Flavia Bahia - Direitos Sociais

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CAPÍTULO 11 
DIREITOS SOCIAIS 
III IVAVZW 
FLAVIA BAHIA 
Direitos Sociais - Capitulo 11 
11.1 CONCEITO E DESAFIOS 
Quanto à sua natureza jurídica, os direitos sociais são qualificados como direitos fundamentais do indivíduo, garantidos pelo art. 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, da seguinte forma: 
Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. 
Classicamente, esses importantes direitos estão incluídos na denominada segunda geração de direitos fundamentais, que, como já vimos, traz proteção aos direitos sociais, econômicos e culturais, onde do Estado não mais se exige uma abstenção, mas, ao contrário, impõe-se a sua intervenção, visto que a liberdade do homem sem a sua participação não é protegida integralmente. Essa necessidade de prestação positiva do Estado corresponderia aos chamados direitos sociais dos cidadãos, direitos que transcendem a individualidade e alcançam um caráter econômico e social visando a atingir a justiça social. 
11.2 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTI TUIÇÃO BRASILEIRA 
A Constituição de 1988 consagra como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito o amparo aos menos favorecidos, proporcionando lhes condições de vida mais decente e em harmonia com a igualdade real, na forma do art. 1., IV. 
O capítulo II do Título Il tutela os direitos sociais que engloba o art. 6°, garantindo a todos, na forma da Constituição, os seguintes direitos sociais: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia (incluido pela EC na 26/2000), o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados e o direito à alimentação incluído pela EC no 64/2010) e o transporte (incluído pela EC 91/2015) e os arts. 7° a 11 que cuidam dos direitos dos trabalhadores. 
Ao longo do texto constitucional encontramos uma série de categorias de direitos sociais, senão vejamo-las: 
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• da seguridade social - saúde, previdência e assistência social (arts. 
194 a 204); 
• da educação, cultura e desporto (arts. 205 a 217); 
• da ciência, tecnologia e comunicação social (arts. 218 a 224); 
• do meio ambiente (art. 225); 
• da família, da criança, do adolescente e do idoso (arts. 226 a 230); 
• dos indios (art. 231). 
11.3 OS DIREITOS SOCIAIS DO TRABALHADOR 
Em rol exemplificativo, a Constituição Federal cuidou dos direitos sociais dos trabalhadores entre os art. 7o e 11, guiando-se pelo princípio da igualdade entre o trabalhador urbano e rural. 
Importante ressaltar que a EC 72/13 alterou o art. 7o, parágrafo único, garantindo aos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. 
De acordo com o art. 39, § 3o, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Abaixo transcrevemos os dispositivos relacionados aos direitos sociais dos trabalhadores, individuais e coletivos, além da jurisprudência do STF pertinente ao tema. 
11.4 MECANISMOS DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 
A Constituição de 1988 avançou na seara das garantias constitucionais, individuais e coletivas, produtos da Constituição cidadã, que podem ser utilizadas também na tutela dos direitos sociais. O mandado de injunção (art. 5o, LXXI), na via individual ou coletiva; o mandado de segurança coletivo (art. 5o, LXX); a ação civil pública (art. 129, III); a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, & 29); e a arguição de 
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descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1o) são importantes ferramentas de defesa dos direitos sociais do povo brasileiro que estrearam no atual texto constitucional. 
11.5 OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DE PROTEÇÃO AOS DI REITOS SOCIAIS 
Princípio do Mínimo Existencial 
Em acurada pesquisa no Direito alemão, Ingo Sarlet224 afirma que o primeiro jurista de renome a sustentar a possibilidade do reconhecimento de uma garantia positiva dos recursos mínimos para uma vida digna foi o publicista Otto Bachof, que já no início da década de 1950 defendia na Alemanha que a dignidade da pessoa humana restaria sacrificada se um mínimo de segurança social não estivesse garantido. No Brasil, o primeiro ensaio de que se tem notícia sobre o tema é o do Professor Ricardo Lobo Torres, em trabalho publicado em 1989225 e desde então o assunto vem ganhando espaço na doutrina brasileira. 
