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1 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br DIREITO ADMINISTRATIVO III Barbacena/MG 2 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Índice 1. LICITAÇÕES ........................................................................................................... 3 1.1 Princípios da Licitação ....................................................................................... 5 1.1.1 Procedimento formal — formalismo ............................................................ 5 1.1.2 Publicidade .................................................................................................. 5 1.1.3 Igualdade .................................................................................................... 6 1.1.4 Sigilo na Apresentação das Propostas ........................................................ 7 1.1.5 Julgamento Objetivo .................................................................................... 7 1.1.6 Vinculação ao Edital/Instrumento Convocatório .......................................... 7 1.1.7 Adjudicação Compulsória ao Vencedor ...................................................... 8 1.2 Competência Legislativa .................................................................................... 9 1.3 Características ................................................................................................... 9 1.4 Objeto da Licitação .......................................................................................... 11 1.5 Definições ........................................................................................................ 12 1.6 Obras e Serviços ............................................................................................. 15 1.7 Compras .......................................................................................................... 18 1.8 Alienações ....................................................................................................... 19 1.9 Modalidades .................................................................................................... 21 1.9.1 Concorrência ............................................................................................. 22 1.9.2 Tomada de Preços .................................................................................... 25 1.9.3 Convite ...................................................................................................... 26 1.9.4 Concurso ................................................................................................... 27 1.9.5 Leilão ......................................................................................................... 29 1.10 Da Escolha da Modalidade ............................................................................ 30 1.11 Procedimentos ............................................................................................... 31 1.11.1 Edital ....................................................................................................... 33 1.11.2 Habilitação .............................................................................................. 35 1.11.3 Classificação ........................................................................................... 40 1.11.4 Julgamento .............................................................................................. 41 1.11.5 Homologação e Adjudcação ................................................................... 45 1.12 Dispensa de Licitação .................................................................................... 45 1.13 Inexigibilidade de Licitação ............................................................................ 48 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 50 3 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 1. LICITAÇÕES Licitação é o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei com o objetivo de selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratos. O art. 3.º da Lei 8.666/1993 elenca os objetivos da licitação, quais sejam: a) garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, b) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e c) promover o desenvolvimento nacional sustentável. A licitação é uma regra constitucional (art. 37, XXI, da CF/88) que deve ser seguida para formalização de contratos pela Administração Pública. Trata-se, destarte, de procedimento administrativo instrumental, pois serve como instrumento necessário para o alcance de uma finalidade: a contratação pública. (Oliveira, 2015, p. 26). CF/88 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) Aproveitando, parcialmente, o conceito de José Roberto Dromi (1972:92), pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. Ao falar-se em procedimento administrativo está-se fazendo referência a uma série de atos preparatórios do ato final objetivado pela 4 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Administração. A licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, anúncios, atas etc. Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações. (Pietro, 2012, p. 212). A Lei Nº 8.666, de 21 de junho de 1993 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administraçãodireta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei. Nesse sentido considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%208.666-1993?OpenDocument 5 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 1.1 Princípios da Licitação A Lei n. 8.666/93 enumera os princípios incidentes no procedimento licitatório: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, além de outros que lhe são correlatos. A doutrina, sem unanimidade, enumera outros: competitividade, padronização, ampla defesa. Há, porém, aceitação majoritária dos seguintes princípios: a) Procedimento formal — formalismo; b) Publicidade; c) Igualdade; d) Sigilo na apresentação das propostas; e) Julgamento objetivo; f) Vinculação ao edital; g) Adjudicação compulsória ao vencedor. (Rosa, 2011, p. 22/23). 1.1.1 Procedimento formal — formalismo O princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei mas, também, do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere (Lei 8.666/93, art. 4.º). Procedimento formal, entretanto, não se confunde com "formalismo", que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes - pas de nullité sans grief, como dizem os franceses. (Meirelles, 1998, p. 156). 1.1.2 Publicidade O princípio da publicidade dos atos do procedimento licitatório, a par de se encontrar expresso no caput do art. 3º da Lei 8.666/93, está explicitado no § 3º do mesmo artigo, consoante o qual a licitação não será sigilosa, sendo públicos e 6 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. O objetivo evidente do princípio da publicidade, no que respeita às licitações, é permitir o acompanhamento e controle do procedimento não só pelos participantes como também, quiçá principalmente, pelos administrados em geral. Estes podem sustar ou impugnar quaisquer atos lesivos à moralidade administrativa ou ao patrimônio público, representar contra ilegalidades ou desvios de poder etc. O art. 4° da Lei expressamente assegura a qualquer cidadão o direito de acompanhar o desenvolvimento do certame, direito esse que, evidentemente, inclui a fiscalização de sua lisura. Os instrumentos à disposição são inúmeros, bastando mencionarmos a ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), o direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV, "a") e até mesmo, quando cabível, o mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX) ou o habeas data (CF, art. 5º, LXXII). O princípio da publicidade impõe, ainda, que os motivos determinantes das decisões proferidas em qualquer etapa do procedimento sejam declarados. Decisões em que fossem omitidos os motivos impossibilitariam o efetivo controle do procedimento pelos participantes e pelos cidadãos em geral. (Alexandre e Paulo, 2008, p. 527). 1.1.3 Igualdade O outro fundamento da licitação foi a necessidade de proporcionar igualdade de oportunidades a todos quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus serviços e bens (o que é mais comum), ou àqueles que desejam apresentar projetos de natureza técnica, científica ou artística. A se permitir a livre escolha de determinados fornecedores pelo administrador, estariam alijados todos os demais, o que seria de se lamentar, tendo em vista que, em numerosas ocasiões, poderiam eles apresentar à Administração melhores condições de contratação. Cumpre, assim, permitir a competitividade entre os interessados, essencial ao próprio instituto da licitação. Como é evidente, esse fundamento se agrega à noção que envolve os princípios da igualdade e da impessoalidade, de obrigatória observância por todos aqueles que integrem os quadros da Administração. (Carvalho Filho, 2014, p. 244). 7 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 1.1.4 Sigilo na Apresentação das Propostas O sigilo é obrigatório e o conteúdo das propostas somente pode ser conhecido após a formal abertura dos envelopes. Devassar o conteúdo de proposta apresentada corresponde a crime (Lei n. 8.666/93, art. 94) e à prática de ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92, art. 10, VIII). O princípio assegura a competitividade do certame (princípio correlato) e a observância da igualdade entre os licitantes. De fato, ponto cardeal da licitação é a não ocorrência de fraude que permita a um licitante conhecer antecipadamente a proposta apresentada por outro concorrente. Por isso, exige-se a apresentação de propostas em envelopes lacrados e somente abertos em sessão pública (Lei n. 8.666/93, art. 43, § 1º). Interessa notar que o tratamento privilegiado que deve ser deferido para as microempresas e empresas de pequeno porte (que podem alterar as suas propostas para reduzir o valor) não viola o sigilo, porquanto a modificação somente é operada depois de conhecidas todas as propostas apresentadas. (Rosa, 2011, p. 22). 1.1.5 Julgamento Objetivo Obriga a Administração Pública, por meio do órgão encarregado de promover a licitação (Comissão de Licitação), a proferir decisões objetivas e de acordo com as regras estabelecidas pela legislação e pelo edital da licitação, impossibilitando qualquer tipo de análise subjetiva e/ou pessoal por parte dos responsáveis pela condução do processo licitatório, afigura-se como um desdobramento do princípio da impessoalidade, no âmbito do processo de licitação. Assim, conforme o art. 45 da Lei de Licitações, o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação,os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. 