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Livro Eletrônico Aula 19 Direito Constitucional p/ PC-MA (Delegado) Pós-edital Professores: Equipe Ricardo e Nádia, Nádia Carolina, Ricardo Vale http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 86 AULA 19– DIREITO CONSTITUCIONAL Convenção de Mérida ..................................................................................... 3 1 – As Convenções Internacionais contra a Corrupção ................................ 3 2– Convenção de Mérida (Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção) .................................................................................................. 4 2.1 – Medidas Preventivas ........................................................................... 5 2.2 – Criminalização e aplicação da lei .......................................................... 6 2.3 – Cooperação internacional .................................................................... 8 2.4 – Recuperação de Ativos ........................................................................ 9 2.5 – Departamento de Inteligência Financeira ............................................. 10 2.6 – Mecanismo de Acompanhamento da Implementação ............................. 10 Convenção de Palermo ................................................................................. 14 1 – Introdução .......................................................................................... 14 2– Convenção de Palermo: Objetivo e definições ...................................... 15 3 – Âmbito de Aplicação da Convenção de Palermo ................................... 16 4 – Criminalização de Condutas: ................................................................ 17 5 – Cooperação interestatal no combate à criminalidade organizada transnacional ............................................................................................ 17 6 – Implementação da Convenção de Palermo .......................................... 18 Convenção de Viena ..................................................................................... 19 1- Tratados Internacionais: ....................................................................... 20 2 - Terminologia da Convenção de Viena de 1969: .................................... 22 3 – Requisitos de Validade dos Tratados Internacionais: ........................... 25 4-Processualística dos Tratados: ............................................................... 32 5- Registro e Publicidade: ......................................................................... 38 Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos) .................................................................................................... 42 1 – Introdução: ......................................................................................... 42 2- Direitos Humanos consagrados na Convenção Americana: .................... 43 3 – Comissão Interamericana de Direitos Humanos: ................................. 60 4 – Corte Interamericana de Direitos Humanos: ........................................ 63 Tratado de Roma .......................................................................................... 69 Lista de Questões ......................................................................................... 77 Gabarito ....................................................................................................... 86 http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 86 Olá, pessoal! Tudo bem? Na aula de hoje, trataremos de temas que são mais relacionados ao Direito Internacional Público, mas que apareceram no conteúdo programático de Direito Constitucional do concurso de Delegado da Polícia Civil-MA. Falaremos sobre os seguintes tópicos: Tratados e convenções internacionais: Convenção de Mérida. Convenção de Palermo. Convenção de Viena. Pacto de São José da Costa Rica. Tratado de Roma. Vamos em frente! Abraços, Nádia e Ricardo http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 86 Convenção de Mérida 1 – As Convenções Internacionais contra a Corrupção A corrupção é, sem dúvida, um problema comum da humanidade, pois ela ameaça a estabilidade e a segurança das sociedades, ao enfraquecer as instituições e os valores da democracia, da ética, justiça e ao comprometer o desenvolvimento sustentável e o Estado de direito.1 Pode-se afirmar, também, que a corrupção gera um descrédito nos serviços públicos por parte da população. Em virtude da corrupção, boa parte dos recursos do Estado são comprometidos, desviando-se da sua finalidade originária, o que traz prejuízos ao desenvolvimento econômico e social dos Estados. A corrupção leva, ainda, à redução dos investimentos públicos e privados, o que prejudica o desenvolvimento industrial e a prestação de serviços públicos. É importante destacar também que há uma estreita ligação entre a corrupção e o crime organizado e a lavagem de dinheiro. A corrupção é, muitas vezes, um instrumento utilizado pelo crime organizado para alcançar seus objetivos. As receitas do tráfico ilícito de entorpecentes estão também cada vez mais atreladas à corrupção. Por tudo isso, é consenso que a corrupção deixou de ser apenas um problema local, tornando-se, hoje, um problema transnacional e, portanto, objeto do interesse do direito internacional. Com efeito, somente a cooperação internacional é instrumento efetivo para prevenir e lutar contra a corrupção. Nesse sentido, a prevenção e a erradicação da corrupção são responsabilidade de todos os Estados, que precisam contar com o apoio e participação de toda a sociedade (organizações não-governamentais e sociedade civil).2 Por ser um problema comum da humanidade e necessitar de ações de cooperação internacional, o combate à corrupção é objeto de diversas convenções (tratados) internacionais. O Brasil é parte de várias dessas convenções internacionais. As principais convenções sobre combate à corrupção que foram assinadas e ratificadas pelo Brasil são as seguintes: - Convenção das Nações Unidas Contra a corrupção (ONU) - Convenção Interamericana Contra a Corrupção (OEA). - Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (OCDE). Como se pode perceber, o governo brasileiro tem buscado fortalecer suas 1 Preâmbulo da Convenção das Nações Unidas sobre Combate à Corrupção. 2 Preâmbulo da Convenção das Nações Unidas sobre Combate à Corrupção. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 86 relações com outros países, seja em nível multilateral (ONU e OCDE) ou nível regional (OEA), no que tange às ações de combate à corrupção. 2– Convenção de Mérida (Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção) A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (UNCAC) é também conhecida por Convenção de Mérida. A UNCAC foi assinada em 2003 e é, atualmente, o maior e mais completo instrumento internacional contra a corrupção. No Brasil, ela entrou em vigor no início de 2006, com a publicação do Decreto no 5.687/2006. Suas origens remontam à década de 90, quando sedesenvolveu na sociedade internacional o consenso de que a corrupção é fator que contribui para o aumento da pobreza e, ainda, causa impacto negativo nas relações comerciais. Em dezembro de 2000, a Assembleia Geral da ONU reconheceu, por meio de Resolução, a importância de se desenvolver um instrumento jurídico internacionalmente vinculante com o objetivo de promover o combate à corrupção. Para isso, foi instalado um Comitê “ad hoc”, que, em diversas oportunidades, trabalhou na negociação do texto da Convenção. A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (UNCAC) esteve aberta à assinatura de todos os Estados de 9 a 11 de dezembro de 2003 em Mérida, México e, depois desse evento na sede das Nações Unidas em Nova York até o dia 9 de dezembro de 2005. Destaque-se que não são todos os Estados-membros da ONU que estão vinculados à Convenção, mas apenas aqueles que a assinaram e, posteriormente, a ratificaram. A UNCAC está aberta à adesão de todos os Estados e organizações regionais de integração econômica que contem com pelo menos um Estado membro que seja parte da Convenção. O art. 1o da Convenção das Nações Unidas contra a corrupção (UNCAC) dispõe que a finalidade da referida convenção é: - Promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção. - Promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos; - Promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos. A Convenção de Mérida se aplica “à prevenção, à investigação e à instrução judicial da corrupção e do embargo preventivo, da apreensão, do confisco e da http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 86 restituição do produto de delitos identificados de acordo com a presente Convenção”. Para a aplicação da Convenção de Mérida, não há necessidade que os delitos nela enunciados produzam dano ou prejuízo patrimonial ao Estado. Em outras palavras, a Convenção de Mérida será aplicável ainda que não haja qualquer tipo de dano ou prejuízo material ao Estado. Aplica-se à Convenção de Mérida o princípio da soberania, segundo o qual nada do disposto na Convenção delegará poderes a um Estado Parte para exercer, no território de outro Estado, jurisdição ou funções que a legislação interna desse Estado reserve exclusivamente a suas autoridades. A Convenção de Mérida aborda 4 (quatro) aspectos centrais acerca do problema da corrupção: i) medidas preventivas; ii) criminalização e aplicação da lei; iii) cooperação internacional e; iv) recuperação de ativos. 