Ana Lucia Porto de Barros - Novo Codigo Civil Comentado parte 3

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Parte Especial – Do Direito de Empresa
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Ana Lucia Porto de Barros
Carlos Santos de Oliveira
Cleyson de Moraes Mello
Fernanda Pontes Pimentel
Fernando Santos Esteves Fraga
João Batista Berthier Leite Soares
Juarez Costa de Andrade
Renato Lima Charnaux Sertã
Sônia Barroso Brandão Soares
Thelma Araújo Esteves Fraga
Wagner de Mello Brito
3
2002
86 anos do lançamento do Código Civil de 1916
85 anos de fundação da Editora Freitas Bastos
Nossa história sempre andou de braços dados
Freitas Bastos Editora
Parte Especial – Do Direito de Empresa
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PARTE ESPECIAL
LIVRO II
DO DIREITO DE EMPRESA
Parte Especial – Do Direito de Empresa
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TÍTULO I
DO EMPRESÁRIO
CAPÍTULO I
Da caracterização e da inscrição
por Wagner de Melo Brito
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou
de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua
atividade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:
I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;
II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; III– o capital;
IV – o objeto e a sede da empresa.
§ 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas
Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empre-sários inscritos.
§ 2º À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações
nela ocorrentes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
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Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis,
neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas
Mercantis da respectiva sede.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e
aos efeitos daí decorrentes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus
parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará
equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
LIVRO II
DO DIREITO DE EMPRESA
Inicialmente cumpre observar que o Direito Privado confundia-se historicamente com o jus civile e o jus gentium, não havendo, desde do início a
distinção entre o Direito civil e o Direito comercial, que só veio a ocorrer no período medieval.
Com o desenvolvimento das atividades comerciais foram surgindo determinadas espécies de normas cuja finalidade era especificamente a
disciplina das relações tipicamente comerciais, especialmente a compra e venda.
Diante desta realidade, principalmente através das Corporações de ofício, é que o Direito comercial passou a aparecer como um Direito
especial, com normas e princípios próprios e diversos do Direito Civil.
Hoje em dia, após diversas mudanças legislativas, no que concerne ao seu objeto, prevalece o entendimento de que o objeto do Direito
comercial constitui uma estrutura organizacional de natureza Parte Especial – Do Direito de Empresa
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empresarial, ou seja, uma atividade econômica habitualmente destinada à produção ou circulação onerosa de bens ou a prestação de servi-
ços. Desde o século passado, principalmente, entre nós, através de Teixeira de Freitas, discute-se acerca da utilidade ou necessidade de se
realizar a (re)unificação do Direito Privado, tal qual realizada na Itália em 1942.
No Brasil, inobstante a tradição de Teixeira de Freitas e a interminável discussão acerca da (re)unificação do Direito Privado, prevale-ceu a tese
no Novo Código Civil Brasileiro de não se realizar a referida unificação, salvo no que concerne ao Direito das obrigações dos empresários, quer
se trate de pessoa natural quer se trate pessoa jurídica, tendo em vista o obsoletismo do Código Comercial Brasileiro de 1850.
Diante desta realidade é se procurou, apenas a inclusão de mais um Livro na parte especial do Novo Código Civil Brasileiro, que, de início, se
denominou Atividades Negociais, e, posteriormente Do Direito de Empresa.
A elaboração e a própria redação do Novo Código Civil Brasileiro foram feitas com o intuito de superar o formalismo jurídico oitocentista,
propriamente denominado tecnicismo institucional que havia sido for-jado com a herança genética do Direito Romano.
Partindo desta premissa é que o legislador procurou em várias ocasiões inserir no texto os valores éticos hauridos na própria sociedade
contemporânea brasileira, optando por conseguinte, sempre que possível pela elaboração e redação de Normas Genéricas ou Cláusulas Gerais,
sem uma preocupação com o excessivo rigorismo formal ou conceitual, posto que o intuito era o de criar um ambiente saudável para a inserção
da teoria do Direito Concreto adotada expressamente por Larenz e outros juristas estrangeiros que implica uma maior participação decisória
conferida aos magistrados.
No entanto, diante da necessidade de se estabelecer claramente a identificação da empresa, do empresário e de outros institutos empresariais
e societários, optou o legislador do Novo Código Civil Brasileiro pelo Conceito expresso do que se considera empresário no art. 966.
O referido Conceito atende a uma consolidada escola de doutrinadores de Direito Comercial que identifica o empresário não apenas como o
comerciante que realiza objetivamente atos de comércio, mas sim qualquer pessoa que, com intuito lucrativo, exerce, com o propósito de
permanência (profissionalmente), atividade econômica em que os fatores de produção são organizados e dirigidos pelo empresário para a
confecção (produção) ou circulação de bens ou a prestação de serviços.
Com este Conceito identifica-se como empresário qualquer pessoa que realize uma atividade classicamente denominada como atividade
comercial, bem como a pessoa que exerça uma atividade classicamente denominada como Atividade Civil.
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Trata-se de um primeiro passo para a adoção futura do sistema falimentar ampliativo no qual se estende a falência tanto ao devedor comerciante
quanto ao devedor civil, ou seja, a quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada com intuito lucrativo.
Esta técnica não constitui uma inovação brasileira, posto que no próprio Direito Romano, já se admitia a Falência ao devedor civil e diversos
outros países já adotam o referido sistema, tais como a Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos da América.
No referido Conceito de empresário, procurou-se também evitar a incongruência de se excluir a Atividade de produção de bens do âmbito do
Direito Empresarial tal qual já se fez no âmbito do Direito comercial.
Isto se dava porque entendia-se que pelo fato do comércio originariamente envolver a circulação de mercadoria, o ramo do Direito pertinente à
sua disciplina deveria tratar apenas da circulação desta e não da produção da referida mercadoria. Com o desenvolvimento da doutrina e da
própria Jurisprudência a referida incongruência foi su-perada.
No referido Conceito também se realiza a superação de se considerar a prestação de serviçocomo atividade econômica e não meramente
Atividade civil.
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei n.º 10.406/02, a atividade empresarial bem como o próprio empresário devem
necessariamente inscrever-se no registro de empresas da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins é exercido em todo o território nacional, por meio de órgãos federais e estaduais
cujo fim específico é o de dar publicidade, novidade, eficá-
cia e principalmente garantia e segurança aos atos jurídicos das empresas.
Cumpre observar que este dever imposto por lei ao empresário não possui o condão de constituir em requisito ou elemento identificador da
qualidade de empresário, isto porque o legislador, acompanhando a maioria da doutrina, fez questão de separar as qualidades ou atributos
capazes de identificar o empresário (art. 966) de uma de suas obrigações perante aos órgãos dos poderes públicos e aos demais empresários.
Identifica-se como empresário a pessoa (natural ou jurídica) que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens ou de serviços, independentemente de ter ela cumprido com a sua obrigação referente ao registro ou não.
O fato da atividade estar sendo exercida sem a respectiva inscri-
ção, não descaracteriza o empresário como tal, mas apenas o submete a um sistema de possíveis sanções e restrições próprias da atividade
econômica.
Parte Especial – Do Direito de Empresa
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A principal delas está na possibilidade da empresa comercial, ainda que não tenha efetuado a referida inscrição no Registro das Empresas ter a
sua falência decretada por sentença.
Com o intuito claro de aumentar a segurança e as garantias dos empresários e dos consumidores, o legislador procurou estabelecer também a
obrigatoriedade de registro das sucursais, filiais ou agências, quando estas estiverem situadas em localidade submetida à circunscrição de
outro Registro de Empresas, sem dispensar, neste caso, o registro da sede da mesma na respectiva localidade.
