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DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 1 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz (art. 15) Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Nós temos no art. 15, dois institutos: a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. Presta atenção: ambos são espécies da chamada tentativa qualificada ou tentativa abandonada. O art. 14, II, traz a tentativa simples e o art. 15, a tentativa qualificada, que tem duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz. Art. 14 – Tentativa Simples. Art. 15 – Tentativa Qualificada, também chamada de Tentativa Abandonada, que tem duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz. Já caiu em concurso para o candidato dissertar sobre a tentativa qualificada. Ele só estava querendo que você dissertasse sobre desistência voluntária e arrependimento eficaz. Só isso. É que não estamos acostumados com essa expressão. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (art. 15) Vocês já sabem que é a primeira espécie de tentativa voluntária. Eu sempre coloco a previsão legal e o conceito para viciá-los a fazer isso na dissertação (previsão legal, conceito, elementos, você desenvolve a estrutura lógica). 1) Previsão legal: art. 15, 1ª parte. “Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.” (grifo nosso) 2) Conceito: A definição deste instituto se amolda perfeitamente ao seu nomen juris: “ocorre quando o agente desiste de prosseguir, abandona voluntariamente a execução do crime, quando podia terminá-la” É fundamental, para se falar em desistência voluntária, que a etapa de execução ainda esteja em curso, ou seja, o agente ainda esteja neste estágio do iter criminis, sem tê-lo completado, sem alcançar a consumação. ≠ Tentativa inacabada ou Imperfeita, em que o agente se encontra também ainda em fase de execução, com a diferença de que não a completa, nesta tentativa, por força alheia a sua vontade, enquanto na desistência a não completitude se dá por vontade própria. DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 2 O aspecto da voluntariedade nesta desistência é, de fato, o que merece maior atenção. Veja que não se pode confundir voluntariedade (≠) com motivação da desistência: ser voluntário é ter partido pelo arbítrio do agente, quer haja motivação íntima ou externa, ou mesmo sem motivação aparente alguma. A voluntariedade da desistência não se confunde com falta de motivação, pois pode haver conduta voluntária com motivo pessoal ou externo. O importante será que ele tenha escolhido desistir, mesmo se foi levado a desistir por um motivo externo qualquer. O perigo em se confundir desistência voluntária com tentativa inacabada é pensar que o motivo externo que compeliu à desistência tenha impedido a consumação: é muito diferente deixar de praticar o restante da execução por força própria, mesmo que motivado por situação externa ≠ do que ser impedido de continuar na execução por esta força externa, quando não foi o arbítrio do agente que tolheu suas ações. É claro que se o agente não escolhe desistir, pois o fator externo, mais do que motivá-lo, tem poder de coação sobre sua vontade, não se aplica o instituto. Exemplo: (1) se o agente deixa de terminar a subtração de um veículo porque ouve a sirene da polícia, este fator o impediu de continuar, e não o motivou a desistir voluntariamente – sendo tentativa inacabada, portanto. Exemplo: (2) Eu estou furtando um veículo. Uma pessoa olha para mim e fala: “Não faz isso. É feio. É pecado.” Eu abandono meu intento e vou embora. Tentativa ou desistência voluntária? Olha que importante: Neste exemplo foi uma pessoa que interferiu. Uma pessoa! Foi uma interferência subjetiva. Exemplo: (3) No mesmo exemplo, durante a ação, uma luz se acende. Eu olho a luz e desisto de prosseguir. Desistência voluntária ou tentativa?. Já neste exemplo foi uma luz que se acendeu e não uma pessoa. Foi uma interferência objetiva. Desistência voluntária só ocorre na interferência subjetiva e não na objetiva. “Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa.” “Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.” Então, o que você vai fazer na suas prova? Vai investigar qual foi a causa externa. Se foi a interferência de alguém, sugestão de alguém, desistência