2.1 – Medidas Preventivas As medidas preventivas estão previstas no Capítulo 2 da Convenção. Cada Estado-parte se compromete a formular e aplicar ou manter em vigor políticas coordenadas e eficazes contra a corrupção, que promovam a participação da sociedade e reflitam os princípios do Estado de Direito, a devida gestão dos assuntos e bens públicos, a integridade, a transparência e a obrigação de render contas. Nesse sentido, os Estados-parte devem garantir a existência de órgãos encarregados de prevenir a corrupção. No que diz respeito a medidas preventivas para o setor público, os Estados- parte devem dar especial atenção aos sistemas de convocação, contratação, retenção, promoção e aposentadoria de funcionários públicos. Estes sistemas devem ser baseados em critérios objetivos como mérito, equidade e aptidão e incluir procedimentos adequados de seleção e formação dos titulares de cargos públicos que se considerem especialmente vulneráveis à corrupção. A esses indivíduos, também deve ser garantida uma remuneração adequada e escalas de soldo equitativas (compatibilidade entre a remuneração e as responsabilidades do cargo). A Convenção de Mérida também dispõe que os Estados-parte deverão considerar a possibilidade de estabelecer critérios para a candidatura e eleição a cargos públicos, seja por meio de medidas legislativas ou administrativas. Os Estados-parte também devem considerar a possibilidade de adotar medidas legislativas e administrativas destinadas a aumentar a transparência do financiamento de candidaturas a cargos públicos eletivos e do financiamento de partidos políticos. O art. 9o da UNCAC versa sobre medidas preventivas a serem adotadas em relação às contratações públicas. Os sistemas de contratação públicas (licitações) devem ser baseados na transparência, competência e em critérios objetivos de adoção de decisões. A UNCAC também prevê que os http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 86 Estados-parte adotem medidas apropriadas para promover a transparência e a obrigação de prestar contas na gestão das contas públicas. Cientes de que a corrupção é fenômeno que também pode alcançar o Poder Judiciário e o Ministério Público, os Estados-parte da UNCAC previram, em seu art. 11, que deverão ser adotadas medidas para reforçar a integridade e evitar toda oportunidade de corrupção entre os membros do Poder Judiciário/Ministério Público. O escopo da UNCAC alcança também medidas para prevenir a corrupção no setor privado. Nesse sentido, os Estados-parte deverão melhorar as normas contábeis e de auditoria no setor privado, assim como prever sanções civis, administrativas ou penais para serem aplicadas em caso de descumprimento. O fenômeno da corrupção somente pode ser combatido com o apoio e participação de toda a sociedade. É exatamente nesse sentido que o art. 13 da UNCAC prevê que os seus Estados-parte deverão adotar medidas adequadas para fomentar a participação ativa de pessoas e grupos que não pertençam ao setor público, como a sociedade civil, as organizações não-governamentais e as organizações com base na comunidade, na prevenção e na luta contra a corrupção. Deve-se buscar a sensibilização da opinião pública para que conheça sobre a existência, as causas e a gravidade da corrupção, assim como a ameaça que esta representa. Ainda como medida preventiva, a UNCAC dispõe que os Estados-parte deverão considerar a possibilidade de estabelecer um canal de denúncia, de modo a permitir que seus cidadãos e pessoas que residam no seu território possam denunciar às autoridades a prática de todo ato de corrupção (art. 39). Na mesma linha, os Estados-parte também deve considerar a possibilidade de estabelecer medidas e sistemas para facilitar que os funcionários públicos denunciem todo ato de corrupção às autoridade competentes quando tenham conhecimento deles no exercício de suas funções (art. 8o, parágrafo 4o). 2.2 – Criminalização e aplicação da lei A UNCAC dispõe que os Estados-partes deverão adotar medidas legislativas para tipificar como crimes diversas condutas relacionadas à corrupção. As seguintes condutas devem ser tipificadas como crimes pelos Estados- parte: a) Suborno de funcionários públicos nacionais b) Suborno de funcionários públicos estrangeiros e de funcionários de organizações internacionais http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 86 c) Malversação ou peculato, apropriação indébita ou outras formas de desvio de bens por um funcionário público. d) Tráfico de influências e) Abuso de funções f) Enriquecimento ilícito g) Suborno no setor privado h) Malversação ou peculato de bens no setor privada i) Lavagem de produto de delito j) Encobrimentol) Obstrução da justiça A UNCAC prevê, ainda, que os Estados-parte deverão estabelecer medidas destinadas a promover a responsabilidade das pessoas jurídicas em virtude da participação destas em delitos qualificados pela Convenção. Nesse sentido, as pessoas jurídicas poderão ser responsabilizadas na esfera penal, civil ou administrativa. Tal responsabilidade existirá sem prejuízo da responsabilidade penal que incumba às pessoas físicas que tenham cometido os delitos. Os Estados-parte da UNCAC também devem estabelecer medidas destinadas a qualificar como delito qualquer forma de participação (na condição de cúmplice, colaborador ou instigador) em um delito qualificado na Convenção. O prazo de prescrição para o início de processos relativos aos delitos qualificados na UNCAC deve ser amplo. Quando o presumido delinquent tenha se evadido da administração da justiça, esse prazo deve ser maior ou, então, a prescrição deve ser interrompida. As sanções impostas pelos Estados-membros como punição pelos delitos qualificados na UNCAC devem ser compatíveis com a gravidade da conduta. Devem ser adotadas pelos Estados-parte medidas destinadas a promover o confisco do produto dos delitos qualificados na UNCAC e dos bens/equipamentos utilizados na prática dos referidos delitos. As testemunhas e peritos que prestarem depoimento sobre os delitos qualificados na UNCAC devem ser objeto de proteção dos Estados-parte, que adotarão medidas apropriadas para protegê-las de atos de represálias ou intimidação. Os denunciantes dos crimes qualificados pela Convenção também deverão receber adequada proteção estatal. ==db697== http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 86 2.3 – Cooperação internacional A corrupção é problema comum da humanidade e, como tal, deve ser combatida mediante cooperação internacional. Assim, a UNCAC estabelece que os membros deverão cooperar em assuntos penais com o objetivo de combater a corrupção. O art. 44 da UNCAC, ao versar sobre a extradição, dispõe que esta se aplica a todos os delitos qualificados na Convenção, mesmo quando o delito pelo qual se pede a extradição não seja considerado crime em um dos Estados envolvidos.3 Não será necessária, portanto, a dupla criminalização, isto é, a conduta não precisa ser considerada crime no Estado requerente e no Estado requerido, ao mesmo tempo. Destaque-se que, ao celebrarem tratados de extradição entre si, os Estados-parte da UNCAC deverão prever como causas para extradição as condutas nela qualificadas. Ademais, os delitos qualificados pela UNCAC não serão considerados crimes políticos. A UNCAC prevê, em seu art. 46, que os Estados-partes