HAMILTON, MADISON & JAY - O Federalista - Número 78

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HAMILTON, MADISON E JAY
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O FEDERALISTA
Belo Horizonte - 2003
Hamilton, Alexander, 1757-1804 
H217f O federalista / Hamilton, Madison e Jay. - Belo Horizonte :
Ed. Líder, 2003. 
p. 512
Título original: The federalist 
ISBN: 85-88466-32-5
1. Direito constitucional - Estados Unidos 
2 . Estados Unidos - Constituição I. Madison, James, 1751- 
1836 II. Jay, John, 1745-1829 III. Título
CDU: 342.4(73) 
342.24(73)
Ficha elaborada por M* Luiza U. Buccini CRB-6 / 1195 
C O O R D EN AÇÃO 
Dilson Machado de Lima 
TRAD U ÇÃO 
Hiltomar Martins Oliveria 
REVISÃO 
SAITEC Editoração - Tucha 
CAPA E D IAGRAMAÇÃO 
SAITEC Editoração - Eduardo Costa de Queiroz 
EDITORA
Livraria Líder e Editora Ltda.
Rua Paracatu, 277, Lj. 58 KAUF CENTER - Barro Preto 
Belo Horizonte - MG - CEP 30.180.090 
Tel./FAX: Editora (031) 3295-3690 / Livraria (031) 3337-5811
Copyright © Dilson Machado de Lima Júnior - 2003 
Licença editorial para Livraria Líder e Editora Ltda.
Todos os direitos reservados.
IIMPRESSÃO
SOGRAFE
Nenhuma parte desta edição pode ser reproduzida, sejam quais forem os meios 
ou formas, sem a expressa autorização da Editora.
Impresso no Brasil 
Printed in Brazil
Apresentação
Sabem os estudiosos das instituições americanas que, apenas convocada a célebre Assembléia de Filadélfia, presidida por 
Washington em 1787 para rever e ampliar os “artigos de Confedera 
ção” e que decretou a Constituição dos Estados Unidos, Alexandre 
Hamilton, secundado por James Madison e John Jay, publicou no Daily 
Advertiser de Nova Iorque uma série famosa de artigos destinados a 
esclarecer o espírito público nos Estados recém-libertos do jugo britâ 
nico preparando-o para receber favoravelmente as instituições republi 
canas delineadas na projetada Constituição, empenho patriótico que 
obteve êxito pleno e brilhante.
Esses artigos, esparsos naquele jornal, passaram depois a for 
mar volume especial sob o título O Federalista, livro que teve numero 
sas edições nos Estados Unidos e na Europa, a maior parte em língua 
inglesa.
No Brasil fez-se também, no Rio do Janeiro, uma edição em 
língua portuguesa em 1840, em breve esgotada, sendo hoje raríssimos 
os respectivos exemplares.
Essa circunstância torna dificílimo para o maior número o co 
nhecimento daquela interessante e instrutiva publicação, o que é parti 
cularmente sensível no Brasil, cujas instituições políticas, consagradas 
no pacto de 24 de fevereiro de 1891, foram modeladas pela Organiza 
ção Americana, a qual, por sua vez, consagrou em geral os princípios 
e idéias de Hamilton, Madison e Jay - pois foram efetivamente os dois 
primeiros os principais redatores da Constituição decretada para os 
Estados Unidos, na Filadélfia, em 17 de setembro de 1787, havendo 
todos três ocupado em sua pátria os mais altos cargos com grande 
proveito para ela e honra para os seus nomes.
O Federalista, cujas páginas contêm lições de admirável senso 
prático, estudos de questões que ainda hoje se debatem entre nós e 
sulcos luminosos de espíritos pensadores e de alto descortino político.
Agora, reunindo em livros esta publicação, proporcionamos àque 
les que a têm apreciado meio cômodo de conservá-la, facilitando-lhes, 
assim, nova leitura, e bem a merece o instrutivo e interessante trabalho 
dos ilustres publicistas norte-americanos concernentes a instituições 
políticas que foram nos seus pontos fundamentais o modelo e norma 
das que ora temos no Brasil,
DA INAMOVIBILIDADE DO PODER 
JUDICIÁRIO
Examinaremos agora a organização do Poder Judiciário, segundo o plano proposto.
