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Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi Curso de Direito – Campus Limeira Material Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi Sumário 1. SERVIÇO PÚBLICO ................................................................................... 3 1.1. Conceito ................................................................................................ 3 1.2. Titularidade Do Serviço E Titularidade Da Prestação: .......................... 5 1.3. Serviços Públicos Por Determinação Da Constituição Federal ............. 5 1.4. Delegação do Serviço: Concessão, Permissão E Autorização ............. 6 2. BENS PÚBLICOS ..................................................................................... 10 2.1. Conceito de bens públicos - Art 98 CC ............................................... 10 2.2. Classificação no Direito Brasileiro ....................................................... 10 2.3. Afetação e Desafetação dos Bens Públicos ........................................ 11 2.4. Aquisição de Bens Públicos ................................................................ 11 2.5. Formas de Alienação de Alienação de Bens Públicos ........................ 13 2.7. Bens públicos em espécie: .................................................................. 15 3. RESTRIÇÕES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA ........ 17 3.1. Fundamento ........................................................................................ 17 3.2. Modalidades ........................................................................................ 17 4. PROCESSO ADMINISTRATIVO............................................................... 20 4.1. Noções gerais ..................................................................................... 20 4.2. Processo e Procedimento ................................................................... 20 4.3. Fases do procedimento: ...................................................................... 20 4.4. Modalidades de Processo Administrativo ............................................ 21 4.5. Processo Administrativo Disciplinar .................................................... 21 5. RESPONSABILIDADE DO ESTADO - Civil Penal e Administrativa.......... 26 6. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .......................................................... 30 7. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................................... 35 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................ 38 Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 3 1. SERVIÇO PÚBLICO Serviços públicos são aqueles serviços de interesse geral que o Estado presta, mobilizando pessoas e bens, no sentido de satisfazer as necessidades públicas. Sendo oferecidos à coletividade pela Administração, podem ser prestados pelo próprio Poder Público ou por particulares delegados, sob normas e controles estatais. 1.1. Conceito Segundo o Luiz Emigdio Rosa Júnior :“serviço público do Estado ou de outra pessoa de direito público, é o serviço através do qual o Estado pode cumprir seus fins e atribuições visando à satisfação das necessidades públicas”. Hely Lopes Meirelles (1996:296) define o serviço público como “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”. Classificação dos Serviços Públicos Várias são as classificações dos serviços públicos segundo diversos critérios. Cada autor estabelece uma classificação segundo sua própria visão do assunto, porém os conceitos se aproximam Para Hely Lopes Meirelles estão assim: Quanto à adequação Serviços Públicos Próprios: são aqueles que atendem as necessidades gerais da coletividade para que o Estado possa subsistir e desenvolver-se (há uma necessidade de ser atendida) (há uma conveniência de controle de certas atividades pelo Estado); Serviços Públicos Impróprios: são aqueles em relação aos quais o Estado vê necessidade ou conveniência de controle ou de regramento. Assim, são exercidos pelos particulares sob a permissão, regulamentação ou autorização do Poder Público. Exemplo de Impróprios: Transportes Coletivos e Pesquisa de Jazidas Os Serviços Públicos Próprios podem ser classificados quanto à abrangência e quanto à forma de prestação. Quanto à abrangência Serviços Públicos Gerais (uti universi): são aqueles que beneficiam toda a coletividade ou uma grande parte dela, sem particularizar. São Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 4 indivisíveis e imensuráveis. Por exemplo: segurança interna, saúde pública, administração da justiça, construção de escolas. (ensejam impostos). Serviços Públicos Especiais (uti singuli): são aqueles que beneficiam, concretamente, os particulares seus destinatários. São divisíveis e mensuráveis. Ex.: coleta de lixo, rede de água, iluminação pública (ensejam taxas) Quanto à forma de prestação Os serviços públicos próprios, podem ainda ser classificados quanto à forma de sua prestação, podem ser Serviços Públicos Diretos: são aqueles em que o próprio Estado assume o ônus do seu empreendimento, através de suas repartições administrativas (órgãos da administração direta). Ex.: segurança pública, administração da justiça, ensino público. Serviços Públicos Indiretos: são aqueles, em que o Estado reconhece suas repartições administrativas, mas presta através de outras entidades de direito público ou privado, ou seja, através de entidades da Administração Indireta, mais especificamente, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia. Ex.: Serviços de telecomunicações, Energia Elétrica, Previdência Social, Princípio dos serviços públicos a) Continuidade : em geral o serviço público não pode parar, deve ser oferecido de forma contínua e regular. b) Cortesia: tratamento sem desdém e com condições de urbanidade. c) Eficiência: deve procurar alcançar o máximo de resultado através de método racionalizado. d) Segurança: não deve expor a riscos. e) Atualidade: devem ser fornecidos por meio de técnicas, equipamentos e instalações modernas e atualizadas. f) Regularidade: deve observar padrões de qualidade, quantidade e condições técnicas. g) Modicidade: deve ser oferecido mediante remuneração justa. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 5 h) Generalidade: deve ter a maior abrangência possível, sem qualquer discriminação entre os usuários que detenham as mesmas condições técnicas e jurídicas para sua fruição Descentralização e Desconcentração Modalidades de descentralização: Descentralizar é tirar do centro e transferir um serviço da Administração direta para terceiros, podendo estes estar dentro ou fora da Administração. Outorga – quando ocorre a transferência para terceiros (administração indireta) da titularidade e da execução do serviço público Delegação – quando transfere para terceiros (concessionárias e permissionárias) só a execução. Desconcentrar – é transferir a prestação de um serviço de um órgão para outro dentro da própria Administração direta. 