TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

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Direito Constitucional AvançadoControle de 
Constitucionalidade 
 
1 - Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade 
 
 
1.1 – Considerações: O constitucionalismo surge como uma doutrina de limitação de Poder 
do Estado. Dessa forma, sempre foi da essência da constituição a separação de poderes e a 
garantia de Direitos. 
 
Dispõe o Art. 16 da declaração dos Direitos do homem e do Cidadão de 1978: “ Toda sociedade 
na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a repartição de poderes, 
não tem constituição”. 
 
Ao longo dos séculos, o elenco de direitos tido como fundamentais ampliou-se 
significativamente, para incluir, além dos direitos políticos e individuais, também direitos sociais 
e coletivos. Ademais, as constituições passaram a abrigar princípios fundamentais e fins 
públicos relevantes (programas de ação política – Ex: erradicar a pobreza e marginalização 
art. 3, III CF/88; incentivar o desenvolvimento científico art. 218 CF/88...) 
 
Assim, as normas constitucionais comportam classificação quanto ao seu conteúdo em 3 
grandes categorias: 
 
1- as que organizam o poder político (normas constitucionais de organização); 
2 – as que definem direitos fundamentais (normas constitucionais definidoras de 
direitos) e 
3 – as que indicam valores e fins públicos ( normas constitucionais de princípios 
programáticos) 
 
No entanto, muitas das normas que estão na constituição não correspondem exatamente ao 
conteúdo explicitado. Tal fato levou a doutrina a chama-las de normas apenas 
FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS, por integrarem o documento formal – Constituição - , 
mas não tem conteúdo/matéria constitucional. 
 
Usualmente, a doutrina emprega a expressão “normas materialmente constitucionais” para 
designar as normas que tratam de questões fundamentais e integram a constituição. A rigor, 
essas normas são formal e materialmente constitucionais. E emprega a expressão: 
 
a) “normas formalmente constitucionais” para indicar as que integram a constituição, mas 
não tem conteúdo típico, não trazem regras constitucionais, como o art. que consta na nossa 
CF/88 que trata do colégio D. Pedro II – art. 242. 
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b) materialmente constitucionais, as que estabelecem os direitos e garantias 
fundamentais, a organização e estrutura do Estado e dos poderes. 
 
Destaca-se que há normas materialmente constitucionais que não figuram na constituição, 
geralmente dispondo sobre direito intertemporal ou regras de hermenêutica (interpretação), 
figurando como premissas conceituais ou metodológicas de aplicação de outras normas. 
EX: art. 2 §1 LINDB 
 
 
Já a supremacia da constitucional é postulado sobre o qual se assenta o próprio direito 
constitucional contemporâneo, tendo sua origem na experiência Americana – Decsião 
proferida pela suprema corte americana em Marbury v. Madison, 1803. Em alguns Países, 
como na França, não há supremacia da constituição e sim do Parlamento (Corte 
Constitucional) 
 
A constituição, portanto, é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do 
sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com 
ela incompatível. Para assegurar essa supremacia, a ordem jurídica contempla um conjunto 
de mecanismos conhecidos como jurisdição constitucional, destinando-a, pela via judicial, 
fazer prevalecer os comandos contidos na Constituição. Assim, temos o Controle de 
constitucionalidade, cuja finalidade é declarar a invalidade e paralisar a eficácia dos atos 
normativos que sejam incompatíveis com a Constituição. 
 
1.2 Supremacia formal e material da Constituição 
 
 
a) Material: por estabelecer os direitos e garantias fundamentais, a organização e estrutura do 
Estado e dos poderes, a Constituição possui o conteúdo superior ao das demais leis. Trazem 
em si, os fundamentos do Estado de Direito. Toda Constituição é dotada de supremacia 
material, independentemente do tipo de Constituição, rígida ou flexível. No entanto, não é 
essa a supremacia considerada relevante para o tema do controle de 
constitucionalidade, e sim a supremacia formal. 
 
b) Formal: Traduz –se na superioridade hierárquica de suas normas, em relação a todas as 
demais. É portanto, atributo exclusivo das Constituições rígidas, ao contrário da 
supremacia material, a qual pode estar presente tanto nas constituições rígidas quanto 
flexíveis, já que leva-se em conta apenas o conteúdo de suas normas. 
 
Assim, Constituição rígida é aquela que prevê um processo mais solene para alteração de 
suas normas. Não são as cláusulas pétreas que caracterizam a rigidez constitucional e sim, o 
processo rígido, diferenciado, de inclusão das normas. Destaca-se que quando a 
Constituição não é rígida ela tem o mesmo processo de alteração que as demais leis 
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infraconstitucionais (lembrar da pirâmide de Kelsen). Se o processo é o mesmo, 
qualquer lei pode alterar a Constituição, sem maiores formalismos. 
 
OBS: Na Inglaterra sempre foi flexível. No entanto, em 2000 quando foi aprovado o Human 
Right Act (ato de Direito Humano) que se tornou uma norma superior e parâmetro do controle 
de constitucionalidade. 
 
Por fim, a supremacia da constituição IMPÕE a compatibilidade vertical das normas do 
ordenamento jurídico, fiscalizada por órgãos encarregados de impedir a criação ou 
manutenção de atos normativos em desacordo com seu fundamento de validade. 
 
 
 
2 - Parâmetro (“normas de referência”) 
 
 
Parâmetro é a norma constitucional supostamente violada. Não confundir com objeto, que é 
a norma que está sendo questionada. 
 
a) CRFB/88: É uma Constituição formal e rígida. Tem supremacia formal necessária 
para servir como parâmetro. 
 