CAPÍTULO II
Da capacidade
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa
antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da
conveniência em continuá-
la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos
direitos adquiridos por terceiros.
§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos
ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder 984
O Novo Código Civil Comentado
exercer atividade de empresário, nomeará, com a
aprovação do juiz, um ou mais gerentes.
§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em to-
dos os casos em que o juiz entender ser conveniente.
§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes
nomeados.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou
averbadas no
Registro Público de Empresas Mercantis.
Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, con-
forme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão
universal de bens,
ou no da separação obrigatória.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessida-de de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que
integrem o
patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas
Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de
incomunicabilidade ou
inalienabilidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a
separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro
Público de Empresas Mercantis.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
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1. Comentários
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02
poderá exercer licitamente a atividade empresarial o ente civilmente capaz que não estiver legalmente impedido para o exercício da atividade
empresarial.
A atividade empresarial pode ser exercida isoladamente ou através de um grupamento de pessoas (Sociedades).
No que se refere ao exercício da empresa por apenas uma pessoa natural, esta deverá estar no pleno gozo de sua capacidade civil.
O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, em seu art. 4º, Inc. I e art. 5º, estabelece que a plena capacidade é adquirida aos 18
anos completos, adotando uma redução na aquisição desta plena capacidade, há muito solicitada pela sociedade brasileira, mas com
conseqüências na sistemática jurídica empresarial ainda não totalmente calculadas.
Portanto para o empresário individual, além do exercício profissional da atividade empresarial, exige-se também a plena capacidade, sem a qual
o exercício da atividade será qualificada como irregular.
Desta maneira, toda pessoa com 18 anos completos poderá exercer a atividade empresarial no Brasil, independentemente de autorização, salvo
nos casos especificados em lei.
Com estes dispositivos o legislador não adotou uma nova sistemáti-ca do regime das incapacidades no exercício dos Direitos no Brasil, mas
apenas adequou a legislação brasileira à própria sociedade urbana brasileira que durante muito tempo estava sendo disciplinada pelo Código
Civil Brasileiro de 1916 calcado em outra estrutura de sociedade.
O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, assim como o Código Civil Brasileiro de 1916 partem da premissa de que as pessoas até
certa idade ou submetidas a determinadas circunstâncias fáticas referentes à sua saúde mental ou física não possuem discernimento e nem
aptidão para a prática de determinados atos na esfera jurídica.
Diante da nova sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, a pessoa plenamente capaz poderá exercer livremente a atividade
empresarial.
O mesmo diploma atesta em seu art. 5º, Parágrafo Único, que cessará para os menores a incapacidade pelas hipóteses elencadas.
Este dispositivo trata especificamente sobre o instituto da Emancipação, que para a já consagrada doutrina civilística representa o mecanismo
jurídico apto a atribuir capacidade civil às pessoas classificadas como incapazes.
Através da emancipação, as pessoas se tornam capazes para quase todos os atos jurídicos, inclusive os atos empresariais.
De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. I, do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam ao reali-986
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zarem o casamento e o art. 1.517 do mesmo diploma estabelece que as pessoas podem se casar com 16 (dezesseis) anos desde que
obtenham a autorização de seus responsáveis.De acordo com a mesma sistemática, as pessoas poderão exercer a atividade empresarial com 16 (dezesseis) anos.
De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V, do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam pelo
estabelecimento civil ou comercial, desde que em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.
A doutrina de Direito Civil e de Direito Comercial, diante dos termos do Código Civil Brasileiro de 1916 (art. 9º, § 1º, Inc. V) há muito já
consagrou o entendimento de que o menor que exercesse o comércio, com o propósito de permanência e fizesse desta atividade sua profissão
e seu meio de subsistência, estaria caracterizando o exercício do comércio, através do Estabelecimento Comercial e por conseguinte a
emancipação.
No entanto o referido dispositivo não indicava a idade mínima em que a aludida emancipação poderia ser obtida, o que gerou histó-
rica e famosa divergência doutrinária acerca da idade mínima para o exercício lícito do comércio através da aquisição da capacidade por meio
da emancipação.
O Prof. Rubens Requião, postulava que o art. 1º, n.º 2 do Código Comercial Brasileiro, determinava que a pessoa emancipada poderia exercer o
comércio.
Como o Código Comercial Brasileiro não disciplinava matéria referente à capacidade e nem pertinente à emancipação, dever-se-ia buscar
como fonte subsidiária da matéria as normas do Código Civil Brasileiro de 1916 e este permitia que o menor, com 16 (dezesseis) anos, com
Estabelecimento Comercial adquirisse a plena capacidade através da emancipação. Logo, para o Prof. Rubens Requião o menor com 16
(dezesseis) anos poderia exercer o comércio desde que estivesse emancipado.
A doutrina majoritária, ainda que fizesse enormes elogios à doutrina de Rubens Requião, apontava que a referida doutrina estaria ino-culada de
um inconveniente insolúvel diante da legislação brasileira, posto que, em se aceitando que o menor de 16 anos pudesse exercer livremente o
comércio, estar-se-ia criando, conforme esta doutrina, uma situação em que o menor poderia exercer o comércio, mas não responderia,
diretamente, pelos seus atos civis e nem pelos seus atos de comércio, posto que de acordo com o art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/
45, a falência só poderia ser decretada em relação ao menor, com mais de 18 (dezoito) anos, que mantém Estabelecimento Comercial com
economia própria.
Ora, diante do sistema falimentar adotado no Brasil, é da essência da qualidade de comerciante a sua submissão à falência e que por Parte
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isso deveríamos concluir que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/
45, impedia que se considerasse comerciante o menor de 18 (dezoito) anos.No entanto, de acordo com a nova sistemática estabelecida pelo
Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, parece ter-se adotado e aceitado as ponderações do Prof. Rubens Requião, posto que conforme
o novo Código Civil Brasileiro (art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V, do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02) o menor, com 16
(dezesseis) anos se tiver Estabelecimento Civil ou Comercial com economia própria poderá licita e livremente exercer a atividade empresarial,
ou seja, se o menor dispuser de um estado econômico em que caracterize a sua independência financeira, decorrente da propriedade de seus
próprios bens adquiridos através de seu trabalho, herança ou doação não administrada pelo seu responsável.
Esta opção, em princípio não se coaduna com o art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45.
Muitos autores de Direito comercial, dentre eles o Prof. Américo Luís Martins da Silva, João Eunápio Borges e Dylson Dória, sustentaram que o
referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45 deveria ser compatibilizado com o antigo art. 9º, § 1º, Inc. V, do Código Civil Brasileiro de 1916.
Com a sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/
02, poder-se-ia também considerar que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45 deverá ser derrogado no que se refere a idade mínima possível
para a decretação da falência.
No entanto, esta conclusão apressada poderá nos levar a determinadas conseqüências inconciliáveis sob o aspecto penal.
Isto porque a referida lei de falências data de 1945 e teve por base, sob o aspecto penal, o antigo Código Penal de 1940 que estabelecia, tal
qual a Constituição da República de 1988 (art. 228) e a “nova” Parte Geral promulgada em 1984 que a imputabilidade penal deve ocorrer aos 18
anos.
Neste diapasão é que o legislador de 1945 (DL 7.661/45), pelo fato de existirem inúmeras condutas possíveis de serem praticadas pelo
empresário-comerciante, que podem atentar contra a Ordem Econômica Nacional, contra a Economia Popular, contra o Sistema Financeiro
Nacional, contra os Consumidores em geral e finalmente contra o Instituto Público do Crédito, estabeleceu que a idade mínima para o válido
exercício do comércio deveria ser a mesma idade mínima para que se possa punir criminalmente o empresário-comerciante que venha
efetivamente cometer as referidas condutas, ou seja, a idade de 18 (dezoito) anos.
