1 - Controle de Constitucionalidade - Introdução e Teoria

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
Constituição Nova X Constituição Passada e Constituição Nova X Legislação Infraconstitucional Pretérita.
Revogação: é a regra, constituição posterior revoga a anterior. Não precisa ser expressa.
Desconstitucionalização: somente ocorre de maneira expressa.
A norma da constituição anterior pode ser mantida, desde que seja materialmente compatível com a nova constituição, e se ela for materialmente compatível, ela será mantida com o status infraconstitucional, por isso, desconstitucionalização.
Vacatio Constitutionis: é a vacatio legis da constituição. Só pode ocorrer de maneira expressa. É uma possibilidade de recepção material de normas constitucionais anteriores: manter normas da constituição anterior em vigor mesmo depois da nova constituição.
	ADCT, Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.
Constituição e Direito Pré-Constitucional
A compatibilidade material significa que o conteúdo da norma é compatível com a Constituição. Se ela é compatível, ela é recepcionada pela CF/88. O Código Penal de 1940, elaborado sob a égide da CF/37, foi recepcionado pela CF/88: o atual fundamento de validade do Código Penal/40 é a CF/88.
Antes de 1988, a constituição anterior exigia para matéria X a edição de Lei Ordinária.
A CF/88, porém, exige Lei Complementar para matéria X. O Código Tributário Nacional, por exemplo, foi feito como Lei Ordinária e recepcionado como Lei Complementar.
A recepção das normas e suas consequências decorrem da continuidade do ordenamento jurídico, sempre que possível o intérprete deve procurar manter as normas em vigor.
Se a norma não é compatível, ela não é recepcionada. Mas tal norma incompatível será norma revogada ou norma de inconstitucionalidade superveniente?
A inconstitucionalidade superveniente significa que se uma norma não é compatível com a constituição, logo ela é inconstitucional. Porém, ela não é inconstitucional desde o nascimento, ela nasceu constitucional e se tornou inconstitucional com o advento da nova constituição. Não pode ser revogação, pois esta ocorre entre normas da mesma estatura, lei com lei, decreto com decreto.
Fato é que o legislador não pode elaborar a lei compatibilizando com constituição futura. Ou ela nasce inconstitucional ou constitucional. Não há inconstitucionalidade superveniente/posterior.
A priori normas da mesma estatura devem revogar outras normas, mas sendo a constituição norma superior, ela pode revogar outras normas. Se a constituição não pudesse revogar uma lei, ela estaria abaixo da própria lei, por isso, a doutrina aceita mais a vertente da revogação.
A não recepção significa que a norma não é compatível com a constituição nova. A revogação é diferente da recepção.
Exemplo: Lei de 86 nasceu com inconstitucionalidade originária, mas não foi declarada inconstitucional. Surge CF/88. Lei de 86 está sendo aplicada, pelo princípio da presunção de legitimidade e presunção de constitucionalidade. Sabe-se que a Lei de 86 é compatível com a CF/88. A Lei de 86 será recepcionada ou não será recepcionada? Mesmo compatível, ela não pode ser recepcionada, pois ela é inconstitucional desde a origem e a nulidade não se convalida. Não há constitucionalidade superveniente.
Uma constituição revogada pode ser usada como parâmetro histórico no controle concreto de constitucionalidade em relação às normas editadas sob a sua vigência/regência.
O STF não admite a inconstitucionalidade superveniente. Para o STF norma anterior incompatível com a constituição nova é norma não recepcionada e por isso revogada.
COMPATIBILIDADE FORMAL PROCEDIMENTAL
	Constituição Anterior
	Constituição Nova
	Recepção
	Exigência de Lei Ordinária
	Exigência de LC
	Sim
	Exigência de LC, mas é feita Lei Ordinária
	Exigência de Lei Ordinária
	Não
Se a norma surge compatível com o processo legislativo vigente, mas está contrária ao novo processo legislativo, a norma pode ser recepcionada.