deverão prestar a mais ampla assistencial judicial recíproca. A assistência judicial recíproca poderá ser solicitada para as seguintes finalidades: a) Receber testemunhos ou tomar declaração de pessoas; b) Apresentar documentos judiciais; c) Efetuar inspeções e/ou embargos preventivos; d) Examinar objetos e lugares; e) Proporcionar informação, elementos de prova e avaliações de peritos; f) Entregar originais ou cópias certificadas dos documentos e expedientes pertinentes, incluída a documentação pública, bancária e financeira, assim como a documentação social ou comercial de sociedades mercantis; g) Identificar ou localizar o produto de delito, os bens, os instrumentos e outros elementos para fins probatórios; h) Facilitar o comparecimento voluntário de pessoas ao Estado Parte requerente; i) Prestar qualquer outro tipo de assistência autorizada pela legislação interna do Estado Parte requerido; 3 Na extradição, há dois Estados envolvidos: o Estado requerente (quem formula o pleito extradicional) e o Estado requerido (quem recebe o pleito extradicional). http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 86 j) Identificar, embargar com caráter preventivo e localizar o produto de delito, em conformidade com as disposições do Capítulo V da presente Convenção; l) Recuperar ativos em conformidade com as disposições do Capítulo V da presente Convenção. Há algumas situações em que a assistência judiciária poderá ser negada: i) quando a solicitação não esteja em conformidade com o disposto na Convenção; ii) quando o Estado Parte requerido considere que o cumprimento da solicitação poderia agredir sua soberania, sua segurança, sua ordem pública ou outros interesses fundamentais; iii) quando a legislação interna do Estado Parte requerido proíba suas autoridades de atuarem na forma solicitada relativa a um delito análogo, se este tiver sido objeto de investigações, processos ou ações judiciais no exercício de sua própria competência; iv) quando aquiescer à solicitação seja contrário ao ordenamento jurídico do Estado Parte requerido no tocante à assistência judicial recíproca. Ainda na campo da cooperação internacional, os Estados-parte da UNCAC deverão considerar a possibilidade de: i) celebrar acordos ou tratados bilaterais ou multilaterais sobre o traslado a seu território de toda pessoa que tenha sido condenada a pena de prisão ou outra forma de privação de liberdade por algum dos delitos qualificados na UNCAC, a fim de que cumpra ali sua pena e; ii) celebrar acordos ou tratados bilaterais ou multilaterais que prevejam a possibilidade de investigação conjunta por dois ou mais Estados (a investigação conjunta poderá ocorrer mesmo que não exista um tratado). 2.4 – Recuperação de Ativos A corrupção é responsável pelo desvio de recursos importantes para o desenvolvimento econômico e social de um Estado. No combate à corrupção, faz-se importante reaver esses recursos, é dizer, recuperar os ativos desviados ilicitamente. A recuperação de ativos é um dos princípios fundamentais da Convenção de Mérida (art. 51) Nessa Convenção, estão previstas condições especiais para a recuperação de ativos. A totalidade dos ativos ilícitos será restituída (descontados apenas os custos com localização, bloqueio e manutenção dos bens), o que decorre do envolvimento de recursos públicos e do dano ao Erário. Cabe destacar que a Convenção de Mérida admite, em certos casos, que a recuperação de ativos ocorra antes mesmo de decisão judicial transitada em julgado. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 86 2.5 – Departamento de Inteligência Financeira Segundo o art. 58, UNCAC, “os Estados Partes cooperarão entre si a fim de impedir e combater a transferência do produto de quaisquer dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção e promover meios para recuperar o mencionado produto e, para tal fim, considerarão a possibilidade de estabelecer um departamento de inteligência financeira que se encarregará de receber, analisar e dar a conhecer às autoridades competentes toda informação relacionada com as transações financeiras suspeitas”. 2.6 – Mecanismo de Acompanhamento da Implementação Um dos grandes desafios do direito internacional é garantir que os compromissos assumidos pelos Estados sejam efetivamente cumpridos, ou seja, garantir que as normas jurídicas sejam implementadas. Pouco ou nada adianta ser celebrado um tratado que se transforme, com o tempo, em “letra morta”. Para que haja maior previsibilidade e segurança jurídica na sociedade internacional, faz-se mister que os tratados internacionais contem com mecanismos de implementação.As convenções internacionais contra a corrupção, para que possam ter efetividade, contam com tais mecanismos. A UNCAC prevê, em seu art. 63, a existência de um mecanismo para sua implementação. Segundo o referido dispositivo, fica estabelecida uma Conferência dos Estados-parte com o objetivo de melhorar a capacidade desses Estados e a cooperação entre eles para alcançar os objetivos da Convenção e promover/examinar sua aplicação. No que diz respeito à implementação, a Conferência dos Estados-parte tem as seguintes funções: i) examinará periodicamente a aplicação da Convenção; ii) formulará recomendações para melhorar a presente Convenção e sua aplicação; iii) tomará nota das necessidades de assistência técnica dos Estados Partes com relação à aplicação da Convenção e recomendará as medidas que considere necessária a esse respeito. 1. (Juiz Federal – TRF 5a Região – 2015) Para que possa aplicar a Convenção de Mérida, o Estado requerente deve demonstrar que os delitos mencionados em sua requisição causaram-lhe dano ou prejuízo patrimonial. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 86 Comentários: Para fins de aplicação da Convenção de Mérida, não há necessidade de se demonstrar que os delitos nela mencionados causaram dano ou prejuízo patrimonial ao Estado. Questão errada. 2. (Juiz Federal – TRF 5a Região – 2015) De acordo com a Convenção de Mérida, pode haver, antes mesmo de decisão transitada em julgado no Estado requerente, restituição de ativos confiscados no Estado requerido. Comentários: É isso mesmo. A Convenção de Mérida admite que a restituição de ativos confiscados ocorra antes mesmo da decisão judicial transitada em julgado. Questão correta. 3. (MPT / Procurador do Trabalho – 2013) A Convenção de Mérida sugere como forma de combater a corrupção que os sistemas de convocação, contratação, retenção, promoção e aposentadoria de funcionários públicos estejam baseados em princípios de eficiência e transparência e em critérios objetivos como o mérito, a equidade e a aptidão. Comentários: É exatamente isso o que prevê a Convenção de Mérida. Os sistemas de contratação de servidores públicos deve estar baseado em critérios objetivos como mérito, equidade e aptidão e incluir procedimentos adequados de seleção e formação dos titulares de cargos públicos que se considerem especialmente vulneráveis à corrupção. Questão correta. 4. (MPT / Procurador do Trabalho – 2013) A Convenção de Mérida prevê que a adoção pelo Estado-parte de medidas legislativas que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, a promessa, oferecimento ou a concessão, de forma direta ou indireta de um benefício para o seu próprio proveito ou no de outra pessoa ou entidade, para que atue ou se abstenha de atuar, não alcança o funcionário público ou funcionário de organização internacional pública, em razão da soberania. Comentários: A Convenção de Mérida prevê, sim, a adoção de medidas legislativas pelos Estados-parte para criminalizar o delito de oferecer benefício a funcionário público ou funcionário de organização internacional. Questão errada. 5. (MPT / Procurador do Trabalho – 2013) A República Federativa Brasileira, em conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico e sem menosprezar a independência ministerial http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 86 e seu papel decisivo na luta contra a corrupção, adotará medidas para reforçar a integridade e evitar toda oportunidade de corrupção entre os membros do ministério público. Comentários: O art. 11, da Convenção de Mérida, prevê que deverão ser adotadas medidas para reforçar a integridade e evitar toda oportunidade de corrupção entre os membros do Poder Judiciário/Ministério Público. Questão correta. 