texto para o1° trabalho de TGP

Prévia do material em texto

Processo de Conhecimento e Cognição 5 
Dhenis Cruz Madeira 
Professor do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Processual do Instituto de 
Educação Continuada da PUC Minas (IEC-PUC Minas). Professor de Teoria Geral do 
Processo e Direito Processual Civil do curso de Graduação em Direito da PUC Minas. 
Doutorando em Direito Processual pela PUC Minas. Mestre em Direito Processual pela 
PUC Minas. Especialista em Direito Processual pela PUC Minas. Membro Efetivo da 
Comissão de Ensino Jurídico da OAB/MG. Advogado 
E-mail: cruzmadeira@hotmail.com 
 
 
 
 
 
 
PROCESSO DE 
CONHECIMENTO E COGNIÇÃO 
 
Uma inserção no Estado Democrático de Direito 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2008 
Juruá Editora 
Curitiba 
Processo de Conhecimento e Cognição 153 
 
Capítulo IV 
O INSTITUTO DA PROVA E A COGNIÇÃO 
Sumário: 4.1 Considerações iniciais; 4.2 A teoria da prova no Direito Demo-
crático; 4.3 Cognição e sistema probatório na Democracia; 4.4 A 
prova como fator de visibilidade da argumentação jurídica; 4.5 A 
verdade e a prova no Direito Democrático: apontamentos críticos; 
4.6 Considerações finais. 
4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 
Ao longo do presente trabalho, refletiu-se sobre a cognição que 
gira em torno de provas e de argumentos encontrados nos autos (cartula-
res ou eletrônicos). Outrossim, afirmou-se que os argumentos e as provas 
são (devem ser) soerguidos numa estrutura procedimental467 regida pelos 
princípios da ampla defesa, contraditório e isonomia, com observância do 
devido processo. 
Todos os processualistas ressaltam a importância da prova para o 
processo, chegando Carnelutti a afirmar que “sem ela o direito não poderia, 
em noventa e nove por cento dos casos, alcançar seu objetivo”468. 
Analisando-se os diversos escritos sobre o tema, parece unâni-
me469 que três figuras correlacionam-se de algum modo: as provas, as 
alegações e os fatos. 
 
467 Sobre o Procedimento, conferir o Capítulo V. 
468 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Tradução de Hilto-
mar Martins Oliveira. 1. ed. São Paulo: Classik Book, 2000. v. 2, p. 498. 
469 Dentre os inúmeros juristas que relacionam, de algum modo, provas, alegações e 
fatos, pode-se citar: ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. Rio 
Dhenis Cruz Madeira 154 
Por mais que as teorias da prova se rechacem, por mais que os au-
tores divirjam em vários aspectos, um ponto de confluência é encontrado, 
pois, ainda que por motivos distintos, direta ou indiretamente, todos que 
estudam o instituto da prova relacionam-no aos fatos e aos argumentos. 
O renomado processualista Cândido Rangel Dinamarco, talvez 
influenciado por Carnelutti470, salienta que o objeto da prova não são os 
fatos, que podem, ou não, existir, mas “o conjunto das alegações contro-
 
de Janeiro: Forense, 2005. p. 259-260. ARRUDA ALVIM. Manual de direito pro-
cessual civil. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 2, p. 459. CALA-
MANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Tradução de Santiago Sentis 
Melendo. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1945. p. 378. CÂMARA, Alexan-
dre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 10 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2004. v. 1, p. 393. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8. ed. 
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 251. CARNELUTTI, Francesco. Sistema 
de direito processual civil. 1. ed. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: 
Classik Book, 2000. v. 2, p. 498. CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de derecho 
procesal civil. Tradução de Jose Casais y Santaló. Madrid: Reus, s/d. v. 2, p. 312. 
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, 
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Malhei-
ros, 2002. p. 348. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 
Buenos Aires: Depalma, 1974. p. 215. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições 
de direito processual civil. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 3, p. 43. 
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: CEDAM, 
1996. p. 136. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Tradução de Leo-
nardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936. p. 253 e Teoría General del Proceso. 
Barcelona: Labor, 1936. p. 130-1. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do proces-
so. 5. ed. São Paulo: Thomson-IOB, 2004. p. 181. MARQUES, José Frederico. Ma-
nual de direito processual civil. 9. ed. atual. Campinas: Millennium, 2003. v. 2, p. 
185. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo 
Civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 719. NUNES, 
Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 5. ed. Belo Horizonte: 
Del Rey, 2004. p. 225. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 5. 
ed. 2. tir. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 277. PAIXÃO JÚ-
NIOR, Manuel Galdino da. Teoria geral do processo. Belo Horizonte: Del Rey, 
2002. p. 244. ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do processo. 7. ed. São 
Paulo: Atlas, 2003. p. 244. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da; GOMES, Fábio. Teo-
ria geral do processo civil. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002. p. 293. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual civil 
– Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2005. v. 1, p. 456. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio 
Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria 
geral do processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2005. v. 1, p. 427-8. 
470 “Objeto da prova é o fato que deve ser verificado e sobre o qual verta o juízo [...] a 
rigor, apenas quem refletir que a prova não é conhecimento, mas reconhecimento, 
dirá que seu objeto imediato é a afirmação, que se trata de verificar, e seu objeto 
mediato o quid afirmado”.(CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito proces-
sual civil. 1. ed. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classik Book, 
2000. v. 2, p. 498). 
Processo de Conhecimento e Cognição 155 
vertidas das partes em relação a fatos relevantes para o julgamento da 
causa, não sendo estes notórios nem presumidos”471. Por sua vez, Rose-
miro Pereira Leal leciona que “o objeto do instituto da prova é a produ-
ção da estrutura do procedimento com requisito de causalidade da fun-
damentação legal (CR/88, art. 93, incs. IX e X) do provimento (ato deci-
sório), não sendo, portanto, o ‘fato’ que” como afirma “é tão-somente 
elemento de prova”472. 
Em se tratando do instituto da prova, percebe-se que, embora 
existam dissensões, qualquer que seja o ângulo de estudo, há que se pas-
sar, em maior ou menor grau, pelos fatos, quer sejam encampados por 
alegações, quer sejam por elementos. 
Quando se quer provar algo em juízo, qualquer que seja o meio 
legal eleito, faz-se no intuito de demonstrar um fato útil à alegação (ou, 
como diz Dinamarco473, uma alegação que se liga aos fatos relevantes), 
que, por sua vez, será uma das bases da fundamentação do provimento. 
O vínculo existente entre fato, alegação e prova, pode-se dizer, 
é de difícil refutação. 
Com o estabelecimento do Estado Democrático de Direito, mui-
tas das teorias e leis formuladas ao tempo do Estado social ou liberal se 
mostram incompatíveis, razão pela qual a prova, tal como a cognição 
jurisdicional, também se apresenta como instituto jurídico474 justamente 
por se reger princípios e regras afins. 
Neste capítulo, não se quer percorrer o caminho já muito bem ex-
plorado por Rosemiro Pereira Leal475, mas tão-somente, esboçar a relação 
existente entre o instituto da prova, a cognição e o Direito Democrático. 
 
471 DINAMARCO, Cândido Rangel.Instituições de direito processual civil. 4 ed. rev. 
e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 3, p. 58. 
472 LEAL, Rosemiro Pereira. A prova na teoria do processo contemporâneo. In: FIUZA, 
César Augusto de Castro; SÁ, Maria de Fátima Freire de; DIAS, Ronaldo Brêtas C. 
(Coords.). Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 
p. 350. 
473 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4 ed. rev. 
e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 3, p. 58. 
474 Conferir nota 32 do Capítulo I. 
475 Sobre a necessidade de reformulação da Teoria da Prova no Direito Democrático, 
indica-se o imprescindível e original artigo do Professor Rosemiro Pereira Leal: LE-
AL, Rosemiro Pereira. A prova na teoria do processo contemporâneo. In: FIUZA, 
César Augusto de Castro; SÁ, Maria de Fátima Freire de; DIAS, Ronaldo Brêtas C. 
(Coords.). Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 
p. 345-357. 
Dhenis Cruz Madeira 156 
Demonstrar-se-á, entre outras coisas, que a sobrelevação do Es-
tado Democrático de Direito tornou inaplicáveis alguns dos dispositivos 
infraconstitucionais encontrados em nossos vetustos Códigos de proces-
so476. 
4.2 A TEORIA DA PROVA NO DIREITO DEMOCRÁTICO 
O homem possui a faculdade477 de agir e pensar e, ainda que 
não tenha consciência disso, seus atos e pensamentos são orientados por 
teorias478. Faz-se isso ou aquilo, desse modo ou de outro, porque as teori-
as que se possuem são alicerçadas e delimitadas previamente, ainda que 
mal alicerçadas ou mal delimitadas. 
Por esse prisma, se se possui determinado conceito de Direito, 
vai-se interpretá-lo e operacionalizá-lo consoante a teoria que se segue. 
Na Ciência do processo, se se é orientado, por exemplo, pela 
teoria do processo como situação jurídica479, vai-se tratar a prova como 
mero componente da alegação que pode, ou não, ser acolhida pelo juiz 
independentemente de fundamentação da sentença. Por outra face, se se é 
orientado pela Teoria Neo-Institucionalista do Processo, a prova será um 
instituto jurídico que se constituirá por um meio lícito, que possuirá o 
objetivo de apreender um elemento cujo produto será instrumentalizado 
nos autos, vinculando a fundamentação do futuro provimento a ser exara-
 
