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1 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br DIREITO ADMINISTRATIVO II Barbacena/MG 2 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Índice 1 PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS ......................................................... 3 1.1 Poder Vinculado ................................................................................................ 5 1.2 Poder Discricionário ........................................................................................... 7 1.3 Poderes Administrativos em Espécie .............................................................. 10 1.3.1 Poder Regulamentar ou Normativo ........................................................... 10 1.3.2 Poder Hierárquico ..................................................................................... 13 1.3.3 Poder Disciplinar ....................................................................................... 15 1.3.4 Poder de Polícia ........................................................................................ 16 2 ATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................................... 22 2.1 Conceito ........................................................................................................... 22 2.2 Fatos Administrativos....................................................................................... 23 2.3 Requisitos dos Atos Administrativo .................................................................. 24 2.3.1 Competência ............................................................................................. 25 2.3.2 Finalidade .................................................................................................. 27 2.3.3 Forma ........................................................................................................ 28 2.3.4 Motivo ........................................................................................................ 28 2.3.5 Objeto ........................................................................................................ 30 2.4 Atributos do Ato Administrativo ........................................................................ 31 2.4.1 Presunção de Legitimidade ....................................................................... 31 2.4.2 Imperatividade ........................................................................................... 32 2.4.3 Auto-executoriedade ................................................................................. 32 2.4.4 Tipicidade .................................................................................................. 33 2.4.5 Exigibilidade .............................................................................................. 34 2.5 Especie dos Atos Administrativos .................................................................... 34 2.5.1 Atos Normativos ........................................................................................ 34 2.5.2 Atos Ordinatórios....................................................................................... 35 2.5.3 Atos Negociais .......................................................................................... 36 2.5.4 Atos Enunciativos ...................................................................................... 37 2.5.5 Atos Punitivos ........................................................................................... 37 2.6 Extinção dos Atos Administrativos ................................................................... 38 2.6.1 Anulação ................................................................................................... 38 2.6.2 Revogação ................................................................................................ 38 3 BENS PÚBLICOS .................................................................................................. 39 3.1 Bens Públicos em Espécie .............................................................................. 41 3.1.1 Bens de Uso Comum do Povo .................................................................. 41 3.1.2 Bens de Uso Especial ............................................................................... 43 3.1.3 Bens Dominicais........................................................................................ 45 3.1.4 Características dos Bens Públicos ............................................................ 45 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 47 3 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 1 PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS Para o adequado cumprimento de duas competências constitucionais, a legislação confere à Administração Pública competências especiais. Sendo prerrogativas ligadas a obrigações, as competências administrativas constituem verdadeiros poderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse público. (Mazza, 2014, p, 341). Tendo em conta o princípio da supremacia do interesse público, a ordem jurídica confere aos agentes públicos certas prerrogativas para que eles, em nome do Estado, persigam a consecução dos fins públicos. Essas prerrogativas são outorgadas por lei, exigem a observância dos princípios administrativos - moralidade, impessoalidade, razoabilidade etc. - e destinam-se a possibilitar o atingimento do fim maior da Administração Pública: a satisfação dointeresse público. Essas prerrogativas consubstanciam os chamados poderes do administrador público. Por outro lado, especialmente em decorrência da indisponibilidade do interesse público, a lei impõe ao administrador público alguns deveres específicos e peculiares, preordenados a assegurar que sua atuação efetivamente se dê em benefício do interesse público, e sob controle direto e indireto do titular da coisa pública, o povo. São os chamados deveres administrativos. (Paulo e Alexandrino, 2008, p. 213). Os poderes administrativos são os meios ou instrumentos jurídicos através dos quais os sujeitos da Administração Pública (as entidades administrativas, os órgãos e os agentes públicos) exercem a atividade administrativa na gestão dos interesses coletivos. São verdadeiros instrumentos de trabalho com os quais os agentes, órgãos e entidades administrativas desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres funcionais. Por isso mesmo, são chamados poderes instrumentais, consentâneos e proporcionais aos encargos e deveres que lhe são conferidos. Os poderes administrativos são atividades jurídicas inerentes à Administração Pública e nascem com ela, sem os quais ela não conseguiria fazer sobrepor a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse privado. (Cunha Junior, 2012, p. 77). Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade 4 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia. Esses poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais - União, Estados- membros, Distrito Federal e Municípios - na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato. Tal o que ocorre, p. ex., com o ato de polícia administrativa, que é normalmente precedido de uma regulamentação do Executivo (poder regulamentar), em que a autoridade escalona e distribui as funções dos agentes fiscalizadores (poder hierárquico), concedendo-lhes atribuições vinculadas (poder vinculado) ou discricionárias (poder discricionário), para a imposição de sanções aos infratores (poder de polícia). (Meireles, 1998, p. 69). Poderes Administrativos são elementos indispensáveis para persecução do interesse público. Surgem como instrumentos (prerrogativas) através dos quais o poder público irá perseguir o interesse coletivo. São suas características: a) trata-se de um dever (poder-dever), b) irrenunciáveis; c) estão condicionados aos limites legais, inclusive quanto à regra de competência; d) cabe responsabilização. (Marinela, 2014). Sobre os poderes da administração leciona (Nogueira, 2013): Poderes da Administração (ou Poderes Administrativos) é Prerrogativa/Instrumento que o Estado tem para a perseguição do Interesse Público, podendo ser de 4 Tipos: Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polícia. O Poder da Administração é Abstrato, é Instrumental, e quando o Estado realiza esse Poder, ele o faz por meio de Ato Administrativo. Assim, quando esse Poder da Administração (que é Abstrato) se realiza (se materializa), o Estado pratica Atos Administrativos. Apesar do nome “Poder da Administração” ou “Poder Administrativo” estamos falando de um Poder-Dever, ou seja, estamos nos referindo a uma Obrigação. Logo, os Poderes da Administração não são uma Faculdade, mas um Dever Obrigacional do Administrador, eis que estamos diante de um Exercício Obrigatório. Se o Poder da Administração (ou Poder Administrativo) é de exercício obrigatório, o Poder da Administração é irrenunciável (não se pode abrir mão dele em nenhuma hipótese). Essa Irrenunciabilidade do Poder da Administração decorre de 2 Elementos importantes: 1) Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público - O nosso Administrador Público exerce Função Pública, ou seja, 5 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br ele exerce Atividade em nome e no interesse do Povo e, como tal, não pode abrir mão desse Instrumento (O Direito não é dele, por isso que não pode renunciar). E isso é a mais pura manifestação do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. 2) Princípio Geral do Direito - O Administrador de hoje não pode criar obstáculos ou entraves para a Futura Administração. E uma eventual Renúncia ao Poder significaria criar entraves para o futuro, especialmente quando se fala em Lei de Responsabilidade Fiscal (se o Administrador Público abre mão dessa ferramenta, ou seja, desse Poder da Administração, ele pode comprometer a futura Administração). O exercício de um Poder da Administração (Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Policia) está condicionado ao Limites Legais. Praticar um Poder da Administração dentro dos Limites da Lei significa que o Agente tem que ser a Autoridade Competente para realizá-lo. O Ato do Administrador Público, dentro do exercício do Poder da Administração, precisa observar o trinômio Necessidade, Adequação e Proporcionalidade (eu preciso ter uma Medida Adequada + eu preciso dela + ela está na dose correta). A possibilidade de a Administração fazer valer a supremacia do interesse público, impor condições ao exercício de direitos, atividades individuais, impor obrigações ou estabelecer normas (ainda que de natureza administrativa) revela os tais “poderes” administrativos. A função administrativa deve ser exercida, porém, nos limites e na forma da lei e do direito. O agente há de reunir competência para a prática do ato, a finalidade há de ser aquela imposta na lei que autoriza a atuação, os motivos devem ser verdadeiros e aqueles presumidos na norma, o objeto há de ser lícito e a forma não vedada pelo direito ou a imposta na lei. Assim, o uso do poder será lícito para a Administração. O seu uso de maneira ilícita encerra o abuso do poder e a ilegalidade do ato praticado. O uso ilegal pode advir da incompetência do agente, do distanciamento da finalidade do ato ou, ainda, da sua execução equivocada. Assim, tem-se o ato ilegal por excesso de poder e desvio de finalidade e o abuso de poder por irregular execução do ato. Igualmente abusiva será a omissão administrativa, especialmente quando do silêncio indevido decorrer a violação de direitos. (Rosa, 2011, p. 108). 1.1 Poder Vinculado Pode-se dizer que existe o poder vinculado quando, para certa situação proposta, a autoridade tem somente uma determinada solução vinculada à existência de uma norma. O ordenamento confere ao administrador um poder de decisão, mas determina de antemão as situações e condições. (Horvath, 2011, 24). 6 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br O Poder Vinculado estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores). (Marinela, 2014). Sobre o poder vinculadoleciona Nogueira (2013): O Poder Vinculado é aquele em que o Administrador Público não tem Liberalidade na sua Decisão, nem Juízo de Valor, nem Conveniência e nem Oportunidade. Isso significa dizer que, preenchidos os Requisitos Legais, o Administrador Público é obrigado a praticar o Ato. 1º Exemplo - Licença para Construir - Se o Agente cumprir todos os Requisitos Legais para obter a sua Licença para Construir, o Administrador Público é obrigado a concedê-la, eis que estamos diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou Oportunidade. 2º Exemplo - Concessão de Aposentadoria - Se um determinado Servidor Público tem 60 anos de idade com 35 anos de contribuição, o Administrador Público sendo, pois, obrigado a concedê-la, eis que estamos diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou Oportunidade. 3º Exemplo - Licença para Dirigir - Se o Agente completou 18 anos e realizou com satisfação todas as Provas Habilitatórias, ele tem Direito de receber a sua Carteira de Habilitação, pois uma vez preenchidos os Requisitos Legais, o Administrador Público é obrigado a concedê-la, eis que estamos diante de um Ato Vinculado que, por ser assim, não é passível de Liberdade, Juízo de Valor, Conveniência ou Oportunidade. O denominado poder vinculado é, simplesmente, o poder de que dispõe a Administração Pública para a prática de atos administrativos vinculados. Mais precisamente, o poder vinculado é utilizado mesmo nos atos discricionários, quanto aos elementos vinculados destes, a saber, a competência, a finalidade e, segundo a doutrina tradicional, também a forma (com a ressalva de que a forma é apontada por importantes administrativistas atuais como elemento que pode ser vinculado ou discricionário, dependendo do que dispuser a lei específica que confira competência para a prática do ato). Portanto, na prática de um ato vinculado, o agente administrativo utiliza somente o poder vinculado. Na prática de um ato discricionário, a Administração Pública utiliza o poder discricionário mas, também, o poder vinculado. Cabe observar que o assim denominado "poder vinculado" não é exatamente um poder, consistindo, sobretudo, em um dever da Administração Pública. Quando pratica um ato vinculado - ou mesmo quando observa os elementos vinculados de um ato discricionário -, o agente administrativo está muito mais cumprindo um dever do que exercendo um poder. Para confirmarmos essa afirmação, basta notarmos que, no caso de um ato vinculado, quando a 7 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Administração constata estarem presentes os pressupostos para a sua prática, ela é obrigada a praticá-lo, não dispondo de qualquer poder para se abster de atuar, ou para deixar de observar estritamente o conteúdo do ato, objetivamente descrito na lei de regência. (Alexandrino e Paulo, 2008, p. 250). Diógenes Gasparini (1995, p. 94/95) leciona que os Poderes Vinculados são: [...] os atos administrativos praticados conforme o único comportamento que a lei prescreve à Administração Pública. A lei prescreve, em princípio, se, quando e como deve a Administração Pública agir ou decidir. A vontade da lei só estará satisfeita com esse comportamento, já que não permite à Administração Pública qualquer outro. [...] Assim, Vinculação ou atribuição vinculada é a atuação da administração pública em que a lei não lhe permite qualquer margem de liberdade para decidir ou agir diante de uma situação concreta. 