1.1.6 Vinculação ao Edital/Instrumento Convocatório 8 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br O instrumento de convocação é, em regra, o edital, exceto no convite, em que a lei define a convocação mediante carta convite que se trata de um instrumento convocatório simplificado. O edital é a "lei" interna da licitação, e deve definir tudo o que for importante para o certame, vinculando os licitantes e a Administração Pública à sua observância. O edital é ato administrativo, submisso à lei, devendo estar formulado de acordo com a as disposições legais. A elaboração do edital pela Administração pública é livre, havendo discricionariedade na sua elaboração, na busca de satisfazer os interesses da coletividade, todavia, após a sua publicação, a Administração fica vinculada àquilo que foi publicado. Com efeito, a discricionariedade administrativa se encerra no momento da elaboração do edital e, uma vez publicado o mesmo, seu cumprimento é imperativo. (Matheus Carvalho, 2015). 1.1.7 Adjudicação Compulsória ao Vencedor Com relação ao princípio da adjudicação compulsória, significa, segundo Hely Lopes Meirelles (1989:244), que a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor. “A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o não firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior”. Adverte ele, no entanto, que “o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem, enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa”. Em verdade, a expressão “adjudicação compulsória” é equívoca, porque pode dar a idéia de que, uma vez concluído o julgamento, a Administração está obrigada a adjudicar; isto não ocorre, porque a revogação motivada pode ocorrer em qualquer fase da licitação. Tem-se que entender o princípio no sentido de que, se a Administração levar o procedimento 9 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br a seu termo, a adjudicação só pode ser feita ao vencedor; não há um direito subjetivo à adjudicação quando a Administração opta pela revogação do procedimento. (Pietro, 2012, p. 220). 1.2 Competência Legislativa A competência para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos está definida no art. 22 da CF/88. CF/88 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Na forma do art. 22, XXVII, da CF/88, compete à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. É importante frisar que o texto constitucional estabeleceu a competência privativa apenas em relação às normas gerais, razão pela qual é possível concluir que todos os Entes Federados podem legislar sobre normas específicas. Desta forma, em relação à competência legislativa, é possível estabelecer a seguinte regra: União: competência privativa para elaborar normas gerais (nacionais), aplicáveis a todos os Entes Federados. União, Estados, DF e Municípios: competência autônoma para elaboração de normas específicas (federais, estaduais, distritais e municipais), com o objetivo de atenderem as peculiaridades socioeconômicas, respeitadas as normas gerais. (Oliveira, 2015, p. 27). 1.3 Características É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e 10 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, bem como, estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. Entretanto, havendo igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços, produzidos no País, produzidos ou prestados por empresas brasileiras. Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Esta margem de preferência será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: geração de emprego e renda; efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; custo adicional dos produtos e serviços; e em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional. As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. 11 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicadosa partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País. Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos públicos têm direito à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. 1.4 Objeto da Licitação O objeto da licitação é o conteúdo do futuro contrato que será celebrado pela Administração Pública. Os arts. 1.º e 2.º da Lei 8.666/1993 enumeram os objetos da licitação e do contrato administrativo, a saber: obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública. É importante notar, todavia, que o rol é exemplificativo, pois a regra constitucional da licitação se impõe para todo e qualquer contrato administrativo, independentemente do objeto (art. 37, XXI, da CRFB), salvo as 12 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br hipóteses de contratação direta. É fundamental que o instrumento convocatório (edital ou carta convite) descreva o objeto da licitação de forma “sucinta e clara” (art. 40, I, da Lei 8.666/1993). (Oliveira, 2005, p. 32). Por objeto da licitação compreende-se o objeto do futuro contratado, ou seja, o que pretende a Administração Pública contratar. Podem ser: obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, locações, concessões e permissões (Lei n. 8.666/93, art. 1º). A indicação e a definição precisa do objeto constituem pressuposto de validade ou condição de legitimidade da licitação. Em regra, não se admite a divisão ou fracionamento do objeto, sendo ele uno e indivisível. Há situações, porém, em que a divisão é tecnicamente sustentável ou há carência de recursos, admitindo-se o fracionamento, que sempre deverá ser justificado pela autoridade administrativa para o processo licitatório. Em qualquer caso, porém, não é admissível a divisão do objeto como meio de permitir a realização de licitação em modalidade diversa daquela que seria obrigatória se o todo fosse licitado ou para justificar eventual dispensa em razão do valor. Eventual fracionamento não pode determinar a modificação da modalidade obrigatória caso ocorresse uma só contratação. Assim, na execução de obras, serviços e compras divididas em parcelas, tantas quantas forem comprovadamente necessárias, deve ser preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação (Lei n. 8.666/93, art. 23, §§ 1º e 2º). As compras, quando possível, devem ser contratadas pelo sistema de registro de preços (Lei n. 8.666/93, art. 15, II), realizado por concorrência, abrigando os preços de bens e de serviços e devendo ser observado nas contratações futuras. (Rosa, 2011, p. 24). 