SEMINÁRIO III - Vitor Benine Basso

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VITOR BENINE BASSO – MÓDULO I
SEMINÁRIO III – FONTES DO DIREITO
1.	Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito.
Segundo Paulo de Barros de Carvalho, as fontes do Direito podem ser compreendidas como os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema normativo para a produção legislativa, bem como a própria atividade desenvolvida por esses entes no que atinente a criação de normas.[footnoteRef:1] Nesse sentido, a expressão “fonte do direito” compreenderia os fatos sociais aos quais o ordenamento atribuiu juridicidade que serão capazes de elaborar normas aptas a ingressarem no sistema normativo. [1: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2011. Pg. 79.] 
Os estudos sobre as fontes do Direito são de extrema importância para o jurista: em primeiro lugar porque permite segregar as fontes do direito do próprio direito posto, de modo a superar a visão de que as fontes do direito seriam o próprio direito por ele mesmo criado. Como sedimentado pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho, trata-se de coisas distintas.
Em segundo lugar, tendo como premissa que o Direito Tributário busca regular uma relação jurídica entre Indivíduo e Estado, na qual ao primeiro é atribuído o dever de entregar quantia monetária ao segundo, é certo que o estudo das fontes do direito permite ao jurista verificar com maior profundidade o alinhamento das normas incidentes nessa relação com o sistema normativo posto. É certo que a validade de determinada prescrição normativa está umbilicalmente ligada à legitimidade do órgão responsável pela expedição dessa norma, bem como ao procedimento adotado para a sua expedição.
Adotando uma visão positivista do que seria o Direito, aqui definido como o universo de normas jurídicas válidas num determinado espaço territorial definido e num momento histórico certo e determinado, pode-se definir a relação das fontes de direito com o direito como uma relação causal, na qual a primeira – fontes do direito – quando colocada em exercício, permite a modificação do segundo – direito – na medida em que adiciona, retira ou modifica o universo de normas jurídicas válidas com compõe o direito.
2.	Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”? 
Para Paulo de Barros Carvalho, os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário não são fontes do direito na medida em que não são dotados de prescritividade, isto é, não tem o condão normativo de impor atendimento nem são capazes de enunciar e conferir jurisdicidade aos fatos da vida. Para o tributarista, o conceito de fontes do direito é restrito às normas de organização (competência) e normas de processo legislativo, constitucionalmente postas, que quando incidentes sobre fatos, tornam esses fatos jurígenos, ou seja, capazes de gerar direito. As fontes do direito são fatos jurídicos capazes de criar normas jurídicas de estrutura e não de comportamento.
A Doutrina, a Jurisprudência, os princípios de direito não detém, por si só, a capacidade de gerar direito. Perceba que eles elucidam e direcionam a interpretação das normas e são capazes de gerar uma “expectativa” de direito, mas por si só não são prescritivos. Esse aspecto imperativo de comando normativo existe somente com a lei. Nesse sentido, sendo a lei a única capaz de estabelecer “direito”, então as fontes do direito não poderiam ser outras senão as fórmulasque a ordem jurídica estipula para introduzir novas regras no sistema.
Os costumes, a Doutrina, e Jurisprudencia são fontes descritivas de direito, isto é, eles elucidam uma boa compreensão do sistema de normas, e servem como pilar interpretativo dessas normas, seja pelo exame detido dos juristas – Doutrina – seja pela reiterada orientação adotada pelos tribunais pátrios – Jurisprudência.
3.	Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte?
Diferentemente do conceito adotado pela doutrina tradicional, que imputa à lei, à doutrina, à jurisprudência e ao costume a qualidade de “fonte do direito”, o Prof. Paulo de Barros Carvalho, numa linha bem mais restrita, compreende por fontes do direito os órgãos credenciados pelo sistema do direito positivo como aptos à produzirem normas, bem como a própria atividade desenvolvida por esses órgãos atinentes à produção normativa. Para ele, as fontes do direito seriam os fatos jurídicos produtores de normas jurídicas. Esses fatos jurídicos, na interpretação do tributarista seriam fatos da realidade fática jurisdicizados por normas de estrutura, que tem por objeto a sistematização hierárquica e a produção normativa. 
