Terceirização - estudo dirigido direito do trabalho

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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ - UTP
Aluna: Liliane Bahri
TERCEIRIZAÇÃO
São José dos Pinhais - Paraná
2020
1. Terceirização em seu conceito tradicional
Ortega e Gasset, citado por Hugo Cesar HOESCHL[4], com relação a conceito, afirma que “sem o conceito não sabemos bem onde começa e onde termina uma coisa. O conceito nos dá a forma e o sentido das coisas.” Conceituar alguma coisa, seja o que for, sempre implicará num juízo de valoração daquilo que se está conceituando, ou seja, é a exteriorização de valores atribuídos a alguma coisa. Nesse sentido, constitui grande dificuldade formular conceitos isentos, imparciais ou imunes à análise axiológica[5].		A definição legal da terceirização decorre do art. 4º-A da Lei 6.019/197, com redação dada pela Lei 13.467/2017. Terceirização no conceito tradicional denominasse a contratação de entidades terceiras por parte de uma empresa, para compor a sua equipe de colaboradores, para a efetuação de atividades gerais, não essenciais, visando à racionalização de custos, à economia de recursos e à desburocratização administrativa. Compõe relevantes técnicas a serem operadas nos processos de produção, e à aplicação e implementação visando o aumento e principalmente a qualidade da produção.				No âmbito corporativo, é possível apurar que os processos de terceirização são visivelmente variados, abrangendo processos de produção no qual predomina o trabalho manual até mesmo o trabalho intelectual, ou ainda, processo menos automatizado até o mais automatizado, dos processos de produção mais simples até os mais complexos e sofisticados.			Existem diversas formas de conceptualizar Terceirização os conceitos são fundamentados desde as ciências da administração, economia e Direito do Trabalho. Entretanto não há consenso da ideologia sobre conceituação de terceirização, algo pouco provável de acontecer posto que o conteúdo é bastante extenso e amplamente diversificado. Neste momento os conceitos existentes desenvolveram-se formulando o conceito elegendo tal e qual elemento como sendo o mais relevante, mais adequado ou mesmo mais conveniente. Portanto, a conceituação de terceirização fica delimitada pelas características, pelo detalhamento e pela explicação dos elementos selecionados e escolhidos. Além disso os conceitos sobre terceirização podem ser desenvolvidos evidenciando determinados rumos ou aspectos empresariais, econômicos, do processo de produção ou ainda de alguns aspectos jurídicos.										 A perspectiva do Direito do Trabalho constitui-se de características e enfoques extremamente amplos e variados. Estabelecer os seus limites consiste em um encargo hermético, sendo que a maior dificuldade está relacionada com o vasto e diversificado número de processos de produção, contendo distintas aplicações de terceirização. De modo geral os conceitos sobre terceirização apontam sobretudo os mesmos elementos, contendo características bastante semelhantes, sendo:						a) empresas envolvidas no processo de terceirização, sendo a que terceiriza a atividade, comumente denominada “terceirizante”[6] e a “terceirizada” a que recebe e se incumbe de prestar o serviço, desenvolver a etapa ou fase do processo de produção ou ainda realizar a atividade;
b) a atividade-fim[7], atividade principal, objeto social da empresa, em regra, é apresentado como não sendo passível de terceirização;
c) a terceirização está associada à transferência[8], repasse, atribuição, acesso, delegação, etc, de determinadas etapas, fases do processo de produção ou até mesmo atividades para outras empresas ou profissionais autônomos;
d) atividade-meio[9], tipo de atividade ou etapas do processo de produção que são classificadas ou estão relacionadas como sendo complementares[10], auxiliares, secundárias, de menor importância, etc. E ainda por exclusão, será atividade-meio a que não for considerada como atividade-fim;												e) constituem exemplos comuns de terceirização[11] a prestação de serviços de segurança e manutenção, limpeza e conservação, transporte de pessoas e produtos, telefonia, serviços de preparo e fornecimento de refeições, assistência médica, odontológica e jurídica, serviços de contabilidade e auditoria, de manutenção de máquinas e equipamentos em geral, serviços de informática, processamento de dados e digitação, controle de qualidade, serviços associados ao aperfeiçoamento, treinamento e de realização de cursos, entre outros.										Em princípio os conceitos presentes implementam distinções entre a atividade-fim da e as demais atividades, apontadas como complementares ou acessórias. Nesse sentido ainda, como capazes de serem terceirizadas apenas as atividades complementares ou auxiliares.