476 Que, em realidade, são Códigos Procedimentais. 
477 Utiliza-se “faculdade”, pois se admite que o homem possa viver (organicamente) sem 
agir ou pensar (ao menos, de forma livre) – exerce somente o labor, se se quiser utili-
zar a expressão de Hannah Arendt (A condição humana. Tradução de Roberto Ra-
poso. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 15). Pode sobreviver sem 
pensar, pois essa é uma faculdade da mente humana (que pode ou não ser exercida). 
Certamente, muitos de nós vive apenas organicamente, por opção ou por circunstân-
cias impostas, tão-somente para atender às necessidades do instinto. Não se pensa, 
faz-se; não se cria, copia-se; não se constrói, compra-se. Muitas dessas limitações 
humanas do pensar nos são impingidas desde a infância por meio de preconceitos, 
dogmas, culto à estética (belo, forma) ou pelo modelo de consumo hoje disseminado. 
478 Sobre o tema, Karl Popper (A lógica da pesquisa científica. 10. ed. Tradução de 
Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. São Paulo: Cultrix, 2003. p. 120) 
esclarece que “nossa linguagem está impregnada de teorias: não existem enuncia-
dos de pura observação” e que “não existem observações puras: elas estão impreg-
nadas pelas teorias e são orientadas pelos problemas e acompanhadas pelas teori-
as”. 
479 Cf. MADEIRA, Dhenis Cruz; VELLOSO, Flávia Dolabella; MAIA JÚNIOR, Helvé-
cio Franco; NEVES, Isabela Dias. Processo, Jurisdição e Ação em James Goldsch-
midt. In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord.). Estudos continuados de teoria do pro-
cesso. Porto Alegre: Síntese, 2005. v. 6, p. 77-99. 
Processo de Conhecimento e Cognição 157 
do. Pelo exemplo, colhe-se que, ao se analisar o mesmo objeto (prova), se 
se é orientado por teorias distintas (situação jurídica ou neo-
institucionalista), chega-se a conclusões também distintas (a alegação 
provada pode ser desprezada pelo juiz ou a alegação provada vincula e 
delimita a decisão). 
Assim, percebe-se que as teorias orientam os atos, sendo capa-
zes de modificar o modo como se operacionaliza o Direito. 
Na ânsia de aprender a operacionalizar as leis, muitos dos que 
iniciam os estudos jurídicos desdenham as teorias. Bem-intencionados, 
querem aprender a fazer (técnica), e, para tanto, desprezam as teorias. No 
entanto, esquecem-se de que uma teoria bem formulada pode contribuir e 
muito para a técnica jurídica. Um bom técnico, quase sempre, é aquele 
que é orientado por boas teorias. Ao que interessa, o bom operador jurídi-
co é aquele orientado por teorias adequadas ao atual paradigma constitu-
cional e que se mostram capazes de resistir à crítica de argumentos pura-
mente retóricos. 
As teorias jurídicas480, portanto, também orientam a técnica ju-
rídica481. 
Hodiernamente, a prova não se confunde com o meio482, o ins-
trumento483 ou o elemento484, possuindo, diferentemente, a natureza jurí-
 
480 Imagine-se um exemplo: o de um pesquisador do Direito que consegue formular e 
reunir idéias conclusivas (e definidoras) acerca do processo, procedimento, jurisdi-
ção, ação, provimento, competência e outros assuntos correlatos. Uma vez formula-
dos tais conceitos, dito pesquisador oferta suas formulações à crítica e, ainda assim, 
suas proposições demonstram alguma resistência (não necessariamente uma resistên-
cia absoluta). A partir daí, pode-se dizer que o pesquisador formulou uma Teoria 
Processual, porquanto agrupou idéias conclusivas dentro de um tema específico, qual 
seja, a processualidade jurídica. Nesse sentido, com apoio em Popper, Rosemiro Pereira 
Leal (Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Thomson-IOB, 2004. p. 212) pôde 
definir a teoria como uma “resultante discursiva (idéia conclusiva) de uma reflexão sa-
tisfatória (afirmativa ou negativa) da existência numa especialidade temática”... 
481 Ensina Aroldo Plínio Gonçalves (Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de 
Janeiro: Aide, 1992. p. 23) que a “noção geral da técnica é de conjunto de meios a-
dequados para a consecução dos resultados desejados, de procedimentos idôneos 
para a realização de finalidades”. No mesmo sentido, Rosemiro Pereiral Leal (Teo-
ria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Thomson-IOB, 2004. p. 211-2) leciona que 
a técnica é um “conjunto de procedimentos, numa relação meio-fim, visando resul-
tados úteis”, é, para ele, um proceder (fazer) ordenado. 
482 Muitos autores de renome, ao conceituarem a prova, definem-na como meio ou modo 
do qual se valem as partes para convencer o juiz acerca da ocorrência de determinado 
fato. Nesse sentido, pode-se apontar: ARRUDA ALVIM, Manual de direito proces-
sual civil. 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 2, p. 459. MARQUES, 
José Frederico. Manual de direito processual civil. 9. ed., atual. Campinas: Millen-
nium, 2003. v. 2, p.185. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. 
Dhenis Cruz Madeira 158 
dica de um instituto jurídico que, como tal, abriga um conjunto de princí-
pios afins extraídos do discurso legal, ou seja: do ordenamento jurídico 
positivado. 
Decerto, tal instituto jurídico se expressa por um meio legal 
(documental, pericial ou oral), tendo por finalidade apreender ou exami-
nar um elemento, cujo resultado será formalizado procedimentalmente 
por um instrumento. Assim, meio, elemento e instrumento não se confun-
dem com o instituto da prova propriamente dito. 
Utilizando o exemplo de Rosemiro Leal, “a perícia é um meio 
de prova para o exame de elementos de prova com elaboração final o 
laudo, que é instrumento de prova”485. 
Pode-se ampliar a compreensão com outro exemplo: um único 
fato (v.g.,um abalroamento automobilístico) pode ser provado por vários 
meios (pericial, documental ou oral), podendo ser, pela mesma face, ins-
trumentalizado distintamente (seguindo o exemplo: a pericial, pelo laudo; 
a documental, por um Boletim de Ocorrências e a oral, pelo depoimento 
transcrito na ata de audiência de instrução). 
Dessarte, a formulação de uma teoria da prova passa pelo escla-
recimento e delimitação de seus elementos, meios e instrumentos, não 
podendo se confundir o instituto propriamente dito com seus princípios 
formadores (indiciariedade, ideação e formalização). Desde modo, após 
o esforço científico de Rosemiro Pereira Leal, pode-se dizer que o institu-
to jurídico da prova 
 
Código de Processo Civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2003. p. 719. Entretanto, como se demonstrará, o meio de prova não se confunde 
com a prova propriamente dita. 
483 Discorrendo sobre dois sentidos em que se poderia conceituar a prova, Humberto 
Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 
v. 1, p. 456) afirma que a mesma pode ser vista, em seu sentido objetivo, “como o 
instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato”, e, em sentido 
subjetivo, como “a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude do 
instrumento probatório”. Em que pese o respeitável nome do autor, não se pode aco-
lher suas digressões, pois a prova, em si, não se confunde com sua instrumentação, 
não tendo, ainda, o objetivo de produzir um estado psíquico (sic) quanto ao fato. 
484 Como “elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da 
existência de determinado fato”, aponta-se a obra do processualista Alexandre Freitas 
Câmara (Lições de Direito Processual Civil. 10 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris. v. 1, p. 393). Consoante se demonstrará, o elemento de prova não se con-
funde com a prova em si. 
485 LEAL, Rosemiro Pereira. A prova na teoria do processo contemporâneo. In: FIUZA, 
César Augusto de Castro; SÁ, Maria de Fátima Freire de; DIAS, Ronaldo Brêtas C. 
(Coords.). Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 
p. 350. 
Processo de Conhecimento e Cognição 159 
[...] enuncia-se pelos conteúdos lógicos de aproximação dos seguintes 
princípios: a) indiciariedade (caracterizada pelos elementos integrati-
vos da realidade objetivada no espaço); b) ideação (exercício intelec-
tivo da apreensão dos elementos pelos meios do pensar no tempo); c) 
formalização (significa a instrumentação da realidade pensada pela 
forma legal)486. 
Ao meio de prova, agrega-se um modelo procedimental487 a que 
se deve prestar obediência. Assim, se se elegeu o meio pericial, há que se 
observar as regras legais atinentes, do mesmo modo que, se se elegeu o 
meio testemunhal, há que se colher o depoimento das testemunhas conso-
ante as normas préestabelecidas. Daí por que se mostra adequado afirmar 
que os meios de prova “são os veículos disponibilizados pela lei às partes 
a fim de que se possam exercer direitos probatórios” ou mesmo “o pro-
cedimento a que se presta obediência na produção de uma determinada 
prova”488. Com efeito, a instrumentação da prova vincula-se ao meio de 
prova, daí porque, verbi gratia, o laudo pericial instrumentaliza a prova 
pericial ou a ata de audiências (termo de depoimento) instrumentaliza a 
prova testemunhal. 
Como se percebe, a instrumentalização da prova também deve ob-
servar, para sua própria validade, o modelo procedimental traçado por lei. 
Como esboçou Fix-Zamudio489, a prova constitui um dos ele-
mentos essenciais do processo, visto que a sentença vincula-se ao seu 
conteúdo. 
A prova, enquanto instituto jurídico, exprime-se “a partir do 
mundo da realidade dos elementos sensoriáveis pelos meios de ideação 
jurídica para elaboração do instrumento de sua expressão formal”490, 
sendo útil à construção do provimento. 
Couture, de forma clara e científica, apontou os problemas de 
quem se lança no estudo da prova: o que é prova; o que se prova; quem 
 