6. (MPT / Procurador do Trabalho – 2013) A República Federativa Brasileira também considerará, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, a possibilidade de estabelecer medidas e sistemas para facilitar que os funcionários públicos denunciem todo ato de corrupção às autoridades competentes quando tenham conhecimento deles no exercício de suas funções. Comentários: É o que prevê o art. 8o, parágrafo 4o, da UNCAC. Os Estados-parte devem considerar a possibilidade de estabelecer medidas e sistemas para permitir que os funcionários públicos denunciem práticas de corrupção. Questão correta. 7. (CGU-2012) Em 2003, o Brasil assinou a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral da ONU naquele mesmo ano, cujo texto foi promulgado pelo Decreto n. 5.687, de 31 de janeiro de 2006. A seu respeito, é correto afirmar que: a) entre suas finalidades, figura a de Promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos. b) entre seus objetivos, figura o de promover a homogeneização dos ordenamentos jurídicos dos Estados Partes, visando adotar medidas para reforçar a integridade e evitar toda oportunidade de corrupção entre os membros do poder judiciário. c) a despeito da existência de eventuais disposições em contrário no ordenamento jurídico dos Estados Partes, a Convenção aplica-se somente quando os delitos enunciados nela produzam dano ou prejuízo patrimonial ao Estado. d) a Convenção prevê que cada Estado Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, adotará medidas para prevenir a corrupção e melhorar as normas contábeis e de auditoria no setor público, resguardando o setor privado de possíveis sanções civis, administrativas ou penais. e) a Convenção não prevê compromissos atinentes à Proteção a testemunhas, peritos, vítimas ou denunciantes, em face da diversidade dos ordenamentos jurídicos internos dos Estados Partes. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 86 Comentários: Letra A: correta. Segundo o art. 1o da Convenção das Nações Unidas contra a corrupção (UNCAC), a finalidade da referida convenção é: - Promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção. - Promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos; - Promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos. Letra B: errada. A UNCAC não visa a homogeneizar os ordenamentos jurídicos dos Estados-parte. Os Estados são soberanos para determinar as normas relativas ao combate à corrupção. Letra C: errada. A UNCAC também prevê medidas preventivas, a serem adotadas independentemente de qualquer dano. Letra D: errada. Os Estados-parte deverão melhorar as normas contábeis e de auditoria no setor privado, assim como prever sanções civis, administrativas ou penais para serem aplicadas em caso de descumprimento. Letra E: errada. O art. 32 da UNCAC estabelece normas relativas à proteção de testemunhas, peritos e vítimas. O gabarito é a letra A. 8. (AFC-CGU-2008)- A respeito da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, assinale a opção falsa. a) Todos os países membros da ONU estão automaticamente vinculados a essa Convenção. b) A Convenção incentiva seus Estados Partes a adotarem códigos de conduta para funcionários públicos, com vistas ao cumprimento adequado das funçõespúblicas. c) A Convenção prevê que seus Estados Partes considerem a possibilidade de qualificar como delito o suborno no setor privado. d) A Convenção prevê que os países que a ratificaram prestem uns aos outros ampla colaboração com o fim de viabilizar a recuperação de ativos que sejam produto do delito de corrupção. e) A Convenção está aberta à ratificação de organizações regionais de integração econômica, desde que ao menos um de seus membros seja Parte http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 86 da referida Convenção. Comentários: Letra A: errada. Os membros da ONU não estão automaticamente vinculados à UNCAC. Para vincular-se, é necessário que os Estados a tenham assinado e ratificado ou venham a ela aderir. Letra B: correta. Dentre as medidas de prevenção, a UNCAC insta os Estados- parte a criarem códigos de conduta para funcionários públicos. Letra C: correta. A UNCAC prevê que os Estados-parte deverão adotar medidas legislativas para tipificar como crime o suborno no setor privado. Letra D: correta. A recuperação de ativos que sejam produto do delito de corrupção é um dos princípios centrais da UNCAC, devendo os Estados-parte cooperar nesse sentido. Letra E: correta. Podem aderir à UNCAC Estados ou organizações regionais de integração econômica, desde que ao menos um de seus membros seja Parte da Convenção. O gabarito é a letra A. Convenção de Palermo 1 – Introdução A globalização é um fator que, nos últimos anos, contribuiu para a intensificação do crime organizado transnacional. A redução de regulamentações e barreiras às transações comerciais e aos investimentos, embora tenha trazido inúmeros efeitos positivos, também trouxe riscos à segurança dos Estados, que passaram a ter dificuldades para monitorar todos os seus fluxos internacionais. O crime organizado transnacional é uma grave ameaça à segurança da sociedade e do Estado, manifestando-se em diferentes formas e atividades ilícitas, tais como tráfico de drogas, tráfico de armas, tráfico de pessoas e contrabando. Suas atividades ameaçam e fragilizam o Estado democrático de direito, contribuindo para o aumento da violência e da corrupção governamental. O crime organizado se internacionalizou. Cada Estado soberano tem sua legislação específica, o que leva os grupos criminosos a se aproveitarem de brechas existentes nos diversos ordenamentos estatais para se protegerem. Não há como combater o crime organizado sem uma intensa cooperação interestatal. A Organização das Nações Unidas (ONU), percebendo esse grave problema, buscou regulamentar o tema. Em 2000, foi celebrada a Convenção das Nações http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 86 Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, também denominada de Convenção de Palermo. A Convenção é um esforço na tentativa de harmonizar as legislações nacionais no enfrentamento dessa grave ameaça à segurança da sociedade e do Estado. 2– Convenção de Palermo: Objetivo e definições A Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 5.015/2004, tendo como objetivo promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional. Na elaboração da Convenção de Palermo, uma das maiores dificuldades foi quanto à definição do conceito de crime organizado. Após intenso debate, chegou-se ao seguinte enunciado: "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material; Pode-se perceber, nessa definição, vários elementos que caracterizam o crime organizado: a) Primeiro, há que existir um “grupo estruturado”, que é aquele que se forma de maneira não fortuita para a prática de uma infração, ainda que seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade em sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada. b) Segundo, só se pode falar em “grupo criminoso organizado” quando houver a reunião de três ou mais pessoas. c) Terceiro, deve existir há algum tempo e atuar concertadamente. Estão presentes, aqui, os requisitos da continuidade delitiva e da organização para a prática do crime. d) Quarto, deve existir o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção. Considera-se infração grave, para os propósitos da Convenção de Palermo, aquela cuja pena máxima de privação de liberdade seja de, no mínimo, 4 anos. e) Por último, o “grupo criminoso organizado” fica caracterizado quando existe a intenção de se obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. Enfim, busca-se o lucro com as atividades criminosas. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 86 Em respeito ao princípio da soberania, a Convenção de Palermo não autoriza um Estado-parte a exercer, no território de outro Estado, jurisdição ou funções que o direito interno desse Estado reserve exclusivamente às suas autoridades. A Lei 12.850/2013 traz um conceito um pouco diferente de organização criminosa, definindo-a como “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. Perceba que a legislação brasileira exige o número mínimo de 4 pessoas para que fique caracterizada a organização criminosa e, além disso, não se aplica apenas a ilícitos transnacionais, mas também internos. 