Com a edição do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02
esta linha de raciocínio, aparentemente, é quebrada tornando possí-
vel diversos entendimentos.
O Código Comercial Brasileiro, em seu art. 2º, arrola as pessoas que em função de seu cargo ou de sua situação específica não dis-988
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põem de legitimação para o devido exercício da empresa e, de acordo com a parte final do art. 972 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº
10.406/02), não poderão exercer a atividade de empresário.
Embora o art. 5º, Inc. XIII, e o art. 170, Parágrafo Único, ambos da Constituição da República de 1988, fixem o Princípio da liberdade de
iniciativa, postulado básico do sistema econômico capitalista, deve-se atentar ao fato de a nossa Constituição da República ter gri-tante índole
social e programática e que, em ambos os dispositivos, menciona a possibilidade das leis infraconstitucionais estabelecerem limitações ou
contenções acerca de determinada atividade econômica.
No que se refere ao art. 2º do Código Comercial Brasileiro, cumpre observar que está em total desacordo com as terminologias e cargos da
atualidade que por leis especiais também proíbem o exercício do comércio.
Do art. 2º do Código Comercial Brasileiro, salva-se apenas a proibição do falido comerciar, enquanto não for legalmente reabilitado, posto que
no que concerne as demais hipóteses, diversa leis específicas tratam da mesma matéria.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) adotando uma tendência legislativa e doutrinária procurou não relacionar quais os cargos ou
pessoas impedidas ou proibidas de exercer a atividade empresarial, pois, conforme esta tendência, é preferível que as leis e regulamentos
administrativos disponham sobre o assunto.
Mais uma vez cumpre observar que o referido art. 972 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece que as pessoas legalmente
impedidas ao exercício da atividade de empresário não podem exercer esta atividade.
Empresário, conforme o mesmo diploma, é a pessoa que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de ou
circulação de bens ou de serviços.
Portanto, as pessoas legalmente impedidas de exercer a atividade empresarial por leis específicas não podem sofrer qualquer sanção de
caráter administrativo, civil ou penal pela prática isolada ou esporá-
dica de atos empresariais, posto que para a caracterização do empresário requer-se o profissionalismo, ou seja, a prática reiterada ou o
exercício contínuo de uma atividade empresarial.
A doutrina de Direito comercial, há muito tempo já vinha consa-grando o entendimento de que, em qualquer hipótese, a prática do comércio
realizada por pessoa impedida era (e continua sendo) considerada válida em relação a terceiros de boa-fé.
Esta conclusão foi deveras pacificada com a redação do art. 3º, Inc. IV, do DL 7.661/45, isto porque, ainda que exista impedimento legal, a
pessoaque exerça profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de ou circulação de bens ou de serviços será
considerada empresária e como tal passível de ver a sua falência Parte Especial – Do Direito de Empresa
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decretada, tendo em vista a validade dos atos de empresa por ela praticados em face de terceiros de boa-fé, posto que, embora impedido de
exercer a atividade empresarial, as pessoas não são consideradas incapazes e por conseguinte, os seus atos são considerados válidos.
Em rigor, os efeitos provocados pelos atos de empresa praticados por pessoa expressamente impedida de exercer atividade empresarial
devem ser disciplinados também pelas diversas leis de caráter administrativo.
No entanto, o legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) procurou estabelecer claramente o que a doutrina e a jurisprudência
vinham extraindo das conclusões acima expostas, ou seja, embora a pessoa não disponha de plena legitimação para o exercício da empresa, se
exerce atividade própria de empresário responderá pelas obrigações contraídas (art. 973), pelo simples fato destas obrigações serem
consideradas válidas perante o terceiro de boa-fé.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe também (art. 974) acerca da forma de participação de menor, incapaz, em empresa ou
sociedade empresarial.
A possibilidade de participação ou não de menor incapaz, através de seu representante, em sociedade empresarial, foi acirradamente discutida
na doutrina e na Jurisprudência.
A doutrina entendia que se o menor não estivesse emancipado ou não estivesse devidamente autorizado por seus pais não poderia, através de
seu representante, subscrever quotas de uma sociedade que não tivesse seu capital social totalmente integralizado, posto que neste caso
poderia correr o risco de submeter seu patrimônio à execução dos credores sem ter tido a oportunidade de administrá-los diretamente.
Com este entendimento procurava-se fixar uma regra geral cuja finalidade era a de evitar que o menor não emancipado e não autorizado pelos
pais pudesse, através de seu representante, participar de uma sociedade comercial que submetesse o patrimônio do menor ao regime de
responsabilidade ilimitada.
Entende-se também que em se tratando de uma sociedade de pessoas que se submetesse ao regime da responsabilidade limitada, o menor
também não poderia participar, pois valendo-se do art. 308 do Código Comercial Brasileiro vislumbrava impedimento legal à referida
participação, tendo em vista que em seu entendimento a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) era, em sua essência,
uma sociedade de pessoas.
No entanto, em que pese o douto entendimento do Prof. Rubens Requião, o próprio Supremo Tribunal Federal possuía o posicionamento no
sentido de que o representante do menor poderia subscrever quotas em seu nome, se o menor estivesse sob o seu pátrio 990
O Novo Código Civil Comentado
poder e sua contribuição se desse em bens móveis (inclusive em dinheiro), posto que em se tratando de bens móveis o Código Civil Brasileiro
de 1916 concedia ampla margem de atuação administrativa aos pais ou representantes do menor, podendo direcioná-los como bem
entendessem, mas sempre com intuito de beneficiar o menor.
Neste sentido é que se permitia que o menor, através de seu representante, pudesse subscrever quotas de Sociedade por Quotas de
Responsabilidade Limitada.
Ao que parece o entendimento do Supremo Tribunal Federal veio a ser absorvido pelo legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº
10.406/02), posto que no art. 974 permite que o menor através de seu representante ou devidamente assistido, possa continuar a empresa
iniciada antes de se tornar, por qualquer motivo, incapaz ou iniciada por seus pais ou pelo autor da herança.
À referida permissão exige-se apenas uma prévia e precária autorização judicial que deverá avaliar a oportunidade e conveniência das
circunstância e riscos da empresa.
A referida permissão também não possui o condão de vincular os bens que o menor já possui ao tempo da interdição ou da sucessão ao
resultado da empresa, desde que estes bens fossem estranhos ao acervo daquela.
Na referida autorização judicial o juiz deverá aferir além da oportunidade e conveniência das circunstâncias e riscos da empresa, o montante de
bens do menor que não estará vinculado aos referidos riscos, bem como a legitimação para o comércio dos representantes do menor e
necessidade ou conveniência de nomeação de gerente.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) veio também em seu art. 977 disciplinar a viabilidade e licitude da sociedade entre marido e
mulher.
Outrora, a doutrina e a jurisprudência tinham entendimento de que toda sociedade existente entre marido e mulher consistia em uma fraude,
posto que constituiria uma forma de alterar ou fraudar o Princípio da Imutabilidade do Regime de Bens do casamento previsto no art. 230 do
Código Civil Brasileiro de 1916.
Neste diapasão, entendiam que qualquer pessoa quando participa de uma sociedade como sócio, integraliza o capital social da sociedade
através de bens móveis (inclusive dinheiro, títulos etc.) ou imóveis.
Na integralização do capital social de uma sociedade ocorre uma transferência do patrimônio do sócio para o patrimônio da sociedade.
