entre os Poderes, nos dizeres do art. 2º da CRFB. Dito de outro modo, o controle externo é um dos instrumentos existentes para a identificação do equilíbrio entre os Poderes ou funções estatais (checks and balances), uma vez que coíbe a hipertrofia de um Poder em relação aos outros. À luz da Lei Federal nº 4.320/64, existem as seguintes disposições legais acerca do controle externo: Do Controle Externo Art. 81. O controle da execução orçamentária, pelo Poder Legislativo, terá por objetivo verificar a probidade da administração, a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos e o cumprimento da Lei de Orçamento. Art. 82. O Poder Executivo, anualmente, prestará contas ao Poder Legislativo, no prazo estabelecido nas Constituições ou nas Leis Orgânicas dos Municípios. § 1º As contas do Poder Executivo serão submetidas ao Poder Legislativo, com Parecer prévio do Tribunal de Contas ou órgão equivalente. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 24 174 § 2º Quando, no Município não houver Tribunal de Contas ou órgão equivalente, a Câmara de Vereadores poderá designar peritos contadores para verificarem as contas do prefeito e sobre elas emitirem parecer. Sabe-se que é função típica do Poder Legislativo o exercício da fiscalização dos atos do Poder Executivo, a par da tarefa de inovar o ordenamento jurídico. Conforme se verá mais adiante, o Poder Legislativo realiza controle político e controle técnico-financeiro. Quanto a este último, o art. 70 da CRFB estipula que o Congresso Nacional é o titular do controle externo para exercer a fiscalização nos âmbitos contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta. O Parlamento desempenha tal tarefa por meio do auxílio do TCU. Veja a redação do art. 70 da CF/88: Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Observações importantes em torno do caput do art. 70: o controle externo técnico-financeiro se faz em 5 áreas: contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; os aspectos fiscalizados são: legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas; a fiscalização se faz sobre a Administração Direta e Indireta; o titular dessa modalidade de controle externo é o CONGRESSO NACIONAL, e não o Tribunal de Contas da União; o Sistema de Controle Interno (Controladoria-Geral da União, por exemplo) TAMBÉM EXERCE a fiscalização dentro das 5 áreas anteriormente mencionadas. Atenção também para o parágrafo único do art. 70. Trata-se de um princípio republicano de suma importância: a obrigação de prestar contas. Aquele que de alguma maneira tem algum tipo de contato com recursos que não lhe pertencem (exemplo: utiliza, arrecada, guarda, gerencia ou administra), mas que pertencem à coletividade, deve prestar contas sobre o que fez com tais recursos. Nota-se que é uma regra bastante semelhante àquela que consta no art. 15 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 25 174 É relevante notar que, diferentemente da Declaração de 1789, o dispositivo constitucional não faz qualquer referência subjetiva. Ou seja, é indiferente se a pessoa que lida com os recursos da coletividade é agente público ou agente privado. Contanto que tenha utilizado, arrecadado, administrado ou guardado recursos públicos, deve haver a prestação de contas. Essa é a razão principal de, por exemplo, existir obrigação de prestar contas para as entidades do terceiro setor que recebem recursos orçamentários para a execução de alguma atividade de interesse público. A título de informação, vale apontar que a omissão no dever de prestar contas enseja o procedimento de Tomadas de Contas Especial, nos termos do art. 8º da Lei Orgânica do TCU (Lei Federal nº 8.443/92): Art. 8º Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5° desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano. § 1º Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão. § 2º A tomada de contas especial prevista no caput deste artigo e em seu § 1º será, desde logo, encaminhada ao Tribunal de Contas da União para julgamento, se o dano causado ao Erário for de valor igual ou superior à quantia para esse efeito fixada pelo Tribunal em cada ano civil, na forma estabelecida no seu Regimento Interno. § 3º Se o dano for de valor inferior à quantia referida no parágrafo anterior, a tomada de contas especial será anexada ao processo da respectiva tomada ou prestação de contas anual do administrador ou ordenador de despesa, para julgamento em conjunto. O TCU, conforme se depreende do art. 71, é órgão de auxílio do Poder