voluntária. Se foi uma luz que acendeu, um alarme que disparou, uma sirene que tocou, isto é tentativa. DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 3 A jurisprudência não observa muito isso, mas as questões de concurso observam. *Salvo defensoria pública, em que, nas duas hipóteses você vai alegar que é desistência. A desistência voluntária guarda um intento do legislador em compelir o agente a deixar de consumar o crime. Ao criar este benefício ao agente, o legislador dá a ele a possibilidade de não responder pelo que pretendia consumar, nem a título de tentativa, e sim pelo crime residual que porventura seus atos tenham revelado até aquele momento, e se não houve crime residual, não responder por nada. Mesmo por isso, esta chance que o legislador dá ao agente é chamada de ponte de ouro: o legislador estende esta ponte ao agente em execução, para que ele, desistindo de sua conduta, volte à legalidade, sem conseqüências mais graves do que aquelas que já tenham resultado de seus atos até então – resultados que, se não há, não há crime algum. Em suma, na desistência voluntária, o agente recebe a oportunidade de voltar à legalidade, fazendo com que o agente não responda pelo fato, mas apenas por aquilo que já tiver feito. OBS: Para diferenciar a desistência voluntária da tentativa, aplica-se a famosa fórmula de Frank, que diz que quando o agente “quer prosseguir, mas não pode”, trata-se da tentativa; quando “pode prosseguir, mas não quer”, trata-se da desistência voluntária. 3) Consequência: Qual era a consequência da tentativa simples? Em regra (porque temos que lembrar do crime de atentado ou empreendimento), na tentativa simples, a consequência é reduzir a pena de 1 a 2/3. E na desistência voluntária? Não tem redução de pena. Ele responde pelos atos até então praticados. Olha a diferença! EXEMPLO: para ficar fácil: Eu quebrei a porta de um veículo para subtrair e desisti. Eu vou responder, não por tentativa de furto, mas por dano. Eu entrei num imóvel para furtar, desisti? Vou responder, não por tentativa de furto, mas por violação de domicílio. Agora vamos falar de uma coisa que só vai ter no seu caderno. Adiamento da execução configura desistência voluntária? Você está no concurso e o examinador pergunta isso. “Excelência, nunca ouvi falar nisso, o senhor poderia dar um exemplo?” O sujeito vai furtar uma casa, começa tirando as telhas, para e pensa: “eu continuo amanhã porque agora estou cansado.” Ele adiou a execução para o dia seguinte. Se ele for preso descendo do imóvel, ele é preso por tentativa de furto ou desistência voluntária? E se ele é preso amanhã, antes de começar a remover a telha? Ele é preso por tentativa de furto ou por desistência voluntária? O mero adiamento da execução configura desistência voluntária? DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 4 1ª Corrente – “A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser definitiva (para essa corrente, há tentativa).” Desistência momentânea não interessa. Para configuraro art. 15, a desistência tem que ser definitiva. Aí, aplica-se o art. 14, II. 2ª Corrente – “Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente não renova a execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária.” Você removeu as telhas. Se você voltar lá e retomar a remoção de telhas, e for pego nesse momento, é tentativa. Prevalece a segunda corrente. Questão boa para concurso, principalmente Defensoria Pública. ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15) 1) Previsão legal: O instituto é tão próximo à desistência voluntária que vem consignado no mesmo artigo 15 do CP: “Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.” (grifo nosso) Inclusive, as conseqüências de um e de outro são as mesmas: os agentes respondem apenas pelos atos já praticados até então. Analisando o iter criminis como ele é, um “caminho do crime”, o arrependimento eficaz se dá num momento imediatamente após a completitude da execução, e imediatamente antes da consumação. 