1.2. Titularidade Do Serviço E Titularidade Da Prestação: Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) titular dos serviços públicos – não obrigatoriedade da prestação dos mesmos por si ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do serviço. Pode conferir “autorização”, “permissão” ou “concessão” de serviços públicos (expressões constitucionais)para que sejam prestados por terceiros – detentores apenas da titularidade da prestação – a titularidade do serviço permanece sendo do Estado 1.3. Serviços Públicos Por Determinação Da Constituição Federal São obrigatoriamente serviços públicos: Serviço postal e correio aéreo nacional - art. 21, X, CF; Telecomunicações - art. 21, XI, CF; Radiodifusão sonora e de sons e imagens; serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos de água, navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária; transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres - art. 21, XII, CF; Seguridade social - art. 194, CF; Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 6 Serviços de saúde - art. 196, CF ; Assistência social - art. 203, CF; Educação arts. 205 e 208. IMPORTANTE: a enumeração dos serviços pela CF não é exaustiva – dentro dos limites, União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão criar serviços públicos não mencionados na CF. Exemplo: serviço funerário na esfera municipal. Criação através de processo legislativo em cada esfera, respectivamente. Serviços Públicos Não Privativos Do Estado: Aos particulares é lícito desempenha-los independentemente de concessão. São eles: serviços de saúde, de educação, de previdência social e de assistência social. A CF os considera “dever do Estado”, mas afirma também: a) Que são livres à iniciativa privada (arts. 199 para a saúde, 209 para a educação); b) Contempla a presença de particulares no setor, independentemente de concessão ou permissão (art. 204, I e II, para assistência social); c) Pressupõe atuação complementar da iniciativa privada (art. 202, para a previdência social). 1.4. Delegação do Serviço: Concessão, Permissão E Autorização Considerando a delegação como sendo a transferência para terceiros da execução dos serviços públicos, temos que esta transferência deve se dar por formas pré estabelecidas pela legislação. Estas formas são a concessão, permissão e autorização. Concessão É a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência à pessoa jurídica ou consorcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. - Lei 8987/95, art. 2º, II Admite-se subconcessão desde que autorizada, consiste na contratação feita pela concessionária para aquisição de serviços ou bens diretamente relacionados com o objeto da concessão. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 7 Os contratos de concessionárias com terceiros não envolve o poder concedente. O poder concedente pode fiscalizar os serviços, bem como intervir na concessão se necessário Extinção: Lei 8987/95, art.35 advento do termo contratual – quando termina o prazo encampação – término do contrato antes do prazo, feito pelo poder público, de forma unilateral, por razões de interesse público. O concessionário faz jus a indenização caducidade – forma de extinção do contrato antes do prazo, pelo poder público, de forma unilateral, por descumprimento de cláusula contratual rescisão – forma de extinção do contrato, antes de encerrado o prazo, feita pelo concessionário por força do descumprimento de cláusulas contratuais pelo poder concedente. Deve ser por medida judicial e, enquanto não transitar em julgado a sentença, o serviço deverá continuar sendo prestado. anulação – extinção do contrato antes do término do prazo, por razões de ilegalidade falência ou extinção do concessionário Permissão É a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente, a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade de desempenho por sua conta e risco. - Lei 8987/95, art. 2º, IV Concessão Permissão Caráter mais estável Caráter mais precário Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa, em regra Licitação só por concorrência Licitação por qualquer modalidade Formalização por contrato Formalização por contrato de adesão Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 8 Prazo determinado Pode ser por prazo indeterminado Só para pessoas jurídicas Para pessoas jurídicas ou físicas. Autorização É ato administrativo precário, pelo qual o Poder Público consente com o exercício de atividade pelo particular, que indiretamente lhe convém. São de interesse do particular, não dependendo de licitação. Ex. serviço de táxi, guarda particular de residências, serviços de despachantes. O poder Público possui interesse no conhecimento e credenciamento dos prestadores, para controle das atividades com o público. três modalidades: autorização de uso – em que um particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial, como na autorização de uso de uma rua para realização de uma quermesse. autorização de atos privados controlados – em que o particular não pode exercer certas atividades sem autorização do poder público, são atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse público. autorização de serviços públicos – coloca-se ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos, destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência. 1.5. Contratos de gestão, Convênio e consórcio administrativo, Terceirização na Administração Pública. Cabe destacar, também, de forma sintética, algumas espécies de acordo realizadas pela Administração Pública, visando a alcançar o interesse público, mas que não são considerados contratos, por faltar-lhes algumas de suas características. Contrato de gestão – Trata-se de ajuste entre a Administração Direta e Indireta ou entidades privadas para o estabelecimento de metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo Poder Público. São celebrados com prazo determinado e sujeitando a entidade ao controle de resultados e do cumprimento das metas estabelecidas. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 9 Convênios Convênios administrativos – São acordos celebrados para atingir os objetivos de interesse comum entre entidades e órgãos estatais de diferentes espécies ou entre entidades ou órgãos públicos e entidades privadas. Consórcios Consórcios administrativos – São acordos celebrados entre entidades estatais da mesma espécie ou do mesmo nível, destinados a alcançar objetivos de interesse comum. É possível a realização de convênios em consórcios, tendo em vista a maior abrangência dos primeiros. Terceirização No serviço público a terceirização é uma forma de contratação de empresa prestadora de serviço, fornecedora de bens, serviços ou mão-de-obra para o desempenho de atividades que originalmente eram desenvolvidas pela empresa terceirizante. A responsabilidade do poder público é subsidiária Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 10 2. BENS PÚBLICOS 2.1. Conceito de bens públicos - Art 98 CC São todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas. O Domínio Público em sentido amplo é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bensparticulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Características dos Bens Públicos Inalienabilidade - Art. 100 CC: é característica original do bem público que restringe sua alienação, mas pode ser mudada atraáves de lei. Imprescritibilidade – Art. 101 CC: decorre consequência da inalienabilidade originária. Daí não ser possível a invocação de usucapião sobre eles. Impenhorabilidade: os bens públicos não estão sujeitos à satisfação do credor na hipótese de não cumprimento da obrigação por parte do Poder Público. Admite-se o sequestro de quantia necessária à satisfação do débito Não oneração: é a impossibilidade dos bens públicos serem gravados com direito real de garantia em favor de terceiros. Os bens públicos não podem ser objeto de Hipoteca. 