 2. A terceirização e a reforma trabalhista
Mesmo que o colaborador terceirizado não tenha ligação contratual trabalhista direta com a empresa a qual presta serviços, ele possui os mesmos direitos trabalhistas que qualquer outro trabalhador. O elo que existe entre o trabalhador terceirizado e a corporação contratada é regida pelo contrato de trabalho pactuado entre ambos e também pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).											Na Reforma Trabalhista após aprovação da  Lei nº 13.467/2017 ocasionaram-se impactos ao trabalho terceirizado, devido à nova redação a meios entrepostos à Lei nº 6.019/1974, pela Lei nº 13.429/2017, comportou um conceito muito mais abrangente a norma, na verdade, o modificou de modo que para fins de terceirização, a distinção entre atividades-fim e meio, que anteriormente era praticado pela jurisprudência, que apenas permitia terceirizar as atividades que não constituíssem o tema principal da tomadora.			Assim o artigo 4º-A, da Lei nº 6.019/1974, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, decorreu da seguinte maneira: “Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017). duas outras importantes informações sobre e que caso não sejam observadas, acarretarão em nulidade dos contratos terceirizados firmados após a vigência da Reforma Trabalhista. Tais novidades estão dispostas nos artigos 5º-C e 5º-D: 
“Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do  art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”
Deste modo o intuito do legislador foi coibir a chamada “pejotização” de trabalhadores que, para prestar serviços à tomadora, tenham sido obrigados a constituir pessoas jurídicas, ou que tenham sido dispensados e recontratados na forma de pessoa jurídica. E a atenção ao fenômeno da mercantilização ou comercialização do trabalho humano, o que é muito comum, a substituição de empregados diretos por terceirizados pode acabar ocorrendo na empresa, que deixa de ser empregadora e passa a ser apenas tomadora de serviços.
3. A discussão acerca da possibilidade de terceirização das atividades-fim.
	A lei sobre a possibilidade de terceirização das atividades-fim estava em movimentação no senado à muito tempo. O texto foi proposto e elaborado durante o governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), encaminhado à Câmara em 1998 e aprovado no Senado em 2002. 						Após muitas discussões ao longo dos 15 anos depois da apresentação do texto, posicionamentos contras e a favor o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou, em 22/03/2017,o Projeto de Lei 4302/98, que permite o uso da terceirização em todas as áreas (atividade-fim e atividade-meio) das empresas. Houve muitas criticas Deputados contrários ao projeto criticaram a votação da proposta 15 anos depois e chegaram a defender a apreciação de outro texto, em tramitação no Senado, que trata do tema. A sanção ignorou pedido de senadores do PMDB que queriam que o Planalto esperasse até o Senado votar projeto com tema semelhante. Em edição extra do Diário Oficial da União em 31/03/2017 o presidente Michel Temer (PMDB) sancionou, com três vetos, norma que libera a terceirização para todas as atividades das empresas. A Lei 13.429/2017 com validade imediata. Contratos existentes poderiam ser modificados caso as partes concordassem. Depois de mais de um ano o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 30/08/2018, por 7 votos a 4, que é constitucional o emprego de terceirizados na atividades-fim das empresas. Vale lembrar que Isso já era permitido desde o ano passado, quando o presidente Michel Temer sancionou a lei da reforma trabalhista, que permite a terceirização tanto das chamadas atividades-meio (serviços de limpeza e segurança em uma empresa de informática, por exemplo) quanto das atividades-fim.	
4. Responsabilidades
Apesar de ser uma cada vez utilizada e mais seguida por organizações de todos os ramos do mercado, trabalhar com empresas terceirizadas ainda traz muitas dúvidas. Grande parte delas diz respeito às responsabilidades que a contratante tem para com a terceirizada e sua equipe.					Primeiramente, faz-se necessário o esclarecimento do que são consideradas atividade meio e atividade fim de uma empresa. 		 A atividade meio é aquela que não se relaciona diretamente com o fim empresarial da empresa. Atividades de vigilância, portaria, limpeza e alimentação em grandes empresas são consideradas atividades meio, tendo em vista que não são o objetivo final buscado pela empresa. A terceirização de tais atividades já era possível, independentemente do julgamento do julgamento do STF acima citado.						 A atividade fim de uma empresa é aquela que compreende atividades essenciais e normais para as quais a empresa se constitui, é o objeto social da empresa. Considera-se atividade fim, por exemplo, a montagem de carros por uma empresa montadora de veículos, a venda de roupas ou sapatos por uma loja do ramo, ensino de alunos por professores. Tais atividades não poderiam ser terceirizadas, tendo em vista a proibição constante na súmula 331 do C. TST, sendo:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.					 V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.											Após a reforma trabalhista para averiguarmos as responsabilidades será analisada o tomador de serviços. É importante saber que para à realização da analise, existem duas possibilidades de terceirização, sendo que esta pode ser lícita ou ilícita. 			 Lícita (Súmula 331, I, TST);: há a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em relação a eventuais inadimplementos realizador pelo empregador. 					 Ilícita: é realizada terceirização de serviços cuidando de atividade-fim da empresa, esta é descaracterizada e há a caraterização de vínculo empregatício entre as partes. Quando a terceirização é efetuada de forma lícita, há a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em relação a eventuais inadimplementos realizador pelo empregador. Sendo assim:					 Responsabilidade Subsidiária: A responsabilidade subsidiária, por sua vez, prevê que você só assumirá a responsabilidade pelo devido exercício e quitação das obrigações trabalhistas da terceirizada no caso de ela não honrar com esses deveres. Aqui, entende-se que, apesar de a obrigação quanto a isso ser da terceirizada, você também se torna responsável por verificar se os direitos do trabalhador estão sendo exercidos e, em caso contrário, manifestar-se. Está disciplinada pelo inciso IV da Súmula 331 do TST que assim dispõe: 