OBS: A CF/88 é dividida em três partes: preâmbulo, normas permanentes e ADCT. O 
preâmbulo é a única parte da CF que não serve como parâmetro para o controle de 
constitucionalidade, já que, segundo entendimento do STF, ele não tem caráter normativo. 
O que é norma hipotética fundamental? A norma hipotética fundamental é um conceito 
propugnado por Hans Kelsen, importante jurista e filósofo e positivista do século XX da Escola de 
Viena, em sua obra "Teoria Pura do Direito. Tal termo consiste no fundamento último de validade 
de um ordenamento jurídico, destituída de conteúdo material - até porque é hipotética - sendo 
somente formal, pois se propõe à universalidade e não a caracterizar uma ordem jurídica em 
específico. Assim, a norma hipotética fundamental, segundo Kelsen, é o fundamento máximo do 
seu conceito escalonado e hierárquico de ordem jurídica, a fonte de validade de todas as outras 
normas. 
Kelsen (1998) prevê em sua teoria o Direito como um sistema escalonado de normas, 
hierarquicamente organizadas em disposição piramidal, sendo cada uma fundamentada 
pela norma que se encontre superior e, ao mesmo tempo, todas encontrando seu 
fundamento de validade em uma norma que se encontra fora do sistema positivado, 
conhecida como norma hipotética fundamental. Esta, é a base de todo o ordenamento 
jurídico. 
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“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para 
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e 
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça 
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na 
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das 
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA 
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. Segue uma breve revisão, 
em tópicos, a respeito do “Preâmbulo” da CF. Assim, conclui-se que o preâmbulo: 
1. Serve para certificar a legitimidade e a origem do novo texto; 
2. Trata de proclamação de princípios; 
3. Não tem força normativa, embora provenha do mesmo poder constituinte originário que 
elaboroutoda a constituição; 
4. É destituído de qualquer cogência (MS 24.645 MC/DF); 
 
5. Não integra o bloco de constitucionalidade; 
6. Não cria direitos nem estabelece deveres; 
7. Seus princípios não prevalecem diante do texto expresso da constituição; 
8. Está sujeito à incidência de EC; 
9. Natureza jurídica: Três são as teses existentes: 
 
 
a) TESE DA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA: o preâmbulo está no âmbito da política, portanto, 
não possui relevância jurídica; 
b) TESE DA PLENA EFICÁCIA: o preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica das normas 
constitucionais; 
c) TESE DA RELEVÂNCIA JURÍDICA INDIRETA: o preâmbulo faz parte das características 
jurídicas da CF, entretanto, não deve ser confundido com as demais normas jurídicas desta. O 
STF adotou a tese da irrelevância jurídica. Ao invocar a proteção de Deus, não significa que 
o Brasil adotou essa ou aquela religião. O Brasil é sim um Estado laico ou não- confessional. 
O Deus referido no preâmbulo não pertence à esta ou àquela religião. Juridicamente não é 
obrigatória a menção a Deus nos preâmbulos das constituições estaduais. 
 
 
 
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. 
Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de 
reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou 
não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - 
Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: 
não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo 
força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2076, 
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 08-08-
2003 PP-00086 EMENT VOL-02118-01 PP-00218) 
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b) E os princípios implícitos da CF podem servir como parâmetro? SIM! Canotilho se utiliza de 
uma expressão: “ordem constitucional global” que abrange tanto as normas expressas quanto 
os princípios implícitos. 
Ex: razoabilidade e proporcionalidade. 
 
 
c) Com a EC 45/2004 passamos a ter um novo parâmetro para o controle de 
constitucionalidade, que são os tratados e convenções internacionais de direitos humanos. 
Qualquer tratado ou convenção? NÃO. A CF exige um requisito material (ser de direitos 
humanos) e um requisito formal (ser aprovados por 3/5 dos votos dos membros da Câmara 
e do Senado e em dois turnos). 
 
Portanto, para poder ser utilizado como parâmetro para o controle de constitucionalidade, o 
tratado ou convenção precisa ser de Direitos Humanos e ter ingressado no nosso ordenamento 
jurídico com o procedimento do art. 5, §3º da CF/88. 
 
Hoje temos tratados que foram aprovados nestes moldes: Convenção Internacional sobre 
os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu respectivo Protocolo Facultativo − Convenção 
de Nova Iorque e Tratado de Marraqueche para facilitar o acesso a obras publicadas às 
pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para aceder ao texto 
impresso. 
 
OBS: Tripla hierarquia dos Tratados Internacionais. O STF a partir do RE 466.343/SP 
determinou que os Tratados Internacionais possuem tripla hierarquia. Os de maior hierarquia 
são os de direitos humanos aprovados na forma do §3º art. 5º da CF/88, que possuem o 
mesmo patamar da CF. 
Abaixo deles estão os Tratados de DH que não foram aprovados na forma citada, tendo status 
supralegal, como o Pacto de São José da Costa Rica. Eles estão abaixo da CF e acima das 
leis. 
Há ainda os tratados internacionais que não são de direitos humanos, que tem status de leis 
ordinárias. 
 
 
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sentido amplo 
d) Bloco de Constitucionalidade - Celso de Mello 
 
 
 
Este termo foi criado pelo autor francês Louis Favorreu para designar as normas com status 
constitucional. A ideia era abranger outras normas que não a CF, especialmente porque na 
França há outras normas com status constitucional: Constituição Francesa 1958, preâmbulo 
da Constituição Francesa de 1946, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do 
Cidadão da Revolução Francesa de 1789, princípios formulados pela jurisprudência do 
Conselho Constitucional (órgão de cúpula francês no âmbito administrativo). 
 
O bloco de constitucionalidade costuma ser referido em dois sentidos, o sentido amplo e o 
sentido estrito. Em abrange não apenas as normas constitucionais, mas 
 
também normas infraconstitucionais vocacionadas a desenvolver a eficácia de preceitos da 
Constituição, isto é, normas necessárias a desenvolver direitos garantidos na CF, a exemplo 
do art. 7º, IV da CF que trata do salário mínimo que deve ser fixado em lei. Dessa forma, a lei 
que determina o salário mínimo faria parte do bloco de constitucionalidade. Nos direitos 
sociais isso é muito comum. Há também o sentido estrito, que é mais utilizada pelo STF, mais 
precisamente pelo Min. Celso de Mello, onde bloco de constitucionalidade é utilizado como 
parâmetro, restringindo-se à CF, os princípios implícitos e os Tratados de DH aprovados a 
forma do art. 5 §3º. (ADI 595/ES e ADI 514/PI) 
 
OBS: Controle de Convencionalidade. Mazzuoli. Em síntese, é aquele que tem como 
parâmetro uma convenção internacional. Para Mazzuoli quando o parâmetro é um tratado, seja 
com status constitucional ou não, haveria controle de convencionalidade. 
Hoje utiliza-se dessa ideia para os tratados internacionais, excetos os de Dir. Humanos 
equiparados a Emendas Constitucionais – art. 5, §3º CF/88. 
 