2.2. Classificação no Direito Brasileiro FEDERAIS – são bens da União art. 20 CF; ESTADUAIS – incluem-se entre os bens dos Estados: Arrt. 26 CF MUNICIPAIS – os que atualmente lhe pertencem e os que vierem a ser atribuídos; ruas, praças e áreas dominiais; Obs.: Todos os bens públicos são bens nacionais, por integrantes do patrimônio da Nação, na sua unicidade estatal, mas, embora politicamente componham o acervo nacional, civil e administrativamente pertencem a cada uma das entidades públicas que os adquiriram. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 11 Categorias Art.99 CC Segundo a destinação, o Código Civil reparte os bens públicos em três categorias: Bens de uso comum do povo ou de Domínio Público se destinam à utilização geral pela coletividade. Ex.: mares, rios, estradas, ruas e praças; Bens de uso especial ou do Patrimônio Administrativo Indisponível se destinam à execução dos serviços administrativos e serviços públicos em geral.Ex.: um prédio em que esteja instalado um hospital público ou sirva de sede para determinado órgão público; os veículos da administração; Bens dominicais ou do Patrimônio Disponível constituem o patrimônio público, sem destinação determinada ou um fim administrativo específico. Ex.: as terras sem destinação pública específica (terras devolutas), os prédios públicos desativados e os móveis inservíveis. 2.3. Afetação e Desafetação dos Bens Públicos Afetação É a atribuição a um bem público de sua destinação específica. Pode ocorrer de modo explícito (Lei) ou de modo implícito (não determinado em Lei). Ex.: bens de uso comum e os bens de uso especial são BENS AFETADOS, pois têm em comum o fato de estarem destinados a serviços específicos. Os Bens Dominicais são desafetados Desafetação É a mudança da forma de destinação do Bem. Em regra, a desafetação visa a incluir bens de uso comum ou do povo ou bens de uso especial na categoria de bens dominicais. É feita com a autorização legislativa, através de Lei Específica. Um dos propósitos para realizar a Desafetação é a possibilidade de alienação, através de concorrência pública ou licitação. Para ser alienado, o bem não poderá estar afetado a um fim público; 2.4. Aquisição de Bens Públicos As formas de aquisição são regidas pelo direito privado ou pelo direito público e sempre deverão estar presentes o interesse público e a obediência às disposições da Lei nº 8.666/1993. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 12 Formas de Aquisição Por Contratação: pelos instrumentos do direito privado, compra, permuta, doação, dação em pagamento; De Forma Compulsória: desapropriação ou adjudicação em execução de sentença; Por Força de Lei: na destinação de áreas públicas nos loteamentos (art. 22 da Lei 6.766, de 19/12/1979) e na concessão de domínio de terras devolutas. Por Sucessão: recebimento de bens por falecimento de seu proprietário, na hipótese de inexistência de herdeiros (art.1820 do CC.), o Herança vacante: prazo de cinco anos da abertura da sucessão sem que seja conhecido qualquer herdeiro ou sucessor (art. 1822 do CC.). o Conforme localização serão revertidos para o Município, do Distrito Federal ou União, Art. 1844 do CC. Por Disposição Testamentária: qualquer entidade estatal poderá figurar como herdeira ou legatária, em disposição de última vontade (testamento). Por Apossamento Administrativo, também denominado Desapropriação Indireta: caso em que a aquisição não tenha obedecido aos requisitos legais da desapropriação (esbulho da propriedade particular). Por Usucapião: os bens públicos não podem ser objeto de usucapião, mas a entidade estatal pode adquirir a propriedade imobiliária pelo usucapião. Requisitos são os mesmos aplicáveis aos particulares, não havendo a necessidade de lei autorizativa ou avaliação (CC., arts. 1.238 a 1.244) . Por Registro de Parcelamento do Solo: bens imóveis identificados como destinados a vias de circulação, praças, espaços livres e a equipamentos Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 13 urbanos passam a integrar o patrimônio público quando do registro do parcelamento do solo Por Perda e Confisco de Bens: o instrumentos do crime; o produto do crime. 2.5. Formas de Alienação de Alienação de Bens Públicos Venda - é contrato civil e exige os requisitos determinados pela Lei 8.666/93. Doação - idem. Modernamente, a doação de terrenos públicos vem sendo substituída, com vantagens, pela concessão de direito real de uso. Dação em Pagamento - é contrato civil e exige os requisitos determinados pela Lei 8.666/93. Permuta - idem. Investidura - é a alienação a proprietário de terreno lindeiro de faixa de área pública inaproveitável, remanescente ou resultante de obra pública. É o contrário da desapropriação e exige prévia autorização legislativa e avaliação, formaliza-se através de escritura pública ou termo administrativo, sujeitos ao registro imobiliário. Concessão de Domínio - São vendas ou doações de terras públicas que tiveram a sua origem nas concessões de sesmaria da Coroa. Atualmente só são utilizadas nas concessões de terras devolutas, formaliza-se através de lei e independente de registro; quando feita a particulares, exige termo administrativo ou escritura pública, sujeitos à registro. Legitimação de Posse -. É modo excepcional de transferência do domínio de terra devoluta ou área pública sem utilização, ocupada por longo tempo por particular No âmbito da União é feita na forma do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64). O título de legitimação da posse, conferido pelo Poder Público, deve ser registrado. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 14 Enfiteuse ou Aforamento - É um instituto civil (art. 678 a 694 do Código Civil ) que permite a Administração Pública atribuir ao particular o domínio útil de imóvel de sua propriedade, mediante o pagamento de anual, chamada laudêmio foro ou pensão. 2.6. Formas de utilização de bens públicos Autorização de Uso de bens públicos: é ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular se utilize de bem público com exclusividade, de forma gratuita ou onerosa. Prazo de uso curto e utilizado no interesse do particular, na prática de atividade individual incidente sobre um bem público. Ex. instalação de circo ou para a guarda de equipamentos de uma obra. Independe de autorização legislativa e de licitação. Permissão de Uso de bens públicos: é ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinadobem público, com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, modificável e revogável pela Administração. Ex. bancas de jornal e pontos de táxi. Independe de autorização legislativa e de licitação. Concessão de Uso de bens públicos: é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. Ex: boxes em mercados municipais, dependências de aeroportos, dependências de portos, dependências de estações rodoviárias, cantinas de escolas públicas. Concessão de Direito Real de Uso de bens públicos: é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para fins de interesse social. Ex.: urbanização, Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 15 industrialização, edificação Depende de autorização legal e de concorrência. Cessão de Uso de bens públicos: é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro,. Concessão Especial de Uso: para fins de moradia, pode ser concedida de forma coletiva, quando a ocupação de bem público se der por população de baixa renda, não sendo possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, desde que não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. Autorização de Uso Especial: A Medida Provisória nº. 2.220, de 04 de setembro de 2001, também criou a autorização de uso especial (art. 9º), quando a ocupação estiver sendo para fins comerciais, e que pode ser conferida ao possuidor gratuitamente e mediante termo administrativo. É destinada ao ocupante que até 30 de junho de 2001 possuir como seu, sem interrupção e oposição, até 250 m² de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para fins comerciais. 