3 – Âmbito de Aplicação da Convenção de Palermo Segundo o art. 3º, da Convenção de Palermo, salvo disposição em contrário, esta será aplicável às seguintes condutas: participação em grupo criminoso organizado (art. 5º), lavagem do produto do crime (art. 6º), corrupção (art. 8º), obstrução à justiça (art. 23) e outras infrações graves (art. 2º). Para que se aplique a Convenção de Palermo, todavia, é necessário que a infração tenha caráter transnacional e envolva um grupo criminoso organizado. O caráter transnacional da infração ficará caracterizado quando: a) as infrações cometidas em mais de um Estado; b) as infrações cometidas em apenas um Estado, mas com uma parte substancial da sua preparação, planejamento, direção e controle tendo lugar em outro Estado; c) infrações cometidas em apenas um Estado, mas que envolva a participação de um grupo criminoso organizado que pratique atividades criminosas em mais de um Estado e; d) infrações cometidas em apenas um Estado, mas que produza efeitos substanciais em outro Estado. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 86 4 – Criminalização de Condutas: Ao longo do seu texto, a Convenção de Palermo impõe obrigações legislativas aos Estados-parte, é dizer, insta que eles alterem suas legislaçõesnacionais no sentido de caracterizar como infrações penais certas condutas. Nesse sentido, a Convenção estabelece que os Estados-parte adotem medidas legislativas para caracterizar como crime: a) a participação em grupo criminoso organizado (art. 5º); b) lavagem do produto do crime (art. 6º); c) corrupção (art. 8º) e; d) obstrução à justiça (art. 23). A Convenção também impõe aos Estados a adoção de medidas administrativas e legislativas, de natureza preventiva e repressiva, para combater a lavagem de dinheiro (art. 7º) e corrupção (art. 9º). O combate à lavagem de dinheiro envolve a criação de um sistema de regulamentação e supervisão de instituições financeiras, bem como o intercâmbio de informações entre os Estados. Além disso, a Convenção de Palermo estabelece que os Estados deverão adotar as medidas necessárias para responsabilizar as pessoas jurídicas que participem em infrações graves envolvendo um grupo criminoso organizado e que cometam as infrações anteriormente relacionadas. A responsabilidade das pessoas jurídicas poderá ser penal, civil ou administrativa, em conformidade com o ordenamento jurídico de cada Estado. 5 – Cooperação interestatal no combate à criminalidade organizada transnacional A fim de reprimir a criminalidade transnacional, a Convenção prevê que os Estados deverão adotar certas medidas, tais como: a) confisco e apreensão do produto das infrações previstas na Convenção (art. 12); b) restituição do produto do crime (art. 14); c) extradição (art. 16); d) transferência de pessoas condenadas (art. 17); http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 86 e) assistência judiciária recíproca (art. 18); f) realização de investigações conjuntas (art. 19) e técnicas especiais de investigação (art. 20); g) transferência de processos penais (art. 21) No que diz respeito à recuperação de ativos (ou restituição do produto do crime), pode-se dizer que trata-se de um mecanismo importante na repressão do crime de lavagem de dinheiro, baseando-se na lógica de que os métodos tradicionais não são suficientes para se combater o crime organizado. Não basta prender os criminosos. O confisco e restituição de bens é mais eficaz, pois retiram o poder econômico do criminoso e, ainda, restitui os valores ilícitos para o Estado requerente. Num estágio mais avançado da cooperação internacional para a recuperação de ativos, estão os “asset sharing agreements”. É o que se chama de partilha de ativos, que consiste em dividir os ativos ilícitos entre o Estado requerente e o Estado requerido. A Convenção de Palermo prevê regras para a partilha de ativos. Segundo o art. 14, da referida Convenção, os Estados-parte deverão considerar a celebração de acordos que prevejam repartir com outros Estados, sistemática ou casuisticamente, os produtos do crime ou dos bens confiscados. Assim, pode-se afirmar que a Convenção de Palermo estimula a partilha de ativos entre o Estado requerente e o Estado requerido. 6 – Implementação da Convenção de Palermo Com o objetivo de fazer com que as obrigações assumidas pelos Estados-parte sejam cumpridas, foi criada a “Conferência das Partes”. Cada Estado deverá comunicar à Conferência das Partes informações sobre seus programas, planos e práticas, bem como suas medidas legislativas e administrativas destinadas a aplicar a Convenção de Palermo. A Conferência das Partes também buscará acordar mecanismos de facilitação do intercâmbio de informações entre os Estados e de cooperação com as organizações regionais e internacionais e organizações não governamentais (ONGs) competentes. 9. (Instituto Rio Branco – 2009) A Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil, tem como objetivo promover a cooperação jurídica e policial no combate e na prevenção do crime organizado transnacional. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 86 Comentários: A Convenção de Palermo tem como objetivo promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional. Questão correta. 10. (Procurador da República – 2011) Na assistência jurídica mútua em matéria penal, a repartição de ativos relacionados à atividade criminosa (“asset sharing”): a) é vedada para os ativos relacionados à apropriação ilícita de fundos públicos; b) é estimulada pela Convenção de Palermo; c) é permitida somente para ativos decorrentes do tráfico de entorpecentes; d) depende de autorização do Senado Federal, quando se tratar de ativos relacionados à apropriação ilícita de fundos públicos. Comentários: A Convenção de Palermo estimula a partilha de ativos entre o Estado requerente e o Estado requerido. O gabarito é a letra B. 11. (Delegado PC-GO – 2017) A Convenção de Palermo tem como objetivo a cooperação para a prevenção e o combate do crime de feminicídio no âmbito das nações participantes. Comentários: A Convenção de Palermo é destinada a combater o crime organizado transnacional (e não o feminicídio). Questão errada. Convenção de Viena O edital foi muito obscuro ao falar somente em “Convenção de Viena”, pois existem diversas convenções com esse mesmo nome. Acreditamos, todavia, que o edital está se referindo à mais importante e famosa delas: a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969). É sobre ela que estudaremos a seguir. d http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 86 1- Tratados Internacionais: Tratado internacional é um acordo celebrado por escrito entre Estados, entre Estados ou organizações internacionais ou entre organizações internacionais, regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos específicos, qualquer que seja sua denominação particular. Os tratados internacionais são considerados pela doutrina como a mais importante fonte do direito internacional nos dias de hoje. Isso porque, ao contrário dos costumes, eles conferem maior segurança jurídica e estabilidade às relações internacionais. Quando dois ou mais Estados se comprometem definitivamente a cumprir um tratado, fica bem fácil concluir que a ele estarão juridicamente vinculados. Tendo em vista o desenvolvimento da sociedade internacional e o aprofundamento das relações internacionais, há uma forte tendência de codificação do direito consuetudinário (costumeiro). Em outras palavras, diversos assuntos, antes regulados quase que exclusivamente por costumes, passaram a ser regulados por tratados internacionais. Regras costumeiras são, então, codificadas, isto é, transformadas em tratados. Um exemplo muito bem-sucedido de codificação do direito consuetudinário, apontado pela doutrina com grande frequência, é a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961. Com a proliferação dos tratados no plano internacional, surgiu a necessidade de regulamentar diversas questões a eles relacionadas. Várias questões precisavam ser respondidas. Quando um tratado entra em vigor? É possível que um Estado-parte se desobrigue em relação a um tratado? Como devem ser interpretados os tratados? Ou, ainda, quando um tratado pode ser anulado? Para responder a todas essas questões, a Comissão de Direito Internacional da ONU se propôs a estudar o direito dos tratados, tendo iniciado os trabalhos em 1949. Após 20 anos de muito estudo, foi celebrada a Convenção de Viena sobreo Direito dos Tratados de 1969 (CV/69). Até a assinatura da CV/69, o direito dos tratados era regido predominantemente por normas costumeiras. Assim, podemos