A partir do momento em que ocorre a transferência da propriedade, opera-se a separação de bens do patrimônio familiar para o patrimônio da
sociedade.
Nesta transferência é que se entendia haver uma verdadeira fraude, posto que em sendo o regime da comunhão, o patrimônio do casal Parte
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que deveria ser um só, no momento da transferência acarretaria a separação.
E, em sendo o regime de bens o da separação, a transferência acarretaria a comunhão, ou seja, a sociedade uniria bens que deveriam
permanecer separados.
O Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) veio a dar um novo tratamento à matéria afastando os referidos óbices opostos pela doutrina e
Jurisprudência até então.
Neste novo regime jurídico da mulher casada, a rigorosa comunhão absoluta e universal deixou de existir, posto que até aquela épo-ca os bens
adquiridos pela mulher com o produto de seu trabalho passaram a constituir seus bens reservados (art. 246 do Código Civil Brasileiro de 1916),
assim como de acordo com o art. 3º do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) os títulos da dívida contraídos por um só dos cônjuges
responsabilizava os bens comuns apenas até o limite da meação.
Diante destes termos é que se passou a aceitar a constituição de uma sociedade entre cônjuges face à evidência das parcelas patrimoniais
separadas.
Mais recentemente passou-se a entender não haver óbice algum na constituição de sociedade entre cônjuges, posto mesmo na hipó-
tese do regime de bens adotado ser o da separação, a Jurisprudência vinha pacificando o entendimento da admissibilidade da sociedade entre
marido e mulher, desde que se tratasse de uma sociedade limitada (Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada e Sociedade
Anônima) e que não comprometesse o patrimônio familiar completamente.
Esta sociedade somente seria anulável nas hipóteses em que a fraude ficasse evidentemente caracterizada.
Isto porque a constituição de uma sociedade entre cônjuges não poderia caracterizar uma presunção absoluta de exercício de uma conduta
fraudulenta.
Fraude pode haver na constituição de qualquer sociedade. Em havendo fraude, poder-se-ia anular o contrato de sociedade para
responsabilização do patrimônio do casal ou até mesmo desconsiderar a personalidade jurídica da Pessoa Jurídica criada pelos cônjuges.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) (art. 977) procurou dar um tratamento mais cauteloso à matéria, permitindo a constituição de
uma sociedade entre cônjuges desde de que estes não tenham se casado sob o regime da comunhão universal ou no de separação obrigatória.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a disciplinar também, de forma até desnecessária, a possibilidadede um dos cônjuges
alienar, sem outorga conjugal, os bens imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
992
O Novo Código Civil Comentado
Ora, este dispositivo torna-se totalmente dispensável posto que a partir do momento em que ocorre a transferência do patrimônio familiar para o
patrimônio da empresa, o referido bem imóvel passa a pertencer à sociedade, ente que, a partir do registro de seus atos constitutivos, passa a
ter personalidade jurídica e existência legal distinta de seus membros.
O bem imóvel, pertencendo à empresa, poderá ser alienado sem qualquer consentimento do outro cônjuge, posto que o referido bem já não mais
lhe pertence, mas sim à sociedade.
No intuito de conferir maior segurança às relações mercantis o legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a exigir que
também sejam arquivados e averbados no Registro das Empresas, os pactos e declarações antenupciais do empresário(a), o título de doação
ou herança, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
A norma do art. 979 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº
10.406/02) tem como destinatários todos os empresários, mas a preocupação fundamental se destina ao empresário individual e os
empresários que integrem sociedade não personificadas ou que se sub-metam aos riscos da responsabilidade ilimitada, posto que nestes
casos os empresários submetem o seu patrimônio à execução de seus credores, em caso de falência ou inadimplemento.
Em sendo assim, os credores ou consumidores destes empresá-
rios contarão com uma garantia maior na fiscalização e controle sobre o patrimônio disponível.
TÍTULO I
DA SOCIEDADE
CAPÍTULO ÚNICO
Disposições gerais
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pesso-as que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de
atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercí-
Parte Especial – Do Direito de Empresa
993 993
cio de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode
constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições
concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas
atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercí-
cio de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode,
com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita,
ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.
Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às
normas que regem a transformação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídi-ca com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45
e 1.150).
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
Inicialmente, cumpre abordar o tema referente ao Direito societário inserido no Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02), tem em vista o aspecto social com que o tema já vinha sendo 994
O Novo Código Civil Comentado
tratado tanto pela doutrina, pela Jurisprudência e até mesmo pela Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76).
Realizando-se uma análise histórica e panorâmica acerca da idéia e do Conceito de empresa e mesmo do Conceito de sociedade comercial,
podemos perceber que a princípio, como conseqüência do perí-
odo extremamente individualista da Idade Moderna, houve um predomínio da idéia de empresa e de sociedade como extensão necessá-
ria da propriedade do fundador ou proprietário que dispunha, a seu bel-prazer, das orientações acerca da produção, admitindo e dispensando
seus empregados ao seu exclusivo critério.
Com o desenvolvimento dos sistemas de controle e fiscalização do sistema capitalista, o Estado, respeitando e conservando o dogma da
propriedade privada e o Princípio da Livre Iniciativa e o da livre concorrência, passou a impor normas de cunho eminentemente sociais, a fim de
fazer prevalecer o interesse coletivo.
Com este intuito é que se passou a vislumbrar a propriedade como um instrumento do desenvolvimento econômico e social da coletividade e a
encarando com importante função social.
Com este sentimento de justiça é que alguns autores passaram a encarar a empresa e a sociedade comercial não apenas como parte da
propriedade de seus donos, mas sim como verdadeira Instituição Social. Desta concepção é que fez surgir a famosa teoria da instituição social,
que veio a tentar explicar a natureza jurídica das empresas e das sociedades.
A referida teoria, criada por Maurice Hauriou, por volta de 1910, concebe a empresa e a sociedade como uma instituição, ou seja, como um
organismo cuja duração não depende da vontade subjetiva de indivíduos determinados, cuja finalidade compreende a idéia de orga-nizar e
realizar um empreendimento em benefício de um determinado grupo social.
Neste diapasão é que se deve considerar a sociedade empresarial como um instrumento de democratização do capital, do lucro e da
administração, em que se deve, na medida do possível colocar os empregados como participantes diretos de tais elementos da empresa antes
reservados ao empresário-proprietário.
A Ordem jurídica brasileira já vinha de forma dispersa tratando desta matéria principalmente no que se refere aos termos dos artigos 5º, Inc. XXIII
c/c art. 170, caput e Inc. II, III, e IV da Constituição da República de 1988; art. 21, Inc. XX e XXI da Lei 8.884/94 e art. 117, §
1º, alínea “c” da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76).
Com a adoção deste novo paradigma é que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a dar tratamento específico às sociedades.
Parte Especial – Do Direito de Empresa
995 995
De acordo com o art. 44 do Novo Código Civil Brasileiro, as sociedades permanecem como Pessoas Jurídicas de Direito privado.
O art. 45 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) determina que começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direito privado
com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro.
Estes dispositivos devem ser conjugados com o art. 985 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) que trata especificamente sobre o
tema.
Acerca deste assunto devemos, antes de mais nada, traçar algumas considerações sobre a aquisição de personalidade jurídica das referidas
pessoas.
Durante muito tempo, face ao individualismo exacerbado, entendia-se que apenas o ser humano poderia ser titular de direitos e obrigações na
esfera jurídica.
Passada esta fase da história do Direito, passou-se a aceitar também o fato de determinadas organizações de pessoas terem aptidão para
serem titulares de direitos e deveres na órbita jurídica, tendo por base a teoria da imputação objetiva, cunhada, entre outros, por Otto Gierke.