486 LEAL, Rosemiro Pereira. A prova na teoria do processo contemporâneo. In: FIUZA, 
César Augusto de Castro; SÁ, Maria de Fátima Freire de; DIAS, Ronaldo Brêtas C. (Co-
ords.). Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 348. 
487 Cf. Capítulo V. 
488 PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Teoria geral do processo. Belo Horizonte: 
Del Rey, 2002. p. 261. 
489 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Latinoamérica: constitución, proceso y derechos huma-
nos. México: UDUAL, 1988. p. 501, in fine. 
490 LEAL, Rosemiro Pereira. A prova na teoria do processo contemporâneo. In: FIUZA, 
César Augusto de Castro; SÁ, Maria de Fátima Freire de; DIAS, Ronaldo Brêtas C. (Co-
ords.). Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 349. 
Dhenis Cruz Madeira 160 
prova; como se prova e que valor tem a prova produzida491, ou, como 
explica, deve-se delimitar seu conceito, objeto, o ônus, o procedimento e 
valoração. Santiago Sentís Melendo492, após enaltecer o renomado pro-
cessualista uruguaio, acrescentou três problemas: com que se prova, para 
quem se prova e com quais garantias se prova. 
Em Direito Democrático, pode-se dizer que a maior garantia das 
partes quanto à produção da prova é a observância do devido processo. 
Por isso é que processualista uruguaio, à frente do seu tempo, 
obtemperou que “O contraditório se produz, pois, antes, durante e depois 
da produção da prova, dentro das formas dadas pelo direito positivo. 
Sua infração se sanciona em alguns textos legais com a nulidade da pro-
va. Mas, até sem texto expresso deve se admitir, em princípio, esta con-
clusão493. 
Como se vê, não foi em vão que Fix-Zamudio494 buscou em 
Couture as bases para a formulação de uma nova disciplina, hoje larga-
mente aceita, intitulada Direito Constitucional Processual. 
Certo é que a prova, salvo em caso de se tratar de lei municipal, 
estadual ou estrangeira495, recairá sobre uma alegação que, por sua vez, 
referir-se-á a um fato496. Aliás, muitas das leis brasileiras497 acolhem a 
idéia de que a prova recai propriamente sobre alegações, e não, direta-
mente sobre os fatos. 
 
491 Em suas palavras: “...los problemas de la prueba consisten en saber qué es la prue-
ba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba produ-
cida”. (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos 
Aires: Depalma, 1974. p. 216). 
492 MELENDO, Santiago Sentís. La prueba. Buenos Aires: Europa-América, 1979. 
p.10. Conferir também citação do Professor Manuel Galdino da Paixão Júnior (Teo-
ria geral do processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 245). 
493 Tradução Livre. Texto Original: “El contradictorio se produce, pues, antes, durante 
y después de la producción de la prueba, dentro de las formas dadas por el derecho 
positivo. Su infracción se sanciona en algunos textos legales con la nulidad de la 
prueba. Pero aun sin texto expreso debe admitirse, en principio, esta conclusión”. 
(COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: 
Depalma, 1974. p. 254). 
494 FIX-ZAMUDIO, Héctor. El pensamiento de Eduardo J. Couture y el Derecho Consti-
tucional Procesal. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México, v. 10, n. 30, 
p. 315-348, sept./dic. 1977. 
495 Vide Código de Processo Civil brasileiro, art. 337. 
496 Diz Manuel Galdino da Paixão Júnior (Teoria geral do processo. Belo Horizonte: 
Del Rey, 2002. p. 257) que “recai a prova sobre uma alegação, normalmente, refe-
rindo-se esta a um fato”. 
497 Conferir: Código de Processo Penal, art. 156, e Consolidação das Leis Trabalhistas, 
art. 818. 
Processo de Conhecimento e Cognição 161 
No DireitoDemocrático, a obtenção do instrumento de prova por 
meios ilegais498 não se presta à construção de um provimento legítimo, pois 
os mesmos devem ser desalijados da fundamentação da sentença e, mais 
ainda, nem devem compor os autos (cartularizados ou eletrônicos). O texto 
constitucional brasileiro499 impede que o julgador fundamente a decisão 
com base em instrumentos de prova obtidos por meios ilícitos. 
Não é possível relativizar, como muitos defendem, as provas 
obtidas por meios ilícitos500. Da mesma forma, em país democraticamente 
frágil, é com cuidado que se diz que “a ampla defesa autoriza até mesmo 
o ingresso de provas obtidas ilicitamente, desde que, é claro, favorável à 
defesa”501, ou que tais provas “poderão, excepcionalmente, ser aceitas no 
 
498 V.g., escuta telefônica clandestina, assinatura do contrato sob violência coativa, 
confecção de laudo por perito impedido. 
499 O inc. LVI do art. 5º da Constituição Brasileira assim prescreve, in verbis: “são 
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos”. 
500 Alguns processualistas defendem que uma prova obtida por meio ilícito pode ser 
instrumentalizada e juntada validamente aos autos para fim de fundamentar o provi-
mento judicial, desde que se valha o julgador da (inaplicável) teoria da proporciona-
lidade alemã ou expressões (obscuras) como “interesse público”, “busca da verdade 
real” e outras do gênero. Alguns autores, inclusive, chegam a se valer de argumentos 
metajurídicos e de cunho emotivista para fundamentar tal entendimento, separando a 
sociedade em “bandidos” e “mocinhos”. Para tanto, costumam amparar sua posição, 
que em realidade mascara a violação de direitos fundamentais, justamente, em textos 
legais e em alguns acórdãos dos tribunais, valendo-se de uma hermenêutica jurídica 
altamente questionável. Dizem que a jurisprudência é “remansosa” ou “pacífica”, 
como se os casos concretos não devessem ser analisados de forma particularizada e 
cuidadosa. Aliás, em muitos manuais de Direito Processual, a jurisprudência é sem-
pre “mansa e pacífica” (recordando aqui a obra: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêuti-
ca jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 5. 
ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 82). Infelizmente, em 
país de pouca solidez democrática, ainda é comum utilizar-se expressões maniqueís-
tas (v.g. “pessoas de bem” e “bandidos”) para justificar algumas decisões que masca-
ram o autoritarismo. Obviamente, os “bandidos”, nessa visão cruel e lombrosiana, só 
podem ser detentos, pobres, analfabetos, prostitutas e outros que convenham aos au-
to-intitulados “homens de bem”, responsáveis pela “limpeza” e segurança da “socie-
dade civil”. Para infelicidade de todos, tal concepção é difundida em rádios, progra-
mas de TV, jornais e revistas, e, de tão enraizada, mostra-se difícil extirpá-la, mesmo 
nas salas de aula. Decerto, a teoria da proporcionalidade ou o interesse público só 
podem ser compreendidos por mentes privilegiadas (pessoas que se auto-intitulam 
“detentoras do poder estatal” ou “formadoras de opinião”), razão pela qual não se 
prestam à fundamentação de uma decisão efetivamente democrática. 
501 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 5. ed. 2. tir. rev. atual. 
ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 279. Frise-se, porém, que Eugênio Pacelli 
de Oliveira é zeloso na admissão da prova ilícita, tanto é que só admite seu emprego 
quando favorável à defesa e, ainda assim, por conjugação dos princípios da ampla de-
fesa e inocência (op. cit., p. 279-280). Talvez por sua formação constitucional e pela 
influência de Fazzalari depreendida de sua obra (loc. cit.), o autor, acertadamente, 
tem grande resistência quanto ao uso da prova ilícita em prol da acusação, que quase 
sempre é o Estado. 
Dhenis Cruz Madeira 162 
processo, por adoção ao princípio da proporcionalidade dos valores 
contrastantes”502, porquanto, ainda que isso possa gerar prejuízos em 
determinadas situações concretas, a Constituição Brasileira foi peremptó-
ria ao impedir tal utilização, principalmente, quando se conjuga o inc. 
LVI do art. 5º com os outros princípios que integram o paradigma demo-
crático. 
Não se pode abrir mão de um direito fundamental, principal-
mente se esse ultraje se der em prol de um Estado inadimplente que aco-
berta o descumprimento das garantias constitucionais por meio de estra-
nhas expressões, no âmbito penal, como “segurança pública”, “persecu-
ção penal”, “pretensão punitiva”, “in dubio pro societate” e outras que 
atabalhoam nossas leis, livros e decisões. 
Sabe-se que a valoração, ou não, da prova ilícita constitui um 
dos problemas que mais têm despertado o interesse prático e teórico no 
continente americano e europeu, sendo que, na América Latina, tal estudo 
mostra-se muito recente503, talvez pelo emudecimento causado por vários 
períodos ditatoriais. 
É preferível afirmar, como disse Eugênio Pacelli de Oliveira em 
sua obra, que “a vedação das provas ilícitas atua no controle da regula-
ridade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a 
adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande 
responsável pela sua produção”504. 
 