Quando expusemos os defeitos da Confederação existente, mos 
tramos claramente a utilidade e mesmo a necessidade de umajudicatu- 
ra federal. Como essa necessidade não é disputada por ninguém, inútil 
é insistir mais tempo sobre este ponto; basta examinar a organização 
desse poder, segundo o plano que se discute, que é o único objeto 
contra o qual se tem feito objeções.
A organização do Poder Judiciário abraça muitos objetos: Io) o 
modo de nomear os juizes; 2°) a maneira por que devem ter os seus 
empregos; 3o) a distribuição do Poder Judiciário entre os diferentes 
tribunais e as suas recíprocas relações.
I - A nomeação dos juizes tem lugar pela mesma maneira que a de 
todos os outros empregados da União em geral; e esse ponto já foi tão 
completamente discutido nos dois capítulos antecedentes que tudo quanto 
agora pudesse acrescentar-se não seriam senão inúteis repetições.
II - A maneira por que os juizes devem ter os seus empregos, 
quer dizer por que tempo os devem conservar, quais são os emolumentos 
que lhes competem, que meios se tomarão para segurar a sua respon 
sabilidade.
Segundo o plano da Convenção, todos os juizes nomeados pelos 
Estados Unidos devem ser inamovíveis e não podem perder os seus 
empregos senão por sentença que os declare indignos deles - disposi 
ção que se acha em perfeita harmonia com as das Constituições parti 
culares mais estimadas e, sobretudo, com a de Nova Iorque. Tê-la 
combatido não é pequena prova de fúria de censurar ou de desordem
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de imaginação e juízo nos adversários da nova Constituição. A lei que 
faz depender do comportamento dos juizes a duração do seu exercício 
é certamente um dos mais apreciáveis melhoramentos modernos em 
matéria de governos: em uma monarquia é um obstáculo salutar ao 
despotismo do príncipe; em uma República, um freio às usurpações e 
à tirania do corpo legislativo. Em qualquer governo que seja, é o melhor 
meio de segurar a prontidão, a firmeza e a imparcialidade da adminis 
tração da justiça.
Quem considerar com atenção os diferentes poderes deve reco 
nhecer que, nos governos em que eles estão bem separados, o Poder 
Judiciário, pela mesma natureza das suas funções, é o menos temível 
para a Constituição, porque é o que menos meios tem de atacá-la. O 
Poder Executivo é o dispensador das dignidades e o depositário da 
força pública; o Legislativo dispõe da bolsa de todos e decide dos direi 
tos e dos deveres dos cidadãos: mas o Judiciário não dispõe da bolsa 
nem da espada e não pode tomar nenhuma resolução ativa. Sem força 
e sem vontade, apenas lhe compete juízo; e esse só deve a sua eficácia 
ao socorro do Poder Executivo.
Já essa simples observação nos habilita a estabelecer os princí 
pios seguintes: 1°) que o Poder Judiciário é sem questão alguma o mais 
fraco dos três; 2o) que, por isso mesmo, não pode atacar nenhum dos 
dois outros com boa esperança do resultado; 3o) que é preciso dar-lhe 
todos os meios possíveis para poder defender-se dos outros dois. Se- 
gue-se mais: que ainda que os tribunais de justiça possam, algumas 
vezes, excitar algum ato de opressão individual, nunca podem pôr em 
perigo a liberdade geral, ao menos enquanto o Poder Judiciário estiver 
convenientemente separado dos outros dois; porque é preciso concor 
dar com Montesquieu, que não pode haver liberdade onde o poder de 
julgar não estiver bem separado do de fazer as leis e do de as executar. 
Segue-se, finalmente, que, como a liberdade nada tem que temer do 
partido Judiciário sozinho e tudo que recear da sua união com qualquer 
dos dois outros - como a dependência em que ele se achasse de um 
deles produziria todos os efeitos de uma verdadeira união, apesar de 
uma separação, que em breve se tornaria ilusória e nominal - como, 
pela sua fraqueza natural, o Poder Judiciário está sempre em perigo de 
ser intimidado, subjugado ou seduzido pela influência dos poderes ri 
vais - e como, finalmente, nada pode contribuir tanto para firmar a sua
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independência como a inamovibilidade dos juizes, deve essa instituição 
ser considerada como um elemento indispensável da organização do 
Poder Judiciário e como a cidadela da justiça e segurança pública.