Legislativo para o desempenho do controle externo técnico-financeiro. Contudo, não obstante seja um órgão de auxílio, o TCU tem competências delineadas pela própria CRFB nos incisos do art. 71. Tal fato confere ao TCU independência e autonomia para sua atuação. Em tópico adiante abordaremos melhor as atribuições do TCU. Por ora, é relevante transcrever o art. 71 da CF/88, que contém as competências da Corte de Contas federal: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: Quanto ao processo de escolha dos ministros do TCU, atente-se para o fato de que, dos 9 ministros, 6 são escolhidos pelo Congresso Nacional e 3, pelo Presidente da República: Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 26 174 Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. § 1º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos: I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; II - idoneidade moral e reputação ilibada; III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior. § 2º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos: I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento; II - dois terços pelo Congresso Nacional. § 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40. § 4º O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 27 174 A CRFB não impõe condição específica àqueles que serão escolhidos pelo Parlamento além dos requisitos do art. 73, § 1º (diagrama anterior). Porém, para os 3 indicados pelo Presidente, apenas um segue essa mesma lógica. Os outros dois devem ser, alternadamente,membros do Ministério Público que funciona junto ao TCU e auditores ministros-substitutos. Logo, duas das vagas destinadas a escolha por parte do Presidente tem um número restrito de indivíduos que podem ser selecionadas para serem ministros. Quanto às garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens, os Ministros do TCU são equiparados aos ministros do Superior Tribunal de Justiça. O auditor (ministro-substituto), se estiver substituindo um ministro, tem as mesmas garantias e impedimentos do ministro titular. Em suas atribuições normais, o auditor terá as mesmas garantias e impedimentos de Juiz de Tribunal Regional Federal (desembargador federal). Os artigos 70 a 75 da CRFB, por sua importância quanto ao tema controle, são bastante explorados pelas bancas de concursos. Assim, segue um resumo dos pontos mais importantes: Tópicos recorrentes em provas de concursos sobre Controle Interno e Externo: Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 28 174 Titularidade do controle externo no âmbito da União: Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Sujeitos sob jurisdição do controle externo: prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. O Tribunal de Contas da União é integrado por 9 Ministros. Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. #ficadica Os Tribunais de Contas dos Estados são integrados por 7 Conselheiros, nos termos do art. 75 da CRFB. Pelo entendimento do STF (Súmula nº 653), dos 7 conselheiros, 4 são escolhidos pela Assembleia Legislativa e 3 são escolhidos pelo Governador (sendo 1 dentre auditores e 1 dentre membros do Ministério Público de Contas). ADI 4.190: Os tribunais de contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos tribunais de contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 29 174 A Lei Complementar 142/2011 do Estado do Rio de Janeiro, de origem parlamentar, ao alterar diversos dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, contrariou o disposto nos artigos 73, 75 e 96, II, d, da Constituição Federal, por dispor sobre forma de atuação, competências, garantias, deveres e organização do Tribunal de Contas estadual, matéria de iniciativa legislativa privativa daquela Corte. As Cortes de Contas do país, conforme reconhecido pela Constituição de 1988 e por esta Suprema Corte, gozam das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que inclui, essencialmente, a iniciativa privativa para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua organização e funcionamento, como resulta da interpretação lógico-sistemática dos artigos 73, 75 e 96, II, d, da Constituição Federal. (...) O ultraje à prerrogativa de instaurar o processo legislativo privativo traduz vício jurídico de gravidade inquestionável, cuja ocorrência indubitavelmente reflete hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade do ato legislativo eventualmente concretizado. (ADI 4.643, rel. min. Luiz Fux, j. 15-5-2019, P, DJE de 3-6-2019.) O art. 