SUM 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 
Esta responsabilidade subsidiária imposta para as empresas em geral não é aplicada da mesma forma para a Administração Pública (entes públicos), pois o art. 71 da Lei 8.666/93 (lei das licitações), dispõe que a inadimplência do contratado (terceirizado), não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nos seguintes termos: 
Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis
					 Responsabilidade Solidária: No contrato de responsabilidade solidária, a empresa terceirizada e a contratante respondem igualmente, em situações de inadimplência, às obrigações previstas no contrato de trabalho do funcionário terceirizado. Esse tipo de acordo considera que ambas as empresas são responsáveis, já que uma é a que faz a contratação e cuida da burocracia, enquanto a outra faz o uso de trabalho em equipe. Localizada em: O Código Civil conceitua em seu artigo 264 a obrigação solidária nos seguintes termos: “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”.
O artigo 265 do Código Civil estabelece que: “A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. O artigo 269 do Código Civil prevê que, O pagamento feito a um dos credoressolidários extingue a dívida até o montante do que foi pago.  Também dispõe o art. 275 do Código Civil: Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores. Na solidariedade a obrigação é quantificada em tantas quantas forem seus titulares, ou seja, a obrigação não é única, passando o devedor a responder, além da sua quota, a dos demais.
5. Pontos positivos e negativos da Terceirização
Podemos elencar diversos tópicos entre as áreas onde a terceirização constitui-se de positivos e negativos, vejamos: 			 GERAÇÃO DE EMPREGOS: 				 Positivo: maior competitividade da economia e geração de empregos formais com o estímulo a contratação de empresas especializadas.		 Negativo: Haverá mais demissões uma vez que as empresas estarão livres para terceirizar qualquer uma de suas funções com a premissa de que poderão economizar recursos.	 PROTEÇÃO AO COLABORADOR: 					 Positivo: A lei estabelece que tanto a empresa contratante quanto a contratada tem a responsabilidade quanto às obrigações trabalhistas dos terceirizados. A empresa terceirizada também pode ser responsabilizada na Justiça pelo pagamento de dívidas deixadas pela terceirizada, o que hoje não acontece. Ou seja, se a terceirizada não pagar causas trabalhistas, quem paga é a contratante. O presidente da FCDL-RS, Vitor Augusto Koch, acredita que a lei vai proporcionar proteção extra ao trabalhador.			 Negativo: á existe um entendimento comum na Justiça do Trabalho — chamada de jurisprudência — de que a contratante deve arcar com os encargos trabalhistas não pagos pela terceirizada. Porém, hoje, se a empresa comprova que estava fiscalizando a terceirizada, ela está livre de pagar. RELAÇÕES DE TRABALHO: 							 Positivo: Irá formalizar uma relação que sempre foi vista como "duvidosa". Os terceirizados terão os mesmos direitos assegurados no local de trabalho aos funcionários da empresa como alimentação no refeitório, treinamento quando necessário, serviço de transporte e atendimento médico nas dependências da empresa. Tudo pago pela terceirizada.					 Negativo: a lei distancia o empregado de quem efetivamente se beneficia da sua força de trabalho. Em caso de mudanças de empresa com a contratação das mesmas pessoas, há dificuldade para que estes trabalhadores tirem férias. Há casos de pessoas que trabalham sete anos sem férias, porque a cada mudança de empresa começa a contar o tempo de novo. Fica bem claro que a lei protege a empresa grande, e não as menores e o trabalhador. E também os terceirizados são sempre vistos como inferiores nas empresas, já que são contratados por outra, como profissionais que não conseguem crescer. 										 SALÁRIOS:										 Positivo: Os defensores dessa tese acreditam que a defesa da diminuição dos salários é uma "falácia", já que os trabalhadores ganharão conforme o grau de especialização e a função.						 Negativo: entre o propósito de redução de custos que, provavelmente, sairão do salário de quem estiver terceirizado. O presidente da Cut-RS, Claudir Antonio Nespolo, afirma que os terceirizados ganham 25% a menos.Uma empresa que vai terceirizar um posto de trabalho vai querer economizar, não pagar mais.								 QUALIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS:					 Positivo: Empresas acreditam que poderão contratar mão de obra especializada para funções específicas, já que a prestadora de serviços terceirizados deve ter um objeto social único, qualificação técnica.	 Negativo: Os contrários derrubam o argumento de qualificação pois, para atividades específicas, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) já vinha autorizando a terceirização pois existe jurisprudência sobre o tema.