502 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 
2002. p. 261. Também fazendo remissão ao princípio (teoria) da proporcionalidade, 
encontra-se: PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Teoria geral do processo. Belo 
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 284; PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Ci-
vil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 203; NERY JÚNIOR, Nel-
son. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. rev. e atual. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 168. 
503 Quando da IX Jornada Iberoamericana de Direito Processual, realizada em 1985 na 
capital espanhola, o notável constitucionalista Héctor Fix-Zamudio consignou: “...nos 
concentraremos en uno de los problemas de mayor significado en la evolución pro-
cesal iberoamericana, que sólo en época reciente ha despertado el interés y la preo-
cupación de la doctrina y la jurisprudencia de Iberoamérica. Nos referimos al pro-
blema de la admisión y valoración de la pruebas obtenidas ilegalmente, no sólo en el 
procedimiento penal sino también en otras ramas de enjuiciamiento, y que ha sido 
objeto de un desarrollo muy significativo en numerosos ordenamientos contemporá-
neos tanto angloamericanos como en los de Europa continental”. (FIX-ZAMUDIO, 
Héctor. Latinoamérica: constitución, proceso y derechos humanos. México: UDU-
AL, 1988. p. 502). 
504 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 5. ed. 2. tir. rev. atual. 
ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 289-290. 
Processo de Conhecimento e Cognição 163 
Percebe-se, por exemplo, que a obtenção de uma confissão sob 
tortura retira da prova seu elemento principiológico basilar, eis que sua 
base de formação assenta-se na privação da liberdade e no uso da força 
ilegal (violência), o que inviabiliza sua utilização (válida) na estrutura 
procedimental. 
A relativização de tal regra é, no mínimo, perigosa. 
De mais a mais, ainda quanto ao instrumento de prova obtido 
por meio ilícito, em nenhuma hipótese se pode falar na aplicação do prin-
cípio da instrumentalidade das formas505, pois, em todo e qualquer caso, 
prejudicará a parte contrária, ferindo um direito fundamental sobre o qual 
se fez a coisa julgada constituinte506. 
Nesse sentido, Rosemiro Leal identificou que: “[...] a anomalia 
ideológica, tão fascinante e enganosa da jurisdição sem procedimento 
(processo) pela qual hoje identificam-se as autocracias engenhosamente 
disfarçadas em democracias [...] há de passar forçosamente pelo estudo 
aprofundado da teoria da prova nos Estados de Direito Democrático507”. 
Por certo, a Constituição não abre margem para a adoção de 
provasobtidas por meios ilícitos, tanto no âmbito penal, quanto no âmbi-
to cível, sendo que hoje não se justifica a diferenciação entre prova civil e 
prova penal508 ou entre verdade formal e verdade real509, porquanto todas 
deitam suas raízes no devido processo. 
 
505 Sobre o modo e condições de aplicação do princípio da instrumentalidade das for-
mas, Aroldo Plínio Gonçalves (Nulidades no processo. 2. tir. Rio de Janeiro: Aide, 
2000. p. 57-8) ensina: “Quanto aos princípios da instrumentalidade das formas, que é 
um princípio que rege a validade dos atos processuais em geral e da economia proces-
sual, são eles, no sistema de nulidades, subordinados a dois outros princípios que con-
dicionam sua admissibilidade: o da finalidade do ato e o da ausência de prejuízo. Se o 
ato irregularmente praticado não atinge sua finalidade, ou se causa prejuízo, a instru-
mentalidade das formas não poderá prevalecer e ainda que todo o processo deva ser 
anulado, o princípio da economia processual não encontrará aplicação”. 
506 Sobre a relação entre os direitos fundamentais e a coisa julgada constituinte, conferir: 
LEAL, Rosemiro Pereira. O garantismo processual e direitos fundamentais líquidos e 
certos. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz. (Org.) Direito e legitimida-
de. São Paulo: Landy, 2003. p. 338-343. 
507 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Thomson-
IOB, 2004. p. 184. 
508 Realizando tal diferenciação, encontram-se nomes respeitáveis, como o de Eduardo 
Couture (Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1974. 
p. 216): “En sentido jurídico, y específicamente en sentido jurídico procesal, la pru-
eba es ambas cosas: un método de averiguación y un método de comprobación. La 
prueba penal es, normalmente, averiguación, búsqueda, procura de algo. La prueba 
civil es, normalmente, comprobación, demostración, corroboración de la verdad o 
falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a 
la prueba científica; la prueba civil se parece a la prueba matemática: una operaci-
ón destinada a demostrar la verdad de otra operación”. 
Dhenis Cruz Madeira 164 
Diante de Códigos e leis infraconstitucionais criados em regi-
mes autocráticos ou comunitaristas510 anteriores, evidencia-se a necessi-
dade de formulação de uma teoria da prova adequada ao atual paradigma 
do Estado Democrático de Direito. 
4.3 COGNIÇÃO E SISTEMA PROBATÓRIO 
NA DEMOCRACIA 
Três são os sistemas históricos de avaliação das provas: o sis-
tema da certeza legal, o da livre convicção e o da persuasão racional. 
À medida que o sistema de julgamento foi se racionalizando, 
principalmente por influência da (hoje inaceitável) doutrina escolástica516, 
 
509 Como se viu, toda verdade processual é, de certo modo, formal, eis que só pode ser 
extraído dos autos (cartulares ou eletrônicos) e não fora deles. Sobre o tema indica-
se: SOUZA, Carlos Antônio. Autos como limite hermenêutico de verdade formal e 
real no processo. In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord.). Estudos continuados de te-
oria do processo. Porto Alegre: Síntese, 2001. v. 2. 
510 Referindo-se aqui ao Estado do Bem-Estar Social. 
511 Também chamado por alguns de sistema da certeza moral do legislador, da verdade 
legal e da verdade formal ou tarifado, tal como aponta Fernando Capez (Curso de 
processo penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 266). 
512 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Thomson-
IOB, 2004. p. 179. 
513 Cf. início do item 2.2.5 do Capítulo II. 
514 É a lição de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil. 
São Paulo: Saraiva, 1997. p. 29): “...o processo medieval alemão constituiu a mais 
extrema manifestação moderna da assim chamada teoria da prova legal, a teor do 
pensamento escolástico e da filosofia aristotélica, então dominantes”. E em outra 
parte (Op. cit., p. 156): “Nos ordenamentos mais remotos, a exemplo do antigo pro-
cesso germânico, o sistema da prova legal refletia um enraizado sentimento de su-
perstição mística, incumbindo ao juiz a exclusiva função de controlar com sua pre-
sença a regularidade da realização das provas, de modo a garantir acatamento ao 
resultado alcançado por meio da autoridade própria de seu ofício. Nenhuma rele-
vância exibia então a convicção judicial, pois era crença geral de que a própria di-
vindade decidia sobre a justiça e injustiça na prova da cruz”. 
515 Cf. BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de conhecimento e teoria da prova – 
implicações lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira. Estudos continuados de teoria 
do processo. Porto Alegre: Síntese, 2000. v. 1, p. 94. 
516 A doutrina escolástica apregoava a imperfeição do homem e sua natureza pressupos-
tamente corrupta. Cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no 
processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 157-8. 
O primeiro deles foi o sistema da certeza legal511, sendo que o 
termo “legal” remete a uma lei divinizada512, não possuindo o significado 
empregado atualmente. Pelo que se esboçou513, depreende-se que tal sis-
tema foi utilizado no procedimento germânico primitivo514 e no procedi-
mento da inquisição católico-medieval515. 
Processo de Conhecimento e Cognição 165 
criou-se um modelo de avaliação das provas em que cada uma tinha um 
valor pré-taxado517 e apriorístico, sendo que o juiz deveria analisá-las 
quase que matematicamente quando do julgamento. 
Com o sistema da certeza legal, tentou-se realizar um maior 
controle da atividade judiciária e, não obstante sua atual defasagem, ge-
rou avanços frente ao supersticioso procedimento primitivo bárbaro. Até 
hoje, é comum encontrar juristas que, no ambiente forense, dizem que a 
confissão é “a rainha das provas”, sem saber que estão atribuindo um 
valor predeterminado à prova, reavivando o antiquado sistema da certeza 
legal. 
O segundo sistema, o da livre convicção, deu margem ao pro-
cesso dispositivo, de típica influência iluminista518 e liberal, tendo a lei 
função secundária, pois o direito a ser aplicado provém e advém das deci-
sões judiciais. É um modelo adotado pelo sistema common law. 519 
 