1.2 Poder Discricionário Confere à Administração a capacidade de escolha de uma entre várias soluções. Está estabelecido em normas legais e deve obedecer a parâmetros em seu exercício. É a atribuição legal de decidir com possibilidade de escolha. Essa liberdade de decisão não é ilimitada. É liberdade-vínculo tendo em vista que só será exercida com base na atribuição legal desse poder específico a determinados órgãos públicos ou autoridades. A presença do poder discricionário se justifica pela complexidade de decisões, a serem tomadas pelo administrador, que exigem dele a flexibilidade que a rigidez não lhe oferece e, também, em casos nos quais surge a necessidade de se adequar a disciplina de certas matérias às situações concretas e imprevistas do dia a dia. (Horvath, 2011, p. 24). A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre- 8 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa. Não obstante, o exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se ao momento em que o ato é praticado, quanto, a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação. (Carvalho Filho, 2011, p. 42). Sobre o Poder Discricionário leciona Nogueira (2013): Poder Discricionário - O Poder Discricionário é aquele em que o Administrador Público tem Liberdade em sua Decisão, admite Juízo de Valor, bem como análise de Conveniência e de Oportunidade. Limites da Lei e Conduta Arbitrária - Certo. Quando falamos em Poder Discricionário, sabemos que o Administrador Público tem Liberdade em sua Decisão, sabemos que ele fará um Juízo de Valor ao analisar um determinado Pedido e sabemos, ainda, que ele deverá fazer uma análise de Conveniência e de Oportunidade para deferir ou indeferir determinado Pleito. Sim, o Administrador Público, dentro do Poder Discricionário, tem tudo isso, mas dentro dos Limites da Lei. Isso implica dizer que se o Administrador Público extrapolar esses Limites Legais, a conduta será considerada Arbitrária. Exemplo 1 - Permissão de Uso de Bem Público - Digamos que o Dono de um Bar resolva colocar mesinhas na calçada. Acontece que a calçada é um Bem Público. Mas eu posso colocar mesinhas na calçadas? Claro que sim, desde que a Administração Pública autorize (aqui temos o que chamamos de Permissão de Uso de Bem Público). Diante de um Requerimento dessa natureza, o Administrador Público analisará, com Liberdade, se deferirá ou não esse Pedido, fazendo um Juízo de Valor e a apreciação da Conveniência e da Oportunidade naquele caso concreto. Exemplo 2 - Autorização para Circulação de Veículos acima das Medidas Normais - Digamos que uma Pessoa precise transportar uma carga muito grande pelas ruelas de um determinado Município. Nesse caso, o Administrador Público, analisando o caso concreto com Liberdade, fazendo um Juízo de Valor e verificando a Oportunidade e a Conveniência, poderá autorizar ou não aquele transporte. Alias, isso tem até um nome: Autorização para Uso de Veículo acima das Medidas Normais. O poder discricionário implica liberdade de atuação administrativa, sempre dentro dos limites estabelecidos na lei, ou dela decorrentes. Se uma lei prevê, por exemplo, a possibilidade de suspensão punitiva de uma atividade por um mínimo de trinta e um máximo de noventa dias, claro está que uma suspensãopor 100 dias será puramente arbitrária, não sendo cabível aqui falar em utilização do poder discricionário e sim em ilegalidade, em abuso de poder. O ato será nulo por vício de objeto, uma vez que a lei não prevê a possibilidade de o ato ter como conteúdo a suspensão pelo prazo de 100 dias. É oportuno registrar que, no Brasil, a doutrina, majoritariamente, afirma que a discricionariedade existe não só quando a lei expressamente confere à Administração o poder de decidir acerca da oportunidade 9 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br e conveniência de praticar um determinado ato. Segundo grandes autores pátrios, também existe discricionariedade, ou possibilidade de atuação discricionária, quando a lei utiliza os denominados conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo que enseja a prática do ato. Esquematicamente, os conceitos indeterminados têm uma zona de certeza, um núcleo em que não há margem para dúvida sobre o enquadramento ou não de uma situação em seu conteúdo ("certeza positiva" para o conjunto potencial das situações que sem dúvida se enquadram e "certeza negativa" para todos os casos que sem dúvida não se enquadram). Existe, entretanto, uma área de incerteza, um "halo de indeterminação", uma "zona de penumbra", "zona gris", em que não é possível estabelecer uma única atuação juridicamente válida. Quando um caso concreto escapa à zona de certeza de um conceito jurídico indeterminado, a Administração tem discricionariedade para decidir acerca de seu enquadramento ou não na lei e, com base nessa decisão, aplicar ou não a lei ao caso concreto. (Alexandrino e Paulo, 2008, p. 223). Diógenes Gasparini (1995, p. 95) leciona que: [...] são atos administrativos praticados pela administração pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo. No Poder discricionário o administrador também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o interesse público. Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. - Controle: os atos arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de poder). Diferente do ato discricionário, se for válido, o Judiciário não poderá reapreciar o seu mérito (o juízo de valor do juiz não pode substituir o do administrador – independência dos poderes). (Marinela, 2014). 10 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 1.3 Poderes Administrativos em Espécie Costuma-se apontar pela doutrina 4 espécies de poderes que são exercido pela administração pública: 1) Poder Hierárquico; 2) Poder Disciplinar; 3) Poder Regulamentar e Poder de Polícia. 1.3.1 Poder Regulamentar ou Normativo O Poder Normativo se traduz no poder conferido à Administração Pública de expedir normas gerais, ou seja, atos administrativos gerais e abstratos com efeitos erga omnes1. Não se trata de poder para a edição de leis, mas apenas um mecanismo para a edição de normas complementares à lei. Trata-se de prerrogativa dada à Administração Pública de editar esses atos e permitir sua efetiva aplicação sempre limitada pela lei. O poder normativo facilita a compreensão do texto legal. Os seus atos são sempre inferiores à lei e visam regulamentar determinada situação de caráter geral e abstrato, pois facilitam a execução da lei, minudenciando seus termos. Nesse sentido, somente a lei é capaz de inovar no ordenamento jurídico, criando ou extinguindo direitos e obrigações a todos os cidadãos. A lei é a fonte primária do Direito Administrativo e somente ela estabelece regras, em caráter inicial que obrigam toda a atuação do administrador público. É indiscutível, nesse ínterim, a supremacia da lei em face dos atos administrativos normativos que não podem alterá-la ou desrespeitar os seus termos. Sendo assim, o ato administrativo normativo é fonte primária e inferior. Tal situação tem base no texto constitucional, haja vista o fato de que a Constituição Federal estipula, em seu art. 5°, II que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Também decorre do fato de que as leis emanam de um processo de elaboração 1 Erga omnes (do Latim, contra, relativamente a, frente a todos) é uma expressão usada principalmente no meio jurídico, para indicar que os efeitos de algum ato ou lei atingem todos