 
3. Formas de inconstitucionalidade 
 
3.1 Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público 
 
 
a) Inconstitucionalidade por ação: 
O Poder Público pratica uma conduta comissiva incompatível com o texto constitucional. 
No HC 82959/SP o STF discutiu a constitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes 
Hediondos que vedava a progressão do regime em abstrato (sem analisar o caso concreto), 
violando o princípio da individualização da pena, presente no art. 5º. 
 
b) Inconstitucionalidade por omissão: 
Ocorre quando o poder público deixa de praticar uma conduta exigida por uma norma 
constitucional não autoaplicável, ou sejam quando há uma norma de eficácia limitada e 
o poder público se omite, ou seja, não regulamenta a referida norma, deixando a mesma sem 
eficácia. (ver o material de Aplicabilidade de normas constitucionais) 
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EX: MI 712, que tratou do art. 37, VII, relacionado ao direito de greve dos servidores público. 
É esse um tipo de norma não autoaplicável. No entanto, até hoje a lei que regulamentaria o 
direito de greve dos servidores público não foi editada. 
 
Art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em 
lei específica; 
 
Ex: Súmula Vinculante n. 33 - plicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do 
regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, 
inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 
Como mencionado em Aula, o art. 40, § 4º, inciso III da CF/88, estabelece que a aposentadoria 
Especial do servidor público será regulada por lei complementar. Ocorre que até hoje, o 
Presidente da República (quem tem legitimidade para iniciar projeto de lei que trata sobre 
regime jurídico de servidor) não o fez e àqueles servidores que trabalham sob condições 
especiais não podem se aposentar em condições mais favoráveis, como manda a Constituição. 
Quando isso ocorre ou melhor, quando há essa omissão do Poder Público, diz- se que há uma 
inconstitucionalidade por omissão, que poderá ser combatida por meio de Mando de Injunção 
(controle difuso) ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (controle Concentrado). 
 
No caso da Súmula Vinculante 33, o STF reconheceu que o Presidente da República está em 
mora legislativa e mandou aplicar a norma dos trabalhadores da iniciativa privada aos 
servidores. (MIn. 721/DF – Ver Dizer o Direito) 
 
 
 
OBS: Estado de Coisas inconstitucional – Cunhado pela corte constitucional da 
Colômbia, ganhou projeção no Brasil com a ADPF n. 347/DF – Ministro Marco Aurélio, 
no qual pedia-se a adoção de providências estruturais no sistema penitenciário 
brasileiro com o objetivo de sanar lesões decorrentes de ações e omissões dos Poderes 
da União, Estados e DF. 
OBS: Fenômeno da erosão da consciência constitucional (KARL LOEWENSTEIN.) ADI 484 
Celso De Melo. Processo de desvalorização funcional da CF escrita. Se a CF estabelece algo que 
depende do legislador e ele se omite a CF não tem como ser aplicada, desvalorizando-a. Como 
estabelece Marcelo Novelino “ .... quando o parlamento se abstém de cumprir, total ou parcialmente, 
o dever de legislar, viola a própria integridade da constituição, estimulando o preocupante fenômeno 
da “erosão constitucional”” 
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3.2 - Quanto a norma ofendida 
 
a) Formal ou nomodinâmica: 
Significa que a norma constitucional atingida estabelece uma formalidade ou algum 
procedimento a ser observado. 
 
- Propriamente dita: ocorre nos casos de violação de norma constitucional referente ao 
processo legislativo 
 
✓ Subjetiva: está relacionada ao sujeito competente para praticar o ato. São os casos de 
vício de iniciativa. ADI 3739. De acordo com o SFT, o vício de iniciativa não pode ser 
suprido pela sanção posterior do Presidente da República. Trata-se de vício 
insanável, de forma que a súmula nº 5 do STF foi superada após a CF/88. 
✓ Objetiva: está relacionada às demais fases do processo legislativo. Ex: art. 69 da CF que 
trata do quórum de maioria absoluta exigido para a aprovação de lei complementar. 
 
- Orgânica: é aquela que ocorre nos casos de violação de norma que estabelece o órgão 
(Congresso Nacional, Assembleia ou Câmara de Vereadores) com competência legislativa 
para tratar da matéria. ADI 2220/SP – não é competência do estado tratar de crime de 
responsabilidade, e sim da União. 
 
- Por violação dos pressupostos objetivos: é aquela que ocorre nos casos de violação de 
norma constitucional que estabelece algum tipo de pressuposto objetivo para a elaboração do 
ato. Ex: art. 62 – precisa de relevância e urgência para a adoção de Medida Provisória. 
 
 
DIZERODIREITO 
Se é proposta ADI contra uma medida provisória e, antes de a ação ser julgada, a MP é 
convertida em lei com o mesmo texto que foi atacado, esta ADI não perde o objeto e poderá 
ser conhecida e julgada. Como o texto da MP foi mantido, não cabe falar em 
prejudicialidade do pedido. Isso porque não há a convalidação ("correção") de eventuais 
vícios existentes na norma, razão pela qual permanece a possibilidade de o STF realizar o 
juízo de constitucionalidade. Neste caso, ocorre a continuidade normativa entre o ato 
legislativo provisório (MP) e a lei que resulta de sua conversão. Ex: foi proposta uma 
ADI contra a MP 449/1994 e, antes de a ação ser julgada, houve a conversão na Lei nº 
8.866/94. Vale ressaltar, no entanto, que o autor da ADI deverá peticionar informando esta 
situação ao STF e pedindo o aditamento da ação. 
OBS: O STF admite o controle judicial dos pressupostos constitucionais para a edição de 
Medida Provisória, mas apenas em hipóteses excepcionais, quando a inconstitucionalidade 
for flagrante e objetiva. 
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STF. Plenário. ADI 1055/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2016 (Info 851). 
DIZERODIREITO 
O art. 62 da CF/88 prevê que o Presidente da República somente poderá editar medidas 
provisórias em caso de relevância e urgência. A definição do que seja relevante e urgente 
para fins de edição de medidas provisórias consiste, em regra, em um juízo político 
(escolha política/discricionária) de competência do Presidente da República, controlado pelo 
Congresso Nacional. Desse modo, salvo em caso de notório abuso, o Poder Judiciário não 
deve se imiscuir na análise dos requisitos da MP. No caso de MP que trate sobre situação 
tipicamente financeira e tributária, deve prevalecer, em regra, o juízo do administrador público, 
não devendo o STF declarar a norma inconstitucional por afronta ao art. 62 da CF/88. 
STF. Plenário. ADI 1055/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2016 (Info 851). 
 
 
b) Material ou nomoestática: 
 
 
Ocorre quando o conteúdo da lei impugnada é incompatível com uma “norma constitucional 
de fundo”, ou seja, que estabelecem direitos e deveres. Esse termo é utilizado para diferenciar 
das normas que estabelecem procedimentos (competência, processo legislativo). O princípio 
que fundamenta esse tipo de inconstitucionalidade é o Princípio da Unidade do 
Ordenamento Jurídico, que impede a coexistência de normas contraditórias. Quando há esse 
quadro uma delas deve ser afastada, a partir dos critérios cronológicos, da especialidade e o 
hierárquico, que é o caso ora tratado. 
 