6. CONCLUSÃO
Podemos verificar as variações do mundo nos mais diversos aspectos e com isso a sociedade deve adaptar-se aos novos princípios impostos. Afinal de contas, em cada período da história, houve um modelo social e de produção e, com o avançar dos tempos e o advento do modelo econômico neoliberal, a terceirização emergiu como um fenômeno dos tempos atuais.			Na teoria de certa forma a flexibilização dos direitos trabalhistas utilizada pelas empresas, tencionaria a redução de custos promoveria o aumento da produção através da descentralização das atividades do empreendimento e de certa forma apresentaria profissionais mais qualificados.					Ao verificar legislação acerca da terceirização se mostrava esparsa e insuficiente para regular a matéria, o que possibilitava às empresas se aproveitarem da situação de falta de parâmetros, para contratar trabalhadores em condições, por vezes, subumanas de labor. Isto porque a terceirização provoca a redução dos salários com aumento de jornada de trabalho e péssimas condições de trabalho, o que se traduz em uma afronta aos direitos trabalhistas conquistados historicamente e garantidos pela Constituição Federal de 1988. Após tanto tempo de omissão legislativa, surge o atual regramento, com as inserções realizadas na Lei nº 6.019/1974, pela Lei n 13.429/2017, e modificações decorrentes da reforma trabalhista (Lei nº 13.4267/2017). As inovações revelam o objetivo de proteção aos empresários contra as reclamações trabalhistas que hoje abarrotam a Justiça do Trabalho, além de não se preocupar em tutelar o trabalhador, quem verdadeiramente está na posição de hipossuficiente. Dentre a nova lei e considerações genéricas, a legislação autoriza a contratação de pessoal, mediante empresas prestadoras de serviço, para a execução de trabalhos em atividades essenciais ou acessórias da empresa tomadora, ou seja, atividades fim ou meio, qualquer tipo de atividade.											Porém se analisado na pratica a terceirização de certa forma, para as empresas que buscavam com a terceirização dentre o um dos principais motivos a redução de custos, de certa forma não acontece já que as empresas ficam isentas apenas dos impostos sobre os colaboradores registrados. No âmbito trabalhadores o salário e condições propostas podem não ser tão atraentes e vantajosa.										Resta claro que o legislador deve buscar soluções que compatibilizem o instituto com os direitos trabalhistas e o trabalho decente, o que, certamente, não comporta a terceirização das atividades-fim da empresa, mesmo porque é inovação eivada de inconstitucionalidade. Não se nega que a terceirização é um fenômeno mundialmente consolidado, característico das relações de trabalho contemporâneas, mas deve ser submetido a regras as quais tenham por finalidade assegurar a proteção ao trabalhador e melhor desenvolvimento para sua organização.
 
	
	
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fontes:										 Agência Câmara de Notícias	https://www.camara.leg.br/noticias/510032-camara-aprova-terceirizacao-para-todas-as-atividades-da-empresa/	 https://g1.globo.com/politica/noticia/2018/08/30/maioria-do-stf-vota-a-favor-de-autorizar-terceirizacao-da-atividades-fim.ghtml					 https://jus.com.br/artigos/25901/a-terceirizacao-e-o-enfoque-de-seus-conceitos http://www.guiatrabalhista.com.br/guia/terceirizados.htm https://direitoreal.com.br/artigos/reforma-trabalhista-terceirizacao https://jus.com.br/artigos/66910/a-terceirizacao-e-a-reforma-trabalhista-no-brasil https://www.migalhas.com.br/depeso/286807/terceirizacao-na-atividade-fim-julgamento-do-stf-de-30-8-18 											 https://www.conjur.com.br/2018-ago-30/maioria-supremo-valida-terceirizacao-atividades-fim https://lihxavier.jusbrasil.com.br/artigos/190509277/responsabilidade-subsidiaria-na-terceirizacao-de-mao-de-obrahttps://www.migalhas.com.br/depeso/289566/terceirizacao-ha-responsabilidade-da-empresa-contratante https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-154/terceirizacao-os-limites-da-responsabilidade-do-tomador-de-servicos/ https://phmp.com.br/artigos/das-obrigacoes-solidarias/ https://allinedelima.jusbrasil.com.br/noticias/184234061/pontos-positivos-e-negativos-da-terceirizacao