517 O sistema da prova legal ainda encontra abrigo na legislação vigente, como é o caso 
do art. 366 do Código de Processo Civil (nesse sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues; 
ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de 
processo civil: teoria geral do processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual. São Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 1, p. 429). Segundo Fernando Capez (Curso de 
processo penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 266), o sistema da 
prova legal vigora no direito como ressalva à regra geral, podendo-se apontar alguns 
dispositivos do Código de Processo Penal brasileiro que exemplificam: arts. 158 
(quando a infração deixar vestígios, nem a confissão do acusado supre a falta do e-
xame de corpo de delito, limitando-se o julgador à prova pericial), 155 (estado de 
pessoas somente se prova mediante certidão, não se admitindo a prova testemunhal) e 
406, § 2º (proibição de juntada de documento), todos do Código de Processo Penal. 
Na mesma linha, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (Do formalismo no processo ci-
vil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 156), em nota de rodapé, traz outras limitações da 
prova, agora, do Código de Processo Civil Brasileiro: arts. 302; 319; 334, IV; 343 e 
respectivos parágrafos, 359; 364; 366; 368; 370, segunda parte; 373; 376; 378; 379; 
401; 406 e respectivos parágrafos. Em tempo anterior, Francesco Carnelutti (Sistema 
de direito processual civil. 1. ed. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: 
Classik Book, 2000. v. 2, p. 498), discorrendo sobre o objeto da prova e ahistória do 
processo romano e germânico (os juízos de Deus e a figura da prova integral), havia 
consignado conclusão semelhante: “Não se deve acreditar que o desaparecimento de 
tais instituições tenha eliminado a prova integral do processo moderno: estou con-
vencido, pelo contrário, de que a função da prova integral pode ser reconhecida em 
algumas figuras de prova legal documental submetidas ao regime particular, como 
são o título executivo e o título de crédito”. 
518 Cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. São 
Paulo: Saraiva, 1997. p. 159. BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de conheci-
mento e teoria da prova – implicações lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira. Estudos 
continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Síntese, 2000. v. 1, p. 95. 
519 Cf. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Thomson-
IOB, 2004. p. 180. BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de conhecimento e teoria 
da prova – implicações lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira. Estudos continuados de 
Dhenis Cruz Madeira 166 
Tal sistema só foi efetivamente implantado e delimitado com as 
leis processuais civis da Alemanha e Áustria de 1879 e 1898520, respectiva-
mente, sendo que a adoção da livre convicção trouxe consigo um quase-
abandono do procedimento escrito em prol da prevalência da oralidade. 
Fácil perceber que o “sistema de la libre convicción llevado 
hasta sus últimos límites, nos es sino un régimen voluntarista de aprecia-
ción de la prueba, paralelo con el del derecho libre preconizado para la 
interpretación de la ley”521. Na livre convicção, o juiz adquiriria o con-
vencimento da ocorrência dos fatos com a prova dos autos, fora da prova 
dos autos e até contra a prova dos autos522. 
Registre-se que, tanto no sistema da certeza legal, quanto no sis-
tema do livre convencimento, privilegiavam a dominação estatal em detri-
mento do povo. É esse o entendimento de Juliana de Carvalho Bastone: 
Curioso observar, que no sistema probatório da certeza legal, que 
corresponde ao processo inquisitório, e no sistema probatório do livre 
convencimento, que se relaciona com o processo dispositivo, existe 
uma característica em comum, qual seja: a implantação de sistemas 
que garantam o poder das instituições dominadoras e autoritárias so-
bre o povo523. 
O terceiro e último sistema, o da persuasão racional, apresen-
ta-se como o que melhor traçou o modo de valorização das provas, abrin-
do passagem para o processo de conhecimento contemporâneo, pois a 
liberdade não é desmedida como no sistema da livre convicção, e a lei 
não é divinizada e taxadora como no sistema da certeza legal. 
A atual compreensão desse sistema deve ser a seguinte: o juiz 
valoriza as provas, vinculando-se, porém, ao argumento das partes e ao 
ordenamento jurídico, devendo fundamentar sua decisão nesse sentido. 
 
teoria do processo. Porto Alegre: Síntese, 2000. v. 1, p. 97. No mesmo sentido, é o 
que se extrai do registro de Eduardo Couture”.(Fundamentos del derecho procesal 
civil. Buenos Aires: Depalma, 1974. p. 275-6): “El sistema de libre convicción es só-
lo adaptable a ciertas materias muy especiales, o al jurado popular. No parece ser 
aplicable al proceso civil. Digamos, sin embargo, que en los Estado Unidos se aplica 
sin que se perciba reacción importante contra él”. 
520 Cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. São 
Paulo: Saraiva, 1997. p. 159. 
521 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: 
Depalma, 1974. p. 275. 
522 Idem, p. 273. 
523 BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de conhecimento e teoria da prova – 
implicações lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira. Estudos continuados de teoria 
do processo. Porto Alegre: Síntese, 2000. v. 1, p. 99. 
Processo de Conhecimento e Cognição 167 
Assim, da excessiva liberdade conferida pelo sistema anterior, 
nasce o dever funcional do juiz de fundamentar a decisão524, analisando-se 
todos os vértices do objeto litigioso delimitado argumentativamente pelas 
partes525. Com isso, as “bases da convicção que se formou só podem sair 
dos autos, não devendo o Juiz utilizar de ‘conhecimento privado’ dos fatos, 
porque o mundo do processo é o universo que os autos retratam”526. Veja-
se que a gênese de tal sistema, no ordenamento brasileiro, é encontrada 
desde as Ordenações Filipinas527, que rejeitava a livre convicção. 
Ressalte-se que é inviável a avaliação eqüitativa dos fatos528, 
pois o processo de conhecimento contemporâneo baseia-se no princípio 
da legalidade529, não ansiando pela equanimidade do decididor. O atual 
 
524 Quanto à fundamentação das decisões, alguns autores, seguindo tendência jurispru-
dencial, defendem que o juiz não tem o dever de passar por todas as alegações das 
partes, bastando a fundamentação sucinta (que muitas vezes não é sucinta, e sim in-
completa). Ora, como já foi insistentemente dito no presente trabalho, o provimento 
não é um ato solitário do julgador, sendo, ao contrário, fruto do debate dialógico-
procedimental das partes - o provimento legítimo é resultado dos argumentos trazidos 
pelas partes, ainda que passando pela refutação. Em sentido distinto ao aqui defendi-
do, dentre muitos juristas renomados, Manuel Galdino da Paixão Júnior (Teoria ge-
ral do processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 267), afirma, in verbis: “Os des-
dobramentos todos do princípio do contraditório se positivam entre as partes, fican-
do para o Juiz o cumprimento dos deveres funcionais, como este, de fundamentar su-
as decisões, tido como essencial, realidade que deveria ser considerada por quem se 
sentisse tentado a pensar que o órgão julgador seja um participante dos debates, e, 
como conseqüência, tivesse o ônus, e ao fundamentar a decisão, rebater, um por um, 
todos os argumentos em contrário que encontrasse nos autos”. Com o respeito devi-
do ao processualista mineiro, após as contribuições de Elio Fazzalari e Aroldo Plínio 
Gonçalves (pelos dois, indica-se: Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de 
Janeiro: Aide, 1992), deve-se entender que o princípio do contraditório vincula a 
fundamentação da decisão, razão pela qual é vedado ao juiz julgar sem passar por to-
das as alegações das partes, ainda que para refutação fundamentada. Só assim as par-
tes terão contato com a racionalidade da decisão e só assim poderão exercer, efetiva-
mente, a ampla defesa e o contraditório. 
525 Cf. LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no 
direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 101-8. 
526 PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Teoria geral do processo. Belo Horizonte: 
Del Rey, 2002. p. 271. 
527 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: 
Saraiva, 1997. p. 32. Pelas Ordenações Filipinas (Livro 3, título 66), cabia ao juiz de-
cidir segundo o que estivesse alegado e provado nos autos. O julgamento segundo a 
consciência era facultado somente ao príncipe, porque somente ele não conhecia su-
perior. 
528 De modo distinto, conferir: WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. 
ed. Campinas: Bookseller, 2000. p. 62. 
529 Nesse sentido: BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de conhecimento e teoria 
da prova – implicações lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira. Estudos continuados 
de teoria do processo. Porto Alegre: Síntese, 2000. v. 1, p. 98. 
Dhenis Cruz Madeira 168 
sistema jurídico de apreciação de provas funcionará ainda que o julgador 
não possua virtudes pessoais, bastando que ele observe a atual principio-
logia constitucional em vigor. 
No sistema da persuasão racional, a conclusão da decisão liga-
se logicamente ao restou alinhavado argumentativamente nos autos530, 
razão pela qual a parte dispositiva da sentença passa a serresultado lógi-
co da apreciação minuciosa, feita na parte motivacional, das alegações 
das partes e instrumentos de prova até então presentes na plataforma pro-
cedimental. 
Diferentemente do que se diz comumente, nem o art. 131 do 
Código de Processo Civil531, nem o art. 157 do Código de Processo Pe-
nal532 asseguram a livre convicção do julgador, pois, como se disse, a 
cognição jurisdicional do juiz é limitada e vinculada ao devido processo e 
à atividade cognitivo-argumentativa desenvolvida pelas partes ao longo 
da estrutura procedimental. Inexiste a livre convicção, porquanto deve ser 
a mesma constantemente vinculada e fiscalizada. É nesse sentido que 
deve ser entendido o sistema da persuasão racional. 
Como se vê, na atualidade, o sistema da persuasão racional se 
faz em bases processuais e normativas prévias, apoiando-se no princípio 
da Reserva Legal, razão pela qual a convicção do julgador mostra-se 
condicionada aos juízos secundum legem533, e não mais secundum cons-
cientiam. 
 