De acordo com Ana Paula de Barcellos,226 o mínimo existencial corresponderia ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna, considerada não apenas como experiência física - sobrevivência e manutenção do corpo -- mas também espiritual e intelectual, aspectos fundamentais de um Estado Democrático de Direito. Assim sendo, a violação desse minimo acarretaria desrespeito à própria dignidade da pessoa humana, pois, segundo a autora, o núcleo material da dignidade e as condições mínimas que devem ser asseguradas à vida de todos descreveriam o mesmo fenômeno. 
O principio ultrapassa a mera garantia de sobrevivência física, situando se, portanto, além do limite da chamada pobreza absoluta. Com isso seria possível concluir que o mínimo existencial não pode ser confundido com o mínimo vital ou de sobrevivência, sob pena de violação da própria dignidade da pessoa humana.227 
224. SARLET, Ingo e TIMM, Luciano Bennetti. Direitos Fundamentais, Orçamento e Reserva do Possível, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 225. TORRES, Ricardo Lobo. "O mínimo existencial e os direitos fundamentais". Revista de Direito Administrativo, no 177, 1989, p. 20-49. 226. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 230-250. 227. Ob. cit. 
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Não há garantia expressa na Constituição sobre o princípio em tela,228 mas é inegável que independe de disposição explícita para ser protegido, diante do fundamento da dignidade da pessoa humana, pilar da República Federativa, presente no art. 1o, III, além das previsões nos arts. 5o, III e 60 $ 40, IV, todos da Constituição. 
Princípio da Reserva do Possível 
É sabido que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, cunhada no conhecido princípio da "reserva do possível229 (Vorbehalt des Möglichen), firmado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, segundo o qual, a entrega de prestações sociais ficaria sujeita à reserva da lei orçamentária. 
Segundo a maestria das palavras do Ministro Celso de Mello, em julgado importante sobre o direito à saúde: Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira elou politico-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegitimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizaro estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais minimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta 
228. Em que pese a expressão mínimo existencial" já está consagrada peta renomada doutrina brasileira, bem como na jurisprudência sobre o assunto. Entendemos que o verdadeiro substrato axiológico da dignidade da pessoa humana exigiria referência diferente do “minimo" existencial, porque guarda relação inexorável com a noção de equilibrio. Passamos, então, a nos referir ao princípio sob a denominação de “equilíbrio existencial", por entendê-la como expressão mais fidedigna, tanto à dignidade da pessoa humana quanto à vontade do próprio Estado Constitucional de Direito. 229. BverfGE 33, 333: "Os direitos e prestações não são garantidos de antemão para qualquer situação existencial, senão que permanecem sob a reserva do possível, no sentido de saber o que cada qual pode razoavelmente exigir da sociedade. Em primeiro lugar encontra se sob a responsabilidade do legislador avaliar a pretensão, considerando a economia Orçamentária, as outras necessidades da comunidade e o dispositivo expresso do art. 109, inciso 2 da Constituição, que manda levar em conta o equilíbrio geral da economia". 
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governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais.230 Conforme as palavras do Ministro, a simples alegação de insuficiência de verbas orçamentárias para a concretização das políticas públicas anunciadas pela Constituição e pleiteadas na via judicial, não é suficiente para caracterizar a impossibilidade material ou jurídica da prestação. Nessas situações, cabe ao julgador a realização da ponderação e realizar escolhas acertadas com base na própria Constituição. 
Daí, valiosas as considerações de Ana Paula de Barcellos,231 que sobre o assunto afirma que a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. Os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa - traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/ social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, segundo a autora, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. 
Princípio da Vedação ao Retrocesso Social 
Mais uma vez, auxiliando-nos da autorizada lição de Canotilho, registramos que o princípio da vedação ao retrocesso social expressa a ideia de que una vez obtido um determinado grau de realização dos direitos sociais, eles passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo, podendo formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas do Estado que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa "anulação", "revogação" ou "aniquilação" pura e simples desse núcleo essencial. 
230. STF, ADPF 45, Min. Rel. Celso de Mello. 231. BARCELLOS. Ana Paula de. Ob. cit., p. 230 a 250. 
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