75, caput, da Constituição da República contempla comando expresso de espelhamento obrigatório, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, do modelo nela estabelecido de controle externo da higidez contábil, financeira e orçamentária dos atos administrativos, sendo materialmente inconstitucional a norma de regência da organização ou funcionamento de Tribunal de Contas estadual divorciada do modelo federal de controle externo das contas públicas. (ADI 5.323, rel. min. Rosa Weber, j. 11-4-2019, P, DJE de 6-5-2019.) Os conselheiros do tribunal de contas do Estado-membro dispõem dos mesmos predicamentos que protegem os magistrados, notadamente a prerrogativa jurídica da vitaliciedade (CF, art. 75 c/c art. 73, § 3º), que representa garantia constitucional destinada a impedir a perda do cargo, exceto por sentença judicial transitada em julgado. (...) A assembleia legislativa do Estado-membro não tem poder para decretar, ex propria auctoritate, a perda do cargo de conselheiro do tribunal de contas local, ainda que a pretexto de exercer, sobre referido agente público, uma (inexistente) jurisdição política. (ADI 4.190 MC-REF, rel. min. Celso de Mello, j. 10-3-2010, P, DJE de 11-6-2010.) Diferentemente do que ocorre em relação ao Conselho Nacional de Justiça, o STF entende que o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) é órgão de controle externo do Ministério Público. Apesar disso, referido conselho exerce apenas função administrativa, tal qual é o caso do CNJ em relação ao Poder Judiciário: O constituinte, ao erigir o CNMP como órgão de controle externo do Ministério Público, atribuiu-lhe, expressamente, competência revisional ampla, de sorte que não há vinculação à aplicação da penalidade ou à gradação da sanção imputada pelo órgão correcional local (CRFB/1988, art. 130-A, § 2 º, IV). (MS 34.712 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 6-10-2017, 1ª T, DJE de 25-10-2017). Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 30 174 O CNMP não ostenta competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei, posto consabido tratar-se de órgão de natureza administrativa, cuja atribuição adstringe-se ao controle da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público federal e estadual (...). (MS 27.744, rel. min. Luiz Fux, j. 6-5-2014, 1ª T, DJE de 8-6-2015). #ficadica O Ministério Público, conforme o art. 129, inciso VII, da CRFB, exerce o controle externo da atividade policial. Não se trata de controle externo contábil, financeiro, orçamentário, operacional ou patrimonial, tarefas a cargo dos Tribunais de Contas, mas sim do controle das atividades finalísticas das corporações policiais. Para finalizar este tópico, destacamos que existe uma celeuma doutrinária em torno da classificação que do controle que a Administração Direta exerce sobre as entidades da Administração Indireta. Em nossa aula sobre Organização da Administração Pública, citamos os ensinamentos da Profª Maria Sylvia Zanella Di Pietro em torno desse controle, por ela nomeado como tutela administrativa. Do ponto de vista do direito positivo, esse controle é denominado de supervisão ministerial pelo Decreto-Lei nº 200/67, notadamente em seu art. 26: Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade. II- A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade. III - A eficiência administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Fala-se também em controle finalístico para esse controle da Administração Direta sobre a Indireta. Pois bem, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello diz que se trata de um controle interno exterior. O autor justifica dizendo que é interno porque é realizado dentro de um mesmo Poder, mas ao mesmo tempo diz que é exterior porque teremos um órgão administrativo fiscalizando outras pessoas jurídicas. Já a Profª Di Pietro e o Prof. José dos Santos Carvalho Filho preferem classificar como controle externo, com base na ideia de que a entidade controlada e o controlador não pertencem à mesma estrutura hierárquica. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 31 174 De todo modo, independentemente da nomenclatura adotada pelos autores citados, fato é que há um controle de vinculação. Não se pode aludir à existência de controle por subordinação entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta, já que não há hierarquia entre elas. O controle que se exerce é o da tutela administrativa, supervisão ministerial ou controle finalístico. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 32 174 4. CONTROLE SOCIAL Em tópico anterior, reproduzimos lição de Jorge Ulysses Jacoby Fernandes no sentido de o controle ser um direito fundamental. Naquela ocasião, expusemos e mencionamos os incisos XXXIII, XXXIV e LXXIII do art. 5º da CF/88. Esses dispositivos conferem a todos o direito a informações de interesse particular ou público, o direito de petição e de obtenção de certidões e o direito de os cidadãos ajuizarem ações populares. Pois bem, esses incisos possuem em comum a valorização dos administrados perante a Administração Pública, fornecendo instrumentos para que os interessados possam exercer o controle das ações estatais. Além de ser uma expressão de que o povo é o titular do Poder estatal (art. 1º, parágrafo único, da CRFB), trata-se também de um princípio republicano e inerente ao Estado Democrático de Direito. Não há como conceber hodiernamente um regime democrático sem que haja participação popular nas opções adotadas pelo Poder Público, na formulação de políticas públicas e no exercício do controle das ações estatais. José dos Santos Carvalho Filho10, de maneira bastante didática, discorre sobre a importância do controle exercido pela sociedade: Cuida-se, sem dúvida, de poderoso instrumento democrático, permitindo a efetiva participação dos cidadãos em geral no processo de exercício do poder. É bem de ver, no entanto, que, conquanto semelhante modalidade de controle se venha revelando apenas incipiente, já se vislumbra a existência de mecanismos jurídicos que, gradativamente, vão inserindo a vontade social como fator de avaliação para a criação, o desempenho e as metas a serem alcançadas no âmbito de algumas políticas públicas. Como se nota a partir do excerto citado, tem havido um processo de amadurecimento social, em que os mecanismos de participação popular estão cada vez mais presentes em nossa realidade. Partindo da Constituição, há diversos outros dispositivos que evidenciam a presença de controle social em nosso ordenamento jurídico. De início, destacamos o art. 74, § 2º: Art. 74, § 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 33 174 Veja que a capacidade de apresentar denúncias perante o Tribunal de Contas é bem abrangente, alcançando cidadãos e diversas instituições sociais. Trata-se de um poderoso instrumento de controle social, além de revestir os tribunais de contas de uma notável responsabilidade de bem participar da gestão da coisa pública e de estar de portas abertas à sociedade, apto a receber as denúncias e representações vindas dos diversos atores sociais. O art. 113 da Lei nº 8.666/93 pode ser compreendido como um complemento a essa disposição constitucional. Vejamos o artigo, com grifos nossos: Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. § 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. § 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. É bom lembrar que a atuação do Tribunal de Contas se dá no âmbito administrativo. Embora a instituição tenha o vocábulo “tribunal” no nome, não se trata de função jurisdicional. Ademais, como já abordado anteriormente, a Corte de Contas não é órgão do Poder Judiciário, mas sim órgão de auxílio do Poder Legislativo. A ação popular, já mencionada no art. 5º, inciso LXXIII, da CF/88 e que possui objeto semelhante àquilo que possa ser denunciado nos tribunais de contas, é processada no âmbito do Poder Judiciário. Maiores comentários sobre ela serão feitos no tópico sobre o Controle Externo exercido pelo Poder Judiciário. Outro dispositivo constitucional que merece destaque é o art. 37, § 3º. Vejamos: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 34 174 III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. Note que as expressões acima destacadas denotam um fortalecimento do controle social, já que se fala em participação do usuário da Administração Pública Direta e Indireta, reclamações acerca da prestação de serviços públicos, representação contra exercício negligente ou abusivo de agente público e, notadamente, sobre o acesso dos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo. Essa última capacidade conferida aos integrantes da sociedade foi regulamentada pela Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11). Essa última lei, destaca-se, menciona que o preceito geral é a publicidade, sendo o sigilo algo excepcional. Ademais, a lei visa a fomentar a transparência nas instituições públicas, impondo a necessidade de haver divulgação ativa de informações de interesse