dizer que a referida convenção codificou normas de direito consuetudinário relativas aos tratados internacionais. Em seu Preâmbulo, a Convenção de Viena de 1969 reconhece a importância crescente dos tratados como fonte do direito internacional público e meio hábil para promover a cooperação pacífica entre as nações, quaisquer sejam seus sistemas constitucionais e sociais. Além disso, deixa explícito que os tratados são fundamentais para as relações internacionais enquanto promotores de maior segurança jurídica e estabilidade. Apesar de os tratados serem a fonte de direito internacional mais importante na atualidade, a Convenção de Viena reconhece o papel dos costumes na b http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 86 regulação da sociedade internacional, ao estabelecer, em seu Preâmbulo, que “... as regras do Direito Internacional consuetudinário continuarão a reger as questões não reguladas pelas disposições da presente Convenção”. A Convenção de Viena de 1969 também reconhece, em seu Preâmbulo, a aceitação universal dos princípios do livre consentimento e da boa fé, assim como da regra “pacta sunt servanda” 4. Acerca da última, vale destacar que é sobre ela que repousa o fundamento de validade dos tratados. Com efeito, é do livre consentimento estatal que surgem os tratados, os quais devem ser cumpridos de boa fé pelas partes contratantes. A Convenção de Viena de 1969 foi originalmente assinada por apenas 32 Estados, tendo entrado em vigor internacional apenas em 1980, quando foi atingido o número mínimo de ratificações (35 Estados). O Brasil apenas ratificou a referida convenção no ano de 2009. Em que pese o fato de diversos Estados não terem se comprometido definitivamente à Convenção de Viena de 1969, o entendimento doutrinário dominante é o de que esta se aplica na condição de costume internacional plenamente aceito. A título de exemplo, os relatórios dos painéis e do Órgão de Apelação, emanados no âmbito do sistema de solução de controvérsias da OMC, fazem menção, por diversas vezes, aos art.31 e art.32 da CV/695, pouco se importando se os Estados envolvidos no litígio estão vinculados à CV/69. Da mesma forma, apesar de a CV/69 ter entrado em vigor para o Brasil apenas em 2009, o Ministério das Relações Exteriores sempre agiu levando em consideração as regras desse tratado internacional.6 O objetivo da Convenção de Viena de 1969 é regular os tratados internacionais celebrados entre Estados. Atualmente, entretanto, considera-se plenamente possível que também existam tratados celebrados entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais. A estes, não se aplica a Convenção de Viena de 1969, mas sim a Convenção de Viena de 1986, conhecida como “Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986”. A Convenção de Viena de 1969 aplica-se aos tratados celebrados entre Estados. A Convenção de Viena de 1986 aplica-se aos tratados celebrados entre Estados e organizações internacionais ou entre organizações internacionais. 4 A regra “pacta sunt servanda” significa que os compromissos assumidos devem ser cumpridos. 5 Os art. 31 e art. 32 da CV/69 se referem às regras de interpretação dos tratados internacionais. 6 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 151. 6 http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 86 2 - Terminologia da Convenção de Viena de 1969: Logo em seu art. 2º, a Convenção de Viena de 1969 traz uma espécie de glossário, no qual são apresentadas as definições dos termos mais importantes do direito dos tratados. Vamos dar uma lida com calma no art. 2º? Artigo 2- Expressões Empregadas: 1. Para os fins da presente Convenção: a) "tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica; b) "ratificação", "aceitação", "aprovação" e "adesão" significam, conforme o caso, o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado; c) "plenos poderes" significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado; d) "reserva" significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado; e) "Estado negociador" significa um Estado que participou na elaboração e na adoção do texto do tratado; f) "Estado contratante" significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado, tenha ou não o tratado entrado em vigor; g) "parte" significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado e em relação ao qual este esteja em vigor; h) "terceiro Estado" significa um Estado que não é parte no tratado; i)"organização internacional" significa uma organização intergovernamental. É fundamental que você entenda bem cada um desses termos! Vamos, então, por partes: a) Tratado: A definição trazida pela CV/69 é bem parecida com a que nós já apresentamos previamente. Tratado internacional é um “acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.” A única diferença entre esse conceito e o que apresentamos anteriormente é a de que o art. 2º da CV/69 não inclui as organizações internacionais como entes dotados de capacidade contratual. Isso decorre do fato de que a CV/69 somente se aplica aos tratados celebrados entre Estados. A celebração de tratados pelas organizações internacionais, seja com Estados ou com outras 9 http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 86 organizações internacionais, encontra previsão apenas na CV/86, diploma internacional que, apesar de não estar em vigor, já é plenamente aceito e aplicado na condição de costume internacional. É relevante mencionar que a Convenção de Viena de 1969 já reconhece, desde a sua celebração, a existência de acordos firmados entre Estados e outros sujeitos de direito internacional ou entre estes sujeitos de direito internacional. A estes acordos não se aplica a CV/69, o que, entretanto, não lhes retira a eficácia jurídica. b) Estado negociador x Estado contratante x Estado-parte: Para ficar bem clara a definição de cada um deles, vamos a um exemplo hipotético. Em 1980, os Estados A, B, C, D e E sentaram à mesa de negociações para celebrar um tratado. Ao final do ano de 1985,os Estados A, B e C se vinculam definitivamente ao tratado. Em 1987, o tratado entrou em vigor internacional. Ora, nessa situação, fica fácil percebermos que os Estados A, B, C, D e E são Estados negociadores, uma vez que todos eles participaram da elaboração e adoção do texto do tratado, isto é, todos eles participaram da negociação do tratado. Por sua vez, apenas os Estados A, B e C se vincularam definitivamente ao texto do tratado. Esses três Estados serão chamados, portanto, Estados contratantes. Como o tratado entrou em vigor apenas em 1987, a partir dessa data, os Estados A, B e C tornar-se-ão também Estados-parte, não deixando de ser Estados contratantes. Recorde-se que os Estados-contratantes são aqueles que se vincularam definitivamente ao texto de um tratado, esteja ou não este em vigor. Já os Estados-parte são aqueles que consentiram em obrigar-se a um tratado e em relação aos quais este já esteja em vigor. c) Organização internacional: nas palavras da CV/69, organizações internacionais são organizações intergovernamentais. Destaque-se que os tratados constitutivos das organizações internacionais, por serem celebrados entre Estados, são regulados pela CV/69. Isso é o que se depreende a partir da leitura do art. 5º do referido diploma internacional: “A presente Convenção aplica-se a todo tratado que seja o instrumento constitutivo de uma organização internacional e a todo tratado adotado no âmbito de uma organização internacional, sem prejuízo de quaisquer normas relevantes da organização.” d) Ratificação x Aceitação x Adesão x Aprovação: Todos esses atos são manifestações definitivas do consentimento de um Estado em obrigar-se ao texto de um tratado. Vamos entender cada um deles! A ratificação é o ato unilateral de um Estado por meio do qual ele se compromete definitivamente, no plano internacional a vincular-se ao texto de um tratado. Para que um tratado seja ratificado, pressupõe que ele já deva ter sido objeto de consentimento provisório, isto é, tenha sido assinado anteriormente. 