Diferentemente do que sedimentado pela tradicional doutrina, Paulo de Barros Carvalho apresenta uma superação do ciclo interminável de que normas produzem normas, por entender que lhe falta um “primeiro termo”, que permanece inexplicável na doutrina tradicional. Para ele, a Jurisprudência, a Doutrina, e a Lei são produtos do direito e, portanto, não podem ser fonte dele.
Nesse sentido, o lançamento tributário realizado de ofício ou o lançamento tributário constituído pelo contribuinte não poderiam ser chamados de “fonte do direito” porque são em verdade produtos do direito, são obrigações decorrentes da aplicação do direito e, portanto, não seriam dotadas de uma qualidade jurígena no sentido apresentado pelo professor quando trata das normas de estrutura e fontes do direito propriamente ditas.
4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito?
Primeiramente é preciso ressaltar, tal como desenvolvido nas questões acima, que Ciência do Direito e Direito Positivo são coisas distintas. O direito positivo é formado por normas válidas que se organizam hierarquicamente dentro de um sistema, cujo objeto é a regulação da vida intersubjetiva, isto é, a vida em sociedade. A ciência do direito é o ramo de estudos que tem por objeto o direito, não só as normas válidas que compõe o direito positivo mas também “tudo aquilo que venha a servir para a boa compreensão do fenômeno jurídico.”[footnoteRef:2] [2: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2011. Pg. 86.] 
Os discursos de cada um desses objetos também se diferem. Os enunciados da ciência do direito, cujo objeto é o bem compreender do fenômeno jurídico, é eminentemente descritivo, explicativo, da qual participam a Sociologia do Direito, a Antropologia Cultural do Direito, entre tantos outros. A Ciência do Direito busca compreender, a partir de facetas sociais, econômicas, culturais, históricas, o fenômeno jurídico. Já os enunciados do Direito Positivo são eminentemente prescritivos: eles prescrevem condutas, permitindo, proibindo ou regulando-as; os quais são emanados por um ato de vontade de um agente competente de acordo com um regramento próprio para introdução de novas normas no sistema jurídico.
Quando o Professor Tárek Moysés Moussallem fundamentou que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”, entendo e desenvolvo a assertiva no seguinte sentido: 
Como visto, o direito positivo é um corpo de linguagem que se materializa na formade um conjunto de enunciados prescritivos resultado da atividade legiferante ou produtora de enunciados. Essa atividade produtora de enunciados demanda atendimento de 3 requisitos, a saber, um ato de vontade humano, a realização de um procedimento específico, e um agente competente para incursão no ato de criação da norma. Pois bem, quando o Professor aduz que o nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga, entendo que sua preocupação é focar nos fundamentos que culminaram no ato de vontade de criar um enunciado prescritivo.
Tais razões podem ser advindas dos mais diversos feixes científicos: razões sociológicas, razões históricas, razões econômicas, e todas essas razões científicas podem fundamentar o “nascedouro da norma jurídica”, daí o porquê de ela alterar-se de acordo com a ciência que o investiga.
5.	Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V).
Primeiramente é preciso sedimentar as duas posições adotadas pela doutrina e jurisprudência no que atinente à hierarquia das leis complementares e leis ordinárias.
A primeira corrente, da qual partilha Hugo de Brito Machado, endossa que a Lei Complementar estaria em status superior à Lei Ordinária. Na sua argumentação, o status privilegiado não decorreria da matéria constitucionalmente prevista às leis complementares, mas ao rito e procedimento adotado para sua elaboração. Como cediço, a aprovação de uma lei complementar demanda, além de atendimento à matéria prevista na Constituição Federal, aprovação do texto por maioria absoluta em ambas as Casas do Congresso Nacional. A aprovação de texto de Lei Ordinária de demanda apenas maioria simples para sua aprovação.
A segunda corrente, a qual atualmente norteia as decisões dos tribunais superiores, apresenta-se em sentido oposto para assentar a inexistência de hierarquia entre esses dois veículos normativos, apenas aduzindo que a Constituição direcionou matérias específicas à cada uma das espécies normativas. Para esses doutrinadores, o núcleo distintivo e que norteará o desfecho da questão posta é a matéria tratada na lei complementar, e não o rito típico para sua aprovação.