público. Com maior clareza e facilidade de acesso às informações, tem-se um nítido fortalecimento do controle social da AdministraçãoPública. Nesse sentido, vale a pena reproduzir o art. 3º da Lei de Acesso à informação, com grifos nossos: Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; V - desenvolvimento do controle social da administração pública. Há diversos outros mecanismos de controle social que poderiam ser citados a partir da legislação infraconstitucional. Apenas com o intuito de ilustrar, citamos a Lei nº 9.784/99, na qual há previsões para a realização de consultas e audiências públicas; a Lei Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), em que as audiências públicas das leis orçamentárias são como instrumentos de transparência e participação; e a Lei nº 10.257/01 (Estatuto das Cidades), que correlaciona a gestão democrática com a participação da comunidade na formulação dos planos de desenvolvimento urbano. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 35 174 5. CONTROLE PREVENTIVO, CONCOMITANTE E SUCESSIVO No que se refere ao momento ou oportunidade em que é exercido, o controle pode ser preventivo (prévio ou a priori), concomitante ou posterior (sucessivo ou subsequente). Na legislação, esse critério de classificação pode ser textualmente retirado da Lei 4.320/64, cujo art. 77 tem a seguinte redação: Art. 77. A verificação da legalidade dos atos de execução orçamentária será prévia, concomitante e subsequente. Embora a lei citada faça menção apenas a atos de execução orçamentária, sabe-se que o controle prévio, concomitante ou subsequente é mais abrangente, não se restringindo apenas a questões orçamentárias. O controle preventivo (ou a priori) é o exercido antes de se consumar a conduta administrativa ou a formação do ato. Por exemplo, se determinada ação administrativa de engenharia depender de aprovação do órgão técnico superior para ser executada, haverá aí controle administrativo prévio. Trata-se de um exemplo bem didático trazido pelo Prof. José dos Santos Carvalho Filho11. No texto constitucional há também casos de controle prévio. Algumas das competências do Senado Federal ilustram essa modalidade de controle. Por exemplo, a sabatina que ele realiza para a escolha de magistrados (art. 52, III) e a necessidade de autorizar operações de crédito externas a serem realizadas pelos entes federados, prevista no art. 52, V, são exemplos de controle preventivo daquela Casa do Poder Legislativo. Já o controle concomitante é aquele que ocorre em paralelo à conduta administrativa. Por exemplo, quando os tribunais de contas acompanham a execução orçamentária dos entes federados, ou a realização de licitações; quando há acompanhamento de obras de engenharia; ou quando agentes fiscalizatórios do Estado fiscalizam a prestação dos serviços públicos por órgãos ou entidades públicas. Todos esses casos ilustram controles concomitantes, pois os agentes controladores acompanham a atuação administrativa no momento em que ela é desempenhada. O Tribunal de Contas pode realizar examinar e acompanhar concomitantemente editais de licitações JÁ PUBLICADOS, conforme o art. 113, § 2º da Lei 8.666/93: § 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 36 174 Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. Não cabe aos tribunais de contas, portanto realizar exame prévio de editais de licitação, ou seja, ANTES de sua publicação. O STF já declarou inconstitucionais atos normativos que continham essa exigência de exame prévio de Tribunal de Contas (vide RE 547.063/RJ). Por fim, o controle posterior (a posteriori, sucessivo ou subsequente) é o mais presente em nosso ordenamento jurídico e o mais comumente encontrado. Trata-se de procedimentos de revisão, corretivos ou de confirmação de atos já praticados. Como exemplo, podemos citar as ações judiciais repressivas, que podem anular atos administrativos praticados em contrariedade ao ordenamento jurídico. Outro exemplo ilustrativo está entre as competências do Tribunal de Contas da União, quando a ele compete, nos dizeres do inciso III do art. 71 da CRFB, realizar o registro de atos de admissão de pessoal no serviço público (excluídos os provimentos de cargos em comissão) e de aposentação de servidores públicos. Quando se fala em condutas como homologação, convalidação, ratificação e aprovação, também se está diante de controle posterior de ato já praticado. Nos termos do art. 75 da Constituição, as normas relativas à organização e fiscalização do TCU se aplicam aos demais tribunais de contas. O art. 