1.5 Definições A Partir de seu art. 6º a Lei 8.666/93 estabelece as definições dos institutos e elementos correlatos dos objetos a serem licitados, considerando: a) Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. b) Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, 13 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. c) Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. d) Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros. e) Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos. f) Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios. g) Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada. h) Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a 14 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados. i) ProjetoExecutivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT. j) Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. k) Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente. l) Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis. m) Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual. n) Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública. o) Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. p) Produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal. q) Serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal. 15 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br r) Sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade. s) Produtos para pesquisa e desenvolvimento - bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante. 1.6 Obras e Serviços A definição de “obra” consta do inciso I do art. 6.º da Lei 8.666/1993 que prevê: “Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta” (ex.: construção de uma escola). Existem, no entanto, determinadas situações de difícil distinção entre obra e serviço de engenharia, especialmente pela insuficiência das definições constantes da legislação. A reforma de um imóvel, por exemplo, que envolve demolição, seria uma obra ou serviço? Não há resposta definitiva, uma vez que o art. 6.º, I, da Lei 8.666/1993, na definição de “obra”, utiliza o vocábulo “reforma” e, em seguida, na definição de “serviço” constante do art. 6.º, II, da Lei 8.666/1993, menciona a expressão “demolição”. Alguns critérios são sugeridos pela doutrina para distinção entre obra e serviço, tais como: a) na contratação de uma obra prepondera o resultado, consistente na criação ou modificação de um bem corpóreo (obrigação de resultado), e na contratação do serviço predomina a atividade humana, que produz utilidades para a Administração (obrigação de meio); b) enquanto na obra, normalmente, o custo do material é superior ao da mão de obra, nos serviços a lógica é inversa. (Oliveira, 2015, p. 32). As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: projeto básico; projeto executivo; execução das obras e serviços. A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade 16 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso. CF/88 Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual; II - as diretrizes orçamentárias; III - os orçamentos anuais. § 1º A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. § 2º A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. § 3º O Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária. § 4º Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição serão elaborados em consonância com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional. § 5º A lei orçamentária anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. § 6º O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia. § 7º Os orçamentos previstos no § 5º, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art165 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art165 17 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br § 8º A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei. § 9º Cabe à lei complementar: I - dispor sobre o exercício financeiro,a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual; II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos. III - dispor sobre critérios para a execução equitativa, além de procedimentos que serão adotados quando houver impedimentos legais e técnicos, cumprimento de restos a pagar e limitação das programações de caráter obrigatório, para a realização do disposto no § 11 do art. 166. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica. É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade competente. Caso as sobreditas vedações sejam desrespeitadas, os respectivos atos e contratos serão nulos, devendo ser apurada a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa (art. 7.º, § 6.º, da Lei 8.666/1993). Além das mencionadas vedações, a legislação estabelece impedimentos para participação, direta ou indireta, da licitação http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc86.htm#art1 18 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários (art. 9.