7 http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 86 A adesão e a aceitação são sinônimos e se referem aos atos internacionais por meio dos quais um Estado que não participou das negociações, tampouco assinou o tratado, se vincula definitivamente a este. Quando um Estado adere a um tratado, não há que se falar em ratificação, uma vez que a adesão já representa o compromisso estatal definitivo. Para que fique mais claro o que significa a adesão, vale a pena ilustrarmos com um exemplo. Em 1992, foi celebrado por Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai o Tratado de Assunção, que estabeleceu o MERCOSUL. A Venezuela não participou das negociações do Tratado de Assunção, tampouco o assinou. Entretanto, o Tratado de Assunção está aberto ao ingresso dos demais membros da ALADI7, motivo pelo qual é possível a adesão da Venezuela ao Tratado de Assunção. Por último, aprovação é um termo que, na prática jurídica brasileira, se refere ao ato por meio do qual o Congresso Nacional autoriza que o Presidente da República proceda à ratificação de um tratado. Quanto a esse ponto, destaque- se que, no Brasil, os tratados somente poderão ser ratificados após a aprovação do Congresso Nacional. A CV/69, ao fazer menção à aprovação, não estava, por óbvio, querendo se referir a um ato interno dos Parlamentos Nacionais. Ela queria sim referir-se a um ato internacional de comprometimento definitivo do Estado. Na prática jurídica brasileira, todavia, os termos adesão e ratificação já esgotam as formas pelas quais um Estado se manifesta definitivamente no plano internacional. Entretanto, devido ao grande número de países envolvidos na celebração da CV/69, cada um com um ordenamento jurídico, pareceu interessante aos negociadores inserirem também o termo “aprovação”. e) Reserva: Nas palavras de Rezek, as reservas são um qualificativo do consentimento.8 Consistem em declaração unilateral por meio da qual um Estado visa excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado. As reservas podem ser apresentadas em qualquer momento em que o Estado manifestar seu consentimento com o tratado (seja esse consentimento provisório ou definitivo), isto é, um Estado pode apresentar reservas no momento em que assinar, ratificar, aceitar, aprovar ou aderir a um tratado. Para que fique mais claro o significado de reserva, vamos a um exemplo! No ano de 2009, o Brasil ratificou a Convenção de Viena de 1969, mas, ao fazê-lo, apresentou reservas a dois de seus artigos. Ou seja, o Brasil irá aplicar a CV/69, mas não em sua totalidade: esses dois artigos serão desconsiderados pelo Brasil. 7 A ALADI é a Associação Latino-Americana de Integração, que se constitui no fórum de negociações mais importante da América Latina. 8 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar, 11ª Ed, rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 66. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 86 f) Plenos Poderes: A carta de plenos poderes é o documento por meio do qual um Estado outorga a uma pessoa a competência para representá-lo no plano internacional, com o fim de praticar qualquer ato relativo à celebração de um tratado. Cabe destacar que o art. 7º da CV/69 prevê que certos agentes estatais podem celebrar tratados independentemente da apresentação da carta de plenos poderes. São eles: - os Chefes de Estado e Chefes de Governo, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado. - os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; - os Chefes de missão diplomática para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado acreditado e; - os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. Assim, há pessoas que não precisam da carta de plenos poderes para atuar em nome do Estado. Por outro lado, qualquer pessoa que receba uma carta de plenos poderes poderá, por delegação, atuar em nome do Estado nos atos relativos à celebração de um tratado. A competência originária para celebrar tratados é definida pelo ordenamento jurídico interno de cada Estado. No Brasil, o art. 84, VIII, da CF/88, confere ao Presidente da República a competência privativa para celebrar tratados, convenções e atos internacionais, os quais estão sujeitos ao referendo do Congresso Nacional. 3 – Requisitos de Validade dos Tratados Internacionais: Um tratado, para que tenha validade, deve possuir alguns requisitos, quais sejam: i) habilitação dos agentes signatários; ii) objeto lícito e possível; iii) capacidade das partes contratantes e; iv) consentimento livre. 3.1- Habilitação dos agentes signatários: A pergunta que se faz aqui é a seguinte: quem tem competência para atuar em nome do Estado no plano internacional com o fim de praticar atos relativos à conclusão de um tratado? http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 86 A resposta a essa pergunta não é tão complicada assim! A representação do Estado no plano internacional compete originariamente aos Chefes de Estado ou aos Chefes de Governo,dependendo do sistema político adotado pelo país. No Brasil, a CF/88 estabeleceu, em seu art. 84, inciso VIII, que compete privativamente ao Presidente da República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. A competência para representar o Estado no plano internacional pode, todavia, ser delegada. E, normalmente, é exatamente isso o que é feito, tendo em vista a impossibilidade de o Chefe de Estado estar presente nas inúmeras reuniões nas quais se celebram tratados. A prática tem revelado, inclusive, que é não é comum que um Chefe de Estado esteja pessoalmente presente quando da assinatura de um tratado. Assim, há outros agentes, além dos Chefes de Estado e Chefes de Governo que podem representar o Estado para os atos relativos à conclusão de um tratado. São os chamados plenipotenciários, assim chamados por serem detentores de “plenos poderes”. Nos termos da CV/69, a carta de plenos poderes é um “documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado.” A partir desse conceito apresentado pela CV/69, podemos formular algumas questões. Um Governador de estado brasileiro pode assinar um tratado em nome da República Federativa do Brasil? E o Secretário da Receita Federal do Brasil? E um Analista de Comércio Exterior? A resposta é positiva. Qualquer indivíduo que detenha a carta de plenos poderes (até eu ou você! rs) poderá assinar um tratado em nome do Estado. Entretanto, existem alguns indivíduos cuja atuação no plano internacional independente da apresentação da carta de plenos poderes. A CV/69 relaciona, em seu art. 7º, os agentes que podem atuar em nome do Estado independentemente da apresentação de cartas de plenos poderes. Vejamos o que nos diz o referido dispositivo: Art. 7º- Plenos Poderes: 1. Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado se: a) apresentar plenos poderes apropriados; ou http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 86 b) a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes. 2. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado: a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. Interpretando o art. 7º da CV/69, verificamos que podem atuar em nome do Estado independentemente da apresentação de carta de plenos poderes: i) Chefe de Estado e Chefe de Governo; ii) Ministro das Relações Exteriores; iii) chefe de missão diplomática para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados e; iv) representantes acreditados pelo Estado perante uma conferência ou organização internacional. O Chefe de Estado, Chefe de Governo e Ministro das Relações Exteriores podem praticar qualquer ato relativo à celebração do texto de um tratado. Já os chefes de missão diplomática e os representantes acreditados junto a uma conferência ou organização internacional podem apenas adotar o texto de um tratado. A adoção do texto de um tratado, conforme iremos nos aprofundar mais à frente, é o momento final das negociações, precedendo a assinatura. O texto adotado é a redação final do tratado. Será ele o objeto das assinaturas. É importante darmos uma explicação sobre a competência dos chefes de missão diplomática para atuar em nome do Estado. O chefe da missão diplomática é o embaixador, a autoridade máxima dentro da missão diplomática. O embaixador brasileiro na Argentina (Estado acreditado) pode adotar o texto de um tratado celebrado entre o Brasil e a Argentina, independentemente de carta de plenos poderes. No entanto, se o tratado celebrado for entre Brasil e Uruguai, o embaixador brasileiro na Argentina precisará de uma carta de plenos poderes para atuar em nome da República Federativa do Brasil. É possível também que alguns agentes, apesar de não portarem uma carta de plenos poderes e não estarem relacionados na lista do art. 7º, atuem em nome do Estado com o intuito de celebrar um tratado. É a isso que faz menção o art. 7º, parágrafo 1º, da CV/69, ao estabelecer que uma pessoa é considerada http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 86 representante do Estado se a “prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes”. Ora, se a prática dos Estados indicar que o Estado tem a intenção de indicar uma determinada pessoa como seu representante, será dispensada a carta de plenos poderes. 