2) Conceito: “O arrependimento eficaz ocorre quando após o término da execução o agente atua de forma eficaz e suficiente, impedindo que ocorra a consumação.” No arrependimento eficaz concluíram-se os atos executórios, nada mais havendo a ser feito, mas o agente atua por sua vontade e impede a consumação ≠ A tentativa perfeita, ou acabada: alguma força alheia a sua vontade impede que a consumação se dê. O arrependimento eficaz esgota os atos executórios, mas impede o resultado, retroagindo, retrocedendo no seu comportamento, agindo de maneira inversa. Quem sabe me dizer o sinônimo de arrependimento eficaz? Isso está em Zaffaroni. Já foi dissertação de concurso. Imagine. Você está na prova: Disserte sobre RESIPISCÊNCIA.Dissertação é tudo. DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 5 3) Consequência: A conseqüência, como dito na desistência, é impedir que haja imputação da tentativa, respondendo apenas pelo eventual delito que já se consumou na conduta, até então. EXEMPLO: Imagine-se que o agente envenena a vítima, mas antes que ela morra, leva- a ao hospital e a salva a vida. Está configurado o arrependimento eficaz, e não responderá pela tentativa de homicídio. Contudo, imagine-se que a substância ingerida tenha causado uma lesão estomacal: o agente responderá por ela, pela lesão consumada. Mas cuidado: mesmo não havendo nenhuma lesão aparente, o agente ainda responderá pelo crime do artigo 132 do CP: “Perigo para a vida ou saúde de outrem Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave. Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.” ELEMENTOS/ PRESSUPOSTOS: (1) – o arrependimento deve ser EFICAZ, impedir o resultado. Veja que se a vítima morre, mesmo o agente tendo envidado os mais extremos esforços para impedir a consumação, o crime originalmente intentado será consumado: o arrependimento não foi eficaz, não sendo aplicável o instituto. Todavia, aplica-se a este mero arrependimento (ineficaz) uma redução de pena, consignada no artigo 65, III, “b” do CP: “Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III - ter o agente: (...) b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; (...)” (2) - O arrependimento eficaz só se aplica, por óbvio, aos crimes que dependem de resultado, pois do contrário a conduta praticada até o fim da execução (o que é seu pressuposto) terá correspondido, ela própria, à consumação, e por isso nada que o agente faça será eficaz para impedir a consumação – esta já ocorreu na finalização da execução. Por isso, por simples lógica, os crimes materiais são os únicos passíveis da aplicação do arrependimento eficaz, não sendo cabível em crimes formais ou de mera conduta. Nos crimes formais, se o agente envidar esforços eficazes a fim de evitar o exaurimento – que é o resultado naturalístico de tais crimes, como visto –, não se tratará de arrependimento eficaz, e sim do mero arrependimento, causa de diminuição da pena, porque o crime, mesmo sem exaurir-se, se consumou. DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 6 EM SUMA O arrependimento eficaz só é cabível em crimes materiais. No crime formal, se você esgotou a execução, não há arrependimento eficaz porque o crime já está consumado. Crime de mera conduta, se você esgotou a execução, também não há arrependimento eficaz porque o crime, também, já está consumado. Só é possível arrependimento eficaz, que é evitar a consumação, em crime material, em que a execução está separada do resultado. Cuidado com prova teste! Só é possível arrependimento eficaz em crime material. (3) Detalhe importante: O arrependimento também precisa ser voluntário e não necessariamente espontâneo, mas sempre eficaz. OBS: O legislador previu uma espécie de arrependimento eficaz especial para os crimes contra a honra: a retratação. Na verdade, este evento consiste em um arrependimento posterior com efeitos de arrependimento eficaz, sendo um instituto bem específico. “Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.” Diferenciar-se o arrependimento eficaz da desistência voluntária depende da correta interpretação do momento em que se findaram, se completaram, os atos de execução: ARREPENDIMENTO EFICAZ X DESISTENCIA VOLUNTÁRIA Para delimitar a separação entre estes institutos, há uma fórmula semelhante à de Frank, que pode ser aplicada: o agente “desiste daquilo que está fazendo, e se arrepende daquilo que já fez”. Na desistência eu tenho início da execução e não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente = No arrependimento eficaz, tem-se o início da execução e a não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Até aqui, não há nenhuma diferença. Qual será, então, a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz? No arrependimento eficaz, o agente esgota os atos executórios. Na desistência voluntária, ele abandona antes de esgotar os atos executórios (ainda havia ato executório para ser realizado). NATUREZA JURIDICA DOS INSTITUTOS: A natureza jurídica do arrependimento eficaz e da desistência voluntária é tema disputado por duas correntes doutrinárias. 