º da Lei 8.666/1993): a) o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; b) empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; e c) servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Em relação às vedações contidas nas alíneas “a” e “b”, a legislação permite a participação do autor do projeto ou da empresa na licitação de obra ou serviço, bem como na sua execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada (art. 9.º, § 1.º, da Lei 8.666/1993). Ressalte-se que os impedimentos acima mencionados não afastam a possibilidade de licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração (art. 9.º, § 2.º, da Lei 8.666/1993). (Oliveira, 2015, p. 35). 1.7 Compras Estabelece a Lei 8.666/93 que nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. As compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de sistema de registro de preços; submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública e atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas. 19 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, devendo a seleção ser feita mediante concorrência e haver a estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados. A validade do registro não será superior a um ano. A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. Nas compras deverão ser observadas: a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material. Deverá ser dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Administração Direta ou Indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação. 1.8 Alienações A alienação de bens da Administração Pública está subordinada à existência de interesse público devidamente justificado e deverá ser precedida de avaliação. 20 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Quando os bens forem imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência. Haverá a dispensada da licitação no casos: dação em pagamento; doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, permuta, por outro imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; investidura; venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; alienação gratuita ou onerosa, aforamento,concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais. Quando os bens forem móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, que poderá se dispensada em caso de doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio- econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; de permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; de venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; de venda de títulos, na forma da legislação pertinente; de venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; de venda de materiais e equipamentos para outros 21 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. 1.9 Modalidades Modalidades licitatórias são os diferentes ritos previstos na legislação para o processamento da licitação. O art. 22 da Lei n. 8.666/93 menciona cinco modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. A Lei n. 9.472/97 prevê a utilização da consulta exclusivamente para o âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel (art. 55). E a Lei n. 10.520/2002 disciplina outra modalidade licitatória existente no direito positivo brasileiro: o pregão. Atualmente, portanto, são sete as modalidades licitatórias: a) concorrência (Lei n. 8.666/93); b) tomada de preços (Lei n. 8.666/93); c) convite (Lei n. 8.666/93); d) concurso (Lei n. 8.666/93); e) leilão (Lei n. 8.666/93); f) consulta (Lei n. 9.472/97); g) pregão (Lei n. 10.520/2002). (Mazza, 2014, p. 443). Lei 8.666/95 (...) Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. § 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. § 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. 22 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br § 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. § 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. § 9º Na hipótese do parágrafo 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. As licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. 1.9.1 Concorrência http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art1 23 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br No § 1º do art. 22, a Lei nº 8.666/1993 genericamente afirma que "concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto". A concorrência é a mais complexa das modalidades de licitação. Presta-se à contratação de obras, serviços, compras, de qualquer valor. Além disso, é a modalidade exigida para a celebração de contratos de concessão de serviços públicos(sempre), para os contratos de parcerias público-privadas (que são espécie do gênero "concessões"), para a compra de imóveis e a alienação de imóveis públicos (regra geral), para a concessão de direito real de uso (regra geral) e para as licitações internacionais (regra geral). Seja qual for o valor do contrato que a Administração pretenda firmar, a concorrência, em tese, pode ser utilizada. (Alexandrino e Paulo, 2008, p. 570). Exatamente porque os recursos financeiros a serem empregados pela Administração são mais elevados, essa modalidade é a que apresenta, em seu procedimento, maior rigor formal e exige mais ampla divulgação. Por isso, dela podem participar quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mínimos de qualificação fixados no edital (art. 22, I e § 1 º, do Estatuto). No entanto, a lei exige a concorrência em algumas situações em que não se considera o valor, mas a natureza do contrato a ser celebrado. É o caso em que a Administração pretende adquirir ou alienar bens imóveis; quando o certame tem cunho internacional; e