Mas se a norma nasce contrária ao processo legislativo vigente, e, portanto é natimorta, nasceu nula, ainda que esta norma esteja compatível com o novo processo legislativo, ela não poderá ser recepcionada.
COMPATIBILIDADE FORMAL ORGÂNICA
	Constituição Anterior
	Constituição Nova
	Recepção
	Exigência de Lei Federal
	Exigência de Lei Estadual
	Sim
	Exigência de Lei Estadual
	Exigência de Lei Federal
	Não
Primeira situação: Lei Federal será recepcionada e mantida em vigor até que os Estados editem as próprias leis. Posteriormente, a Lei Federal perde a eficácia nos Estados que tiverem leis próprias.
Segunda situação: Quando a competência atual é Federal, a Lei Estadual não pode ser recepcionada. A norma recepcionada assume o status que a nova constituição exige. Se o status é de Lei Federal, as Leis Estaduais serão recepcionadas como Leis Federais. Mas como recepcionar Leis de 27 Unidades Federativas como Lei Federal? Isso causaria caos jurídico. 
Regra → competência do maior para o menor: pode ocorrer a recepção.
CONSTITUIÇÃO ANTERIOR COMO PARÂMETRO
A constituição anterior pode servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade, formal ou material, das normas editadas sob a sua vigência, mesmo após a promulgação da nova constituição.
Nesse caso, se a norma nasceu incompatível com a constituição vigente quando da sua edição, não poderá ser recepcionada pela nova constituição, mesmo que com ela compatível. Em outros termos, inconstitucionalidade não se convalida com o advento de nova norma constitucional (não há constitucionalidade superveniente).
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Conceito: É a verificação da Compatibilidade Vertical entre o ato/a norma e a Constituição. Vertical é para mostrar que a relação entre o ato questionado e a Constituição é hierárquica.
Pressupostos do Controle:
Supremacia Material Constitucional/Supralegalidade Material (Canotilho): conteúdo da Constituição é superior ao conteúdo de qualquer outra norma.
Rigidez da Constituição/Superlegalidade Formal (Canotilho): processo de alteração da constituição é mais difícil que o processo de elaboração das leis comuns.
Órgão Competente:
Acepção Ampla: Apreciação/fiscalização da compatibilidade da norma com a constituição. Apreciação pode ser feita pelo Executivo ou Legislativo.
Acepção Restrita de Controle: declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Declaração é exclusiva do Poder Judiciário.
Cuidado! O STF diz que o controle é competência exclusiva do Judiciário, esse controle leva à declaração, que gera a nulidade da norma. O controle de constitucionalidade pelo Legislativo e Executivo é no sentido lato, fiscalização de compatibilidade, com mera apreciação da compatibilidade.
Acepção Restrita (Declaração): 
"Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário." (ADI 221-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 22/10/93).
Acepção Ampla (Apreciação):
Asseverou-se que o CNJ ou qualquer outro órgão, do Judiciário ou de outro poder, não têm competência para tolerar, admitir ou considerar aceitável prática de inconstitucionalidade. 
Ressaltou-se, ainda, não haver embasamento para que o CNJ, órgão de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, expeça normas sobre o direito dos magistrados ou admita como providência legítima o gozo de férias coletivas desses agentes públicos [art. 93, XII]. ADI 3823/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 6.12.2006.
Súmula 347, STF:
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público.
O verbo usadoé apreciar, e não declarar. Só o Poder Judiciário pode declarar!
ELEMENTOS DO CONTROLE
Objeto: é o ato sobre o qual incide a fiscalização.
Parâmetro: é o conjunto normativo que serve como referência para a fiscalização. (Também chamado de Paradigma, Referência, Modelo Paradigmático, Modelo Paramétrico, Modelo Referencial, Bloco de Constitucionalidade) norma constitucional revestida de parametricidade.