A independência rigorosa dos tribunais de justiça é particularmen 
te essencial em umaConstituição limitada; quero dizer, em uma Consti 
tuição que limita a alguns respeitos a autoridade legislativa, proibindo-lhe, 
por exemplo, fazer passar bilis ofattainder e decretos de prescrição, leis 
retroativas ou coisas semelhantes. Restrições desta ordem não podem 
ser mantidas na prática, senão por meio dos tribunais de justiça, cujo 
dever é declarar nulos todos os atos manifestamente contrários aos ter 
mos da Constituição. Sem isso, ficariam absolutamente sem efeito quais 
quer reservas de direitos e privilégios particulares.
Algumas dúvidas se têm suscitado sobre o direito atribuído aos 
tribunais de justiça de declarar nulos, como contrários à Constituição, 
atos do corpo legislativo; porque se pensa que de semelhante doutrina 
resultaria a superioridade do Poder Judiciário sobre a legislatura, visto 
que uma autoridade não pode declarar nulos os atos de outra sem que 
lhe seja necessariamente superior. Como essa doutrina é de grande 
importância em todas as Constituições da América, não será fora de 
propósito discutir os princípios em que se funda.
Todo ato de uma autoridade delegada contrário aos termos da 
comissão é nulo. Esse princípio é indubitável; e, portanto, todo o ato 
do corpo legislativo, contrário à Constituição, não pode ter validade. 
Negar isso seria o mesmo que dizer que o delegado é superior ao cons 
tituinte, o criado ao amo, os representantes do povo ao povo que repre 
sentam; ou que aqueles que obram em virtude de poderes delegados, 
tanta autoridade têm para o que esses poderes autorizam, como para o 
que eles proíbem.
Se me disserem que o corpo legislativo é constitucionalmente 
juiz dos seus poderes e que a maneira por que ele os interpretar, fica 
tendo força de lei para os outros funcionários públicos, respondo que 
não é essa a presunção natural, quando a Constituição expressamente o 
não determina; porque não é possível que a Constituição tenha querido 
dar aos representantes do povo o direito de substituir a sua própria 
vontade à dos seus constituintes. Muito mais razoável é a suposição de 
que a Constituição quis colocar os tribunais judiciários entre o povo e a
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legislatura, principalmente para conter essa última nos limites das suas 
atribuições. A Constituição é e deve ser considerada pelos juizes como 
lei fundamental; e como a interpretação das leis é a função especial dos 
tribunais judiciários, a eles pertence determinar o sentido da Constitui 
ção, assim como de todos os outros atos do corpo legislativo. Se entre 
estas leis se encontrarem algumas contraditórias, deve preferir aquela, 
cuja observância é um dever mais sagrado; que é o mesmo que dizer 
que a Constituição deve ser preterida a um simples estatuto; ou a inten 
ção do povo à dos seus agentes.
Mas não se segue daqui que o Poder Judiciário seja superior ao 
Legislativo; segue-se, sim, que o poder do povo é superior a ambos e 
que, quando a vontade do corpo legislativo, declarada nos seus estatu 
tos, está em oposição com a do povo, declarada na Constituição, é a 
essa última que os juizes devem obedecer: por outras palavras, que as 
suas decisões devem conformar-se antes com as leis fundamentais do 
que com aquelas que não o são.