2.7. Bens públicos em espécie: as diversas legislações que determinam as espécies de bens públicos são esparsas, não existindo uma sistematização única. Terrenos de marinha: pertencem ao domínio da União e compreendem todos aqueles banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis Terrenos acrescidos: os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagos, em seguimento aos terrenos de marinha. Terras devolutas: significa terra sem registro de proprietário e integra o patrimônio público. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: as terras necessárias à sobrevivência das populações indígenas, que as habitam em caráter permanente, Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 16 Terrenos reservados: O artigo 14 do Código de Águas determina os terrenos reservados. A titularidade dos terrenos reservados, segundo o artigo 31 do Código de Águas, é atribuída aos Estados, se por algum título não for de domínio federal, municipal ou particular. Ilhas: são bens da União as ilhas fluviais e lacustres situadas nas zonas limítrofes com outros países, bem como as ilhas oceânicas e as costeiras que não estiverem nos domínios dos Estados. Águas Públicas: podem ser de uso comum ou dominical. Minas e Jazidas: toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico. Plataforma Continental: integra o patrimônio da União e compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além de seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 17 3. RESTRIÇÕES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA 3.1. Fundamento A propriedade é o direito individual de usar, gozar e dispor dos bens, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo.São exercidos de forma limitada porque coexistem com direitos alheios e interesses públicos A propriedade possui função social justificada pelo modo de exploração, manutenção e utilização, concorrendo para o bem comum, ou ela não se justifica. Em casos especiais, pode o Estado desapropriá-la baseado em interesses públicos CF – art. 5 XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social 3.2. Modalidades Limitações Administrativas Medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social. Exemplos: a obrigatoriedade adoção de medidas técnicas para construção de imóveis, visando segurança e à salubridade pública; restrições à altura dos edifícios, por estética ou segurança. Ocupação Temporária Utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público. Exemplo: realização de obras públicas; necessidade de ocupação de terrenos vizinhos; escavações prospecções etc Requisição Administrativa É o ato administrativo unilateral, autoexecutório, oneroso que consiste na utilização de bens ou serviços particulares pela administração pública, objetivando atender necessidades coletivas em tempo guerra ou diante situação de iminente perigo. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 18 Tombamento É a limitação perpétua ao direito de propriedade beneficiando a coletividade, afastando o caráter absoluto do direito de propriedade, incidindo sempre sobre bem determinado Servidão Administrativa A servidão administrativa é um ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública. A propriedade continua sendo do particular e este terá direito à indenização correspondente apenas aos prejuízos causados pela instituição da servidão. Impõe ao proprietário a obrigação de suportar ônus parcial sobre determinado imóvel, instituindo um direito real de natureza pública e tem o caráter perpétuo. A servidão administrativa pode decorrer da Lei, independentemente de qualquer ato jurídico. Pode decorrer de acordo e também efetuar-se via sentença judicial. Parcelamento e Edificação Compulsórios São aplicados ao proprietário que não utiliza adequadamente sua propriedade, atingindo o caráter absoluto e perpétuo. O parcelamento compulsório, é aquele obrigatório, isto é, é a urbanização imposta pela Administração Pública ao proprietário do imóvel urbano que não cumpre sua função social. O parcelamento do solo urbano é regulado pela Lei Federal n° 6.766, de 19.12.79 (alterada pela Lei n° 9.785, de 29.12.99), a qual dispõe, em seu artigo 2°, que o parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento. Edificação e Utilização Compulsória não possuem leis específicas que os regule, mas estão previstas no Estatuto da Cidade. Desapropriação Entende-se por desapropriação o procedimento administrativo que objetivando suprir uma necessidade pública, utilidade pública ou interesse social impõe ao proprietário a perda de um bem, pagando justa indenização. O bem desapropriado pode ser móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Os bens públicos podem ser desapropriados seguindo a hierarquia. A união pode desapropriar bens do Estado, e este dos Municípios. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 19 Existem quatro tipos de desapropriação: Direta, indireta, confiscatóriae sancionatória, à saber: Desapropriação direta quando tende a saciar o interesse e necessidade pública e o interesse social. Nesta modalidade de desapropriação, a indenização deverá ser prévia, justa e em dinheiro. Desapropriação indireta nos casos em que a Administração Pública se apropria de bens particulares sem observar os requisitos da declaração e indenização prévia. Desta forma, cabe ao particular pleitear no prazo máximo de cinco anos seu direito de indenização. Não podendo o bem ser desincorporado do patrimônio público, em função do princípio da continuidade da prestação dos serviços públicos. Desapropriação confiscatória é a expropriação de terra utilizada para o cultivo de plantas psicotrópicas e não autorizadas, conforme disposição do artigo 243 da Constituição Federal. Desapropriação sancionatória nos casos em que o proprietário não explora sua propriedade, não dando a mesma finalidade útil, ou seja, quando não há o cumprimento da função social da propriedade. Esta modalidade poderá ser urbana (se a desapropriação é realizada pelo município, visando atender a política urbana. Nesta modalidade a indenização deverá ser prévia, justa e em Títulos da Dívida Pública) ou rural (se a desapropriação recai sobre bens imóveis localizados na zona rural com propósito de reforma agrária. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 20 4. PROCESSO ADMINISTRATIVO 4.1. Noções gerais O planejamento, a organização a direção e o controle, considerados separadamente, constituem as funções administrativas; quando visualizadas no conjunto para o alcance dos objetivos, elas formam o processo administrativo. 