Aula 1 - Aspectos iniciais da Lei nº 9 296-96

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Investigação e
interceptação telefônica
Aula 1 - Aspectos iniciais da Lei nº 9.296/96
INTRODUÇÃO
Trataremos no presente curso sobre os principais aspectos da Lei de Interceptação Telefônica (Lei nº 9.296, de 24 de
julho de 1996), estabelecendo como parâmetro as fontes formais do Direito, como a legislação em vigor e a
jurisprudência dominante nos tribunais superiores, envolvendo ainda sua s aplicações e aspectos controvertidos.
OBJETIVOS
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Descrever a aplicação da interceptação telefônica na atualidade.
Explicar os conceitos iniciais utilizados na Lei nº 9.296/96.
Reconhecer os princípios constitucionais aplicados.
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INTRODUÇÃO
Vivemos em uma sociedade chamada de Pós-Moderna, cujas aplicações e necessidades de tecnologia no dia a dia das
pessoas chegam a níveis surpreendentes. O mundo passa por rápidas transformações, com a velocidade da
informação e desenvolvimento cientí�co, que proporcionam trocas de conhecimentos e vivências interculturais antes
inimagináveis.
Concomitantemente às transformações tecnológicas, percebemos a persistência do desvio ético e moral no meio
social, que culmina em formas de organização entre indivíduos que se destinam a perversas buscas de poder e a
práticas criminosas, corroendo o tecido social e os ganhos civilizacionais oriundos do desenvolvimento cientí�co.
O advento do Estado moderno corroborou, através da experiência histórica, a criação de mecanismos destinados a
frear governos absolutistas e combater à criminalidade. Citemos como exemplo de mecanismos contra o despotismo
a consolidação das Constituições dos Estados, estabelecendo os seus fundamentos, e, ainda, o desenvolvimento do
direito internacional quanto às garantias de liberdade dos cidadãos contra abusos dos Estados Nacionais e a
amplitude de direitos sociais.
À medida que a complexidade de contato entre as pessoas aumenta, infelizmente também aumentam os modos de se
lesar o próximo e atentar contra os direitos fundamentais. Assim, uma das vertentes da tecnologia se dá com a criação
de ferramentas que auxiliam a prevenir e reprimir tais infrações.
Contudo, nesta modernidade, a envergadura tecnológica que auxilia com mecanismos de combate ao crime também
permite aos governos a capacidade, nem sequer sonhada pelos maiores imperadores do passado, de acompanhar de
forma ininterrupta a vida das pessoas, controlando mecanismos de localização, subsistência, hábitos, consumo e
comunicações entre as pessoas. Daí surge uma especial preocupação com a proteção da liberdade individual.
CRÍTICA À CONCEPÇÃO DO ESTADO PAN-ÓPTICO
Michael Foucault, no ensaio “A Verdade e as Formas Jurídicas” (pág. 87), faz uma crítica à concepção do Estado Pan-
óptico, cuja cultura de controle se entranha na vida dos indivíduos:
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Entramos assim na idade do que eu chamaria de ortopedia social. Trata-se de uma
forma de poder, de um tipo de sociedade que classi�co de sociedade disciplinar por oposição às sociedades
propriamente penais que conhecíamos anteriormente. É a idade de controle social. Entre os teóricos que há pouco
citei, alguém de certa forma previu e apresentou como que um esquema desta sociedade de vigilância, da grande
ortopedia social. Trata-se de Bentham. Peço desculpas aos historiadores da �loso�a por esta a�rmação, mas acredito
que Bentham seja mais importante para nossa sociedade do que Kant, Hegel etc. Ele deveria ser homenageado em
cada uma de nossas sociedades. Foi ele que programou, de�niu e descreveu da maneira mais precisa as formas de
poder em que vivemos e que apresentou um maravilhoso e célebre pequeno modelo desta sociedade da ortopedia
generalizada: o famoso Panopticon.
[...]No Panopticon vai se produzir algo totalmente diferente; não há mais inquérito, mas vigilância, exame. Não se trata
de reconstituir um acontecimento, mas de algo, ou antes, de alguém que se deve vigiar sem interrupção e totalmente.
Vigilância permanente sobre os indivíduos por alguém que exerce sobre eles um poder ― mestre-escola, chefe de
o�cina, médico, psiquiatra, diretor de prisão — e que, enquanto exerce esse poder, tem a possibilidade tanto de vigiar
quanto de constituir, sobre aqueles que vigia, a respeito deles, um saber.