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo poder público. Atividade que se insere no acervo de competência da função executiva. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o poder público. (ADI 916, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 2-2-2009, P, DJE de 6-3-2009.) Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 37 174 6. CONTROLE DE MÉRITO E DE LEGALIDADE Esse critério classificatório leva em conta o conteúdo do ato a ser controlado. O controle é dito de legalidade quando há o cotejamento do ato com as normas do ordenamento jurídico. Por normas, devemos entender que deve haver a comparação do ato com as normas-regra (ordenamento positivo, tais como as leis e atos infralegais) e com as normas-princípio (princípios expressos e implícitos no ordenamento jurídico). Quando o Poder Judiciário é provocado para apreciar o conteúdo de um ato administrativo, ao juiz cabe a realização desse trabalho, qual seja, o de comparar o ato com o ordenamento jurídico, a fim de verificar sua juridicidade. Caso haja contrariedade, deve o magistrado proceder à anulação desse ato. Contudo, não cabe ao magistrado se imiscuir no mérito do ato administrativo. Diz-se que o mérito é insidicável pelo Poder Judiciário. Ou seja, o órgão jurisdicional não deve substituir a vontade do administrador público a ponto de avaliar a oportunidade a conveniência da ação questionada. Na aula de Atos Administrativos, foi estudado que os elementos discricionários do ato administrativo são o motivo e o objeto. Os outros três elementos (competência, forma e finalidade) são vinculados, como regra geral. Pois bem, aqueles dois primeiros formam o mérito do ato administrativo. Como regra geral, não cabe ao Judiciário apreciar esses elementos, a não ser que haja contrariedade a princípios, tais como a eficiência e a moralidade. Além do Poder Judiciário, a própria Administração Pública pode e deve realizar controle de legalidade dos seus atos. É uma das maneiras de exercício da autotutela, já mencionada anteriormente e consagrada no art. 53 a Lei nº 9.784/99 e nas seguintes súmulas do STF: Súmula nº 473 - STF: A administração pode anular seuspróprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Súmula nº 346 - STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Como se viu, a própria Administração Pública, de ofício ou por provocação, deve anular seus próprios atos, quando ilegais, e pode anular atos inconvenientes ou inoportunos. Logo, quanto ao alcance ou extensão, o controle de legalidade pode se dar por meio de controle interno. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 38 174 Quando desempenhado pelo Poder Judiciário, ou pelo Tribunal de Contas (exemplo do art. 71, III, da CRFB), fala-se em controle de legalidade exercido por meio de controle externo. Quanto ao controle de mérito, tem-se que, como regra geral, apenas a própria administração pode desempenhá-lo. Ou seja, somente o mesmo Poder que gerou o ato poderia reapreciá-lo a fim de realizar seu controle. Isso se dá porque, como já abordado anteriormente, o mérito se situa nos elementos de motivo e objeto do ato administrativo a ser controlado. Quando discorremos acerca do controle interno, mencionamos o Controle Interno da Gestão e exemplificamos a sua ocorrência no caso de um chefe rever os atos praticados por seus subordinados. Nesse caso, pode-se falar em controle de mérito, já que se situa dentro do mesmo Poder. Com base no princípio fundamental da Separação dos Poderes, não cabe a um Poder adentrar no mérito das opções adotadas por outro Poder ou instituição estatal, salvo no caso de contrariedade a princípios estruturantes do nosso ordenamento jurídico (caso de atuação do Poder Judiciário quando provocado, por exemplo). Excepcionalmente, com base em previsões existentes diretamente no texto constitucional, tem-se que é possível o Poder Legislativo adentrar no mérito de atos exercidos pelo Poder Executivo. O exercício do controle político, que será visto mais à frente nesta aula, é um caso de controle de mérito exercido pelo Poder Legislativo. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 39 174 7. RECURSOS COMO MEDIDA DE CONTROLE Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro12, “recursos administrativos são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública.” Algum interessado, inconformado com o ato praticado, requer à Administração, por meio do direito constitucional de petição (art. 5º, XXXIV, da CRFB), sua revisão pela própria via administrativa. A existência de um recurso administrativo, seja ele de qual espécie for, cria para a Administração a obrigação de apreciá-lo e decidi-lo. Primeiro porque, pelo princípio da oficialidade e do impulso oficial, o processo administrativo iniciado deve chegar a um fim; segundo, é de interesse da Administração verificar as razões trazidas pelo recorrente, a fim de cotejar o ato praticado com o ordenamento jurídico e fazer uso do princípio da autotutela, que pode culminar com a anulação ou revogação da ação estatal atacada. Os recursos administrativos têm previsão na Lei nº 9.784/99, notadamente entre os artigos 56 e 65. Lembrem-se que se trata da norma geral do processo administrativo, havendo muitas outras leis que abordam a disciplina de apresentação de recursos em searas específicas. Vejamos o art. 56 da Lei do Processo Administrativo: Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. § 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. § 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução. § 3º Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Repare que, pelo § 1º, há um aspecto hierárquico envolvido na disciplina da apreciação dos recursos. A peça recursal deve ser dirigida ao agente público responsável pela decisão questionada, que terá a obrigação de rever sua própria conduta. Caso ele não reconsidere o ato praticado e decida por mantê-lo, o recurso é encaminhado à autoridade superior e competente para a apreciá-lo. Quanto ao aspecto hierárquico, os recursos podem ser considerados como próprios ou impróprios. Os recursos próprios são justamente aqueles em que há aspecto hierárquico Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 40 174 envolvido, ou seja, tramitam no âmbito da mesma pessoa jurídica ou entidade. São a regra geral, portanto. No entanto, há casos em que a legislação autoriza a apresentação de recursos a uma autoridade que não possui relacionamento hierárquico com a autoridade que exarou o ato recorrido. Isso ocorre, por exemplo, quando a lei permite a apresentação de um recurso a um ministério em face de ato praticado por uma agência reguladora (autarquia especial) vinculada àquele ministério. Trata-se de caso de recurso impróprio. Essa modalidade é excepcional e depende de expressa previsão legal. Nunca é demais rememorar que a decisão de recursos administrativos é uma conduta administrativa INDELEGÁVEL, conforme o art. 13 da Lei nº 9.784/99: Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Voltando ao art. 56, seu § 2º estabelece como norma geral a gratuidade do processo administrativo, especialmente quanto à apresentação de recursos. Essa temática já foi enfrentada pelas Cortes Superiores em algumas oportunidades, das quais podemos citar importantes entendimentos sumulados: SÚMULA Nº 373 - STJ: "É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.” SÚMULA VINCULANTE Nº 21 - STF: "É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiros ou bens para admissibilidade de recurso administrativo." Já o § 3º do art. 56 estabelece um procedimento especial para a Administração quando o recorrente alega que o ato recorrido contraria súmula vinculante. Wagner Damazio Aula 10 Direito Administrativo p/ PC-PR (Delegado) Com Videoaulas - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 41 174 Só para relembrar, as súmulas vinculantes têm previsão constitucional no art. 103-A da CRFB, são editadas pelo STF e devem ser obrigatoriamente seguidas pelos órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário em âmbito nacional. Daí o nome vinculante, pois deve ser seguida por todos os agentes públicos desses poderes. Pois bem, o dispositivo da Lei nº 9.784/99 cria para a autoridade recorrida a obrigação de evidenciar o porquê de a súmula vinculante se aplicar ou não ao caso concreto. No § 1º do art. 56 não há essa previsão; ou seja, não há necessidade de se indicar o porquê de manter ou não a sua decisão, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior. Vejamos, portanto, que o procedimento muda quando o questionamento envolver súmula vinculante, uma vez que essas exigem fundamentação por parte da autoridade recorrida. Vale lembrar que, caso o recorrente queira judicializar esse desrespeito a uma súmula vinculante, há alguns aspectos a serem observados. Primeiramente, esse questionamento judicial se faz por meio de uma ação denominada Reclamação, ajuizada diretamente
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