4.2. Processo e Procedimento O processo administrativo é a sequência da documentação e das providências necessárias para a obtenção de determinado ato final. Procedimento administrativo É o modo pelo qual o processo anda, ou a maneira de se encadearem os seus atos – é o rito. - Pode ser: a) vinculado: quando existe lei determinando a seqüência dos atos, ex. licitação b) discricionário: ou livre, nos casos em que não há previsão legal de rito, seguindo apenas a praxe administrativa. Na esfera administrativa não existe coisa julgada, podendo sempre ser intentada ação judicial, mesmo após uma decisão administrativa – art. 5º, XXXV. Princípios do processo administrativo legalidade objetiva –apoiar-se em norma legal específica oficialidade – impulsionado pela administração informalismo verdade real garantia de defesa publicidade 4.3. Fases do procedimento: Instauração – ato da própria administração ou por requerimento de interessado. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 21 Instrução Defesa Relatório Decisão Pedido de reconsideração – se tiver novos argumentos Recurso – para autoridade hierarquicamente superior, todos tem efeitos devolutivo, podendo ter ou não efeito suspensivo 4.4. Modalidades de Processo Administrativo mero expediente internos – são os processos que envolvem assuntos da própria Administração externos – são os que abrangem os administrados de interesse público – são os que interessam à coletividade de interesse particular – são os que interessam a uma pessoa de outorga – são aqueles em que o poder público autoriza o exercício de direito individual (licença de edificação) de controle – são os que abrangem atividade sujeita a fiscalização disciplinares – envolve atuação dos servidores licitatório – os que tratam de licitação - Sindicância - apuração prévia, pode se usado para infrações leves, punidas com advertência e suspensão de até 30 dias 4.5. Processo Administrativo Disciplinar O processo administrativo disciplinar (PAD) pode ser disciplinado em qualquer esfera de poder de cada ente político, sendo que se encontra disciplinado, no âmbito da Administração Pública federal, essencialmente nos art. 143 a 182 da Lei 8.112/90, que foi copilado pelo estatuto de diversos estados e municípios. O PAD é o meio legal utilizado pela Administração para a aplicação de penalidades por infrações graves cometidas por seus servidores. Deve-se lembrar que as penalidades disciplinares existentes na esfera federal são as enumeradas nos incisos do art. 127 da Lei 8.112, a saber: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 22 V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada. A instauração de PAD será sempre necessária para a aplicação das penalidades descritas nos itens III a VI e no caso de suspensão superior a 30 dias (o limite da penalidade de suspensão é 90 dias). Para as demais penalidades, ou seja, para aplicação da advertência ou suspensão por até 30 dias, basta a sindicância para apurar a infração imputada ao servidor. A sindicância é um meio mais célere de apurar irregularidades, e, de sua conclusão, pode resultar ou o arquivamento do processo, ou a aplicação direta das penalidades citadas (advertência ou suspensão por até trinta dias), ou, se for caso que enseje aplicação de penalidade mais grave, a instauração de PAD (art. 145). Nesta hipótese, os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução (art. 154). O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período (Parágrafo único do art. 145). Deve-se observar, por último, que a sindicância não é etapa do PAD, nem deve, necessariamente, precedê- lo, vale dizer, pode-se iniciar a apuração de determinada infração diretamente pela instauração de um PAD. FASES - art. 151 da Lei 8.112/90: INSTAURAÇÃO Dá-se a instauração do PAD pela publicação da portaria de designação da comissão encarregada de proceder aos trabalhos de investigação e apresentar um relatório final conclusivo sobre a procedência ou não das acusações levantadas, o qual será acatado pela autoridade julgadora, salvo se contrário às provas dos autos. A instauração é obrigatória, devendo ser efetivada pela autoridade competente que tenha ciência de irregularidade no serviço público. Ensejam apuração denúncias formuladas por escrito, que contenham a identificação e o endereço do denunciante, devendo ser confirmada a autenticidade (não são admitidas denúncias orais ou anônimas, sendo, simplesmente, desconsideradas). Se o fato descrito na denúncia não configurar evidente infração disciplinar, ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto (art. 144 e parágrafo único). Neste caso, sequer se instaura processo, nem mesmo sindicância. A comissão investigadora será composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente. Esta indicará, dentre os três, o presidente da comissão, o qual deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do acusado (art. 149). Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 23 O prazo para a conclusão não excederá 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, a critério da autoridade instauradora, quando as circunstâncias o exigirem (art. 152). INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Compõe-se de três subfases: instrução, defesa e relatório. INSTRUÇÃO - instrução é a principal fase investigatória do PAD. É durante a instrução que a comissão procurará levantar o maior número possível de fatos, evidências, depoimentos, enfim, todos os elementos capazes deconfirmar ou refutar as acusações que pesam sobre o servidor, devendo este acompanhar toda coleta de provas sob pena de nulidade. Caso tenha havido uma sindicância prévia à instauração do PAD (já visto que não é obrigatória a existência de sindicância prévia), seus autos o integrarão como peça informativa. Significa isso que a conclusão a que tenha chegado a sindicância não vincula a comissão, podendo essa, fundamentadamente, chegar a conclusão diferente. Apesar disso, caso o relatório da sindicância haja concluído que a infração está capitulada como ilícito penal, cópia de seus autos deverá ser encaminhada ao Ministério Público, para que este instaure processo criminal contra o servidor, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar. Durante a instrução, a comissão realizará diligências, tomará depoimentos, ouvira testemunhas, fará acareações e investigações em geral, objetivando a coleta de provas. Se necessário serão solicitados laudos a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos (art. 155). Concluídos todos esses procedimentos, a comissão, de posse de uma série de elementos de prova, decidirá, com base nesses elementos, se o servidor deverá ou não ser indiciado. Se a comissão entender que não há provas ou que os fatos não caracterizam infração, o processo será arquivado. Se, contrariamente, a comissão entender que há tipificação de infração disciplinar, formulará a indiciação do servidor (este, agora, passa de mero acusado a indiciado). Dessa indiciação, constarão os fatos imputados ao indiciado e as provas produzidas. A partir da indiciação deverá ser providenciada a citação do indiciado, que é o chamamento formal do servidor ao processo para que ele, em vista de todos os elementos constantes do processo, apresente sua defesa escrita. DEFESA – Assegurado constitucionalmente, o direito a ampla defesa e contraditório deve ser absoluto, sob pena de nulidade, devendo ser elaborado por procurador advogado, defesa técnica. No PAD, caso o indiciado não apresente sua defesa escrita no prazo estipulado, será também declarada sua Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 24 revelia, mas os efeitos dessa, devido à verdade material, são completamente diversos. Não surge nenhuma presunção legal contra o servidor e, para defender o revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Assim, concluímos que sempre