3.2- Capacidade das partes contratantes: Os Estados e as organizações internacionais são os únicos entes dotados de competência para concluir tratados, ou seja, são entes que possuem capacidade convencional. Entretanto, o poder dos Estados para celebrar tratados é mais amplo do que o das organizações internacionais. Enquanto os Estados podem celebrar tratados sobre quaisquer assuntos, a http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 86 capacidade convencional das organizações internacionais está materialmente limitada ao que prevê o seu acordo constitutivo9. A representação do Estado brasileiro no plano internacional compete à União, conforme previsto no art. 21, inciso I da CF/88: “Compete à União: i) manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais.” Assim, a União é o ente federativo responsável pela representação externa da República Federativa do Brasil. Questão interessante é analisar a capacidade convencional dos entes federativos. Em tese, é possível que os entes federativos concluam tratados. Entretanto, a prática internacional consagrada não é essa, sendo admissível apenas em alguns poucos Estados, como Alemanha e Suíça. 10 No Brasil, os Estados, Distrito Federal e Municípios não podem celebrar tratados internacionais. Entretanto, a esses entes é facultada a celebração de operações externas de natureza financeira, conforme previsto no art. 52, inciso V da CF/88. Essas operações externas de natureza financeira são, por exemplo, empréstimos obtidos junto ao BIRD (Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento) e ao BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento). Destaque-se que as operações externas de natureza financeira de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios estão sujeitas à autorizaçãodo Senado Federal. 11 3.3 Objeto lícito e possível: Os tratados internacionais devem ter um objeto lícito e possível, isto é, seu conteúdo não pode violar normas jus cogens. Mas o que são normas jus cogens? O art. 53 da CV/69 esclarece o que são normas jus cogens, ao estabelecer que “... uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.” As normas jus cogens são normas que, pela sua importância, gozam de valor superior na ordem jurídica internacional, prevalecendo sobre as demais. Não se admite, portanto, sua derrogação, a não ser por norma de mesma natureza. Hoje em dia, por exemplo, não se admite de forma alguma que 9 Acordo constitutivo é o tratado que dá vida à organização internacional e estabelece sua organização, funcionamento e processo decisório. 10 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. Salvador: Editora Juspodium, 2009, pp. 94-96. 11 Conforme disposto no art. 52, inciso V, da CF/88. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 86 exista o tráfico de escravos ou mesmo a escravidão. A proibição da escravidão é, portanto, uma norma jus cogens. Quando estudamos as fontes de DIP, nós comentamos que não há hierarquia entre elas. Vocês estão lembrados? De fato, não há hierarquia entre as fontes de DIP, mas isso não quer dizer que não haja hierarquia entre normas. Com efeito, as normas jus cogens sempre irão prevalecer em caso de conflito com outra norma. Assim, um tratado que regulamente o tráfico de escravos, por conflitar com a norma jus cogens que proíbe a escravidão, será absolutamente nulo. Do ponto de vista meramente formal, um tratado poderia revogar o costume internacional que proíbe a escravidão. Entretanto, do ponto de vista material, um tratado jamais poderá contrariar uma norma jus cogens. E é essa análise do ponto de vista material que nos interessa nesse momento. As normas jus cogens, por serem absolutamente imperativas e inderrogáveis, não podem ser alteradas nem mesmo pela vontade dos Estados soberanos, uma vez que delas depende o bom funcionamento da sociedade internacional. 12 A CV/69 reconheceu, por meio dos art. 53 e art. 64, a prevalência das normas jus cogens sobre as demais normas do ordenamento jurídico internacional. Vamos entender o que dizem esses dispositivos: Artigo 53 - Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. (...) Artigo 64 - Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se. O art. 53 regula o conflito entre um tratado internacional e uma norma jus cogens que lhe seja anterior. Segundo o referido dispositivo, um tratado que, no momento de sua conclusão, conflitar com uma norma jus cogens, será nulo. Trata-se de hipótese de nulidade absoluta, ocorrida em 12 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 134-138. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 86 virtude da ilicitude do objeto do tratado. Hoje, a proibição da escravidão é considerada uma norma jus cogens. Se for celebrado um tratado que regulamente o tráfico de escravos, este tratado será nulo de pleno direito desde o momento de sua conclusão. A arguição de nulidade de um tratado com fundamento na violação de norma jus cogens deve obedecer ao procedimento previsto no art. 65 da CV/69.13 Uma vez submetida a questão à Corte Internacional de Justiça (CIJ), esta poderá declarar a nulidade do tratado. Destaque-se que a nulidade do tratado propagará efeitos retroativos (ex tunc), ou seja, o tratado será considerado nulo desde o momento de sua entrada em vigor. O art. 64, por sua vez, regula o conflito entre um tratado internacional e uma norma jus cogens que lhe é posterior (norma jus cogens superveniente). Nos termos desse dispositivo, caso sobrevenha uma norma jus cogens, qualquer tratado que estiver em conflito com essa norma, torna-se nulo e extingue-se. Entende a doutrina mais abalizada, todavia, que se trata de hipótese de extinção de tratado internacional e não de nulidade.14 Esse entendimento é o que prevalece em razão de serem distintos os efeitos da nulidade e da extinção, sendo incongruente, portanto, que o art. 64 se refira, simultaneamente, à extinção e à nulidade.15 Com efeito, a extinção de um tratado não retroage, é dizer, opera efeitos “ex nunc”. 3.4- Consentimento Regular: O consentimento é o fundamento de validade dos tratados internacionais, o que foi expressamente reconhecido pelo art. 26 da CV/69, ao dispor que todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser por elas cumprido de boa fé. Essa é a conhecida regra “pacta sunt servanda”, segundo a qual os compromissos assumidos devem ser honrados. Ora, se o consentimento estatal é o fundamento de validade dos tratados, este não poderá ser eivado de vícios, sob pena de o tratado ser considerado nulo. Mas quais seriam esses vícios do consentimento? Os vícios do consentimento ocorrem nas hipóteses definidas pela CV/69, quais sejam: erro, dolo, coação do Estado ou do representante do Estado e 13 Quando estudarmos as hipóteses de nulidade dos tratados, abordaremos o procedimento previsto no art. 65 da CV/69. 14 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 258-259. 15 Fazendo um paralelo com o Direito Constitucional, essa é a mesma lógica que leva o STF a não ser aceitar a inconstitucionalidade superveniente. Para o STF, caso a nova Constituição seja materialmente incompatível com lei a ela anterior, opera-se a revogação (extinção) da referida lei. http://www.iceni.com/infix.htm Direito Constitucional p/ Polícia Civil-MA (Delegado) Profª Nádia Carolina / Prof. Ricardo Vale Prof. Nádia Carolina www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 86 corrupção do representante do Estado. Perceba-se que, em todas essas situações, o consentimento do Estado não é livre, é dizer, não é um consentimento regular. 4-Processualística dos Tratados: Para entender a processualística dos tratados, analisaremos o processo convencional sob a ótica brasileira. No Brasil, a celebração de um tratado envolve diversas fases, algumas internacionais e outras internas. São elas: i) negociações; ii) adoção do texto; iii) assinatura; iv) autorização pelo Congresso Nacional; v) ratificação; vi) publicação e promulgação. a) Negociações: É a fase inicial
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