os indivíduos de uma determinada população ou membros de uma organização, para o direito nacional. Enquanto os atos legislativos (leis, decretos legislativos, resoluções, dentre outros) têm como regra geral o efeito erga omnes, na maior parte das decisões judiciais há apenas o efeito inter partes, ou seja, restrito àqueles que participaram da respectiva ação judicial. https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito https://pt.wikipedia.org/wiki/Popula%C3%A7%C3%A3o https://pt.wiktionary.org/wiki/inter_partes 11 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br complexo, definido no próprio texto constitucional que lhes garante maior confiabilidade, uma vez que expedidas pelos representantes diretos do povo, titular maior do interesse público. (Matheus Carvalho, 2015, p. 121). Conforme leciona Diógenes Gasparini (2005, p. 116/117): Certos agentes públicos têm competência para editar atos normativos, chamados regulamentos, compatível com a lei e visando desenvolvê-la. Assim, ao praticar esses atos, tais agentes públicos desempenham o poder regulamentar. Essa competência, que em outros países é outorgada a agentes diversos, é conferida entre nós, privativamente ao presidente da república, nos termo do art.84, IV, da Constituição , e, em razão do princípio da simetria que reina entre as três esferas do governo (união, Estados- Membros - Distrito Federal e Município), também é reconhecida a favor dos governadores e dos prefeitos. O poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. No poder de chefiar a Administração está implícito o de regulamentar a lei e suprir, com normas próprias, as omissões do Legislativo que estiverem na alçada do Executivo. Os vazios da lei e a imprevisibilidade de certos fatos e circunstâncias que surgem, a reclamar providências imediatas da Administração, impõem se reconheça ao Chefe do Executivoo poder de regulamentar, através de decreto, as normas legislativas incompletas, ou de prover situações não previstas pelo legislador, mas ocorrentes na prática administrativa. O essencial é que o Executivo, ao expedir regulamento - autônomo ou de execução da lei -, não invada as chamadas "reservas da lei", ou seja, aquelas matérias só disciplináveis por lei, e tais são, em princípio, as que afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pela Constituição (art. 5.º). A faculdade normativa, embora caiba predominantemente ao Legislativo, nele não se exaure, remanescendo boa parte para o Executivo, que expede regulamentos e outros atos de caráter geral e efeitos externos (24). Assim, o regulamento é um complemento da lei naquilo que não é privativo da lei. Entretanto, não se pode confundir lei e regulamento. (Meirelles, 1997, p. 112). 12 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Poder Regulamentar é o poder conferido ao Administrador para a edição de decretos e regulamentos para oferecer fiel execução à lei, conforme disposição do art. 84, IV, da CF. Pode ser exercido por meio de regulamentos, portarias, resoluções, regimentos, instruções normativas, etc. - Discussão importante nesse tema é a possibilidade de decreto regulamentar autônomo no Brasil. Hoje a doutrina e jurisprudência majoritárias (inclusive STF) reconhecem a possibilidade desse tipo de regulamento, o que só foi possível a partir da EC32/01. Essa possibilidade é reconhecida em caráter excepcional, somente nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal, como é o caso do art. 84, VI, da CF. (Marinela, 2014). CF/88 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...) A formalização do poder regulamentar se processa, basicamente, por decretos e regulamentos. Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição Federal dispõe que ao Presidente da República compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é conferido a outros Chefes do Poder Executivo (governadores, prefeitos, interventores) para os mesmos objetivos. Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. É o caso de instruções normativas, resoluções, portarias etc. Tais atos têm frequentemente um círculo de aplicação mais restrito, mas, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, não deixam de ser, a seu modo, meios de formalização do poder regulamentar. (Carvalho Filho, 2014, p. 58). Essa modalidade de Poder da Administração é a que permite ao Administrador Público normatizar, disciplinar e regulamentar questões complementares à Previsão Legal, buscando a sua fiel execução. O Administrador Público não tem Capacidade Legislativa e nem Capacidade Política, então, o Poder Regulamentar tem como objetivo normatizar, disciplinar e regulamentar as Regras complementares à Previsão Legal buscando sua fiel execução. O exercício do Poder Regulamentar não substitui a Lei, apenas a complementa. E por complementá-la, busca a sua fiel execução (sua melhor aplicação). Exemplo - O Art. 37, XXI da CF/88 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, 13 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações traz ao Administrador Público o Dever de Licitar. Dentro desse contexto, o Art. 1º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) - Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Estabelece que o Pregão deve ser utilizado para Bens e Serviços Comuns, que é aquele que pode ser conceituado com Expressão Usual de Mercado. Com a mais absoluta certeza, essa Lei depende de Complementação para saber o que é Expressão Usual de Mercado. Diante disso, um Ato no exercício do Poder Regulamentar complementa essa Previsão Legal, ao tempo em que permite a sua fiel execução. (Nogueira, 2013). 1.3.2 Poder Hierárquico É o que detém a Administração para a sua organização estrutural, o que escalona seus órgãos e reparte suas funções, definindo, na forma da lei, os limites de competência de cada um. Dele decorrem algumas prerrogativas: delegar e avocar atribuições, dar ordens, fiscalizar e rever atividades de órgãos inferiores. Não são admitidas delegações de atribuições privativas (a sanção presidencial, o veto, a nomeação do procurador-geral da República: atos privativos do Presidente da República), assim como não se admite a recusa de funções delegadas (há dever de obediência), salvo se não permitida ou contrária à lei. Ao delegante não caberá qualquer responsabilização pelo ato praticado (RDA, 96/77), visto que o delegado não age em nome do delegante, mas no exercício da competência que recebeu, e não se confunde com a delegação de atribuições de um poder para outro, para a qual incide vedação constitucional. A delegação pode decorrer de portaria, decreto ou qualquer outro ato de efeitos internos. (Rosa, 2011, p. 113). Sobre o poder hierárquico leciona (Meirelles, 1998, p. 106). Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do Executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um. Dessa conceituação resulta que não há hierarquia no Judiciário e no Legislativo, nas suas funções próprias, pois ela é privativa 14 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br da função executiva, como elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos. Não se pode compreender as atividades do Executivo sem a existência de hierarquia entre os órgãos e agentes que as exercem, o que levou Duguit a advertir que “o princípio do poder hierárquico domina todo o Direito Administrativo e deveria ser aplicado, ainda mesmo que nenhum texto legal o consagrasse". O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do Poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor;corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência. A hierarquia é característica que integra a estrutura das pessoas jurídicas da Administração Pública, sejam os entes da Administração Direta ou da Administração Indireta. Trata-se de atribuição concedida ao administrador para organizar, distribuir e principalmente escalonar as funções de seus órgãos, sendo o Poder que a Administração tem de se estruturar internamente determinando uma relação de hierarquia e subordinação entre seus órgãos e agentes. Para José dos Santos Carvalho Filho "hierarquia é o escalonamento no plano vertical dos órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa." Saliente-se que o Poder Hierárquico configura um poder de estruturação interna da atividade pública. Dessa forma, não existe manifestação de hierarquia externa, ou seja, entre pessoas jurídicas diferentes. A hierarquia só se manifesta dentro de uma mesma Pessoa Jurídica, definindo a competência entre os órgãos e agentes públicos integrantes dessa entidade. Sendo assim, o controle exercido entre pessoas jurídicas diferentes não decorrem do Poder Hierárquico nem retiram dele seu fundamento. (Matheus Carvalho, 2015, p. 125). Do sistema hierárquico na Administração decorrem alguns efeitos específicos. O primeiro consiste no poder de comando de agentes superiores sobre outros hierarquicamente inferiores. Estes, a seu turno, têm dever de obediência para com aqueles, cabendo-lhes executar as tarefas em conformidade com as determinações superiores. Outro efeito da hierarquia é o de fiscalização das atividades desempenhadas por agentes de plano hierárquico inferior para a verificação de sua conduta não somente em relação às normas legais e 15 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br regulamentares, como ainda no que disser respeito às diretrizes fixadas por agentes superiores. Decorre também da hierarquia o poder de revisão dos atos praticados por agentes de nível hierárquico mais baixo. Se o ato contiver vício de legalidade, ou não se coadunar com a orientação administrativa, pode o agente superior revê-lo para ajustamento a essa orientação ou para restaurar a legalidade. Por fim, derivam do escalonamento hierárquico a delegação 2e a avocação3. (Carvalho Filho, 2014, p. 70). 1.3.3 Poder Disciplinar Poder Disciplinar é o poder conferido à Administração que lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É inerente ao Poder Hierárquico. A doutrina reconhece que esse poder é, em regra, discricionário, admitindo que a legislação brasileira quando define as infrações funcionais utiliza expressões vagas e conceitos indeterminados, o que acaba permitindo um juízo de valor do administrador. Assim, o reconhecimento da infração depende de uma decisão discricionária, o que não ocorre com a aplicação da sanção porque a lei determina expressamente a pena aplicada em cada situação não restando liberdade para o Administrador. (Marinela, 2014). Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. O poder disciplinar é correlato como poder hierárquico, mas com ele não se confunde. No uso do poder hierárquico a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas; no uso do 2 Delegação - É a transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo, O poder de delegação não é irrestrito e, por isso, não atinge certas funções específicas atribuídas a determinados agentes; a delegação abrange funções genéricas e comuns da Administração. 3 Avocação - é o fato inverso. Através dela, o chefe superior pode substituir-se ao subalterno, chamando a si (ou avocando) as questões afetas a este, salvo quando a lei só lhe permita intervir nelas após a decisão dada pelo subalterno. A avocação, embora efeito do sistema hierárquico, não deve ser disseminada em profusão, uma vez que excepciona as regras normais de competência administrativa. Daí seu caráter de excepcionalidade. 16 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br poder disciplinar ela controla o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. Daí a exata afirmativa de Marcello Caetano de que "o poder disciplinar tem sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público". Realmente, a Administração, como titular do poder disciplinar, só o exerce a benefício do serviço, e, perseguindo esse objetivo, é o único juiz da conveniência e oportunidade da punição do servidor, dentro das normas específicas da repartição. (Meirelles, 1998, p. 108/109). Podemos, então, conceituar o Direito Disciplinar como sendo o conjunto de princípios e normas que objetivam, através de vários institutos próprios, condicionar e manter a normalidade do Serviço Público. Com o escopo de garantir a normalidade da atividade funcional dos órgãos públicos, o Estado a par de outros cuidados que toma, adota normas disciplinares para obrigar os servidores a cumprirem os seus deveres. Se o funcionário infringe algum dos seus deveres, será responsabilizado disciplinarmente, sofrendo uma punição cuja natureza depende da gravidade da falta cometida. Quando tal ocorre, invoca-se o regime disciplinar aplicável. (Costa, 1981, p. 2/3). 1.3.4 Poder de Polícia Poder de polícia é a faculdade discricionária do Estado de limitar a liberdade individual, ou coletiva, em prol do interesse público. (Cretella Junior, 2000, p.549). Pelo conceito clássico, ligado à concepção liberal do século XVIII, o poder de polícia compreendia a atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Esse interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade. Daí a divisão da polícia administrativa em vários ramos; polícia de segurança, das florestas, das águas, de trânsito, sanitária etc. (Pietro, 2012). 17 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Poder de Polícia pode ser entendido como o conjunto de restrições e condicionantes a direitos individuais em prol do interesse público prevalente. Traduz- se, portanto, no conjunto de atribuições outorgadas á Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse social, determinados direitos e liberdades individuais. O Poder de Polícia está conceituadono art. 78 do Código Tributário Nacional: CTN LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Poder de polícia é a faculdade de manter os interesses coletivos, de assegurar os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. O poder de polícia visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade e os direitos essenciais do homem. O poder de polícia constitui limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais do homem. (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390). Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional. Desde já convém distinguir a polícia http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%205.172-1966?OpenDocument http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segunda http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segunda 18 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br administrativa, que nos interessa neste estudo, da polícia judiciária e da polícia de manutenção da ordem pública, estranhas às nossas cogitações. Advirta-se, porém, que a polícia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as outras atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente. A polícia administrativa é inerente e se difunde por toda a Administração Pública, enquanto as demais são privativas de determinados órgãos (Polícias Civis) ou corporações (Polícias Militares). (Meirelles, 1998, p. 115). Por sua origem ligada aos abusos cometidos na Idade Média, no período conhecido como Estado de Polícia, marcado pela ausência de subordinação dos governantes às regras do direito, o termo “poder de polícia” vem sendo abandonado pela doutrina mais moderna diante do viés autoritário que sua história carrega. Outro