Se a lei X é declarada inconstitucional por violar o princípio da igualdade, a lei X é o objeto e o princípio da igualdade é o parâmetro. Objeto e parâmetro sempre, sem exceção, serão elementos do controle de constitucionalidade.
Amplitude do Parâmetro
Acepção Ampla: Texto Constitucional + Normas materialmente constitucionais fora do texto.
Acepção Restrita: Texto Constitucional = Corpo Principal (Permanente) + ACDT+ EC.
No Brasil, a doutrina tradicional considerava como parâmetro a acepção restrita. Mas o entendimento vem se ampliando para admitir que os princípios implícitos e os tratados internacionais de direitos humanos aprovados conforme 5°, §3°, CF/88 têm status constitucional, fazendo parte do bloco de constitucionalidade.
A doutrina, porém, não admite que normas infraconstitucionais com matérias constitucionais seja parâmetro para controle de constitucionalidade. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por exemplo, traz várias normas que tratam da aplicabilidade de outras normas, uma lei que trata da aplicação das outras leis, sendo, por isso, uma lei essencial. 
Nesse sentido, alguns entendem que ela trata de tema materialmente/essencialmente constitucional. Se as leias infraconstitucionais com matérias constitucionais fossem consideradas parâmetro, poderia ocorrer ADI contra lei X que violasse valor constitucional da LINDB.
Entretanto isso não ocorre, também por que um dos pressupostos do controle constitucional é a rigidez constitucional, com formalidades próprias.
NORMAS CONSTITUCIONAIS INTERPOSTAS – ZAGREBELSKY
Se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas.
A norma infraconstitucional prevista expressamente na Constituição para dispor sobre certa matéria é norma interposta. O Brasil não admite a norma interposta como parâmetro para o controle de constitucionalidade, entendendo que a ofensa à norma interposta não é ofensa direta à Constituição Federal.
Em relação às normas Constitucionais Interpostas, o STF sequer conhece das ações porventura ajuizadas por ofensa indireta à Constituição:
Não cabe controle abstrato de constitucionalidade por violação de norma infraconstitucional interposta, sem ocorrência de ofensa direta à Constituição Federal. 
Hipótese caracterizada nos autos, em que, para aferir a validade da lei alagoana sob enfoque frente aos dispositivos da Constituição Federal, seria necessário o exame do conteúdo da Lei Complementar n. 24/75 e do Convênio 134/97, inexistindo, no caso, conflito direto com o texto constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.
A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS: SISTEMA-NORTE AMERICANO (MARSHALL) X SISTEMA AUSTRÍACO (KELSEN).
Caso Marbury vs. Madison – 1803
John Marshall, Presidente da Suprema Corte, deparou-se com uma lei contrária à constituição. Uma lei sobre competência da própria Suprema corte, sendo que tal competência é constitucional, não podendo ser modificada por lei.
Para solucionar o problema, Marshall expõe o seguinte raciocínio que se manteve durante todo século XIX, ainda que tentassem derrubá-lo: se uma Lei é contrária à constituição, há dois caminhos (i) aplica-se a constituição e não a lei ou (ii) aplica a lei e não a constituição.
A consequência prática de a lei sobrepor-se à constituição é o legislador estar acima da constituição. Mas, se o legislador está acima da constituição e os outros poderes estão subordinados à constituição, logo o legislador está acima dos outros poderes, seria a ditadura do legislativo. Os EUA têm uma desconfiança em relação ao legislador desde a sua formação. Por isso, o legislador não pode estar acima da constituição, ele deve respeito à constituição. O juiz, por sua vez, pode, nos casos concretos que ele julga, entender que a lei é nula. Aqui, Marshall desenvolve o controle difuso, o controle incidental e o princípio da nulidade.
Controle Difuso (Judicial Review): qualquer órgão do judiciário dentro da sua competência pode fazer controle de constitucionalidade.
Controle Incidental (Concreto): Controle dentro dos casos concretos apresentados ao judiciário.