1º ENTD) A primeira, de Nélson Hungria, mais clássica, entende que são causas pessoais de exclusão da punibilidade do fato, o que significa que o indivíduo pratica os fatos, mas em razão de sua postura pessoal, não será punido como a tipicidade imporia. DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 7 Em suma, afirma que existe tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal. O legislador não pune a tentativa inicial por razões de política criminal, para fomentar a desistência e o arrependimento. 2º ENTD) A segunda corrente, mais moderna, e que hoje prevalece entre os autores pátrios, diz que se tratam de causas de exclusão da tipicidade da conduta, fazendo com que a conduta do agente seja atípica. Vocês sabem que a tentativa é uma norma de extensão: Gera uma tipicidade indireta. Eu tenho a norma, que é ‘matar alguém’ e eu tenho o fato, que é tentar matar alguém. O tentar matarnão se ajusta ao art. 121. Eu preciso me socorrer do art. 14, II, para poder chegar na norma do segundo tipo. Então, a primeira corrente diz o seguinte: que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz impedem a tipicidade indireta, logo, exclusão da tipicidade. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são circunstâncias inerentes à vontade do agente. Se é assim, eu não posso me socorrer do art. 14, II, logo, não há tipicidade. Isso porque o art. 14, II exige que a circunstância seja alheia à vontade. Se a circunstancia é inerente à vontade, eu não tenho como me socorrer da norma de extensão e se não tenho como me socorrer da norma de extensão, não há tipicidade. Por isso, você vai responder apenas pelos atos até então praticados. A conseqüência de se adotar uma ou outra natureza jurídica é relevante para a questão da comunicabilidade do instituto aos demais participantes do fato. Adotando-se a primeira posição, a desistência e o arrependimento não se comunicariam aos participantes, Enquanto na segunda tese, o afastamento da tipicidade leva a que a desistência ou o arrependimento se comunique a todos os colaboradores do crime, e por isso esta tese é majoritária. Arrependimento Posterior (art. 16) Este instituto está previsto no artigo 16 do CP: “Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” Caminhando o iter criminis, este evento terá lugar após a consumação do fato. Como se consumou, não há aplicabilidade do arrependimento eficaz, mas este arrependimento posterior ainda será cabível. RESQUISITOS: DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 8 1) O arrependimento posterior só pode ocorrer entre a consumação e o recebimento da denúncia ou da queixa. Após o início do processo, não mais será cabível sua aplicação. 2) Além desse requisito, o arrependimento posterior só é aplicável em crimes SEM violência ou grave ameaça à pessoa, 3) e desde que o dano causado tenha sido reparado, ou a coisa restituída, integral ou PARCIALMENTE (neste caso, com a aceitação da vítima). Se a reparação ou devolução da coisa for parcial, deve ser razoável, e só é relevante se a vítima a aceita. (pode haver complemento na esfera cível, independente da esfera penal) ≠ A reparação ou devolução integral dispensa aceitação da vítima para que a benesse do arrependimento seja aplicada. (E, em um ou outro caso, pode haver complemento na esfera cível, independente da esfera penal.) 4) Ato voluntário. Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo. Consequência É claro que, nos casos de arrependimento posterior, o agente já consumou o fato, e por isso não há que ser tão beneficiado quanto na desistência voluntária ou no arrependimento eficaz. Por isso, como conseqüência, e por natureza jurídica, o arrependimento posterior é uma causa de diminuição de pena, apenas, como visto no artigo, a ser aplicada na terceira fase da dosimetria. Curiosamente, esta redução de pena, de um a dois terços, é idêntica à da tentativa. Esta equivalência não é mera coincidência. O legislador percebeu que, havendo o arrependimento posterior, a situação fática se assemelhará bastante àquela que teria ocorrido em caso de tentativa do mesmo delito. Veja: se o agente tenta furtar uma quantia da vítima, a situação teria terminado os atos executórios, sem alcançar a consumação – a pena do furto seria diminuída da minorante correspondente à tentativa; se o agente consuma o furto daquela quantia, e posteriormente se arrepende, devolvendo-a integralmente, os fatos se apresentarão da mesma forma: a vítima terá seu bem da vida, e o agente estará a merecer a diminuição como se tentado fosse, pois voltou a status que tinha antes de consumar o delito. É por isso que não há este instituto em crimes com violência ou grave ameaça, pois a situação fática nunca volta ao status quo ante nestes crimes: mesmo devolvendo o bem e reparando o dano, a violência e a ameaça não têm como ser desfeitas. O critério para a gradação da diminuição da tentativa é jurisprudencial: quanto mais próximo da consumação, menor a diminuição, partindo DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 9 sempre do valor maior para diminuir (sendo que a adoção de diminuição menor deve ser motivada). O mesmo raciocínio se transporta para o arrependimento posterior: Quanto mais rápida a reparação do dano ou a restituição da coisa, maior a redução. Quanto mais demorada, menor a redução. Então, a aplicação da redução é diretamente proporcional à presteza. O arrependimento posterior de um corréu, se comunica aos demais coautores e partícipes? Um autor se arrepende. O arrependimento dele vai beneficiar os demais? 1ª Corrente: Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se comunicando aos concorrentes. Só faz jus ao benefício, quem se arrepende. Os demais não. No arrependimento posterior, para que os demais participantes do crime mereçam a atenuação, devem ter ativamente colaborado para a reparação do dano ou restituição da coisa, pois não haverá comunicação do arrependimento do autor, pura e simplesmente. No arrependimento posterior, apenas os participantes que tenham, eles próprios, demonstrado arrepender-se, operado voluntariamente na reparação, merecerão a diminuição da pena. Luiz Régis Prado. 2ª Corrente: O arrependimento é circunstância objetiva comunicável. O arrependimento de um, se estende aos demais. A reparação feita por um, a todos aproveita. Entende que estamos diante de uma circunstancia objetiva comunicável. É a que prevalece. Eu não entendo como ela prevalece se exige voluntariedade. Como pode comunicar algo se só você agiu com voluntariedade e os demais não? Mas prevalece essa, que entende que é uma circunstância objetiva comunicável, se estendendo a todos os concorrentes do crime, mesmo aqueles que jamais se arrependeram. Luiz Flávio Gomes. *Caberia arrependimento posterior no crime de roubo? RESPOSTA: A resposta depende da ausência da violência e grave ameaça na consumação do roubo: há, como se pode ver na parte final do artigo 157 do CP, roubo praticado quando o agente reduz a vítima à impossibilidade de qualquer resistência, o que se dá sem qualquer violência real ou grave ameaça: “Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (...)” Nesta situação, então, o roubo preenche o primeiro requisito de aplicabilidade do arrependimento eficaz: a ausência de violência ou grave ameaça. Veja que a jurisprudência inclui aqui, nesta parte final do artigo 157, a chamada violência imprópria, ou seja, o meio de redução da capacidade de resistência da vítima, sem DIREITO PENAL I – DESISTENCIA E ARREPENDIMENTO 10 violência real – é o caso clássico da dopagem da vítima, o famigerado “boa noite, Cinderela”. Observação: tem doutrina que nega arrependimento posterior no roubo mesmo quando a hipótese é de qualquer outro meio, reduzindo a impossibilidade de resistência porque diz que esse ‘qualquer outro meio’ não deixa de ser também uma espécie de violência. Violência imprópria, mas violência. Esse ‘outro meio’ não deixa de espelhar uma violência, tanto que é chamada de violência imprópria. Tem, então, uma minoria que nega arrependimento posterior para o roubo como um todo porque esse ‘qualquer outro meio’ é violência. Não é o que prevalece.
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