Re�exão
, Essa crítica de Foucault nos leva a re�etir, reforçando, de forma inequívoca, que as ferramentas investigativas disponíveis e
invasivas na privacidade das pessoas ― como as interceptações telefônicas inseridas na legislação brasileira pela Lei nº
9.296/96 — devem sempre estar amparadas nos estritos princípios da legalidade e legitimidade das ações estatais, pois do
contrário estaremos contribuindo à vivência em um Estado Pan-óptico e doente.
QUESTIONAMENTOS ACERCA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
As interceptações das comunicações telefônicas, desde antes do advento da Lei nº 9.296/96, são objeto de diversos
estudos no campo jurídico, considerando serem importantes ferramentas para a obtenção de provas e elucidação de
crimes dos mais variados tipos penais, e também pelas preocupações quanto à invasão da intimidade e privacidade
das pessoas.
Estão ainda no imaginário popular e em �lmes policiais, de tramas secretas, e alcançam muitas especulações sobre
suas potencialidades e capacidades.
Vejamos, por exemplo, o discurso de um Senador da República no Congresso Nacional, disponível no site Youtube,
preocupado com possíveis desvios em investigações envolvendo interceptações telefônicas, questionando sobre o uso
do Sistema “Guardião” pelo Ministério Público:
VÍDEO
Percebemos, no vídeo, a preocupação do Membro do Senado Federal com a aquisição e uso de ferramentas de
interceptação telefônica pelos órgãos encarregados da persecução penal. No caso, com o sistema “Guardião”, com
questionamentos como a falta de autorização judicial, a forma de execução das interceptações telefônicas, entre
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outras dúvidas elencadas, atribuindo inclusive a possibilidade de cometimento de crimes por parte Membros de
Ministério Público Federal.
Trataremos no presente curso
sobre os principais aspectos da Lei
de Interceptação Telefônica (Lei nº
9.296, de 24 de julho de 1996),
estabelecendo como parâmetro as
fontes formais do Direito, como a
legislação em vigor e a
jurisprudência dominante nos
tribunais superiores, envolvendo
ainda suas aplicações e aspectos
controvertidos.
DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
Antes de abordarmos a Lei nº 9.296/96, que vem a regulamentar o inciso XII, parte �nal, do art. 5° da Constituição
Federal, é preciso estudar seu âmbito de atuação e fundamentação.
Nossa Constituição Federal em seu Art. 5º, inciso XII, dispõe:
(...) é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegrá�cas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para �ns de
investigação criminal ou instrução processual penal.
Podemos, assim, extrair do texto constitucional que somente com a devida autorização judicial é possível se quebrar o
sigilo das comunicações entre pessoas e, ainda, com destinação para a investigação criminal e instrução processual
penal, sendo tais �ns de suma importância, pois não haverá a possibilidade de interceptação para um processo cível ou
trabalhista, por exemplo.
O sigilo constitucionaldas comunicações entre pessoas está ainda fundamentado nos princípios constitucionais da
intimidade e privacidade, conforme o art.5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988:
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“(...) são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
A regra, portanto, é o sigilo e somente nas especi�cações contidas na Constituição Federal é que se poderá quebrá-lo,
ou seja, para �ns de investigação criminal ou instrução processual penal estabelecidos em lei.
A previsão pela Constituição Federal quanto a existência de lei para se permitir a quebra do sigilo das comunicações
ocasionou importante debate nos tribunais superiores no período compreendido entre o advento da Constituição e a
elaboração da Lei nº 9.296/96.
As investigações criminais que envolviam interceptações telefônicas, que até então eram realizadas com base no
Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), começaram a ser questionadas quanto a respectiva
legalidade, conforme podemos veri�car na decisão abaixo transcrita pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de
Habeas Corpus no ano de 1996:
O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações telefônicas para �ns
de investigação criminal ou instrução processual penal, não é autoaplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a
forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso
Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando
haja ordem judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado
pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual exige numerus clausus para a de�nição das hipóteses e formas pelas quais
é legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas. 2. A garantia que a Constituição dá, até que a lei o de�na,
não distingue o telefone público do particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido
é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os cidadãos. 3. As provas obtidas por meios ilícitos
contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar
a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha
restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência,
nos autos do processo crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do
processo. 5. Habeas corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de
6 votos contra 5. (HC 72588 / PB PARAÍBA HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento:
12/06/1996).