OBS: Uma coisa é Supremacia formal, que é pressuposto para o controle de 
constitucionalidade. Só há controle se houver essa supremacia formal, isto é, a rigidez da 
Constituição. (pressupõe um processo mais dificultoso para a inclusão de normas na 
constituição) A partir disso, pode haver lei com inconstitucionalidade formal ou material. 
 
O que é vício de decoro parlamentar? Segundo entendimento de Pedro Lenza, o vício de decoro 
parlamentar é uma das espécies de vício de inconstitucionalidade, ao lado da formal e da material. 
Consubstancia-se quando, na votação de determinada matéria, ocorre a situação descrita 
no art. 55, parágrafo primeiro, da CF/88. Assim, por exemplo, quando se comprova que no 
processo legislativo de uma emenda constitucional ocorreu a compra de votos (mensalão), deveria 
tal lei ser tida por inconstitucional pelo vício no decoro. Foram ajuizadas ADIs, pendentes, hoje, 
de julgamento no STF, alegando a inconstitucionalidade da Reforma da Previdência, 
ocorrida com a EC 43, justamente por esse tipo de vício. Até o momento, o STF não decidiu 
sobre o assunto. 
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3.3 Quanto à extensão 
 
 
a) Total: 
Ocorre quando toda a lei ou todo o dispositivo é incompatível com a norma constitucional. 
A lei pode ser parcialmente inconstitucional, mas o dispositivo ter inconstitucionalidade total. 
Tem q se analisar a referência, se em relação à lei ou ao dispositivo. ADI 2808/RS – 
inconstitucionalidade total da lei. HC 81134/RS: inconstitucionalidade total do dispositivo. 
 
b) Parcial: 
Ocorre quando parte de uma lei ou de um dispositivo é incompatível com a Constituição. 
O STF pode declarar a inconstitucionalidade de apenas uma palavra ou expressão, 
desde que sejam autônomas e não alterem o sentido da norma (ADI 2645-Medida 
Cautelar), diferentemente do que ocorre no veto parcial do Presidente da República (art. 66, 
§2º), onde só há a possibilidade de se vetar o texto integral de artigo, parágrafo, inciso e alínea. 
ADI 347/SP- art. 125, §2º - controle de constitucionalidade estadual tem por objeto lei ou ato 
normativo estadual ou municipal, em face da Constituição Estadual. 
EX: A Constituição do Estado de São Paulo estabeleceu como parâmetro a Constituição 
Estadual e a Constituição Federal, o que viola o art. 125, §2º CF. Manteve-se o artigo, 
declarando a inconstitucionalidade apenas da sua parte final no que se referia à CF. 
 
Art. 125 § 2º CF/88: Cabe aos Estados a instituição de representação de 
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da 
Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. 
 
3.4 Quanto ao momento 
 
 
a) originária: 
É aquela que ocorre quando o objeto impugnado surge após a existência do parâmetro. 
O objeto já nasce inconstitucional, pois o parâmetro já existia. ADEI 4451 –MC- lei 12034/09. 
|------------NC/88 ----------NL ------------------------------ | 
O que se entende por inconstitucionalidade chapada/enlouquecida/desvairada? Trata- 
se de expressão utilizadapelo ex-ministro Sepúlveda Pertence para se referir a situações em 
que a inconstitucionalidade é evidente, clara, flagrante, não restando qualquer dúvida 
sobre o vício, seja formal ou material. Destaca-se alguns julgados em que a expressão foi 
utilizada: ADI 2.527, ADI 3.715, ADI 1.923. 
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O sentido da 
b) superveniente: 
É aquela que ocorre quando a norma nasce constitucional, mas em razão de uma 
mudança do parâmetro ela acaba se tornando inconstitucional. 
 
Existem três situações que devem ser diferenciadas 
 
 
1 - não recepção: ADPF 130 – Lei de Imprensa – no Brasil quando há a 
incompatibilidade entre uma lei anterior à CF e algum dos seus dispositivos, fala-se 
em não recepção e não em inconstitucionalidade. Para isso, o STF se utiliza da Teoria 
de Kelsen. Para Kelsen, toda lei necessita de um fundamento de validade para 
ser elaborada, isto é, a CF da época de sua elaboração. Quando a norma perde 
esse fundamento e não se adequado ao novo fundamento há o fenômeno da não 
recepção. O fundamento de validade da norma editada anteriormente foi observado à 
época de sua elaboração, não podendo se falar em inconstitucionalidade. 
| NL NC/88 Não recepção 
 
 
2 - Mutação Constitucional: neste caso a lei originariamente é considerada 
constitucional por ser compatível com a interpretação dada ao dispositivo no 
momento em que foi elaborada. No entanto em virtude de uma mutação 
constitucional (nova interpretação), aquela lei originariamente constitucional 
passa a ser incompatível com o novo sentido atribuído à norma constitucional . 
Neste caso, poder-se-ia falar em inconstitucionalidade superveniente. 
norma muda, mas o texto constitucional permanece intacto. HC 82959 – a Lei 8072/90 
foi questionada em dois momentos diferentes, em relação ao princípio da 
individualização da pena, no primeiro tendo sido considerada constitucional (em 90). 
No entanto, diante do fenômeno da mutação constitucional ocorrida com o princípio da 
individualização da pena, a norma foi declarada inconstitucional. Aqui sim se admite 
falar em inconstitucionalidade superveniente. (abaixo segue informativos que 
exemplificam a matéria pra tratada) 
 
3 - Inconstitucionalidade progressiva: são situações intermediárias entre a 
constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais as situações 
fáticas do momento justificam a manutenção da norma, que progressivamente 
irá se tornar inconstitucional. Ex: art. 5º, §5º (incluído em 89) da Lei 1.060/50 – Lei 
de Assistência Judiciária Gratuita - estabelece o prazo em dobro para a Defensoria 
Pública. O STF, analisando a situação fática entre as estruturas da Defensoria e do 
Ministério Público, declarou que a norma ainda seria constitucional. Na medida em 
que a Defensoria adequasse o seu quadro de pessoal e sua estrutura funcional, 
a norma irá se tornar inconstitucional. 
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Outro exemplo de inconstitucionalidade progressiva é o art. 68 do CPP: 
 
 
Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre, a execução 
da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a 
seu requerimento, pelo Ministério Público. 
 
“enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos 
próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor 
o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado 
para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo 
prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, 
constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando 
diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento"(RE 
135328/SP, DJ 20.04.2001). 
“De fato, por essa interpretação, o art. 68 CPP, está em processo de 
inconstitucionalização progressiva, isto é, com a transferência dessa atribuição do 
Ministério Público à Defensoria Pública. Mas, como o cidadão não pode ficar sem o 
amparo jurídico do Estado, mantém-se a legitimidade do parquet para propor a ação 
civil ex delicto, enquanto não implementada esta substituição [...].” (g. N.) 
 
CASO AMIANTO – MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL - DIZER O DIREITO 
 
 
Inconstitucionalidade superveniente – Caso AMIANTO decidido pelo STF – Inf. 874 
Em resumo: 
O art. 2º da Lei federal nº 9.055/95 passou por um processo de inconstitucionalização e, 
no momento atual, não mais se compatibiliza com a Constituição de 1988, razão pela 
qual os estados passaram a ter competência legislativa plena sobre a matéria até que 
sobrevenha eventual nova legislação federal, nos termos do art. 24, §§ 3º e 4º, da CF/88. 
Houve a inconstitucionalidade superveniente (sob a óptica material) da Lei Federal 
nº 9.055/95, por ofensa: 
• ao direito à saúde (art. 6º e 196, CF/88); 
• ao dever estatal de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de 
saúde, higiene e segurança (art. 7º, inciso XXII, CF/88); e 
• à proteção do meio ambiente (art. 225, CF/88). 
 
 
Abaixo, segue um quadro, retirado do dizer o direito, fazendo uma comparação da 
expressão “inconstitucionalidade superveniente” , que gera muita confusão. 
13 
 
 
 
 
 
Algumas vezes pode acontecer de uma lei que antes era reconhecida como constitucional 
agora ser considerada incompatível com a Constituição. Esse fenômeno pode ocorrer, 
basicamente, por duas razões: 
 
Além do caso acima mencionado, recentemente o STF mudou seu entendimento 
(MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL) quanto a natureza das Resoluções do Senado, Art. 52, 
x, CF/88, no controle difuso (vamos estudar ainda). 
 
DIZER O DIREITO 
 
 
Qual é a eficácia da decisão do STF que declarou, incidentalmente, a Lei federal nº 
9.055/95 inconstitucional? Qual é a eficácia da decisão do STF que declara, 
incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei? 
Segundo o entendimento clássico, a decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade de 
uma lei ou ato normativo irá variar de acordo com a espécie de controle exercido: 
Controle concentrado Controle difuso 
Realizado pelo STF, de forma abstrata, nas 
hipóteses em que lei ou ato normativo violar 
a CF/88. 
Realizado por qualquer juiz ou Tribunal 
(inclusive o STF), em um caso concreto. 
Produz, como regra, os seguintes efeitos: 
• Ex tunc 
Produz, como regra, os seguintes efeitos: 
• Ex tunc 
14 
 
 
• Erga omnes 
• Vinculante 
• Inter partes 
• Não vinculante 
 
Desse modo, pela teoria tradicional, em regra, a decisão que declara incidentalmente uma lei 
inconstitucional produz efeitos inter partes e não vinculantes. 
Após declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle difuso, o STF deverá comunicar 
essa decisão ao Senado e este poderá suspender a execução, no todo ou em parte, da lei 
viciada (art. 52, X): 
 
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: 
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por 
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 
 
A decisão do Senado de suspender a execução da lei seria discricionária. Caso ele 
resolva faze-la, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF, que eram inter partes, 
passam a ser erga omnes. Assim, pela teoria tradicional a resolução do Senado ampliaria 
a eficácia do controle difuso realizado pelo Supremo. 
Dessa forma, pela teoria tradicional, a eficácia da decisão do STF que declarou, 
incidentalmente, a Lei estadual nº 3.579/2001 inconstitucional produziria efeitos inter partes e 
não vinculante. 
Ocorre que o STF decidiu abandonar a concepção tradicional e fez uma nova interpretação do 
art. 52, X, da CF/88. 
 
O que entendeu o STF? 
O STF decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de 
A fim de evitar anomias e fragmentação da unidade, deve-se atribuir à decisão proferida em 
sede de controle incidental (difuso) a mesma eficácia da decisão tomada em sede de controle 
abstrato.O § 5º do art. 535 do CPC/2015 reforça esse tratamento uniforme: 
 
 
Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, 
por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e 
nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: 
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; 
 
 
§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também 
inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou 
ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou 
fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo 
 
15 
 
Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em 
controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. 
 
O Min. Gilmar Mendes afirmou que é preciso fazer uma releitura do art. 52, X, da CF/88. Essa 
nova interpretação deve ser a seguinte: quando o STF declara uma lei inconstitucional, 
mesmo em sede de controle difuso, a decisão já tem efeito vinculante e erga omnes e o 
STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a referida Casa Legislativa dê 
publicidade daquilo que foi decidido. 
 
Mutação constitucional 
O Min. Celso de Mello afirmou que o STF fez uma verdadeira mutação constitucional 
com o objetivo de expandir os poderes do Tribunal com relação à jurisdição 
constitucional. 
Assim, a nova intepretação do art. 52, X, da CF/88 é a de que o papel do Senado no controle 
de constitucionalidade é simplesmente o de, mediante publicação, divulgar a decisão do 
STF. A eficácia vinculante, contudo, já resulta da própria decisão da Corte. 
 
Declaração de inconstitucionalidade da matéria (e não apenas do ato normativo) 
A Min. Cármen Lúcia afirmou que o STF está caminhando para uma inovação da 
jurisprudência, no sentido de não ser mais declarado inconstitucional cada ato normativo, mas 
a própria matéria que nele se contém. 
 
Preclusão consumativa da matéria 
Por fim, o Min. Edson Fachin concluiu que a declaração de inconstitucionalidade, ainda que 
incidental, opera uma preclusão consumativa da matéria. Isso evita que se caia numa 
dimensão semicircular progressiva e sem fim. 
 