quando pretende celebrar contrato de concessão de direito real de uso. A Lei nº 11.284, de 2.3.2006, que dispõe sobre a gestão de florestas públicas, também exigiu a modalidade de concorrência para a contratação de concessões florestais (art. 1 3 , § 1 º). (Carvalho Filho, 2014, p. 277). É a modalidade de licitação obrigatória para a contratação de obras e serviços de engenharia cujos valores sejam superiores a R$ 1.500.000,00, bem como para a contratação de compras e de outros serviços (que não os de engenharia) cujos valores sejam superiores a R$ 650.000,00, conforme disposto no art. 23 da Lei de Licitações. Podem participar da concorrência quaisquer interessados que, na fase de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. (Gomes, 2012, p. 62). Sobre a modalidade de Concorrência leciona Meirelles (2008, p. 274/275): 24 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Os requisitos peculiares da concorrência são a universalidade, a ampla publicidade, a habilitação preliminar e o julgamento por Comissão. Admite a participação internacional de concorrentes, o consórcio de firmas e a pré- qualificação dos licitantes (arts. 42, 33 e 114, respectivamente). Universalidade: é a possibilidade que se oferece à participação de quaisquer interessados na concorrência, independentemente de registro cadastral na Administração que a realiza ou em qualquer outro órgão público. A lei nacional é clara no conceituar a concorrência como a modalidade de licitação em que se admite a participação de qualquer licitante através de convocação da maior amplitude, diversificando-a da tomada de preços, restrita aos interessados previamente cadastrados, observada a necessária habilitação. Ampla publicidade: a ampla publicidade da convocação para a concorrência é requisito essencial, por relacionar-se com o princípio da universalidade. O que a lei exige é a divulgação da abertura da concorrência com a maior amplitude possível e desejável, tendo em vista o vulto e a complexidade do seu objeto. Para tanto, a Administração poderá usar de todos os meios de informação ao seu alcance para essa divulgação, por tantas vezes quantas julgar necessárias. O que não se lhe permite é desatender ao mínimo de publicidade, consistente na convocação dos interessados pela imprensa oficial e particular, nem sonegar o edital e seus anexos aos interessados. Se o fizer, a Administração exporá o procedimento licitatório e o contrato subseqüente a invalidação. Habilitação preliminar: a habilitação preliminar, na concorrência, constitui fase inicial do procedimento licitatório, realizada após sua abertura, enquanto na tomada de preços e no convite é anterior. Julgamento por Comissão: por outro lado, o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados, sob o aspecto da capacidade jurídica, da regularidade fiscal, da qualificação técnica e da idoneidade econômico- financeira, compete sempre a uma Comissão de pelo menos três membros, que pode ser a mesma que irá julgar as propostas, como ocorre comumente. Nada impede, entretanto, a designação de Comissão Especial para essa fase ou que a habilitação seja deferida à Comissão Julgadora do Registro Cadastral, como veremos a seguir. A Comissão de Julgamento é necessária em qualquer tipo de concorrência, formada, no mínimo, por três membros. Essa Comissão deve ser integrada, ao menos, por dois servidores qualificados da entidade licitante, podendo o terceiro ser estranho à Administração. Pode também ser composta por membros dos colegiados dirigentes das autarquias e entidades paraestatais, sendo recomendável a constituição mista. Pode ser permanente, para o julgamento de todas as concorrências da repartição, ou especial para cada caso. Em razão da natureza do objeto, independe do valor do negócio, a concorrência se faz obrigatória na celebração de determinados contratos. São situações em que o texto legislativo confere importância ao objeto do contrato, tornando obrigatória a utilização da modalidade concorrência: a) Alienação ou aquisição de imóveis: Quando a administração pública adquire ou aliena imóveis. Estas contratações dependem de prévia licitação, sempre na modalidade concorrência, não sendo, aí, relevante o valor do contrato. Portanto, o valor de avaliação do imóvel, nestes casos, não é relevante para a definição da modalidade 25 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br de licitação. b) Contrato de concessão de serviço público: no que tange às concessões, a concorrência é modalidade obrigatória. Na concessão de serviço público, regulamentada pela Lei 8987/95, a administração pública contrata determinada empresa que será responsável pela prestação de um determinado serviço público e será remunerada pelo usuário do serviço. Nesses casos, o art. 2°, II da lei 8987/95 exige a utilização da modalidade concorrência independentemente do valor do contrato a ser celebrado. O contrato de concessão pode ser precedido de obra ou não e será analisada em capítulo específico. (Matheus Carvalho, 2015, p. 444). 1.9.2 Tomada de Preços A tomada de preços é a modalidade de licitação exigida para contratações de médio vulto econômico, assim definido no art. 23, I, “b”, e II, “b”, da Lei 8.666/1993: a) obras e serviços de engenharia: valor até R$ 1.500.000,00; e b) compras e demais serviços: valor até R$ 650.000,00. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (art. 23, § 8.