Particularmente adoto a segunda corrente, privilegiando a matéria em detrimento do rito, para entender não haver hierarquia entre elas, apenas distinção quanto às matérias que poderiam ser tratadas por essa ou aquela espécie legislativa. Nesse sentido, uma norma inserida por meio de Lei Complementar ocuparia posição de Lei Ordinária em função da matéria, ainda que aprovada por maioria absoluta por ambas as Casas do Congresso.
Ainda nessa toada, para sua revogação não haveria necessidade de se fazê-lo por meio de uma lei complementar haja vista que a matéria atinente é típica da lei ordinária.
6.	O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII). 
Conforme assentado na ADI 2076-5 AC, julgada em 15 de agosto de 2002 pelo STF, e em especial pela lição de Jorge Miranda, o preâmbulo e exposição de motivos não integram o direito positivo e não são necessários às Constituições. Eles aparecem apenas como um elemento natural a elas, que comumente surgem em momentos de ruptura histórica ou de grandes transformações político-sociais.
Sua existência apenas encontra justificação na conveniência política de que detém o poder efetivo. Não há comando prescritivo no preâmbulo e na exposição de motivos.
Nessa toada, entendo que ele é fonte da Ciência do Direito, na medida em que auxilia na melhor compreensão do momento histórico-social em vigor durante a promulgação da nova Constituição.
7.	A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito?
Quanto à Constituição Federal, tem-se que ela é um veículo introdutor de normas constitucionais no sistema positivo decorrente do Poder Constituinte Originário. As fontes materiais são os fatos sociais jurisdicionados na própria Constituição.
A Emenda nº 42/03 é veículo introdutor de normas no sistema positivo decorrente do poder Constituinte Derivado, sendo fontes matérias de direito da Emenda Constitucional todos os fatos sociais materializados em seu conteúdo.
A Lei 10.865/04 é lei Ordinária e veículo introdutor de normas no sistema positivo, e os fatos sociais jurisdicizados em seu conteúdo são fontes materiais de direito.
Todos os fatos em que Pedro incorreu, uma vez descritos no veículo introdutor de norma válida e vigente, os quais descrevem fatos sociais que foram jurisdicizados pela norma, são fonte de direito.
8.	Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda:
	LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000
Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá outras providências.
	O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
	Art. 1º Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo.
	Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.
	§ 1º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.
	§ 1º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei n.. 11452, de 2007).
	§ 2º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001).
	§ 3º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2º deste artigo. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001).
	§ 4º A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da pela Lei 10332, de 19.12.2001).
	(...)
	Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2001.
	Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República.
	(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)
a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-enunciados, (ii) enunciação-enunciada,(iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento, (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratos e (ix) norma geral e concreta.
(i) enunciados-enunciado: Artigo 1º, 2º e 8º completos.
(ii) enunciação-enunciada: marcas indicativas de tempo, lugar, pessoa e veículo normativo utilizado. São as seguintes expressões: “LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000”; “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:”; “Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República”; “FERNANDO HENRIQUE CARDOSO.”
(iii) instrumento introdutor de norma: o instrumento está indicado no excerto: “Lei nº 10.168”
(iv) fonte material: Fonte material é a anunciação anunciada. 
(v) fonte formal: “Lei nº 10.168”
(vi) procedimento: é o procedimento apresentado pela legislação que rege a criação e promulgação de leis ordinárias, no qual tem-se início em uma das casas do congresso e depois é sancionada pelo Presidente da Repúlbica.
(vii) sujeito competente: “PRESIDENTE DA REPÚBLICA” e “Congresso Nacional”.
(viii) preceitos gerais e abstratos: São os preceitos geria e abstratos verificados nos artigos 1º, 2º e 8º da Lei
(ix) norma geral e concreta: Não tem
	b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01 passam a pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados, mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram?
Acredito que os enunciados inseridos por outras leis passam sim a pertencer ao veículo normativo alvo da alteração, não sendo mais parte integrante dos respectivos veículos que os introduziram. Assim, caso haja revogação da Lei alvo de inserções (10.168/00), os enunciados veiculados por outros veículos (Lei 11.452/07 e Lei 10.332/01) ficam prescritos, mesmo sem que haja revogação expressa dessas leis.