Através desta concepção, passou-se a aceitar o fato de que uma reunião de pessoas pudesse ter existência distinta da de seus membros e
como conseqüência, um patrimônio também distinto dos patrimônios de seus membros.
Neste sentido é que se atribui personalidade jurídicaaos entes compostos por pessoas naturais.
As pessoas naturais adquirem personalidade jurídica com o nascimento com vida e as pessoas jurídicas adquirem personalidade jurí-
dica com a inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio e na forma da lei, vinculando-se ao conteúdo dos atos constitutivos.
Cumpre salientar também que de acordo com o Conceito de sociedade definido pelo art. 981 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº
10.406/02) e pela própria norma do art. 985, percebe-se claramente que o legislador teve a preocupação mais uma vez de consagrar no Novo
Código Civil Brasileiro o que a maioria da doutrina e da jurisprudência vinha entendendo como elementos essenciais à caracterização de uma
sociedade, ou seja, a reunião de no mínimo duas pessoas e o exercício da atividade econômica, independentemente de registro nos órgãos
previamente definidos em lei.
Com estas regras definidas, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou, expressamente, a aceitar o fato de que uma sociedade
poderá existir, independentemente de registro, exercendo uma atividade econômica qualquer, realizando diversos atos de comércio com
fornecedores, consumidores ou credores, e nem por isso poderá se dizer que esta sociedade não existe.
996
O Novo Código Civil Comentado
Em que pese alguns autores insistirem na afirmativa de que só existe para o mundo jurídico a partir de seu registro, devemos sempre lembrar
que de acordo com a DL 7.661/45, a sociedade, ainda que não tenha ato constitutivo registrado, poderá ter a sua falência decretada, posto que
para a referida lei sociedade (empresária) existia.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) procurou conceituar a sociedade nos mesmos termos em que o art. 1.363 do Código Civil
Brasileiro de 1916 conceitua o contrato de sociedade, apenas passou a dar a este uma formatação mais adequada ao exercí-
cio da atividade mercantil que irá se realizar.
O mesmo diploma passou também a classificar as sociedade genericamente em Sociedades Não Personificadas (sociedade em comum e
sociedade em conta de participação) e Sociedades Personificadas (sociedade simples e sociedades empresárias).
Com esta classificação percebe-se claramente que o legislador optou por uma classificação objetiva, levando em conta essencialmente o fato
das sociedades terem ou não seus atos constitutivos registrados.
Acompanhando o que a própria doutrina e legislação já dispunha, o Novo Código Civil Brasileiro definiu a necessária mercantilidade das
sociedade por ações, tal como já o faz o art. 2º, § 1º, da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76), bem como reforçando, como organização
sem fins lucrativos no que se refere às sociedades cooperativas, conforme já o faz a Lei 5.764/71 em que estipula que as sociedade
cooperativas se caracterizam por serem sociedades de pessoas, constituídas para prestar serviços aos associados que podem aderir
voluntariamente, possuindo variabilidade de capital social representado por quotas-partes, que em princípio são insuscetíveis de transmissão a
terceiros, estranhos à sociedade e que de acordo com o art. 3º da referida Lei 5.764/71
não objetiva a obtenção de lucro, embora não esteja proibida de obtê-lo.
No capítulo pertinente às disposições gerais pertinentes às sociedades o legislador, mais uma vez, fez questão de assinalar a tendência
unificadora das atividades civis e mercantis.
Isto porque, atividades classicamente enquadradas como atividades civis, como as empresas rurais, de acordo com o Novo Có-
digo Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) poderão, caso tenham como objeto o exercício de atividade empresarial rural e sejam constitu-
ídas como sociedade empresarial requerer o seu registro como tal, e em sendo assim serão consideradas sociedade mercantil.
Esta opção vai ao encontro das “novas” concepções pertinentes ao Conceito de empresa que apesar da imensa controvérsia a respeito, vai se
cristalizando no sentido de dispensar o atávico vínculo que possuía em relação ao Direito Romano que dividia as atividades em atividades civis e
atividades comerciais.
De acordo com a tendência conceitual, a empresa vem a ser o ente economicamente organizado que transforma os fatores de produção em
bens e serviços de utilidade ou necessidade públicas.
Parte Especial – Do Direito de Empresa
997 997
SUBTÍTULO I
DA SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA
CAPÍTULO I
Da sociedade em comum
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo,
observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatí-
veis, as normas da sociedade simples.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros
podem prová-la de qualquer modo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem
patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que
somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,
aquele que contratou pela sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
De acordo com que já firmamos, a sociedade, ainda que não tenha seus atos constitutivos registrados no registro de empresas, ela terá
existência para o mundo do Direito, apenas não terá os privi-998
O Novo Código Civil Comentado
légios que o ordenamento jurídico reserva àqueles que realizam uma atividade empresarial.
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02), a sociedade que não tiver seus atos constitutivos registrados não disporá de personalidade jurídica.
A sociedade que não dispõe de personalidade jurídica, ou seja, sociedades instituídas verbalmente ou que embora tenham sido compostas por
instrumento (escrito) não arquivaram o respectivo contrato são denominadas de sociedades irregulares ou sociedades de fato.
A doutrina distingue a sociedade de fato da sociedade irregular, mas na prática e até mesmo a legislação comercial menciona ora um ora outro
termo indistintamente.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) talvez para fugir da antiga controvérsia acerca da distinção entre sociedade de fato e
sociedade irregular, buscou uma nova denominação a que cha-mou de sociedade em comum.
O Código Comercial Brasileiro, embora não tenha de modo específico tratado da sociedade de fato ou irregular, mencionava o modo em que se
poderia provar a existência da referida sociedade no art.
122, 304 e 305.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), mais exato na forma de se demonstrar a existência da referida sociedade, estabeleceu que
em relação aos sócios, estes apenas poderão provar a existência da sociedade se o fizerem por escrito, mas em relação aos terceiros que se
relacionam com a sociedade poderão dispor de qualquer modo ou meio de prova admitido em Direito para provar a sua existência.
O novo texto dispõe também, assim como a doutrina já tinha consagrado, que uma vez que os sócios instituem a sociedade, esta passa a ser
Pessoa Jurídica e como tal passa a dispor de um patrimônio distinto do patrimônio das pessoas que a integram.
Diante deste fato é que o Novo Código Civil Brasileiro ( Lei nº 10.406/
02) dispõe que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum (art. 988).
Este dispositivo deve conjugado com o art. 990 que dispõe acerca da responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios da referida sociedade
em comum em relação às obrigações sociais.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) deixa bem claro, ao contrário da Código Civil Brasileirode 1916, acerca da existência
personalidade jurídica da sociedades de fato ou irregulares, que agora optou-se por se denominar sociedade em comum.
De acordo com o novo texto elas não dispõem de Personalidade Jurídica.
A doutrina há muito tempo divergia acerca deste assunto.
O Prof. Waldemar Ferreira e o Prof. Rubens Requião entendiam que a referida sociedade irregular ou de fato não podia gozar de Parte Especial
– Do Direito de Empresa
999 999
Personalidade Jurídica, tendo em vista o que dispunha o art. 18 do Código Civil Brasileiro de 1916, atualmente reproduzido no art. 985
do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), posto que, para eles, a sociedade só adquiriria Personalidade Jurídica ao registrar seus atos
constitutivos no registro próprio.