Em suma, qual é a eficácia da decisão do STF que declara, incidentalmente, a 
inconstitucionalidade de uma lei? 
Concepção tradicional Concepção moderna (atual) 
Eficácia inter partes 
Efeitos não vinculantes 
Eficácia erga omnes 
Efeitos vinculantes 
 
 
OBS: Crítica a Mutação Constitucional – Reflexão: Tomemos dois casos emblemáticos do 
STF sobre o tema: a (1) Rcl 4335-AC, de 2007, o do art. 52, X, da Constituição de 1988; e o 
(2) HC 126.292, no qual o STF, em fevereiro de 2016, alterou seu entendimento e considerou 
ser possível a execução provisória da pena após o julgamento pela segunda instância, não 
mais necessitando do trânsito em julgado da decisão penal condenatória. 
16 
 
 
 
 
Em ambos os casos, pode-se constatar que inexiste qualquer mudança de práticas 
sociais a justificar as supostas mutações constitucionais. 
 
Assim, o pressuposto da teoria clássica alemã de que se poderia falar em mutação 
constitucional determinada competência precisa não ser utilizada por muito tempo por certo 
órgão, não se sustenta nos dados da “realidade”. 
Além do mais, o tribunal resolve realizar uma superação de posição anterior (overruling) sem 
esclarecer devidamente as razões para tal mudança, provocando um verdadeiro retrocesso de 
garantia prevista em norma constitucional. 
O interessante é que o próprio ministro Barroso em sua obra já desmascara o que vem a ser 
a mutação constitucional: uma modalidade de poder constituinte permanente. Ou seja, por 
meio de tal mecanismo, o STF é elevado à categoria de um super-Poder, capaz de alterar as 
normas constitucionais por suas decisões institucionais e sem, com isso, precisar prestar 
contas – ou se submeter – à fiscalidade de nenhum outro Poder instituído. Algo como uma 
versão requentada da posição que os militares se colocavam com os Atos Institucionais, 
como lembrou recentemente o professor Lenio Streck. 
Dessa forma, percebe-se que a mutação constitucional brasileira, diferente das versões 
alemães, não é diagnosticada – declarada – pelo Judiciário, mas sim criada/constituída por 
ele! Ele percebe, em sua posição de altiva vanguarda, antes mesmo da sociedade a 
necessidade de uma mudança constitucional e usurpa o locus de debate original do Poder 
Constituinte de Reforma (Congresso Nacional). 
Logo, atual a frase do ministro Marco Aurélio: "A Constituição é o que o STF diz que é." O mais 
grotesco parece ser sua alegação de quem a legitimidade de tal conduta se assenta no limite 
semântico do texto! Ora, em ambos os casos acima tratados a decisão do STF criadora 
da mutação constitucional é contra próprio texto constitucional. 
 
 
 
 
do advento de uma nova ordem constitucional. Para os adeptos dessa teoria, as normas 
constantes da Constituição anterior, se compatíveis com a nova Constituição, seriam por ela 
recepcionadas, PORÉM NA QUALIDADE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. Seguindo 
essa linha, conforme asseveram Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: “a promulgação de uma 
Constituição não acarretaria, obrigatoriamente a revogação global da Constituição passada. 
Seria necessário examinar cada dispositivo da Constituição antiga, a fim de verificar quais 
conflitariam com a nova Constituição, e quais seriam compatíveis com ela. Com base nessa 
 
os dispositivos compatíveis seriam considerados por ela recepcionados. Porém, o seriam na 
condição de leis comuns, como se fossem normas infraconstitucionais”. Daí advém a 
terminologia ‘desconstitucionalização. Ressalte-se que, para a doutrina majoritária, tal 
17 
 
3.5 Quanto ao prisma de apuração 
 
 
a) Direta: 
 
 
É aquela que ocorre quando o objeto impugnado está ligado diretamente à CF. Viola 
diretamente uma norma constitucional. Não há nenhum ato interposto entre o ato impugnado 
e a CF. o STF só admite essa espécie. 
 
b) Indireta: 
 
 
É aquela que ocorre quando há um ato interposto entre a CF e o objeto impugnado. Ex. 
dos decretos. Pode-se ter aqui uma inconstitucionalidade consequente ou reflexa: 
 
✓ Inconstitucionalidade consequente: é aquela que ocorre quando a inconstitucionalidade 
do ato é decorrente da inconstitucionalidade de um a outra norma. Lei estadual que trata 
de matéria de competência da união e decreto que regulamenta essa lei. Nesse caso, o 
decreto por consequência é inconstitucional. Se for proposta uma ADI ela terá como objeto 
a lei e o decreto que a regulamenta. 
 
✓ Inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua: é aquela que ocorre quando o objeto impugnado 
é diretamente ilegal e indiretamente inconstitucional, ou seja, entre ele e a CF existe outro 
ato normativo interposto. Quando um decreto viola ou exacerba o conteúdo de uma lei. 
Esse decreto não pode ser impugnado numa ADI. 
 
4. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – Aula 2 
 
4.1 Quando à natureza do órgão 
 
 
a) Jurisdicional: 
É o controle feito por órgão do Judiciário. 
 
 
b) Político: 
Por exclusão, é aquele feito por órgãos sem natureza jurisdicional. 
 
 
Os países podem adotar três tipos de sistema: 
 
 
✓ Sistema jurisdicional: o controle é feito preponderantemente pelo Judiciário. Como 
ocorre no Brasil e nos Estados Unidos. 
18 
 
✓ Sistema político: na França o controle é feito pelo Conselho Constitucional. Existe a 
jurisdição comum e a administrativa. Acima dessas duas jurisdições há o Conselho 
Constitucional. Ele não pertence ao Poder Judiciário. 
 
✓ Sistema misto: conjuga o controle jurisdicional com o político. É o caso da Suíça, 
dependendo da natureza da lei o controle será feito pelo Poder Judiciário (leis locais) ou 
pelo Parlamento (leis nacionais). 
 
Obs.: como no Brasil se adota o controle difuso e concentrado,muitos confundem e dizem 
que temos um sistema misto. Mas o sistema brasileiro é jurisdicional. 
 
4.2 Quanto ao momento de realização do controle 
 
 
a) Controle preventivo: 
 
 
Evitar a violação da CF e pode ser feito pelo: 
 
 
✓ Poder Legislativo: as comissões de constituição e cidadania exercem o controle 
preventivo de constitucionalidade dos projetos de lei. CCJC (câmara) e CCJ. Podem 
arquivar determinados projetos. Além da comissão, o plenário também pode fazer o 
controle. 
 
✓ Poder Executivo: através do veto jurídico do Presidente. 
 