O caso do Poder Judiciário decidir entre duas leis contraditórias 
não é difícil de ser exemplificado com um fato que a cada momento se 
verifica. Acontece, não poucas vezes, que dois estatutos, existentes ao 
mesmo tempo em vigor, se contradizem em todo ou em parte, sem que 
em nenhum dos dois se contenha alguma cláusula ou expressão 
derrogatória. Em tal caso, compete evidentemente aos juizes determi- 
nar-lhes o sentido e o efeito. Se é possível conciliar um com outro, a 
razão e a lei concordam em que se faça: se isso não é possível, é força 
que se dê efeito a um e que se invalide o outro. A regra, geralmente 
admitida em tal caso, é preferir o último em data ao primeiro; mas é 
uma simples regra de interpretação, fundada na natureza das coisas e 
na razão e não em alguma lei positiva - adotada na interpretação das 
leis, como conforme à verdade e ao bom senso, mas que não é prescri 
ta por disposição alguma legal. Supôs-se que, de dois atos contraditó 
rios da mesma autoridade, devia obter a preferência aquele que contin 
ha a expressão da sua última vontade.
Muito diferente é o caso, quando se trata dos atos contraditórios 
de uma autoridade superior e de outra autoridade subordinada - de um 
poder primitivo e de outro poder delegado. O que, nesse caso, a razão 
manda é que o ato antecedente da autoridade suprema seja preferido ao 
subseqüente da autoridade subalterna; e que, por conseqüência, os juizes 
obedeçam à Constituição e desprezem qualquer estatuto que seja con 
trário ao que ela diz.
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Pouco valeria objetar que os tribunais de judicatura, com o pre 
texto de contradição, poderão substituir a sua vontade às instituições 
constitucionais da legislatura: o mesmo poderia acontecer com a deci 
são entre dois estatutos contraditórios ou mesmo na aplicação de um 
só estatuto. Que os tribunais devem declarar o sentido da lei, é coisa 
indubitável: ora, se eles estivessem dispostos a exercitar vontade em 
lugar de juízo, em qualquer ocasião poderiam substituir as suas inten 
ções às do corpo legislativo. Já se vê que essa observação não prova 
nada; ou, se provasse alguma coisa, seria que não deve haver juizes 
separados do corpo legislativo.
Portanto, se os tribunais de justiça devem ser considerados como 
os baluartes de uma Constituição limitada contra as usurpações do cor 
po legislativo. É preciso admitir, em todo o caso, a inamovibilidade dos 
respectivos empregos como único meio eficaz de dar aos juizes a inde 
pendência necessária no exercício de uma função tão difícil.
A independência dos juizes é igualmente necessária para defen 
der a Constituição e os direitos individuais do efeito daquelas disposi 
ções maléficas, que as intrigas dos homens mal intencionados ou a 
influência de alguma circunstância particular espalham algumas vezes 
pelo povo e que, ainda que bem depressa destruídas por mais maduras 
reflexões e mais justas idéias, tendem, contudo, a introduzir no gover 
no inovações perigosas e a fazer oprimir o partido mais fraco. Espero 
que os partidistas da Constituição proposta não hão de jamais unir se 
com os seus inimigos para pôr em dúvida aquele princípio fundamental 
de todo o governo republicano, que reconhece no povo o direito de 
mudar e abolir a Constituição existente, quando ela lhe parecer contrá 
ria à sua felicidade; mas não deve concluir-se deste princípio que os 
representantes do povo estejam autorizados para violar a Constituição, 
todas as vezes que a maioria do seus constituintes se mostrar momen 
taneamente inclinada a violá-la; ou que os tribunais tenham maior obri 
gação de aquiescer a infrações dessa natureza do que se elas dependes 
sem de cabalas do corpo legislativo. Até que o povo, por um ato legal e 
solene, tenha anulado a forma estabelecida, não há pretexto que não o 
desligue de obedecer-lhe, quer individual, quer coletivamente; e nem 
presunção, nem conhecimento dos seus sentimentos pode autorizar os 
seus representantes a desviar-se dela antes desse ato. Mas, de quanta 
coragem necessitam os juizes para defender a Constituição tão fiel 
mente como lhes cumpre, quando o corpo legislativo é excitado nos 
seus ataques pela maioria da nação.