º, da Lei 8.666/1993). A participação no certame é admitida aos interessados já cadastrados. As características básicas do registro cadastral podem ser assim enumeradas: a) deve ser atualizado, no mínimo, anualmente e deverá estar permanentemente aberto aos interessados (art. 34, § 1.º, da Lei de Licitações); b) é facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 34, § 2.º); c) os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31 da Lei de Licitações (art. 36); d) os cadastrados receberão certificado de cadastramento (Certificado de Registro Cadastral), renovável sempre que atualizarem o registro (art. 36, § 1.º). O cadastramento prévio correspondeà fase de habilitação. Os interessados (ainda não são licitantes), antes de aberto o certame, apresentam os documentos de habilitação 26 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br para serem cadastrados perante determinado órgão ou entidade administrativa. Posteriormente, quando a Administração iniciar a tomada de preços, será desnecessária a fase específica de habilitação, tornando o procedimento mais célere. (Oliveira, 2015, p. 75). A pessoa cadastrada recebe um “certificado de registro cadastral”, com validade de um ano, no máximo, e do qual consta a categoria em que se inclui, tendo em vista sua especialização, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos artigos 30 (qualificação técnica) e 31 (qualificação econômico-financeira). Para os participantes que apresentem esse certificado na tomada de preços, a habilitação é prévia, porque feita no momento da inscrição no registro cadastral, perante comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação (art. 51), com mandato de um ano, vedada a recondução (art. 51, § 4º); no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos, a comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados (art. 51, § 2º). (Pietro, 2012, p. 231). 1.9.3 Convite A modalidade mais simples é denominada “convite”, destinando-se às contratações de menor valor. Três interessados, registrados ou não na repartição licitante, pelo convite (que substitui o edital) são chamados a apresentar suas propostas no prazo de cinco dias úteis. A divulgação é relativa, porquanto se exige apenas a afixação no “local apropriado” (na própria repartição, quadro de avisos). Qualquer interessado poderá participar, desde que vinte e quatro horas antes da data final (apresentação das propostas) manifeste seu interesse. Se o procedimento se repetir para o mesmo objeto ou assemelhado, a licitante deverá convidar, no mínimo, mais um cadastrado e não convidado nos anteriores. O número de três convidados é mínimo, podendo optar-se por convidar número superior de cadastrados. O julgamento tanto poderá ser realizado por comissão como por 27 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br servidor único. A ordem de serviço ou a nota de empenho podem substituir o instrumento do contrato, dando início à execução do que foi pactuado. (Rosa, 2011, p. 42). É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º, da Lei n. 8.666/93). O convite é utilizado para objetos de pequeno vulto econômico: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), para obras e serviços de engenharia, e até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para os demais objetos. No convite, não existe edital. O instrumento convocatório dessa modalidade de licitação é denominado carta-convite. O intervalo mínimo entre a expedição da carta-convite e a entrega de envelopes é de cinco dias úteis. (Mazza, 2014, p. 446). O convite é a modalidade de licitação utilizada para as contratações de menor valor, sendo, por isso, mais simples em seu procedimento. Por isso, o art. 51, da Lei prevê que "no caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente". É possível que a carta-convite, excepcionalmente, seja enviada a menos de três interessados, desde que por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, seja impossível a obtenção do número mínimo de licitantes. Estas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite (art. 22, § 7ª). Na hipótese contrária, ou seja, de existirem mais de três possíveis interessados numa praça, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (art. 22, § 6º). (Alexandrino e Paulo, 2008, p. 547). 1.9.4 Concurso 28 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br O concurso, previsto no art. 22, § 4º, do Estatuto, é a modalidade de licitação que visa à escolha de trabalho técnico, artístico ou científico. Trata-se, pois, de aferição de caráter eminentemente intelectual. Quando faz um concurso, a Administração não pretende contratar com ninguém, ao menos em princípio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um prêmio ou determinada remuneração. Com o cumprimento desse ônus pela Administração, a licitação fica encerrada. O prêmio ou a remuneração, no entanto, só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à Administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização, de acordo com sua conveniência, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaboração deste. 