inconveniente da terminologia é provocar uma incorreta associação da referida atividade administrativa com os órgãos estatais de segurança pública conhecidos como “polícias”. Cabe aqui importante advertência: o poder de polícia não se reduz à atuação estatal de oferecimento de segurança pública. É que as instituições públicas encarregadas desse mister herdaram o nome da atividade, sendo conhecidas como “polícias”. Porém, a noção de poder de polícia é bem mais abrangente do que o combate à criminalidade, englobando, na verdade, quaisquer atividades estatais de fiscalização. Desse modo, vigilância sanitária e fiscalização de trânsito são exemplos de manifestação do poder de polícia sem qualquer relação com a segurança pública. Por isso, as polícias civil, militar e federal exercem o poder de polícia; mas este não se esgota na atividade específica de manter a segurança pública. É bem mais abrangente. Diante dessas razões, recentemente alguns administrativistas passaram a substituir a designação clássica “poder de polícia” pela locução limitação administrativa. (Mazza, 2014, p. 357). O que efetivamente aparta Polícia Administrativa de Polícia Judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se pré-ordena a responsabilidade dos violadores da ordem jurídica. (Bandeira de Mello, 1999). Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autorização, encontra-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em 19 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br razões estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se justifica pela intenção de futuramente submete-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a prática do ato. (Bastos, 2000). Sobre a diferenciação entre o Poder de Polícia (polícia administrativa) e a polícia judiciária leciona Odete Medauar (2000): A polícia administrativa ou poder de polícia restringe o exercício de atividades ilícitas, reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo. Diversamente, a polícia judiciária visa impedir o exercício de atividades ilícitas, vedadas pelo ordenamento; a polícia judiciária auxilia o Estado e o Poder Judiciário na prevenção e repressão de delitos. O critério que deve ser adotado para fazer tal diferenciação é a vinculação existente entre a atividade realizada e o desempenho da função, ou seja, a linha de diferenciação está na ocorrência ou ao de ilícito penal, na qual quando o ilícito for puramente administrativo (seja preventivo ou repressivo), a polícia competente é a administrativa. Quando o ilícito atingir o âmbito penal, será a polícia judiciária que atuará. (Di Pietro, 2002). Poder de Polícia é o poder conferido ao administrador que lhe permite condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares em nome do interesse da coletividade. - Algumas características: a) representa a busca do bem estar social, compatibilizando os interesses públicos e privados. b) refere-se basicamente os direitos a liberdade e a propriedade. c) pode gerar a cobrança de taxa de polícia, tributo vinculado à contraprestação estatal (assim cobra-se o valor da diligência de polícia), previsto no art. 78, do CTN. d) pode ser exercido no caráter preventivo, repressivo ou fiscalizador. e) pode ser praticado com atos normativos ou atos punitivos. f) representa exercício de supremacia geral, que é diferente da supremacia especial, porque independe de qualquer vínculo jurídico anterior. g) não atinge diretamente a pessoa, mas sim os seus bens, interesses e atividades. h) não restringe um direito, mas disciplina a forma de exercê-lo. i) não admite delegação, salvo quanto aos atos materiais anteriores ou posteriores de polícia. j) não se confunde com polícia judiciária, busca o bem estar social, enquanto, a judiciária quer a aplicação da lei 20 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123-Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br penal. k) atributos: discricionariedade (traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia), auto- executoriedade (a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário) e coercibilidade (imposição coativa das medidas tomadas pela Administração – obrigatório para seu destinatário). (Marinela, 2014). É bastante amplo o círculo em que se pode fazer presente o poder de polícia. Com efeito, qualquer ramo de atividade que possa contemplar a presença do indivíduo rende ensejo à intervenção restritiva do Estado. Em outras palavras, não há direitos individuais absolutos a esta ou àquela atividade, mas ao contrário, deverão estar subordinados aos interesses coletivos. Daí poder dizer-se que a liberdade e a propriedade são sempre direitos condicionados, visto que sujeitos às restrições necessárias a sua adequação ao interesse público. É esse o motivo pelo qual se faz menção à polícia de construções, à polícia sanitária, à polícia de trânsito e tráfego, à polícia de profissões, à polícia do meio ambiente etc. Em todos esses ramos aparece o Estado, em sua atuação restritiva de polícia, para a preservação do interesse da comunidade. (Carvalho Filho, 2014, p. 84). Sobre os atributos do poder de polícia leciona Gomes (2012, p. 37): O poder de polícia possui os seguintes atributos ou qualidades: a) Discricionariedade: é o juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo) que é exercido pela Administração Pública, por meio de seus agentes com competência para a prática do ato, e que caracteriza muitas das ações do Estado. O caráter discricionário do poder de polícia conduz, muitas vezes, a questionamentos jurídicos, como os possíveis limites à prática dos atos de polícia. Atente-se, entretanto, para o fato de que discricionariedade não se confunde com subjetividade. Assim, ao agir com discricionariedade, a Administração Pública deve fazê-lo com observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, igualdade, motivação e moralidade administrativa. b) Autoexecutoriedade: é o poder (caracterizado, em alguns casos, como um poder-dever) atribuído à Administração Pública para executar diretamente um ato administrativo de polícia (administrativa ou judiciária), sem a necessidade de autorização do Poder Judiciário. Assim, pode a Administração Pública competente, por exemplo, promover a imediata interrupção do tráfego de veículos em uma via pública, para realização de uma obra ou evento público, sem necessidade de qualquer autorização suplementar para tanto. c) Coercibilidade: é o poder atribuído à Administração Pública, de acordo com o qual esta pode impor aos administrados a execução de determinados atos administrativos, podendo para tanto valer-se da força legal e aplicar sanções previstas em lei (multas, por exemplo). Na prática do poder de polícia, autoexecutoriedade (poder de executar o ato administrativo) e coercibilidade (poder de impor a execução do ato administrativo, quando haja resistência do administrado ou infringência de alguma norma à qual se comine determinada sanção) muitas 21 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br vezes se complementam, ainda que sejam atributos distintos. É importante observar que, como os atos administrativos devem ser produzidos e executados mediante a observância da lei aplicável, a coercibilidade ou poder impositivo dos atos administrativos deve ater-se aos limites legais, sob pena de configurar-se como nítido abuso de poder ou abuso de autoridade. Em observância ao princípio da segurança jurídica, não se admite que a aplicação de sanções e a prática de atos que restringem a esfera jurídica dos particulares seja realizada a qualquer tempo. Com efeito, a atuação administrativa de cunho repressivo em decorrência de atividades de polícia devem ser praticadas dentro do prazo prescricional regulamentado em lei. Verifica-se, portanto, que o ente estatal deve respeitar o prazo quinquenal de prescrição para aplicação de sanções de polícia, tendo início com a prática do ato lesivo pelo particular ou da cessação da conduta continuada que configure infração de caráter permanente, ressalvadas a situação de o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, uma vez que, nestes casos, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (Matheus Carvalho, 2015, 134). Assim estabelece o art. 1º da Lei 9.873/1999: LEI No 9.873, DE 23 DE NOVEMBRO DE 1999. Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 1º - A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.873-1999?OpenDocument http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72 22 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 2 ATOS ADMINISTRATIVOS 2.1 Conceito Ato administrativo é a “declaração do Estado ou quem lhe faça as vezes (pode ser praticado pelo Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la (distingue o ato administrativo da lei), sob regime de direito público (distingue do ato administrativo do ato de direito privado) e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (distingue o ato administrativo do ato jurisdicional). (Marinela, 2015). Para Bandeira de Mello (1999) o ato administrativo é a declaração do Estado, ou de quem lhe faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgãos jurisdicionais. Podemos definir ato administrativo como toda manifestação expedida no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Ato administrativo é o ato jurídico típico do Direito Administrativo, di fe ren ciando -se das demais categorias de atos por seu peculiar regime jurídico. No universo dos atos jurídicos, a identidade própria do ato administrativo decorre dos seus atributos normativos específicos conferidos pela lei, tais como: presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecutoriedade. Os efeitos jurídicos decorrentes do ato administrativo consistem na criação, preservação, modificação ou extinção de direitos e deveres para a Administração Pública e/oupara o administrado. (Mazza, 2014, p. 248). Alexandrino e Paulo (2008, p. 425) definem ato administrativo com a manifestação ou declaração da Administração Pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público. Sobre a conceituação de ato administrativo leciona Carvalho Filho (2014, p. 101): 23 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Não há uniformidade entre os autores quanto a um conceito de ato administrativo, e isso porque o conceito deve atender ao exato perfil do instituto. Consideramos, todavia, que três pontos são fundamentais para a caracterização do ato administrativo. Em primeiro lugar, é necessário que a vontade emane de agente da Administração Pública ou dotado de prerrogativas desta. Depois, seu conteúdo há de propiciar a produção de efeitos jurídicos com fim público. Por fim, deve toda essa categoria de atos ser regida basicamente pelo direito público. Quanto à manifestação de vontade, deve assinalar-se que, para a prática do ato administrativo, o agente deve estar no exercício da função pública ou, ao menos, a pretexto de exercê-la. Essa exteriorização volitiva difere da que o agente manifesta nos atos de sua vida privada em geral. Por outro lado, quando pratica ato administrativo, a vontade individual se subsume na vontade administrativa, ou seja, a exteriorização da vontade é considerada como proveniente do órgão administrativo, e não do agente visto como individualidade própria. Por isso é que, como vimos, o ato administrativo é um ato jurídico, mas não um negócio jurídico. Daí ser específico o exame dos denominados vícios de vontade no ato administrativo, sendo certo concluir que "o Direito Administrativo escolheu critérios objetivos para disciplinar a invalidação do ato administrativo, podendo prescindir dos chamados 'vícios da vontade' existentes no Direito Privado". Firmadas tais premissas, podemos, então, conceituar o ato administrativo como sendo "a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público". O Estado, para exprimir sua vontade, que é a vontade da lei, vale-se de diversos atos jurídicos. Todavia, quando essa vontade é expressa em razão do exercício de uma função administrativa, com o manejo de prerrogativas públicas, o Estado edita uma espécie de ato jurídico que recebeu a designação de ato administrativo. De conseguinte, cuida-se o ato administrativo de um ato jurídico por meio do qual os agentes públicos, no desempenho de uma determinada função administrativa, exteriorizam, com observância das normas legais, sob certa forma e com autoridade, o querer do Estado, consiste em, juridicamente, criar, reconhecer, enunciar, modificar e extinguir vantagens ou impor obrigações. (Cunha Júnior, 2012, p. 111/112). 2.2 Fatos Administrativos O direito civil faz distinção entre ato e fato; o primeiro é imputável ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente. Quando o fato corresponde à descrição 24 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br contida na norma legal, ele é chamado fato jurídico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele é um fato administrativo, como ocorre com a morte de um funcionário, que produz a vacância de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrição administrativa. Se o fato não produz qualquer efeito jurídico no direito administrativo, ele é chamado fato da Administração. (Di Pietro, 2012). Sobre esta diferenciação leciona Rosa (2011, p. 122): Os atos da Administração não compreendem apenas os atos administrativos, mas também os atos jurídicos regidos pelo direito privado (doação, compra e venda, emissão de títulos de crédito) e que podem ser praticados pela Administração Pública, ainda que primariamente sejam também submissos ao regime jurídico-administrativo: Ato administrativo — manifestação de vontade, submissa ao regime jurídico administrativo, pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes e ordenada para a produção de efeitos jurídicos (exemplo: licença para construir). Fato jurídico — acontecimento, ocorrência natural, que produz efeitos jurídicos (exemplo: transcurso do tempo e a consequente prescrição). Fato administrativo — acontecimento, ocorrência que permite a produção de efeitos jurídicos para a Administração Pública (exemplo: transcurso do tempo e a aposentadoria compulsória de um servidor). Fato da Administração — acontecimento, ocorrência gerada pela Administração Pública (exemplo: execução de uma obra pública). Entre os atos jurídicos capazes de serem praticados pelo Estado, porém, há outros e que não se submetem ao regime jurídico-administrativo, como os atos de governo ou atos políticos. Os atos de governo ou atos políticos, ainda que exprimam manifestação de vontade do Estado, porque sujeitos a regime jurídico próprio (marcados por ampla discricionariedade e sujeitos a controle diferenciado), como pensamos, não devem ser tidos como espécies de atos da Administração (nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, cit., p. 87; em sentido oposto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, cit., p. 184). Do mesmo modo, os atos legislativos e jurisdicionais, que também retratam a atuação estatal, mas se sujeitam a regime jurídico próprio. 