530 Cf. LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no 
direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 101-8. 
BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de conhecimento e teoria da prova – im-
plicações lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira. Estudos continuados de teoria do 
processo. Porto Alegre: Síntese, 2000. v. 1, p. 95. 
531 O art. 131 do Código de Processo Civil prescreve que “o juiz apreciará livremente a 
prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não ale-
gados pelas partes, mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o 
convencimento”. Obviamente, tal dispositivo só pode ser interpretado via hermenêu-
tica constitucional, razão pela qual se pode afirmar que os agentes públicos não pos-
suem, após o texto de 1988, discricionariedade ou liberdade, e sim funções devida-
mente limitadas pelo Devido Processo. O Direito Democrático despreza toda forma 
de decisão solitária, estimulando, ao revés, a decisão compartilhada. Em sentido dis-
tinto, dentre muitos: CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelle-
grini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18. ed. rev. e a-
tual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 352. 
532 Em sentido distinto, dentre outros: CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8. 
ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 267. 
533 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Thomson-
IOB, 2004. p. 180. 
Processo de Conhecimento e Cognição 169 
Mesmo Liebman534, que, como seus seguidores, defendia a pre-
valência da (hoje obsoleta) livre convicção probatória, vinculava-a às 
bases normativas prévias. 
Disse-se que o novo paradigma constitucional propiciou uma 
mudança de foco no Direito na medida em que o Estado deixou de ser o 
centro da hermenêutica jurídica para dar lugar ao povo. Tal mudança 
irradiou para todo sistema jurídico, inclusive, para a atividade cognitiva 
que deixou de ser uma atividade exclusiva do juiz para ser também das 
partes. A cognição passou a exigir o compartilhamento da valorização das 
provas e argumentos constantes nos autos (cartulares ou eletrônicos). As 
partes e o juiz, ao atuarem procedimentalmente, devem analisar as provas 
e argumentos em conjunto. 
Por conseguinte, o sistema da persuasão racional, ao menos pe-
rante o Direito Democrático, não pode mais se basear, como a maioria 
dos processualistas brasileiros consignam, na livre convicção do julgador, 
pois não basta que o juiz decida ao seu alvedrio e fundamente racional-
mente, ainda que se valha de dispositivos de lei, porquanto há que passar 
pelos argumentos das partes construídos procedimentalmente. 
Nesse sentido é que André Cordeiro Leal é preciso: 
A questão de fundo que é deslembrada pela afirmativa de que o juiz é 
livre para decidir, bastando que motive ‘racionalmente’ sua decisão, 
é exatamente a da própria ‘racionalidade’ decisional no Estado De-
mocrático de Direito, porque o juiz, mediante mera indicação de tex-
tos legais e de fórmulas de que se utilizara para aplicação das normas 
ao caso posto extirparia das partes o direito fundamental de construir 
discursivamente a própria racionalidade decisória. 
Mais do que garantia de participação das partes em simétrica pari-
dade, portanto, o contraditório deve efetivamente ser entrelaçado com 
o princípio (requisito) da fundamentação das decisões de forma a ge-
rar bases argumentativas acerca dos fatos e do direito debatido para 
a motivação e das decisões. 
 
534 LIEBMAN, Enrico Tullio. Corso di diritto processuale civile. Milano: Dott. A. 
Giuffrè, 1952. p. 148-9. Disse o processualista italiano que, como se sabe, foi o maior 
influenciador do Código de Processo Civil e da tradicional doutrina brasileira: “Nas-
ce così un regime delle prove complesso, in cui prevale il principio della libera con-
vinzione del giudice, temperato e limitato da alcune regole di prova legale, che dis-
pongono i limiti di ammissibilità e il grado di efficacia di alcuni mezzi di prova”. 
Tradução livre: “Nasce assim um regime das provas complexo, no qual prevalece o 
princípio da livre convicção do juiz, temperado e limitado por algumas regras de pro-
va legal, que disciplinam os limites de admissibilidade e o grau de eficácia de alguns 
meios de prova”. 
Dhenis Cruz Madeira 170 
Uma decisão que desconsidere, ao seu embasamento, os argumentos 
produzidos pelas partes no iter procedimental será inconstitucional e, 
a rigor, não será sequer pronunciamento jurisdicional, tendo em vista 
que lhe faltaria a necessária legitimidade [...]535. 
Somente assim o sistema da persuasão racional pode ser enca-
rado e empregado no atual paradigma constitucional. Porém, infelizmen-
te, a maioria dos processualistas brasileiros desconhece as repercussões 
práticas do princípio constitucional do contraditório frente ao sistema 
probatório, limitando-se a dizer que, por um lado, o sistema da persuasão 
racional confere liberdade ao julgador quanto à apreciação dos instrumen-
tos de prova, e, por outro, que para que tal liberdade exista, basta que o 
decididor fundamente sua decisão536. Por certo, tal concepção não é sufi-
ciente para traçar um sistema probatório adequado ao Estado Democráti-
co de Direito, porquanto se torna imperioso salientar que a base motiva-
cional da decisão é compartilhada, não sendo mais atributo exclusivo do 
julgador. 
Na atual teoria da prova, a valoração corresponde à percepção de 
existência do elemento de prova nos autos (forma cartular ou eletrônica), ao 
passo que a valorização consiste o apontamento da importância do elemento 
de prova para a conclusão do provimento, isso implicando uma análise téc-
nica, lógica e jurídica do que vem a representar aquele instrumento de prova 
para a sentença e o objeto litigioso. Por isso é que a “valoração é o ato de 
apreensão intelectiva do elemento de prova e a valorização é o ato de en-
tendimento legal dos conteúdos dos elementos de prova”537. 
Repise-se que tal valoração e valorização, no atual modelo cog-
nitivo, não é feita somente pelo julgador, mas também pelas partes, vez 
que as alegações dessas últimas em torno da prova vinculam o julgador 
quando da prolatação da sentença, sendo inequívoco que o juiz deve pas-
sar pelos argumentos das partes, ainda que para rejeição, na fundamenta-
ção decisional. 
Mostra-se oportuna a transcrição: 
É necessário que o observador se encaminhe para a valorização da 
prova, comparando os diversos elementos de prova da estrutura pro-
cedimental, numa escala gradativa de relevância, fixando sua convic-
 
535 LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direi-
to processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 104-5. 
536 Idem, p. 98. 
537 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral doprocesso. 5. ed. São Paulo: Thomson-
IOB, 2004. p. 188. 
Processo de Conhecimento e Cognição 171 
ção nos pontos do texto probatício que a lei indicar como preferenci-
ais a quaisquer outros argumentos ou articulações produzidas pelas 
partes538. 
Veja-se que Francesco Carnelutti, muito antes do movimento 
constitucionalista evidenciado na década de oitenta, já acenava para a 
importância da participação das partes em torno das provas, dando a se-
guinte lição: 
[...] quem assiste ao espetáculo de um processo, vê as partes com seus 
auxiliares; vê os juízes com os seus, e o que mais vê? 
Freqüentemente vê outros homens, a quem as partes e os juízes inter-
rogam e escutam. Ou as partes e os juízes lêem papéis ou livros, ou 
observam objetos: um campo, um edifício, um modelo de navio, uma 
amostra tira de um lote de mercadoria, e assim sucessivamente. Não 
resta dúvida de que estes homens e estas coisas são um quid com o 
qual, assim como com as outras partes e com o órgão judicial, forma-
se o processo; e, portanto, um elemento deste. 
Pergunte-se a um advogado que nome se dá a este terceiro gênero de 
elemento, e ele responderá que se chama provas539. 
Percebe-se que o processualista italiano, muito antes dos contor-
nos teóricos que traçam o Direito Democrático contemporâneo, como gran-
de cientista que era, esboçava (apenas um esboço, frise-se) a importância da 
atuação das partes em torno da valoração e valorização das provas. 
Na valoração e valorização das provas, o aspecto psicológico ou 
a singular inteligência do julgador540 não são fatores preponderantes, vez 
que há que se sopesar, pela via argumentativa, a valoração e valorização 
das provas feitas pelas partes. A atividade cognitiva do julgador, como 
precitado, é provocada e delimitada pela atividade cognitiva das partes. 
Aliás, na atualidade, não se pode conceber outra forma de cog-
nição sobre as provas, porquanto o Direito Democrático rejeita a partici-
pação solipsista do agente governativo, in casu, do juiz. Com razão Cal-
mon de Passos rememorou: 
 
538 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Thomson-
IOB, 2004. p. 188. 
539 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. 1. ed. Tradução de 
Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classik Book, 2000. v. 2, p. 495. (Negrito nosso). 
540 De modo distinto, dentre dezenas de processualistas de peso, pode-se apontar: WA-
TANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 
2000. p. 58-60. PAIXÃO JÚNIOR, Manuel Galdino da. Teoria geral do processo. 
Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 249. 
Dhenis Cruz Madeira 172 
Poderemos dizer que se está na moda (ou estava, quando alcançou 
seu auge a crítica marxista ao Estado de Direito Democrático) em-
prestar-se tal primazia ao coletivo e ao social a ponto de quase se as-
fixiar o pessoal e o individual, sobrevive como postulado essencial ao 
Estado de Direito Democrático a eliminação de todo e qualquer se-
nhor e o impedir-se a concentração de poder num só indivíduo ou in-
divíduos, seja no espaço privado, seja no setor público541. 
Não pode o julgador, na fundamentação da sentença, agir como 
se uma prova ou uma alegação da parte inexistisse. É defeso ao juiz, ao 
seu livre alvedrio, escolher qual ou tal instrumento de prova será utilizado 
no provimento, com a rejeição silenciosa de outros, constantes nos autos 
cartulares ou eletrônicos. Se quiser atuar de forma democrática e prolatar 
uma decisão legítima, deve o julgador passar por todas as alegações das 
partes e por todas as provas jungidas, ainda que não valorize um ou outro 
argumento, um ou outro instrumento de prova. Como sobredito, devem as 
partes se apresentar como co-autoras do provimento. 
Nessa linha, com a experiência de um advogado militante, Ro-
semiro Pereira Leal reflexiona: 
O que mais se lamenta, na prática, é o julgador escusar-se de valorar 
a prova, isto é, sequer dizer que viu a prova nos autos, motivando in-
terposição de embargos declaratórios que, muitas vezes, também não 
são lidos pelo julgador ou são interpretados como procrastinatórios, 
mesmo se sabendo que a parte precisa pré-questionar aspectos dú-
bios do procedimento para lhe ensejar a devolutibilidade recursal das 
questões ao conhecimento dos níveis superiores de jurisdição542. 
 