existirá uma defesa escrita no PAD, mesmo que não seja feita pelo próprio indiciado ou seu procurador, e a revelia não possui efeito de confissão. Apreciada a defesa pela comissão, passa-se à última fase do inquérito administrativo: a elaboração do relatório. RELATÓRIO - A fase de elaboração do relatório está resumida no art. 165 da Lei 8.112. Nele lemos que do relatório deverá constar um resumo das peças principais dos autos e deverão ser mencionadas as provas em que a comissão se baseou para formar a sua convicção. A principal característica do relatório é que ele deverá sempre ser conclusivo, ou seja, sempre a comissão terá que manifestar sua opinião quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor (não se admitem relatórios dubios, do tipo “pode ser que seja mas também, por outro lado, pode ser que não tenha sido..., nunca se sabe etc”). Caso o relatório conclua pela responsabilidade do servidor, deverão ser indicados os dispositivos legais ou regulamentares transgredidos, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes. Esta indicação de agravantes ou atenuantes é fundamental para a graduação da penalidade, pois, como se obtém do art. 128 da Lei 8.112, “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”. Terminado a fase de elaboração do relatório, encerram-se os trabalhos da comissão, e o processo disciplinar, com o relatório, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. JULGAMENTO - Se houver penalidade a ser aplicada, o julgamento do processo terá que ser feito pela autoridade competente para aplicar essa penalidade, que deverá proferir sua decisão em 20 (vinte) dias contados do recebimento do processo. Devemos notar que esse prazo não é peremptório, vale dizer, caso não seja cumprido, não há nulidade do processo. A consequência que pode decorrer da demora no julgamento é a prescrição da punição quando a infração administrativa for também tipificada como crime, pois, nesse caso, a prescrição penal acarreta também a prescrição administrativa. Ocorrendo essa prescrição Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 25 pela demora no julgamento administrativo a que tenha dado causa a autoridade julgadora, esta será responsabilizada. A autoridade julgadora não se encontra estritamente vinculada à conclusão do relatório da comissão, mas há uma vinculação relativa. Assim, a lei diz que o relatório deverá ser acatado, salvo se sua conclusão for contrária à prova dos autos. Nesse caso, a autoridade julgadora, sempre motivadamente (e o motivo será justamente a contradição entre a conclusão do relatório e as provas dos autos), poderá agravar ou abrandar a penalidade proposta ou isentar o servidor de penalidade. Verificada a ocorrência de vício insanável em alguma etapa do processo, a autoridade que determinou sua instauração ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial (neste caso atingindo a nulidade todos os atos posteriores, no processo, ao ato nulo, que sejam dele decorrentes), e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (art. 169). REVISÃO DO PROCESSO Como visto até aqui, o PAD federal ocorre em instância única. Não há uma segunda instância à qual o servidor possa, automaticamente, recorrer sempre que inconformado com a decisão. Basta observarmos que a penalidade de demissão, por exemplo, no Executivo, é julgada e aplicada pelo próprio Presidente da República (a quem caberia recurso, tendo em vista a estrutura hierárquica da Administração?). Portanto, a possibilidade de revisão do PAD não pode ser encarada como uma segunda instância desse processo administrativo. A revisão somente é cabível quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174). Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 26 5. RESPONSABILIDADE DO ESTADO - Civil Penal e Administrativa A Constituição Federal expressamente prevê a responsabilidade objetiva do Estado e a responsabilidade subjetiva do agente. (Art. 37, §6º). Pode-se afirmar que responsabilidade subjetiva é aquela relativa ao sujeito e responsabilidade objetiva ao objeto. Portanto, em se tratando responsabilidade civil do Estado, este deverá responder, mesmo sem culpa, desde que se trate de objeto da alçada pública, já o gente só deverá responder caso haja culpa ou dolo de sua parte. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O servidor público, indubitavelmente, responde no âmbito civil, penal e administrativo pelo exercício irregular de suas funções. Muitas vezes, quando o servidor comete um ilícito administrativo,este pode atingir as duas outras esferas, civil e penal. Arts. 121 e 125 da lei nº 8.112/1990: “Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.” Não existe discussão no tocante à obrigação de reparar dano causado a outros, mesmo o Estado não está isento dela. Responsabilidade Penal A responsabilidade penal do servidor público decorre de uma conduta contrária às leis penais. Os fatos que constituem crimes estão previstos a partir do art. 121 do Código Penal. Exemplos: PREVARICAÇÃO Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 27 Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. CORRUPÇÃO PASSIVA Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003) § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.” Responsabilidade Administrativa A responsabilidade administrativa resulta de infração a normas administrativas, sujeitando o infrator a uma sanção de natureza também administrativa; ela se fundamenta na capacidade que as pessoas jurídicas de direito público têm de impor condutas ao administrado A aplicação de sanção administrativa, tal como a penal, deve necessariamente ser precedida de processo administrativo, onde haverá contraditório e ampla defesa, observando-se o devido processo legal. Responsabilidade Civil Conceito: a responsabilidade civil do Estado corresponde à obrigação que lhe é imposta de reparar os danos causados por seus agentes no exercício de suas funções. A responsabilidade civil do Estado pode ser: Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 28 Contratual: quando decorrente de atos avençados; Exracontratual: quando é decorrente de ação ou omissão, lícita ou não atribuída a agentes públicos. A responsabilidade civil, extracontratual, tem como pressuposto o dano e se resolve com a indenização, portando, pode-se afirmar que sem dano não existe responsabilidade. TEORIAS EXPLICATIVAS Teoria da culpa administrativa: leva em conta a falta de serviço, que compreende a inexistência do serviço, o mau funcionamento do serviço ou o seu retardamento, para que haja responsabilização do estado, exigindo da vítima a efetiva comprovação da falta do serviço. Teoria do risco administrativo: é a adotada no direito brasileiro; por ela, exige-se que a vítima comprove, tão somente: A existência de um fato administrativo; A existência de dano; O nexo causal entre o fato administrativo e o dano; Obs.: 1) para responsabilização do Estado, não há argüição de culpa. 2) para eximir ou minorar sua responsabilidade, o Estado deverá provar, respectivamente, que a culpa é exclusiva do lesado ou a culpa é concorrente. Teoria do risco integral: a teoria do risco integral é aquela que não admite as causas excludentes da responsabilidade do Estado, ou seja, independe da existência de culpa ou mesmo de dolo do lesado. Atos legislativos: quando ocorrem efeitos concretos prejudiciais aos administrados, advindo dos atos legislativos, admite-se a responsabilização do poder público. Atos judiciais: 1. O estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; 2. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - No exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 29 II - Recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. REPARAÇÃO DO DANO A reparação do dano pode ser amigável, decorrente de conciliação tanto no âmbito administrativo quanto judicial. O primeiro e de ocorrência mais difícil dá- se de forma direita e internamente depois de apurado o valor em procedimento administrativo próprio. O segundo caso, mais comum, por provimento judicial em ação de conhecimento. A via judicial pode ser usada pela vítima, seus herdeiros, sucessores e cessionários no ajuizamento de ação em face de pessoa jurídica de direito público ou por pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público causadora do dano.Direito de regresso: existindo dolo ou culpa do agente, a administração pública pode “cobrar” do agente as suas responsabilidades; a responsabilidade é passada ao agente que cometeu o ato infracional. RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS O Estado também responde de forma objetiva por atos ilícitos praticados por agentes públicos, ficando sujeito, além da responsabilidade civil, também a apuração da responsabilidade criminal e administrativa. Existe a incomunicabilidade das instâncias, havendo decisão administrativa independentemente das decisões civil e criminal seja para apurar o direito de regresso ou para apurar outros ilícitos. A sentença penal não exercerá nenhuma influência se o agente tiver sido absolvido: a) Por que o fato não constitui crime ; b) Por falta de provas da existência do fato ou da autoria; c) Porque não concorreu para a infração Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 30 6. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DEVER DE PROBIDADE Probidade é sinônimo de honestidade. O dever de probidade está intimamente ligado à conduta do administrador público como elemento essencial à legitimidade de seus atos. Os atos de improbidade administrativa acarretam várias sanções, como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, além do dever de realizar o ressarcimento do dano ao Erário, sem prejuízo da ação penal cabível (artigo 37, § 4.º, Constituição Federal). O agente ímprobo pode ter decretada, ainda, a indisponibilidade dos seus bens, que não é penalidade, mas medida cautelar que objetiva assegurar o cumprimento das sanções de caráter pecuniário. A lei que regula os atos de improbidade administrativa é a Lei 8.429/1992. Analisemos seus principais pontos. AGENTE PASSIVO (Art. 1.º) Os atos de improbidade administrativa podem ser cometidos contra: qualquer órgão da administração direta; qualquer entidade da administração indireta; qualquer esfera de Governo ou Poder empresa incorporada ao patrimônio público; entidade em que o Erário participe com mais de 50% do patrimônio ou receita anual; entidade que receba subvenção ou incentivo(; entidade em que o Erário participe com menos de 50% do patrimônio ou receita anual(; AGENTE ATIVO (Art. 2.º e 3.º) ( Nestes doiscasos, a sanção patrimonial será limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (Anotações do autor). Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 31 Podem cometer atos de improbidade administrativa: qualquer agente público qualquer um que concorra ou induza para o ato ou dele se beneficie sob qualquer forma CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE A Lei 8.429/1992 trata dos atos de improbidade administrativa, definindo três tipos de atos de improbidade: atos que importam enriquecimento ilícito (artigo 9.º) atos que causam prejuízo ao erário (artigo 10) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11)2 Atos que importam enriquecimento ilícito: qualquer ato que implique auferir vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de função nos órgãos e entidades Atos que causam prejuízo ao erário: qualquer ação ou omissão (dolosa ou culposa) que enseje perda patrimonial dos órgãos e entidades Atos que atentam contra os princípios da AP: qualquer ação ou omissão que viole os princípios administrativos. Após cada definição (artigos 9.º, 10 e 11), a Lei apresenta uma lista de atos de improbidade, meramente exemplificativa. PENAS (Art. 12) As penas cominadas pela Lei 8.429/1992 independem da aplicação de outras sanções penais, civis e administrativas, quando for o caso. As penas previstas na Lei são: I – Nos casos de enriquecimento ilícito: Perda dos valores acrescidos ilicitamente Ressarcimento integral do dano (se houver) Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos Multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial Proibição de contratar com o poder público por dez anos Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 32 Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por dez anos II – Nos casos de prejuízo ao erário: Ressarcimento integral do dano Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente (se houver) Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos Pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano Proibição de contratar com o poder público por cinco anos Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por cinco anos III – Nos casos de violação dos princípios da Administração Pública: Ressarcimento integral do dano (se houver) Perda da função pública Suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos Pagamento de multa civil de até cem vezes a remuneração do agente Proibição de contratar com o poder público por três anos Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por três anos Ressalte-se que as penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Observe ainda que, pela análise das penas, há uma gradação entre os tipos de atos de improbidade, sendo considerados os mais graves os que importam enriquecimento ilícito e os menos graves, os que violam os princípios da AP.3 Para se classificar um ato de improbidade adequadamente, deve se tentar enquadrá-lo, inicialmente, na modalidade mais grave (enriquecimento ilícito). Não sendo possível, tenta-se encaixá-lo na hipótese de prejuízo ao erário. Finalmente, não se adaptando o fato a nenhum dos casos anteriores, ele será classificado como ato violador dos princípios administrativos. Finalmente, destacamos que a aplicação das sanções independe: Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 33 da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público a aprovação ou rejeição das contas pelo controle interno ou pelo Tribunal de Contas Quanto à primeira hipótese, trata-se da desnecessidade de ocorrência de dano material (econômico) à Administração Pública, bastando que haja o enriquecimento ilícito ou o desrespeito aos princípios administrativos. A ocorrência de dano material é requisito indispensável apenas nos atos que causam prejuízo ao erário, bastando o dano moral ao Estado, nos demais casos. O segundo item é de fácil entendimento. As decisões dos órgãos de controle interno e dos tribunais de contas são de caráter administrativo, passíveis de revisão pelo Poder Judiciário. Assim, comprovado o ato de improbidade na respectiva ação judicial, será perfeita a aplicação da penalidade ao agente. 