2.3 Requisitos dos Atos Administrativo Como atos jurídicos que são, a validade dos atos administrativos está sujeita aos requisitos genéricos dos atos e negócios jurídicos (agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei, conforme o art. 104 do CC). Além desses, os atos administrativos devem apresentar determinados requisitos específicos (também denominados elementos: competência, objeto, finalidade, forma e motivo), usualmente estudados pela 25 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br doutrina administrativista a partir do rol de atos considerados nulos elencados no art. 2° da Lei n. 4.717, de 29-6-1965. (Gomes, 2012, p. 42). CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 Institui o Código Civil. (...) Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. LEI Nº 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965. (...) Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quandoo resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. 2.3.1 Competência Competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. Na verdade, poder-se-ia qualificar esse tipo de competência como administrativa, para colocá-la em plano diverso das competências legislativa e jurisdicional. O instituto da competência funda-se na necessidade de divisão do trabalho, ou seja, na necessidade de distribuir a intensa quantidade de tarefas decorrentes de cada uma das funções básicas (legislativa, administrativa ou jurisdicional) entre os vários agentes do Estado, e é por esse motivo que o instituto é estudado dentro dos três Poderes de Estado, incumbidos, como se sabe, do exercício daquelas funções. (Carvalho Filho, 2014, p. 107). http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91577/cc-lei-n-10-406-de-10-de-janeiro-de-2002#art-104 http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%204.717-1965?OpenDocument 26 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Bandeira de Mello enumera as seguintes características da competência: a) é de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos; b) é irrenunciável. Não obstante, o exercício da competência pode ser parcial e temporariamente delegado, desde que atendidos os requisitos legais. A delegação, de toda forma, não implica renúncia à competência do agente delegante, que pode efetuar a delegação com ressalva de exercício da atribuição delegada, além de poder revogar a delegação a qualquer tempo; c) é intransferível. Valem, aqui, as mesmas observações feitas acima, acerca da delegação. A delegação não transfere a competência, mas somente, em caráter temporário, o exercício de parte das atribuições do delegante, o qual tem a possibilidade de permanecer exercendo-a concomitantemente com o delegado (ressalva de exercício da atribuição delegada), e de revogar a delegação a qualquer tempo; d) é imodificável pela vontade do agente. Essa característica é decorrência lógica do fato de a competência decorrer da lei e ser sempre elemento vinculado. Ora, como é a lei quem estabelece as competências, somente a lei pode alterá-las, sendo inadmissível que o agente público pretenda ampliá-la ou restringi-la por vontade própria; e) é imprescritível, pois o não exercício da competência, não importa por quanto tempo, não a extingue, permanecendo ela sob a titularidade daquele a quem a lei a atribuiu. (Alexandrino e Paulo, 2008, p. 402). Sobre a competência leciona Marinela (2015): Sujeito competente: deve ser necessariamente um agente público, que é o conceito mais amplo encontrado na doutrina, consistindo em qualquer pessoa que exerça de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração, uma função pública, devendo estar, de alguma forma, ligado à Administração Pública. A competência para a prática de atos administrativos não se presume, dependendo sempre de previsão legal. Normalmente, a previsão decorre de lei. Excepcionalmente, a regra é disciplinada no texto constitucional, como ocorre com os agentes de elevada hierarquia ou com finalidades específicas. Nessas hipóteses, seja legal ou constitucional, será denominada competência primária.De outro lado, para os órgãos de menor hierarquia, é possível que a competência esteja disciplinada em normas expressas, por meio de atos administrativos organizacionais, que são editados por órgãos que recebem a competência para fazê-lo diretamente da lei, tendo sempre como objetivo complementá- las, por isso denominada competência secundária. A competência representa regra de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos, sempre que caracterizado o interesse público. Portanto, exercitá-la não é livre decisão de quem a titulariza; trata-se de um poderdever do administrador. A competência é irrenunciável, o agente público exerce função pública, isto é, exerce atividade em nome e interesse do povo, sendo inadmissível, em virtude do princípio da indisponibilidade do interesse público, que o administrador público abra mão de algo que não lhe pertence. 27 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br A prática de um ato fora das atribuições legais constitui uma espécie de abuso de autoridade chamado de excesso de poder. Se houver prejuízo para o patrimônio público, para a moralidade pública, para o meio ambiente e para o patrimônio histórico e artístico, o ato pode ser anulado pelo Judiciário, a pedido do cidadão, por meio de ação popular (Lei 4.717 /65, art. 2º , a). Esse ato também pode ser anulado por meio da ação de improbidade administrativa (Lei 8.429 /92) e do mandado de segurança (Lei 1.533 /51). O ato praticado por agente incompetente pode ser convalidado por aquele que tem a competência legal. Nesse caso, a convalidação é chamada de ratificação e somente não é possível no caso de competência exclusiva, ou seja, indelegável. 2.3.2 Finalidade A lei ou a norma regulamentar fixa a finalidade, que sempre será retratadora do interesse público. Por assim dizer, a finalidade sempre será pública. Jamais o agente optará ou elegerá a finalidade do ato; ela sempre será estabelecida, ainda que implicitamente, na norma de direito. Seu desvio leva à invalidação do ato e caracteriza o desvio de finalidade, outra espécie de abuso de poder. Em sentido amplo, a finalidade sempre será o resultado correspondente às necessidades próprias do interesse público, mas em sentido estrito não é mais do que o resultado pretendido pelo legislador (a finalidade indicada na lei). O interesse público, que deve prevalecer ante o eventual conflito com o interesse privado, por vezes é apresentado de forma ampla, genérica, e dá ensejo a mais de uma interpretação ou pode ser alcançado de diferentes formas. (Rosa, 2011, p. 125). Para a doutrina, todo ato administrativo tem duas finalidades: 1) Finalidade Genérica presente em todos os atos administrativos. A finalidade genérica é o atendimento ao interesse público. Caso o ato seja praticado com a intenção de satisfazer interesses individuais ou egoísticos de algum particular, estará eivado de vício insanável, haja vista o fato de que toda a atuação do ente estatal deve ser orientada para resguardar os interesses da sociedade em geral. Dessa forma, a busca pelo interesse público orienta, inclusive, a edição da lei que regulamenta a prática destes atos, ou seja, a legislação, ao regulamentar a prática de determinada http://www.jusbrasil.com/legislacao/104081/lei-da-a%C3%A7%C3%A3o-popular-lei-4717-65 http://www.jusbrasil.com/topico/11323198/artigo-2-da-lein4717-de-29-de-junho-de-1965 http://www.jusbrasil.com/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 http://www.jusbrasil.com/legislacao/104087/lei-do-mandado-de-seguran%C3%A7a-de-1951-lei-1533-51 28 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br conduta administrativa, o faz com a intenção de satisfazer os interesses da coletividade. 2) Finalidade Específica é definida em lei e estabelece qual a finalidade de cada ato especificamente.
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