Em que pese a autoridade dos entendimentos dos Professores Eunápio Borges, Carvalho de Mendonça e Dylson Dória, de que as sociedades
de fato ou irregulares pudessem gozar de Personalidade Jurídica, com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tal entendimento não
goza de sustentáculo legal.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe também acerca da forma de responsabilização das obrigações das sociedades em
comum, disciplinando que ainda que disponham de um patrimônio especial, os seus sócios poderão ter os seus bens pessoais atingidos, posto
que possuem responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, podendo apenas exigir que primeiro sejam executados os bens
da sociedade, face ao Direito de benefício de ordem, que não alcança apenas aquele que tratou pela sociedade.
CAPÍTULO II
Da sociedade em conta de participação
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu
nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do
contrato social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e
pode provar-se por todos os meios de direito.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instru-1000
O Novo Código Civil Comentado
mento em qualquer registro não confere personali-
dade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do
sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa
aos ne-gócios sociais.
§ 1º A especialização patrimonial somente produz
efeitos em relação aos sócios.
§ 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolu-
ção da sociedade e a liquidação da respectiva con-ta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3º Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da fa-lência nos contratos bilaterais do falido.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for com-
patível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à presta-
ção de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensi-vo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
Historicamente, a Sociedade em Conta de Participação surgiu da sociedade em comandita, isto porque nos contrato de comenda, o
comendator se colocava oculto nas diversas negociações com terceiros, onde o tractator é que dispunha de responsabilidade.
Desta operação comercial é que veio a surgir o contrato de comenda e a sociedade em comandita (simples). Nestes contratos, Parte Especial –
Do Direito de Empresa
1001 1001
nem todos os nomes dos sócios ficavam registrados nos registros das corporações, fazendo com que existissem sócios ocultos.
Desta forma é que veio a surgir a Sociedade em Conta de Participação, que constitui uma sociedade em que sua atividade econômica vem a
ser efetivamente exercida pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais
apenas dos resultados.
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02), a Sociedade em Conta de Participação se constitui em verdadeira sociedade de pessoas, posto que de acordo com o art. 995, a admissão
de um novo sócio só poderá ser feita se todos os demais sócios expressamente aprovarem, e isto é um traço característico de que os atributos
pessoais dos sócios devem ser levados em consideração na constituição de uma Sociedade em Conta de Participação.
Embora alguns doutrinadores insistissem na personificação da sociedade em conta de participação, tal qual o fazia o Prof. Dylson Dória, o Novo
Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) expressamente o arrolou como uma sociedade sem Personalidade Jurídica, acompanhando o que a
maioria da doutrina especificava acerca desta sociedade.
Para a maioria da doutrina, bem como para o próprio Código Comercial Brasileiro, a Sociedade em Conta de Participação representa-va e
continua representando uma sociedade anônima, aliás a única e verdadeira sociedade anônima, tendo em vista que a aludida sociedade
anônima (arts. 1.088/1.089 do Novo Código Civil Brasileiro – Lei n.º 10.406/02 e Lei das Sociedades por Ações – Lei 6.404/76) não é anônima,
nem mesmo seus sócios ou acionistas o são.
A constituição de uma Sociedade em Conta de Participação dispensa qualquer formalidade e até mesmo dispensa a confecção de instrumento
de contrato, ou seja a sua constituição pode ser feita até mesmo por acordo verbal de vontades dos sócios.
Não estando a referida sociedade submetida a qualquer formalidade a prova de sua existência poderá ser feita por qualquer meio admitido em
Direito.
Cumpre salientar que embora a constituição de uma Sociedade em Conta de Participação dispense a obediência a formalidades e so-
lenidades comuns às demais sociedades, nada impede, muito pelo contrário, o art. 993 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02) aconselha, que o contrato seja elaborado por escrito e que venha a ser efetivamente registrado no registro próprio.
Assim sendo, o contrato produzirá efeitos apenas em relação aos sócios, ostensivos ou ocultos, não tendo o condão de atribuir personalidade
jurídica à referida sociedade.
Os sócios ocultos ou participantes da Sociedade em Conta de Participação não poderão tomar parte nas relações do sócio ostensi-1002
O Novo Código Civil Comentado
vo, posto que, se assim for, transformar-se-ão eles também em “sócios ostensivos” e como tal poderão responder de forma solidária em re-lação
ao sócio ostensivo “anterior”.
Na verdade, pelo fato da Sociedade em Conta de Participação ser exercida individualmente pelo sócio ostensivo, este age e administra a
sociedade como se fosse empresário individual, posto que em rela-
ção a terceiros a sociedade “não existe”.
Diante deste fato é que o sócio ostensivo age como se fosse empresário individual, e atua como verdadeiro sócio gerente.
Tendo em vista que a Sociedade em Conta de Participação se caracteriza como um verdadeiro contrato existente entre os Sócios, nada mais
natural que este (o contrato) não possa ter sua falência decretada por sentença.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece que a falência do sócio ostensivoacarreta a dissolução da sociedade e da
respectiva conta instituída pelos sócios que vêm a representar um patrimônio especial que vai garantir a satisfação dos credores.
No entanto, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) veio a estabelecer também que o sócio oculto ou participante poderá ter a sua
falência decretada.
Neste caso, a sociedade não necessariamente deverá ser dissolvida, mas apenas o contrato social ficará submetido às regras dos efeitos da
sentença de Falência nos contratos bilaterais do falido.
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02), a Sociedade em Conta de Participação poderá ter mais de um sócio ostensivo, e em caso de falência de qualquer deles a sociedade
deverá ser também dissolvida e, a sua liquidação deverá ser pautada pela regras relativas à prestação de contas, conforme dispõe o Códi-go de
Processo Civil.
SUBTÍTULO II
DA SOCIEDADE PERSONIFICADA
CAPÍTULO I
Da sociedade simples
Seção I
Do Contrato Social
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contra-to escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou Parte Especial – Do Direito de
Empresa
1003 1003
a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III – capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer
espécie de
bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
VI – as pessoas naturais incumbidas da administra-
ção da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas do local de sua sede.
§ 1º O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por
procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente.
§ 2º Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a
número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, de-
pendem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de
votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.
Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1004
O Novo Código Civil Comentado
Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste
deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originá-
ria.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
O legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) já procurou, ainda que trazer para o corpo do ordenamento uma já consagrada,
clássica e majoritária doutrina acerca da natureza jurídi-ca do ato instituidor de uma sociedade, ou seja, do ato constitutivo.
Classicamente, a doutrina vinha entendendo que as sociedades comerciais sempre advinham de um contrato, ou seja, pela manifestação de
vontade de duas ou mais pessoas que se unem a fim de, com intuito lucrativo, produzir ou fazer circular bens ou prestar determinado serviço.
Desta noção historicamente sempre se entendeu que o Conceito de sociedade poderia ser utilmente entendido como o próprio contrato de
sociedade ou mesmo a própria Pessoa Jurídica constituída pelo contrato.
No entanto, as especificidades das sociedades começaram a gerar dificuldades de adequação das características da mesma com o que
propugnava a teoria clássica dos contratos, concebida, até então, sob a égide do individualismo exacerbado e o positivismo jurídico típico dos
séculos XVIII e XIX.
Na verdade, a noção clássica de contrato não se adequa ao Conceito de sociedade mercantil, isto porque de acordo com a referida teoria,
adotada pelo Código Civil Brasileiro de 1916, os contratos sempre devem pressupor uma divergência de interesses existentes entre as partes,
ou seja, um antagonismo entre as manifestações de vontade emitida pelas partes.
Normalmente em um contrato, as diversas manifestações de vontade são conflitantes ou divergentes acerca do objeto pretendido.
Nestas declarações, o interesse de uma das partes entra em conflito diretamente com o interesse da outra parte até o momento em que chegam
a um determinado acordo, ou seja no momento em que ambas as partes transigem ou fazem concessões mútuas.