541 PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, Justiça e processo: julgando os que nos 
julgam. 1. ed. 4. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 92. 
542 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Thomson-
IOB, 2004. p. 188. Mostram-se acertados os dizeres do eminente processualista mi-
neiro. Veja-se que a expressão “níveis superiores de jurisdição”, empregada ao final 
do trecho transcrito, só pode ser entendida com “níveis superiores de competência ju-
risdicional”, vez que, como bem sabe e ensina o grande professor, a jurisdição é uma 
função estatal de atuação dos conteúdos da lei, enquanto que a competência é uma 
parcela da jurisdição atribuída a cada órgão estatal (ou, como diz na página 201 da 
obra citada, a competência é uma “especialização da atividade jurisdicional”). A ju-
risdição é una, sendo que o que existe é uma competência para instrução e julgamen-
to em primeira instância (de atribuição, via de regra, dos juízos singulares) e a com-
petência recursal (de atribuição dos tribunais, quase sempre). Do mesmo modo, quan-
to aos princípios recursais, mostra-se mais acertado dizer duplo grau de competência, 
do que empregar a difundida expressão duplo grau de jurisdição. É o que se depre-
ende da lição de Dierle José Coelho Nunes (O recurso como possibilidade jurídico-
discursiva das garantias do contraditório e da ampla defesa. Belo Horizonte, 
2003. 184f. Dissertação. (Mestrado em Direito Processual). Pontifícia Universidade 
Processo de Conhecimento e Cognição 173 
A atividade cognitiva do juiz e das partes, no que tange às pro-
vas, quase sempre gira em torno da demonstração da ocorrência de fatos 
que geram efeitos jurídicos úteis ao discurso processual e à formação do 
provimento. Se uma parte quer fixar uma alegação factual, quer fazê-lo 
porque aquele fato alegado lhe interessa, ou melhor, é-lhe favorável se for 
valorizado em sentença. 
Por tudo isso, percebe-se que Piero Calamandrei se equivocou 
ao tentar encontrar semelhanças entre a atividade processual do julgador 
e a atividade realizada pelo historiador543, pois esse último, diferentemen-
te do juiz, apresenta a sua versão dos fatos do passado, enquanto o julga-
dor não traz a sua versão, mas a extrai das alegações das partes, das tes-
temunhas e dos instrumentos de provas. O juiz não deve reconstituir os 
fatos, mas, apreciar as alegações e instrumentos de provas consoante a 
processualidade jurídica. 
Calamandrei afirmou que tanto os juízes como os historiadores 
dão aos fatos certa qualificação e, muito embora tenha afirmado que os 
critérios de investigação dos dois sejam distintos544, a comparação reali-
 
Católica de Minas Gerais. p. 106. Também encontrado em sua obra: Direito Consti-
tucional ao Recurso – da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e 
da comparticipação nas decisões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006), in verbis: “O 
sentido do duplo grau de jurisdição não se encontra realmente ligado à possibilidade 
de existência de várias jurisdições, ou seja, de diversas atividades pelas quais o Es-
tado, com eficácia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o di-
reito em concreto e/ou de diversas atividades desenvolvidas pelos órgãos judiciários 
predispostos à tutela dos direitos. Essa diversidade não é possível, uma vez que a ju-
risdição é una, qualquer que seja o conflito a se resolver, mesmo que seus órgãos, 
seus graus e seus atossejam plúrimos. Dessa forma, o termo duplo grau de jurisdi-
ção não seria o mais perfeito, apesar de tradicionalmente ser assim denominado, 
pois este diz respeito a uma pluralidade de graus de competência, permitindo um du-
plo grau de cognição e julgamento. O duplo grau poder-se-ia denominar, assim, co-
mo um ‘duplo juízo sobre o mérito’, de forma a permitir que para cada demanda se-
jam permitidas duas decisões válidas e completas proferidas pro juízos diversos. As-
sim, permite-se tão-somente a decisão em segundo grau de questões já decididas em 
primeiro”. Registre-se que Rosemiro Pereira Leal (Relativização inconstitucional 
da coisa julgada – Temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte: Del 
Rey, 2005. p. 21, in fine) também emprega a locução “duplo grau de competência” (e 
não de “jurisdição”) em obra mais recente. 
543 Disse o processualista italiano: “Es corriente entre los procesalistas, especialmente 
en la sistemática de la fase de cognición, el uso de expresiones que aproximan la ac-
tividad del juez a la actividad del historiador. El juez, lo mismo que el historiador, 
está llamado a indagar sobre hechos del pasado y a declarar la verdad de los mis-
mos; del juez; como del historiador, se dice también que no debe llevar a cabo una 
labor de fantasía, sino una obra de elección y de construcción sobre ‘datos’ preexis-
tentes”. (CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Tradução de 
Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1945. p. 107). 
544 CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Tradução de Santiago 
Sentis Melendo. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1945. p. 108. Transcreve-se 
Dhenis Cruz Madeira 174 
zada pelo processualista italiano ainda é impregnada de solipsismo, na 
medida em que o juiz seria o encarregado de impingir a (sua) verdade545 
sobre a alegação factual das partes. 
Em sentido próximo, Chiovenda, diferenciando a prova científi-
ca da prova judicial, já havia consignado que “la investigación del juez 
civil no es tan libre como la del científico”546. No entanto, Chiovenda, tal 
como Calamandrei, não conseguiu abandonar o solipsismo decisional. 
Contudo, ainda timidamente, Piero Calamandrei esboçou a im-
prescindibilidade de limitação da atividade cognitiva do juiz frente às 
provas e a necessidade de se observar as normas processuais: 
Una vez ha establecido, tomando como guía las alegaciones de las 
partes, cuáles son las circunstancias singulares controvertidas sobre 
las que está llamado a indagar, el juez ni siquiera tiene libertad de u-
tilizar para la realización de estas investigaciones los medios que su 
agudeza le puede sugerir como más idóneos para conocer la verdad. 
Al llegar a este punto entra en juego otro principio fundamental del 
proceso, según el cual en juicio la verdad no puede ser declarada ci-
erta sino con la ayuda de determinados procedimientos lógicos cor-
respondientes a algunos tipos fijados de antemano por la ley, que se 
denominan pruebas por excelencia, con lo cual queda dicho que la 
verdad conocida por el juez con medios no correspondientes a estos 
esquemas no puede valer en juicio como verdad, por muy firme que 
sea su íntima convicción. El principio ‘iudex secundum probata deci-
dere debet’ significa, pues, no solamente que en juicio la verdad no 
puede ser probada sino con aquellos procedimientos catalogados; si-
no que significa, además, que cuando el juez posea de ciencia propia 
 
a fonte: “…para el juez son siempre criterios estrictamente jurídicos, mientras para 
el historiador serán criterios de naturaleza diversa…”. Em outro ponto, Piero Cala-
mandrei (Estudios sobre el proceso civil. Tradução de Santiago Sentis Melendo. 
Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1945. p. 111) afirma que o juiz, na reconstitu-
ição desses fatos do passado, está limitado por barreiras que o historiador desconhe-
ce, pois ele se limita aos fatos da causa e às leis vigentes, in verbis: “El juicio del 
magistrado se apoya, como el del historiador, en el conocimiento de datos concretos, 
que son por una parte los hechos de la causa, y por otra las leyes vigentes en el or-
denamiento positivo; pelo el campo dentro del cual puede moverse para la investiga-
ción de la certeza de estos datos históricos la actividad del juez, está delimitado por 
barreras terminantes que el historiador ignora”. Percebe-se que o processualista ita-
liano, embora já tivesse tracejado a necessidade de delimitação jurídica da atividade 
do julgador, ainda via a função judicante como um ofício solipsista, no qual valia a 
verdade solitariamente apontada pelo decididor. 
545 A concepção de verdade a ser adotada na teoria da prova democrática será abordada 
no item 4.5. Também, indica-se nota de rodapé 24 (p. 21) do Capítulo I. 
546 CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de derecho procesal civil. Tradução de Jose 
Casais y Santaló. Madrid: Reus, s/d. v. 2, p. 312. 
Processo de Conhecimento e Cognição 175 
algún conocimiento directo de los hechos controvertidos, o haya ad-
quirido por ventura alguna noticia sobre los mismos fuera del proce-
so y fuera de aquel catálogo oficial de los medios probatorios, debe-
rá olvidarse absolutamente de estas informaciones extraprocesales 
en el momento de la decisión547. 
Pelo trecho acima transcrito, percebe-se que o processualista i-
taliano, mesmo entendendo que a cognição era uma atividade exclusiva 
do julgador e que tinha o mesmo a incumbência de buscar a (sua) verda-
de, delineou alguma reação contra a arbitrariedade. Nota-se que mesmo o 
solipsismo de Calamandrei rejeitava a possibilidade do julgador se valer 
de sua experiência individual pressuposta (não extraída do discurso pro-
cessual) para decidir. 
Certamente, soaria estranho admitir que o juiz pudesse se valer 
de sua experiência, saber ou sensibilidade individual quando da atividade 
cognitiva. 
Um dos maiores estudiosos do tema, Kazuo Watanabe, em sen-
tido contrário ao aqui defendido, dá o seguinte exemplo: 
Assim é que, não raro, são diferentes, por exemplo, no julgamento de 
uma ação de indenização por acidente automobilístico, a conclusão de 
um magistrado que sabe dirigir e o pratica diariamente, e a solução de 
um outro magistrado que jamais dirigiu um veículo, pois a avaliação 
dos fatos depende de inúmeros conhecimentos prévios a respeito das 
circunstâncias que ordinariamente cercam um acidente. Aquele primei-
ro juiz é capaz de examinar o caso dentro do contexto global, conside-
rando o que a experiência lhe sugere (fluxo de veículos, ritmo de circu-
lação, hábito dos motoristas, sistema de sinalização etc.), enquanto o 
segundo será certamente levado a equacionar o caso e a solucioná-lo 
na conformidade do critério abstrato e teórico que o estudo do sistema 
jurídico lhe proporcionou. E conclui: Vários outros exemplos poderiam 
ser mencionados, no campo da avaliação dos fatos ou no âmbito da in-
terpretação das normas jurídicas, mas seria isso despiciendo, pois se 
trata de verdade de percepção até intuitiva548. 
Pelo exemplo transcrito, poder-se-ia agregar uma outra variante 
olvidada pelo insigne processualista de São Paulo: o juiz pode ser tanto 
bom quanto mau motorista, o que, nessa concepção, também iria influir 
no julgamento. Nesse sentido, o exemplo trazido por Alexandre Freitas 
 