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E não é somente em relação às infrações da Constituição que a 
independência dos juizes pode ser um remédio necessário contra esses 
caprichos momentâneos que podem nascer nas sociedades, quando 
estes acessos de mau humor não tendem senão a ofender uma classe 
particular de cidadão: por leis injustas e parciais, é preciso que a firme 
za dos juizes mitigue a severidade de semelhantes leis e lhes restrinja o 
efeito; o que não só diminuirá os inconvenientes das que já tiverem 
passado, mas desviará o corpo legislativo de fazer outras da mesma 
ordem, forçando-o a sermais circunspeto nas suas tentativas de injus 
tiça, quando vir que os escrúpulos dos juizes lhes hão de sempre dar 
cabo. Essa circunstância deve influir sobre o espírito do nosso gover 
no mais do que se pensa; já em mais de um dos nossos Estados se 
experimentaram as vantagens da integridade e moderação dos juizes e, 
apesar do descontentamento que ela causou àqueles que haviam con 
cebido projetos sinistros, nem por isso deixou de encontrar estima e 
aprovação em todos os homens desinteressados e virtuosos. Nem é 
preciso mais do que dar ouvidos às regras da prudência ordinária para 
prezar altamente tudo o que pode fortificar essa disposição dos juizes; 
porque ninguém pode ter a certeza de que não há de ser vítima, ama 
nhã, da injustiça de que hoje se aproveita; e todo o mundo deve sentir 
que o efeito de semelhante espírito não pode ser outro do que o de 
destruir os fundamentos de toda a confiança pública e particular, subs 
tituindo-lhe a desconfiança e a miséria geral.
Esse apego constante e invencível à Constituição e aos direitos 
individuais, indispensável nos tribunais de justiça, não pode certamente 
achar-se em juizes de comissão temporária: de qualquer modo e por 
quem quer que as nomeações periódicas fossem feitas,em todo o caso, 
não poderia deixar de ser nocivo o seu efeito à independência indispen 
sável aos juizes. Se o direito de elegê-los fosse confiado ao Poder Exe 
cutivo ou ao Legislativo, ou a ambos juntos, haveria notável perigo de 
condescendência ou de colisão com o corpo que o possuísse, em to 
das as suas pretensões injustas: se deixasse ao povo ou a pessoas espe 
cialmente escolhidas para esse fim, o desejo de adquirir popularidade 
não podia deixar de influir desvantajosamente sobre a adesão, que deve 
ser inalterável, à Constituição e às leis.
Outro motivo, igualmente poderoso para admitir a permanência 
dos empregos judiciais resulta das qualidades que eles exigem. Já mui 
tas vezes e com muita razão se disse que um código volumoso é um
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dos grandes inconvenientes de todo o governo livre. Para evitar toda a 
arbitrariedade nos julgamentos, é necessário que os juizes tenham re 
gras e arestos que lhes indiquem os seus deveres em todos os casos 
possíveis; e bem se vê que a imensidade de questões, que pode fazer 
nascer a loucura e a maldade dos homens, deve dar extensão proporciona 
da aos registros, onde devem achar-se consignados esses arestos, e 
exigir longo e laborioso estudo para adquirir o conhecimento deles. 
Segue-se, daqui, que os juizes suficientemente instruídos para desem 
penhar dignamente as suas funções devem ser poucos; e menos ainda 
os que a conhecimentos suficientes puderem reunir a integridade, ain 
da mais necessária. De onde se vê quão poucos devem ser os homens 
que o governo pode encontrar, dignos da sua escolha: e, se à dificulda 
de de encontrá-los se reunir a duração temporária do emprego, que 
lhes fará preferir a profissão lucrativa da advocacia à honra transitória 
de julgar, a administração da justiça cairá em mãos indignas ou incapa 
zes de desempenhar as suas augustas funções. Nas circunstâncias em 
que o pais atualmente se acha e ainda por longo tempo deve achar-se, 
esses inconvenientes são ainda maiores do que à primeira vista parece; 
e, contudo, ainda não são tão grandes, como os que se apresentam, 
quando se considera o objeto por outro ponto de vista.
Concluamos de tudo o que fica dito que com muita prudência 
obrou a Convenção, tomando por modelo nessa parte, as Constituições 
em que a duração das funções do juiz depende do seu bom procedi 
mento; e que, bem longe de ser censurável a esse respeito , 
indesculpavelmente vicioso teria sido o seu plano sem essa instituição, 
essencial a todo o bom governo. O exemplo da Inglaterra é muito boa 
prova do quanto ela tem de excelente.
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