 
Art. 66, §1º § 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo 
ou em parte, inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público 
(veto político), vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, 
contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito 
horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 
 
✓ Poder Judiciário: o único meio em que o controle preventivo feito pelo judiciário, é aquele 
através de um mandado de segurança, impetrado por parlamentar, em caso de 
inobservância do devido processo legislativo constitucional. Só o parlamentar tem 
legitimidade para impetrar o mandado de segurança, e tem de ser o parlamentar da casa 
na qual o projeto tramita. 
 
Esse controle seria concreto ou abstrato? É um controle concreto ou incidental. O que se 
protege é um direito subjetivo do parlamentar, e para isso, incidentalmente, tem-se 
que realizar o controle de constitucionalidade. Esse controle preventivo não impede 
que depois seja realizado um controle repressivo. 
19 
 
OBS: O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar - e somente 
do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir 
atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional 
incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. 
A hipótese mais comum é quando o projeto de lei viola uma cláusula pétrea. Quando uma 
PEC viola uma cláusula pétrea, essa PEC não pode nem ser discutida, pois violaria o art. 
60, §4º. 
 
b) Controle repressivo: 
Como o nosso sistema é o jurisdicional, aqui o poder judiciário vai ser o principal órgão 
de controle. 
 
✓ Feito pelo Poder Legislativo: 
 
 
Art. 49, V. É da competência exclusiva do Congresso Nacional. V – sustar os atos 
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos 
limites de delegação legislativa. O congresso edita um decreto legislativo. É um controle 
de legalidade, mas indiretamente, reflexamente é um controle de inconstitucionalidade. 
Art. 68 As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá 
solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º Não serão objeto de delegação os atos 
de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da 
Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, 
nem a legislação sobre: I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a 
carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, 
políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. § 2º 
A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso 
Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. § 3º Se a resolução 
determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação 
única, vedada qualquer emenda. Aqui haverá a edição de resolução para estabelecer os 
limites da delegação. Não é mais utilizada, em razão da existência das Medidas 
Provisórias. 
 
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar 
medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso 
Nacional. 
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: 
I - relativa a: 
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e 
direito eleitoral; 
b) direito penal, processual penal e processual civil; 
20 
 
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira 
e a garantia de seus membros; 
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos 
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; 
II - que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou 
qualquer outro ativo financeiro; 
III - reservada a lei complementar; 
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e 
pendente de sanção ou veto do Presidente da República. 
 
Súmula 347, STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar 
a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. Diz-se que é do Poder 
Legislativo, embora seja órgão auxiliar. Ele aprecia um ato e diz que apesar do ato ter sido 
elaborado em consonância com a norma legal, essa norma legal violaria a CF. É um controle 
incidental. 
 
Obs.: MS 29123 – MC. Quando a súmula foi elaborada se vivia outro momento de controle de 
constitucionalidade. Só havia representação de constitucionalidade. Não se justificaria mais a 
manutenção dessa súmula. Ainda não houve uma posição do plenário. 
 
✓ Feito pelo Poder Executivo. 
 
 
O chefe do Poder Executivo (PR, Gov, Pref) pode negar cumprimento a uma lei, desde 
que motive e dê publicidade ao seu ato. Esta negativa pode perdurar apenas até o 
momento em que o STF dê uma decisão com efeito vinculante. 
 
• Alguns autores (minoritário) dizem que após a CF 88 não se justificaria mais esse 
pensamento. O correto seria o questionamento da lei perante o Judiciário, através 
da ADI. No entanto, nem todos os chefes do executivo são legitimados a propor 
ADI, como no caso dos Prefeitos. Dessa forma, parte da doutrina entende 
que para ele (prefeito) permanece a possibilidade de negar cumprimento. 
 
• Há um segundo entendimento (Gilmar e Novelino) que afirma que embora ainda 
seja possível a negativa de cumprimento, quando o Chefe do Executivo tiver 
legitimidade para propor ADI, ele deverá fazê-lo simultaneamente, nega e propõe 
a ação, por uma questão de coerência. AO 1415/SE. 
21 
 
✓ Poder Judiciário: é a regra, por termos adotado o sistema jurisdicional. O controle 
adotado pelo Brasil, dentro do sistema jurisdicional, é misto (controle difuso e 
concentrado). 
 
4.3. Quanto à competência jurisdicional 
De acordo com o órgão jurisdicional competente, o controle pode ser difuso ou concentrado. 
 
 
a) Controle difuso: 
É aquele cuja competência é atribuída a qualquer juiz ou Tribunal. Não existe 
limitação. É um controle aberto. 
No Brasil, o controle difuso foi consagrado desde a Constituição Federal de 1891. 
 
 
É conhecido também como sistema norte-americano de controle, por ter tido suas 
bases estabelecidas a partir do voto proferido por John Marshall, então Presidente da 
Suprema Corte, na decisão mais conhecida do caso Marbury x Madison 1803 (Sec. de 
Estado). Abaixo uma breve explicação sobre o caso. (ver abaixo explicação desse 
caso) 
22 
 
CURIOSIDADE 
O Caso "Marbury contra Madison" foi decidido em 1803 pela Suprema Corte dos Estados Unidos, 
sendo considerado a principal referência para o controle de constitucionalidade difuso 
exercido pelo Poder Judiciário. 
Nesse julgado firmou-se a regra da supremacia da Constituição, cabendo ao Judiciário afastar como 
nulas (void) leis que contrariam a Constituição. Isso permitiu a chamada "Judicial Review", a 
possibilidade de o Judiciário rever mesmo leis federais que contrariam a Constituição. Com isso a 
separação de poderes foi redefinida, aumentando a importância do Judiciário. 
 
Caso: Na eleição presidencial dos EUA de 1800, Thomas Jefferson derrotou John Adams. Após a 
derrota, John Adams resolveu nomear vários juízes em cargos federais, para manter certo controle 
sobre o Estado. Entre elesse encontrava William Marbury, nomeado Juiz de Paz. O secretário de 
justiça de John Adams, John Marshall, devido ao curto espaço de tempo, não entregou o diploma de 
nomeação a Marbury. Nota-se que Adams nomeou seu secretário de Justiça como futuro Presidente 
da Suprema Corte. 
Já com Jefferson presidente, o novo secretário de justiça - James Madison- se negou, a pedido de 
Jefferson, a intitular Marbury. 
Marbury apresentou um writ of mandamus perante a Suprema Corte Norte-Americana exigindo a 
entrega do diploma. O processo foi relatado pelo Presidente da Suprema Corte, Juiz John Marshall, 
em 1803 e concluiu que a lei federal que dava competência originária à Suprema Corte para emitir 
mandamus em tais casos contrariava a Constituição Federal que só lhe reconhecia competência de 
apelação nos casos não indicados por ela mesma como de competência originária. Como a lei que 
dava competência a Suprema Corte era inconstitucional, não cabia à Suprema Corte decidir o pedido 
do mandamus. 
Por ser a primeira decisão de um Tribunal a proclamar a competência de afastar leis inconstitucionais 
mesmo sem previsão constitucional nesse sentido, o caso é mundialmente célebre e sempre estudado 
nos cursos de direito constitucional. 
 