547 CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Tradução de Santiago 
Sentis Melendo. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1945. p. 114. (Negrito nosso). 
548 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 
2000. p. 61. 
Dhenis Cruz Madeira 176 
Câmara mostra-se acertado549. Justamente por isso, e por não ser mais 
possível a exigência de uma autoridade sensível, sábia, intuitiva e experi-
ente, é que tais elementos metajurídicos não podem ser utilizados comofundamentação do provimento, a não ser que se queira exigir das partes 
uma esdrúxula investigação acerca da vida pessoal do juiz para fins de 
argumentação processual. 
Decerto, um fundamento não extraído da plataforma procedi-
mental, como o é a experiência ou qualidade individual do magistrado, é 
imprestável à motivação do provimento, eis que não se oferta à crítica, 
tornando a decisão ilegítima juridicamente. 
A valoração e valorização são inerentes ao processo, especial-
mente ao processo cognitivo, à medida que o Direito atua por preten-
sões550, e essas, suscitadas procedimentalmente, são continuamente anali-
sadas e aquilatadas pelas partes e pelo juiz. 
Como delineado no capítulo anterior551, jurisdição e cognição só 
são exercitadas de forma legítima se observarem o devido processo, razão 
pela qual os princípios institutivos do processo são inafastáveis regentes 
da instrução probatória. Preciso é Couture ao destacar a importância do 
contraditório e da fiscalização conjunta do juiz e das partes quanto à pro-
dução de prova: “El procedimiento de la prueba no es sino una manifes-
tación particular del contradictorio. Como no se concibe el proceso sin 
debate, tampoco se puede concebir que una parte produzca una prueba 
sin una rigurosa fiscalización del juez y del adversario”552. 
E, em lição valiosa, diz mais o grande mestre uruguaio: 
Una prueba que se ha producido a espaldas del otro litigante, por re-
gla general es ineficaz. El cúmulo de normas del procedimiento pro-
batorio es un conjunto de garantías para que la contraparte pueda 
 
549 Poder-se-ia também transcrever um exemplo trazido por Alexandre Freitas Câmara 
(Lições de Direito Processual Civil. 10 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 
2004. v. 1, p. 394): “[...] imagine-se um caso em que seja fundamental convencer o 
juiz que a cor da camisa do réu era lilás. Ocorre que, por ser daltônico, o magistra-
do enxerga ali uma blusa azul. O daltonismo do juiz não tem, obviamente, o condão 
e alterar a cor da camisa, que continua a ser lilás”. 
550 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. 1. ed. Tradução de 
Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classik Book, 2000. v. 2, p. 496. 
551 Capítulo III intitulado Da cognição jurisdicional na Democracia. 
552 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: 
Depalma, 1974. p. 253. Tradução: “O procedimento da prova não é senão uma mani-
festação particular do contraditório. Como não se concebe processo sem debate, 
tão-pouco se pode conceber que uma parte produza uma prova sem uma rigorosa 
fiscalização do juiz e do adversário”. 
Processo de Conhecimento e Cognição 177 
cumplir su obra de fiscalización. El principio dominante en esta mate-
ria es el de que toda la prueba se produce con ingerencia y posible 
oposición de la parte a la que eventualmente puede perjudicar553. 
Dessarte, a fiscalização da produção de provas e o comparti-
lhamento constante da atividade cognitiva constituem grande salto epis-
temológico trazido pelo Direito Democrático e que foram antevistos, em 
leves traços, por alguns processualistas do passado, obviamente, por a-
queles que já esboçavam a importância constitucional do processo. 
No Estado Democrático de Direito, que é regido pelo princípio 
da Legalidade e da Supremacia da Constituição, mostra-se imprescindível 
a formulação de um sistema probatório erguido sobre bases normativas554 
que garantam a participação das partes numa condição ideal de fala, tanto 
na produção, quanto na valorização dos instrumentos de prova. 
Por isso, quanto à relação entre a cognição jurisdicional e a 
prova, mostra-se apropriado afirmar: 
O modelo cognitivo pressupõe a observância do princípio da legalidade, 
como um sistema probatório que garanta o devido processo legal, o con-
traditório, a ampla defesa e a isonomia. Destarte, o processo de conhe-
cimento, que é denominado processo comum no cível, e processo acusa-
tório no direito penal, decorre do sistema de prova da persuasão racio-
nal, que possui bases normativas e inadmite os excesso das provas le-
gais, bem como a liberdade absoluta de valoração, que embasaram o 
processo inquisitivo e o dispositivo, respectivamente555. 
Destaca-se que o sistema da persuasão racional, no atual para-
digma, não implica a livre valoração das provas e muito menos, o retorno 
ao sistema da prova legal. Na cognição democrática, o juiz não possui 
plena liberdade de valorização das provas, porquanto é limitado pela 
Constituição, pelas leis infraconstitucionais556 e pelas argumentações 
 
553 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: De-
palma, 1974. p. 253. Tradução: “Uma prova que se produziu às costas do outro litigante, 
por regra geral, é ineficaz. O cúmulo de normas do procedimento probatório é um con-
junto de garantias para que a contraparte possa cumprir sua obra de fiscalização. O 
princípio dominante nesta matéria é o de que toda prova se produza com ingerência e 
possibilidade de oposição da parte a que eventualmente possa prejudicar”. 
554 Cf. BASTONE, Juliana de Carvalho. Processo de conhecimento e teoria da prova – 
implicações lógicas. In: LEAL, Rosemiro Pereira. Estudos continuados de teoria 
do processo. Porto Alegre: Síntese, 2000. v. 1, p. 99. 
555 Idem, ibidem. 
556 Obviamente, fala-se aqui somente das leis infraconstitucionais compatíveis com a 
atual principiologia constitucional. As leis que se chocam com o texto constitucional, 
não podem ser aplicadas. 
Dhenis Cruz Madeira 178 
trazidas pelas partes aos autos (cartulares ou eletrônicos). Todo esse 
complexo modelo cognitivo existe para delimitar a influência exercida 
pelos instrumentos de prova jungidos aos autos sobre a decisão final a ser 
prolatada. 
Hodiernamente, “A prova procedimental (existência de proce-
dimento) é direito-garantia inafastável da cognição, porque somente a 
interpretação volitiva das autocracias ou democracias imperfeitas é que 
afasta a prova, em sua plenitude teórica, em troca dos devaneios e idea-
ções judicantes”557. 
4.4 A PROVA COMO FATOR DE VISIBILIDADE DA 
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 
Diferentemente do que dizia Francesco Carnelutti558, as provas 
não têm a finalidade de fixar os fatos no processo, mas sim, as alegações 
factuais no discurso processual procedimentalizado. Os fatos não são 
fixados, e sim, as alegações. 
As alegações factuais não provadas, no Direito Democrático, 
são alegações inexistentes, motivo pelo qual não podem servir de suporte 
para a conclusão da decisão. A mera alegação factual, portanto, perde sua 
visibilidade jurídica. 
Se a prova, em regra, visa a demonstrar a ocorrência de um fato 
alegado, este, considerado existente (via instrumento de prova ofertado ao 
contraditório ou pela formação de um ponto559 processual), deve ser re-
 
557 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 5. ed. São Paulo: Thomson-
IOB, 2004. p. 188. 
558 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Tradução de Neceto-Alcalá Zamora. 
Buenos Aires: Depalma, 1982. p. 44-5. Porém, saliente-se que o processualista italia-
no (Cf. Sistema de direito processual civil. 1. ed. Tradução de Hiltomar Martins O-
lilveira. São Paulo: Classik Book, 2000. v. 2, p. 498), em outra obra e de forma tími-
da, desenha também a importância da afirmação frente à prova. Não abandona, con-
tudo, sua preferência pelo fato. 
559 Recorde-se que o ponto processual é aquele em torno do qual não divergem as partes. 
Assim, por exemplo, o demandante pode alegar um fato e o demandado, em contesta-
ção, não discordar do mesmo, tendo-se então um ponto processual (alegação factual in-
controversa). Porém, se o demandado vem a discordar do fato alegado pelo deman-
dante, tem-se então uma questão processual (alegação factual controvertida), em tor-
no da qual versará