1 ATOS DE IMPROBIDADE PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS O ato de improbidade próprio: é cometido por agente público, o qual pode ser qualquer pessoa capaz, com vínculo permanente ou temporário, a título remunerado ou não, nomeada, designada, comissionada, eleita ou contratada ou por qualquer forma investida ou vinculada, em exercício nas pessoas jurídicas de público ou de direito privado. O ato de improbidade impróprio: é cometido por aquele que, mesmo não sendo agente público, induza, ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Para que ocorra a punibilidade do ato de improbidade impróprio é basta que o particular incorra uma das seguintes condutas: A indução do agente público à praticado ato de improbidade; Esteja em concurso para a prática do ato ou Desfrute do ato, ainda que de forma indireta. Exceções A Constituição Federal e a Lei 8429/92 não excluem qualquer agente público da punibilidade, porém alguns agentes políticos não estão sujeitos as sanções previstas na Lei 8429/92, como, por exemplo, o presidente da república e senadores. Conforme os artigos 85 e 86 da CF temos: Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: 1 Artigo do Professor Luciano Oliveira, transcrito na íntegra, publicado no site da Editora Ferreira Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 34 V - a probidade na administração Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. § 1º - O Presidente ficará suspenso de suas funções: I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal. § 2º - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. § 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão. § 4º - O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções Demais agentes políticos como vice presidente, governador e vice, prefeito e vice estão sujeitos a todas as sanções. Entretanto a situação não é pacífica pois existem doutrinadores que defendem a aplicação das penalidades à todos, inclusive aos agentes que possuem sistema próprio para decretação da perda do cargo. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 35 7. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conceito: é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um poder, órgão ou autoridade exerce sobre a condutafuncional de outro. CLASSIFICAÇÃO DE CONTROLE I. Quanto à extensão do controle: Controle interno: é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração. Exercido de forma integrada entre os Poderes Responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle interno, quando deixarem de dar ciência ao TCU de qualquer irregularidade ou ilegalidade. Controle externo: ocorre quando o órgão fiscalizador se situa em administração diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou. Controle do judiciário sobre os atos do executivo em ações judiciais; Sustação de ato normativo do poder executivo pelo legislativo; Controle externo popular: as contas dos municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. II. Quanto ao momento em que se efetua Controle prévio ou preventivo: é o que é exercido antes de consumar-se a conduta administrativa, como ocorre, por exemplo, com aprovação prévia, por parte do senado federal, do presidente e diretores do banco central. Controle concomitante: acompanha a situação administrativa no momento em que ela se verifica. É o que ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um contrato em andamento. Controle posterior ou corretivo: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou, somente, confirmá-los. Abrange atos como os de aprovação, homologação, anulação, revogação ou convalidação. III. Quanto à natureza do controle: Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 36 Controle de legalidade: é o que verifica a conformidade da conduta administrativa com as normas legais que a regem. Esse controle pode ser interno ou externo. Vale dizer que a administração exercita-o de ofício ou mediante provocação: o legislativo só o efetiva nos casos constitucionalmente previstos; e o judiciário através da ação adequada. Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser anulado, e não revogado. Controle do mérito: é o que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. A competência para exercê-lo é da administração, e, em casos excepcionais, expressos na constituição, ao legislativo, mas nunca ao judiciário. IV. Quanto ao órgão que o exerce: Controle administrativo: é exercido pelo executivo e pelos órgãos administrativos do legislativo e do judiciário, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. Controle legislativo: não pode exorbitar às hipóteses constitucionalmente previstas, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes. O controle alcança os órgãos do poder executivo e suas entidades da administração indireta e o poder judiciário (quando executa função administrativa). Controle político: tem por base a possibilidade de fiscalização sobre atos ligados à função administrativa e organizacional. Controle financeiro: a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da união e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo congresso nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder. Campo de controle: prestarão contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privadaa, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a união responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. TCU: é órgão integrante do congresso nacional que tem a função de auxiliá-lo no controle financeiro externo da administração pública. Obs.: no âmbito estadual e municipal, aplicam-se, no que couber, aos respectivos tribunais e conselhos de contas, as normas sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Controle judicial: é o poder de fiscalização que o judiciário exerce especificamente sobre a atividade administrativa do estado. Alcança, Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 37 basicamente, os atos administrativos do executivo, mas também examina os atos do legislativo e do próprio judiciário quando realiza atividade administrativa. Obs.: é vedado ao judiciário apreciar o mérito administrativo e restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. Atos sujeitos a controle especial: Atos políticos; Atos legislativos; Atos interna corporis. Meios de controle: Fiscalização hierárquica: esse meio de controle é inerente ao poder hierárquico. Supervisão ministerial: aplicável nas entidades de administração indireta vinculadas a um ministério; supervisão não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle finalístico. Recursos administrativos: são meios hábeis que podem ser utilizados para provocar o reexame do ato administrativo, pela própria administração pública em regra, o efeito é não suspensivo. Representação: denúncia de irregularidades feita perante a própria administração; Reclamação: oposição expressa a atos da administração que afetam direitos ou interesses legítimos do interessado; Pedido de reconsideração: solicitação de reexame dirigida à mesma autoridade que praticou o ato; Recurso hierárquico próprio: dirigido à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo em que foi praticado o ato; é decorrência da hierarquia; Recurso hierárquico expresso: dirigido à autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa. Bases Procedimentais da Administração Pública Prof. Fernando Sergio Sacconi 38 BIBLIOGRAFIA Bibliografia Básica: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito administrativo. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. Bibliografia Complementar: CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12ª ed. São Paulo: RT, 2008.
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