No contrato societário, este conflito de interesses, inicialmente, não acontece, posto que os interesses das diversas partes (sócios), Parte
Especial – Do Direito de Empresa
1005 1005
em princípio, não são antagônicos, mas sim paralelos, não são divergentes, mas sim convergentes.
Diante desta realidade é que se passou com maior ênfase a discutir a verdadeira Natureza Jurídica do ato constitutivo das sociedades
empresariais.
Parte da doutrina, denominada de Anticontratualista, passou a entender que o ato constitutivo de uma sociedade deveria ser encara-do ou como
um ato coletivo, ou como um ato complexo.
De acordo com estas concepções as manifestações dos sócios se fundiriam, aparecendo apenas em face de terceiros como se fosse uma só
vontade. Com esta pretendeu-se afastar a idéia de vontades que se cruzam, trazendo à colação a idéia de vontades que se fundem através de
manifestação de vontades coletivas ou de vontades complexas.
Apesar do brilho dos autores que sustentaram estas teorias (Oertmann, Lehmann e Rocco) elas não obtiveram grande aceitação, pois apesar
das vontades não serem diretamente conflitantes, não se pode afirmar que elas sejam sempre e sempre fundidas uma na outra, pois no que se
refere à participação de cada um dos sócios nos resultados sociais, o valor dos bens de cada sócio que são utilizados para integralizar o capital
social, a distribuição dos lucros, a divisão dos prejuízos, o nível de responsabilidade de cada sócio, pode-se perceber claramente o conflito de
interesses entre as diversas vontades.
Não obstante a divergência, no Brasil veio a prevalecer o entendimento, agora expressamente consagrado no Novo Código Civil Brasileiro (Lei
n.º 10.406/02), de que o ato constitutivo possui Natureza Jurídica de um verdadeiro contrato, mas não um contrato típico e bilateral, como
professavam certos doutrinadores de Direito civil, en-carnados na eminente figura de J. X. Carvalho de Mendonça e de Afonso Dionísio da
Gama, mas sim, conforme esclareceu o Prof. Tullio Ascarelli, um Contrato Plurilateral, em que a sociedade se constitui através de uma
multiplicidade de partes, cuja prestação de cada uma é dirigida à consecução de um fim comum, ou seja, todos os sócios de uma sociedade
são titulares de direitos e obrigações, não uma para com a outra, mas uma para com todas as demais.
Contrato Plurilateral, neste sentido, diz respeito à indeterminação do número de participantes e se identifica como manifestações de vontades,
caracterizadas, em regra, pela multiplicidade de pessoas e pela identidade das obrigações e finalidadesqueridas por todos os contratantes.
O Código Comercial Brasileiro de 1850 já veio a consagrar a idéia de sociedade comercial constituída através de um contrato, posto que nos
artigos 300, 302, 304 e 325 a referida idéia é nitidamente verificável.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) ao tratar das sociedades personificadas enuncia e encerra a controvérsia acerca da 1006
O Novo Código Civil Comentado
Natureza Jurídica do ato constitutivo, que as referidas sociedades se-rão constituídas por um contrato escrito Público ou Particular.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) não foi expresso em adotar a teoria contratualista concebida por Tullio Ascarelli, posto que não
lhe cabe tal ofício, mas esta afirmativa pode ser perfeitamente inferida através da percepção do modo como o prof. Tullio Ascarelli propugnava
determinadas soluções jurídicas quando se estivesse em face de inadimplemento de obrigações tipicamente mercantis instrumentalizadas por
um contrato plurilateral.
Tullio Ascarelli entendia, com base na doutrina do Contrato Plurilateral e o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) também veio a
consagrar que em determinadas ocasiões o contrato não deve ser resolvido quando se está em face do inadimplemento de determinada
pessoa, mas sim ser parcialmente declarado nulo apenas em relação ao inadimplente, se for do interesse da sociedade e das demais pessoas
(sócios).
Isto fica claro quando se percebe a redação dos artigos 1.004, Parágrafo Único, 1.026, Parágrafo Único, e 1.031.
O Contrato Social, conforme dispõe o art. 997 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) deverá conter necessariamente, determinados
requisitos previamente definidos, que desde já podem ser denominados de cláusulas essenciais a qualquer contrato social.
Deve-se ressaltar que a validade de qualquer contrato está também subordinada à perfeição do que a doutrina mais técnica denomina de
elementos que devem estar presentes em qualquer manifestação de vontade e a confecção de um contrato social é uma delas. Portanto, não se
deve esquecer que o contrato social deve ser instrumentalizado através de uma Forma prescrita ou não defesa em lei, por um Objeto lícito, por
uma Manifestação de vontade isenta de vícios (vícios da vontade ou vícios do consentimento), por um Agente capaz determinado por lei ou por
agentes previamente legitimados também pela legislação (Legitimação).
No que diz respeito ao objeto da sociedade, esta poderá ser de qualquer gênero de Atividade Econômica, desde de que não seja contrário aos
Princípios e Normas da Constituição da República de 1988
ou de qualquer lei infraconstitucional ou mesmo à moral e aos bons costumes, que neste último caso caberá às Juntas Comerciais fiscalizar (Lei
8.934/94 – art. 35, Inc. I).
De acordo com o art. 997 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), o contrato social de uma determinado sociedade empresarial
deverá necessariamente conter os requisitos ali determinados e que, em Princípio, só poderão ser alterados face a manifestação da
unanimidade dos sócios (art. 999).
Parte Especial – Do Direito de Empresa
1007 1007
O art. 997, Inc. I, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/
02), estabelece a necessidade de se identificar os sócios da sociedade empresarial.
Trata-se de uma necessidade inerente à constituição de uma sociedade empresarial no que se refere à necessidade de se identificar a
credibilidade, idoneidade e solvabilidade das pessoas que integram a sociedade que se constitui.
O mesmo dispositivo estabelece também a necessidade de se fixar o objeto da sociedade empresarial (art. 997, Inc. III, do Novo Có-
digo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).
Tendo em vista que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/
02) fixou uma disciplina única no que se refere às obrigações dos empresários (pessoas naturais ou Pessoas Jurídicas), hoje a exigência de que
o Contrato Social contenha especificamente o seu objeto, não se pode afirmar, como se fazia anteriormente que se trata de um requisito
essencial à caracterização da sociedade comercial.
Outrora, não era a forma ou a intenção dos sócios que constituía a natureza da sociedade, mas sim a própria natureza de seu objeto que permitia
identificar uma sociedade como sociedade mercantil ou sociedade civil.
Com a nova orientação e filosofia do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) a necessária inserção do objeto da sociedade no Contrato
Social tem por fim a viabilização da fiscalização acerca da adequação e compatibilidade da atividade econômica que se exerce ou pretende
exercer com os Princípio e normas da Ordem Econô-
mica nacional e com o que estiver estipulado no próprio Contrato Social.
No mesmo diapasão o art. 997, Inc III, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece a necessidade de se fixar o valor do capital
social.
Esta exigência já vinha sendo considerada por quase toda a doutrina como essencial à Constituição de uma sociedade, isto porque o Capital
Social de uma sociedade representa parcela representativa do patrimônio da sociedade que serve de referência e garantia para os credores,
investidores e consumidores em geral acerca da saúde econômica da referida sociedade.
É claro que não é apenas o valor numérico do Capital Social que deve ser utilizado como parâmetro para tal desiderato, mas a sua identificação
serve como início de qualquer análise sob o aspecto econô-
mica.ONovoCódigoCivilBrasileiro(Lein.º10.406/02)estabelecetam-bém a necessidade de se fixar no Contrato Social a quota com que cada
sócio participa no Capital Social e o modo de sua realização, as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em servi-
ços, bem como a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas.