 
 
b) Controle concentrado: 
É aquele cuja competência é atribuída com exclusividade a um determinado órgão 
jurisdicional. Atualmente no Brasil há dois órgãos, dependendo do parâmetro escolhido. 
 
• Quando o parâmetro/norma de referência é a Constituição Estadual, o controle 
é exercido pelo TJ. 
 
• Quando é a CF, será exercido com exclusividade pelo STF. É conhecido como 
sistema austríaco ou europeu, pois surgiu na Áustria em 1920 e é adotado pela maioria 
dos países europeus. Quem criou esse sistema na Áustria foi Hans Kelsen. Esse 
sistema surge no Brasil em 1934, através da previsão da Representação Interventiva, 
que hoje é a ADI interventiva. E a primeira vez que foi criado o controle concentrado 
abstrato foi com a EC 16/65, que trouxe a representação de inconstitucionalidade, 
tendo como único legitimado o PGR, que poderia ser 
23 
 
finalidade principal 
destituído a qualquer momento pelo Presidente, que, então, acabava controlando as 
suas ações. 
 
4.4 Quanto à finalidade 
 
 
a) Concreto/incidental/via de exceção/via de defesa: 
É aquele que tem por (pois todo controle, difuso ou coletivo, tem por 
 
finalidade a proteção da CF) a proteção de direitos subjetivos. 
 
 
 
Nesse tipo de controle a pretensão é deduzida em juízo, através de um processo 
constitucional subjetivo. Um indivíduo tem o seu direito violado com base em uma lei 
supostamente inconstitucional. Assim, para que ele tenha a proteção ao Direito resguardado, 
necessário se faz afastar a lei, declarando a sua inconstitucionalidade. Aqui, Importante 
observar que o que se pede é resguardar o Direito supostamente violado. O pedido em 
si não é a declaração de inconstitucionalidade, pois caso fosse, estaria em uma ação 
abstrata, sem partes. 
Aqui, o sujeito precisa que o judiciário afaste a lei considerada inconstitucional por 
violar o seu Direito. Esse sim, pedido principal desta ação. 
 
Via de defesa e via de exceção são denominações que não expressam bem esse tipo de 
controle, pois nem sempre essa inconstitucionalidade é alegada por meio de uma via de 
defesa, pois a pessoa já pode ajuíza a ação e pedir incidentalmente o afastamento da lei. A 
inconstitucionalidade pode ser reconhecida, inclusive de ofício. 
 
b) Abstrato/por via de ação/por via direta/principal: 
É aquele que tem por finalidade principal a proteção da supremacia constitucional, ou 
seja, da ordem constitucional objetiva. Nesse tipo de controle, a pretensão é deduzida em 
juízo, através de um processo constitucional objetivo, em razão da ausência de partes formais. 
Não há a defesa de interesses próprios. Ao proteger a supremacia da CF, claro, também 
acaba protegendo direitos subjetivos. Alguns princípios do processo subjetivo não se aplicam 
ao processo objetivo, como contraditório, por exemplo. 
 
O que se entende por Decisão manipulativa? (manipuladora, normativa) - Gilmar Mendes, 
citando a doutrina italiana de Riccardo Guastini, afirma que decisão manipulativa é aquela 
mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a 
sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou 
conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição" (RE 641320/RS). 
Decisão manipulativa, portanto, como o nome indica, é aquela em que o Tribunal 
Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico, modificando ou aditando 
a lei a fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional. 
24 
 
a) decisão manipulativa aditiva: A norma não traz o conteúdo necessário. Precisa ser 
aditada. O Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, 
mas pelo que se omite, alargando o texto de lei ou seu âmbito de incidência; 
 
"A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância 
do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo 
benefício ou tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se 
enquadrariam na mesma situação. 
Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte 
em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de 
causalidade. 
Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, 'cria uma norma 
autônoma'', estendendo aos excluídos o benefício. " (LENZA, Pedro. Direito 
Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 177). 
 
Ex1: ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 12/4/2012, na qual o STF julgou 
inconstitucional a criminalização dos abortos de fetos anencéfalos atuando de forma 
criativa ao acrescentar mais uma excludente de punibilidade – no caso de o feto padecer 
de anencefalia – ao crime de aborto. Ao decidir o mérito da ação, assentando a sua 
procedência e dando interpretação conforme aos arts. 124 a 128 do Código Penal, o STF 
proferiu uma típica decisão manipulativa com eficácia aditiva em matéria penal. 
 
Ex2: MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, na qual o STF 
determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o 
exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do 
âmbito de incidência da norma. 
 
b) decisão manipulativa substitutiva: a Corte Constitucional declara a 
inconstitucionalidade de parte de uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a 
regra inválida por outra, criada pelo próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com 
a Constituição. 
Há, neste caso, uma forma de direito judicial, considerando que se trata de um direito criado 
pelo Tribunal. 
 
"assim se consideram aquelas decisões em que a Corte declara a 
inconstitucionalidade de um preceito na parte em que expressa certa norma em 
lugar de outra, substancialmente distinta, que dele deveria constar para que fosse 
compatível com a Constituição. Atuando dessa forma, a Corte não apenas anula a 
norma impugnada, como também a substitui por outra, essencialmente diferente, 
criada pelo próprio tribunal, o que implica a produção heterônoma de atos legislativos" 
(Gilmar Mendes, Curso de Direito Constitucional, 2008). 
25 
 
Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu que, no caso 
de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade 
pública e interesse social, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e 
o valor do bem, fixado na sentença, deverá incidir juros compensatórios de até 
6% ao ano. Ao julgar ADI contra esta MP, o STF afirmou que esse percentual de 
6% era inconstitucional e determinou que este percentual deveria ser de 12% ao 
ano (ADI 2332, Rel.Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/2001). 
 
OBS: No material coloquei um PDF do dizer o Direito que trata de recente decisão 
manipulativa do STF no caso dos presos que estão no regime Semiaberto mas 
não há vagas para os mesmo.