LEI Nº 9.296/96
Com o entendimento cada vez mais consolidado pelo Supremo Tribunal Federal quanto a necessidade de lei
regulamentadora, foi sancionada a Lei nº 9.296 em 24 de julho de 1996.
A nova lei em seu artigo 1º reforça os objetivos estabelecidos na Constituição Federal a serem alcançados com o uso
das interceptações telefônicas, quais sejam, para a investigação criminal e instrução processual criminal:
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art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em
instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal,
sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do �uxo de comunicações em sistemas de informática
e telemática.
No parágrafo primeiro, percebemos a extensão de aplicabilidade também aos sistemas de comunicações de
informática e telemática, atualmente em grande uso com o desenvolvimento de novas tecnologias de comunicação via
internet.
NATUREZA JURÍDICA DE UM PROCEDIMENTO DE INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA
Conforme foi descrito aqui, não caberá o uso da interceptação telefônica em processos diversos dos �ns criminais.
Contudo, é interessante questionar, por exemplo, casos em que o conteúdo obtido em uma interceptação telefônica
contém informações sobre o desvio funcional de servidor público.
Essas informações, em casos assim, poderão ser usadas pela Administração Pública em um processo administrativo
disciplinar (PAD) para demissão do servidor envolvido em práticas criminosas?
A natureza jurídica de um procedimento de interceptação telefônica é uma Medida Cautelar Inaudita Altera Pars.
Quando realizada no âmbito do Inquérito Policial, é
chamada de Medida Cautelar Preparatória.
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Quando decretada já no curso do processo criminal, de
Medida Cautelar Incidental.
Com relação ao Inquérito Policial, o professor Aury Lopes Junior nos ensina que o nosso modelo de investigação
preliminar é levado a cabo pela polícia judiciária com autonomia e controle. Contudo, depende da intervenção judicial
para a adoção de medidas restritivas de direitos fundamentais (Direito Processual Penal, 10. ed. p. 281).
REQUISITOS PARA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
O artigo 2º da Lei 9.296/96 elenca os requisitos necessários para que seja autorizada a interceptação telefônica, cuja
ausência impedirá o prosseguimento desse tipo de investigação complexa:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes
hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com
a indicação e quali�cação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justi�cada.
Leitura
, Clique aqui (galeria\aula1\docs\requisitos_artigo_2.pdf) para a analisar os requisitos do artigo 2º, que, se não for veri�cado, não
será permitida a interceptação.
ATIVIDADES
Vamos fazer uma atividade? Responda as perguntas a seguir!
No caso do conteúdo obtido em interceptação telefônica ocorrida durante instrução processual penal que contiver
http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON858/galeria/aula1/docs/requisitos_artigo_2.pdf
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informações sobre o desvio funcional de servidor público, estas informações poderão ser usadas pela Administração
Pública em um processo administrativo disciplinar (PAD) para demissão do servidor envolvido em práticas criminosas?
Resposta Correta
Qual a natureza jurídica do procedimento investigativo de interceptação telefônica?
Resposta Correta
Cite os 3 requisitos necessários para a autorização da interceptação telefônica, conforme artigo 2º da Lei nº 9.296/96?
Resposta Correta
É possível com base em uma denúncia anônima se iniciar uma investigação com apoio de interceptação telefônica?
Resposta Correta
Qual das alternativas abaixo é requisito para a autorização de medida de interceptação telefônica?
a) Crimes punidos com detenção.
b) Crimes envolvendo comoção pública.
c) Crimes punidos com reclusão.
d) Crimes punidos com reclusão e detenção, exceto contravenções.
e) Crimes de qualquer natureza.
Justi�cativa
É inviolável o sigilo da correspondênciae das comunicações telegrá�cas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas seguintes hipóteses:
a) Investigação em geral ou análises de inteligência �scal.
b) Investigação criminal e instrução de processos judiciais.
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c) Instrução processual criminal ou improbidade administrativa.
d) Investigação criminal ou instrução processual penal.
e) Investigação criminal ou improbidade administrativa.
Justi�cativa
Glossário