1008
O Novo Código Civil Comentado
Esta preocupação do legislador se faz necessária e possui por finalidade a busca da maior publicidade possível da forma com que se organiza o
quadro societário determinado sociedade empresarial.
Na prática isto irá, em regra, permitir saber quem possui, em tese, poder de comando na sociedade; quem verdadeiramente se beneficia pelos
resultados econômicos positivos da sociedade e assim por diante.
No que se refere, especificamente, à exigência do Contrato Social fixar a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas, deve-se observar
que historicamente a lei brasileira sempre proibiu que de qualquer forma ocorra qualquer espécie de exclusão de um determinado sócio da
participação nos lucros e prejuízos da sociedade.
Neste diapasão o próprio art. 288 do Código Comercial Brasileiro de 1850 estabelece a nulidade da sociedade que contenha a referida
exclusão e por via de conseqüência estabelecia a proibição do que a doutrina sempre denominou de sociedade leonina.
O referido Código Comercial Brasileiro de 1850 sempre foi considerado pela doutrina como extremamente rigoroso neste aspecto, isto porque
enquanto o Código Civil Brasileiro de 1916, em seu art.
1.372, estabelece apenas a nulidade da cláusula leonina, o Código Comercial Brasileiro de 1850 estabelece a nulidade de toda a sociedade
comercial.
A Jurisprudência já vinha mitigando tal rigidez, com base no art. 330 do próprio Código Comercial Brasileiro de 1850, mas também com a
difusão da Teoria da Empresa no seio de nossos tribunais no que se refere, a inserção, sempre que possível, da mentalidade de se manter o
exercício de uma atividade econômica se esta demonstrar categoricamente a sua viabilidade financeira e social, devendo-se mitigar os rigores
do legislador de 1850 (Código Comercial Brasileiro de 1850) com os Princípios da ordem Econômica, inseridos na Constituição da República
de 1988.
O artigo 1.008 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/
02), incorporando a referida Jurisprudência, fixou a nulidade apenas da estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros
e das perdas.
Portanto o Contrato Social deverá fixar a participação dos sócios nos lucros e nas perdas (art. 997,Inc. VII, do Novo Código Civil Brasileiro, Lei
n.º 10.406/02), considerando-se nula de pleno Direito qualquer estipulação contratual em contrário e de acordo com o art. 330
do Código Comercial Brasileiro de 1850 e agora com o art. 1.007 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), os sócios deverão
participar dos lucros e das perdas, e esta participação deverá, salvo estipulação em contrário, ocorrer na proporção das respectivas quotas.
Parte Especial – Do Direito de Empresa
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O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece também a necessidade do Contrato Social fixar o nível ou a espécie de
responsabilidade de cada sócio de acordo como o tipo societário adotado.Esta exigência faz-se necessária para que os credores, os
investidores e consumidores em geral tenham conhecimento efetivamente do valor numérico do patrimônio disponível da sociedade suficiente à
satisfação dos seus débitos, e, principalmente, se as obrigações sociais poderão ser direta ou indiretamente estendidas as pessoas que
integram a referida sociedade, necessitando ou não de se efetivar a desconsideração da personalidade jurídica da Pessoa Jurídica para tal
desiderato.
Seção II
Dos Direitos e Obrigações dos Sócios
Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam ime-
diatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação
do contrato
social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios,
não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a
sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-
lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a ex-1010
O Novo Código Civil Comentado
clusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os
casos, o disposto no § 1º do art. 1.031.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que
transferir cré-
dito.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à
sociedade, sob
pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja
contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que
os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a
ilegitimidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece, em seu art. 1.001, que as obrigações dos sócios começam imediatamente com o
Contrato Social.
Neste particular deve-se realizar uma análise, ainda que sucinta, ao que se convencionou chamar de Affectio Societatis, isto porque, Parte
Especial – Do Direito de Empresa
1011 1011
em regra, de acordo com o respectivo dispositivo, os direitos e obrigações dos Sócios se iniciam com a mera declaração de vontade de uma
pessoa em se vincular a outra para constituir uma sociedade.
De acordo com a ampla maioria da doutrina nacional e alienígena, a Affectio Societatis é o ânimo societário ou a intenção de constituir a
sociedade.
A referida conceituação diz respeito especificamente ao fato de se ingressar em uma sociedade, de se correr todos os riscos inerentes à
própria atividade econômica, posto que, quem manifesta vontade de constituir uma sociedade, possui a reta intenção de ser sócio e, como
conseqüência, de assumir todas as obrigações inerentes ao seu estado.
Há muito tempo que se entende que a Affectio Societatis constitui um requisito fático, subjetivo que indicia a existência da própria sociedade
comercial, e que, em face de sua ausência, estaria descaracterizada o própria estrutura da mesma.
A Affectio Societatis, entendida desta forma, e conforme nos ensina o Prof. Fábio Konder Comparato,1 constitui não apenas um elemento
intrínseco e exclusivo do contrato de Sociedade, mas sobretudo um critério interpretativo dos deveres e responsabilidades dos Sócios entre si.
De acordo com o mesmo Doutrinador, existem dois elementos componentes da Affectio Societatis ou bona fideis societatis, representativos do
duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança.
No que se refere à confiança, será desenvolvida mais adiante quando tratarmos do dever de sigilo que todo Sócio tem para com a sociedade e
aos demais Sócios.
A fidelidade vem a ser o escrupuloso respeito à palavra dada e ao entendimento recíproco que presidiu à constituição da sociedade.
Ora, vem a ser desta fidelidade que se pode afirmar, como o faz peremptoriamente o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/
02), que salvo cláusula em contrário, as obrigações dos sócios come-
çam, imediatamente, com o contrato social, posto que com a mera manifestação de vontade, a pessoa se obriga em relação aos demais sócios
e para com a Sociedade e, se for o caso, para com terceiros.
No entanto, as obrigações dos Sócios somente terminam quando totalmente extintas se encontram as suas responsabilidades fixadas no próprio
Novo Código Civil Brasileiro ou em legislação específica.
Esta acuidade que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/
02) teve em relação à extinção das obrigações dos Sócios, deve-se, 1 COMPARATO, Fábio Konder, “Restrições à circulação de ações em
companhia fechada”, Revista de Direito Mercantil, vol. 36, p. 65, 1979.
1012
O Novo Código Civil Comentado
preponderantemente, ao fato de se estabelecer o máximo de proteção aos credores, públicos ou privados, que a Sociedade Empresarial teve
durante o exercício da sua Atividade Econômica.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) veio finalmente a disciplinar a cessão total ou parcial de quotas sociais.
No que se refere às Sociedades Simples, de acordo com o art.
1.003, a cessão total ou parcial de quotas sociais é subordinada ao consentimento unânime dos Sócios (art. 999), a respectiva altera-
ção contratual, bem como a sua necessária averbação (art. 999, Pará-
grafo Único) para ter eficácia relativa aos Sócios e à Sociedade Empresarial.
Com este dispositivo o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º
10.406/02) indicia mais uma vez que a sociedade simples possui uma tendência de ser uma Sociedade Empresarial marcadamente de
pessoas, posto que o ingresso de novos Sócios, através de qualquer instrumento contratual, está vinculada ao expresso consentimento de todos
os sócios.
Convém lembrar que em uma sociedade de pessoas predomi-nam as qualidades pessoais dos Sócios e não o Capital Social e, neste
ambiente, realizar a cessão total ou parcial de quotas a terceiros determina a alteração subjetiva no quadro societário, ou seja, abrir as