135 Se o projeto se referir à obra imaterial de cunho tecnológico, não passível de privilégio, a cessão dos direitos abrangerá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos informativos referentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, aplicação da obra e fixação em suporte físico de qualquer natureza. Como se trata de seleção de projeto intelectual, cumpre que a comissão que dirige a licitação seja bastante criteriosa e apta intelectualmente, uma vez que não é difícil perceber que, em face do inevitável subjetivismo seletivo, pode ser facilitado eventual desvio de finalidade. (Carvalho Filho, 2014, p. 282). O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital, e referido regulamento, conforme previsto no art. 52, § 1º, I, II e III, da Lei de Licitações, deverá indicar: a) a qualificação exigida dos participantes; b) as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; c) as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. Em se tratando de projeto, entretanto, o vencedor deverá autorizar a Administração Pública a executá-lo, quando esta julgar oportuno e conveniente. Conforme o disposto no art. 111, caput, da Lei de Licitações, a Administração Pública somente poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração Pública possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração. Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia 29 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32)3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra. (Gomes, 2012, p. 63). 1.9.5 Leilão Leilão é espécie de licitação utilizável na venda de bens móveis e semoventes (arts. 22, § 5.°, e 53) e, em casos especiais, também de imóveis (art. 19, III). A Administração poderá valer-se de dois tipos de leilão: o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o administrativo propriamente dito. O leilão comum é regido pela legislação federal pertinente, mas as condições de sua realização poderão ser estabelecidas pela Administração interessada; o leilão administrativo é o instituído para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou abandonadas nas alfândegas, nos armazéns ferroviário ou nas repartições públicas em geral, observadas as normas regulamentares da Administração interessada. No leilão não se torna necessária qualquer habilitação prévia do licitaste, em face das características acima apontadas. O essencial é que os bens a serem leiloados sejam previamente avaliados e postos à disposição dos interessados para exame e que o leilão seja precedido de ampla publicidade, mediante edital que indique seu objeto e o local, dia e hora em que será apregoado, para atrair o maior número de licitantes e evitar favoritismo na arrematação. (Meirelles, 2008, p. 282). Esta modalidade licitatória serve para alienação de bens pelo poder público àquele que ofertar o maior preço igual ou superior ao valor da avaliação. O leilão pode ser feito para alienar bens imóveis que tenham sido adquiridos por decisão judicial ou dação em pagamento (todos os outros deverão ser alienados mediante concorrência, obrigatoriamente). Também, é modalidade licitatória para alienação de bens móveis inservíveis, apreendidos e penhorados pelo poder público. Por fim, pode ser utilizada licitação na modalidade leilão para venda de bens móveis componentes do acervo da Administração Pública, previamente desafetados, desde que, analisados de forma isolada ou global, não ultrapassem o montante de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), quando então será necessária a utilização de concorrência pública, em razão do valor. 30 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 1.10 Da Escolha da Modalidade Estabelece o art. 23 da Lei 8.666/93 que as modalidades de licitação serão determinadas tendo em vista o valor estimado da contratação em função dos seguintes limites: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo 31 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. No caso de consórcios públicos poderá ser aplicado valores em dobro dos valores aqui mencionados quando formado por até 3 (três) entes da Federação, ou em triplo, quando formado por maior número. 1.11 Procedimentos A licitação é realizada por meio de procedimento administrativo, com a sucessão de atos ou a prática conjunta de atos tendentes a permitir a melhor contratação almejada pela Administração. Compreende duas fases: interna e externa. A fase interna tem início com a abertura do procedimento, caracterização da necessidade de contratar, definição precisa do objeto a ser contratado, reserva de recursos orçamentários, dentre outros. A Lei n. 8.666/93 prescreve, por exemplo, a necessidade, nas contratações de obras e serviços, de “projeto básico aprovado pela autoridade competente”, a existência de “orçamento detalhado” em planilhas, a “previsão de recursos orçamentários” e, quando o caso, a contemplação no “plano plurianual” (art. 7º, I, II, III, e § 2º, IV). A fase externa da licitação compreende: o edital (ou convite), que pode ser antecedido pela audiência pública; a habilitação; a classificação; o julgamento; a adjudicação e a homologação. Tem início, em regra, com a divulgação do ato convocatório (edital ou carta-convite, própria da modalidade convite). Excepcionalmente, a fase externa começa com audiência pública, antecedente da divulgação do edital, e reservada para as hipóteses que contemplam contratação futura cem vezes superior ao limite imposto para a concorrência de 32 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br obras e serviços de engenharia. A audiência pública (que ocorre nas concorrências apenas) destina-se a tornar pública a contratação desejada e deve ser realizada quinze dias antes da publicação do edital. Este constitui a “lei interna da concorrência e da tomada de preços”, conforme feliz definição do Prof. Hely Lopes Meirelles, mas é também exigível para o leilão e o concurso. (Rosa, 2011, p. 44). Estabelece o art. 43 da Lei 8.666/93 que a licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos
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