PRINCÍPIO DA NULIDADE: NORMA INCONSTITUCIONAL É NORMA NULA.
Sistema Austríaco – Hans Kelsen
Kelsen entende que legislador negativo não é função própria do juiz, por isso, o juiz não pode fazer o controle. O controle deve ser feito por órgão específico.
O legislador positivo é aquele que elabora a norma.
Estabelecimento de sistema concentrado: o Tribunal Constitucional como órgão único de controle. Só ele faz controle e ele só faz controle.
Controle Abstrato de Normas: análise da norma em tese, desconectada de casos concretos.
Princípio da Anulabilidade: a decisão de inconstitucionalidade não gera efeitos retroativos (a norma é expulsa da ordem jurídica com efeito ex nunc).
	Sistema Norte-Americano – Marshall
	Sistema Austríaco – Kelsen
	Decisão tem eficácia declaratória de situação preexistente.
	Decisão tem eficácia constitutiva (constitutivo-negativo).
	Por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade.
	Por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da eficácia.
	Por regra, decisão que declara a inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc (retroativo).
	Por regra, decisão que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc (pra frente).
	A lei inconstitucional é ato nulo, ineficaz, irrito, e portanto, desprovido de força vinculativa.
	A lei inconstitucional é ato anulável.
	Invalidação ab initio dos atos praticados com base na lei inconstitucional, atingindo-a no berço.
	Lei provisoriamente válida, produzindo efeitos até a sua anulação.
	A lei, por ter nascido morta, nunca chegou a produzir efeitos, ou seja, apesar de existir, não entrou no plano da eficácia.
	O reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos a partir da decisão ou para o futuro (ex nunc ou pro futuro), sendo erga omnes, preservando-as, assim, os efeitos produzidos até então pela lei.
HISTÓRICO NAS CONSTITUCIONAIS BRASILEIRAS.
Constituição do Império de 1824: Não há mecanismo de controle de constitucionalidade – Influência do Poder Moderador.
Constituição da República de 1891: Influência Americana, STF, Controle Difuso e Concentrado.
Constituição da República de 1934: Inovações – Reserva de Plenário, Resolução suspensiva do Senado, Representação Interventiva, Mandado de Segurança.
Constituição de 1937: Influência polonesa, caráter ditatorial. Se o Judiciário declarasse uma norma inconstitucional e o Presidente entendesse tal norma relevante para a soberania nacional, o Presidente poderia provocar o Congresso Nacional, para que o congresso confirmasse a lei pelo voto de 2/3 membros, tornando sem efeito a decisão judicial. É uma forma de controle do controlador, em que o Congresso constitucionaliza uma lei, com mesmo quórum de aprovação da emenda. Se o Congresso não atua, o Presidente pode tornar sem efeito a decisão judicial.
Constituição de 1946: Redemocratização. Representação de Inconstitucionalidade (controle abstrato) legitimidade única do PGR.
Constituição da República de 1967: Possibilidade de Liminar em Representação pelo PGR, Representação Interpretativa de legitimidade do PGR, com o intuito para provocar o Supremo a interpretar normal sobre a qual havia debate.
Constituição da República de 1988: Ampliação da legitimidade ativa da ADI.
Há uma mudança de perspectiva, em queo controle abstrato de constitucionalidade assume maior relevância que o controle concreto, devido à repercussão mais intensa na norma.
O controle concreto absorve institutos do controle abstrato, por exemplo: 
(i) Repercussão geral no RE, matéria discutida transcende interesse subjetivo das partes, não é decisão meramente inter partes, 
(ii) Súmula vinculante não faz sentido no controle abstrato, neste a decisão já é vinculante, ela existe para pacificar decisões reiteradas realizadas em sede de controle concreto, dando efeito amplo e vinculante à decisões oriundas do controle concreto, 
(iii) Modulação dos efeitos temporais, 
(iv) amicus curie, dentre outros institutos típicos do controle abstrato.
Esse fenômeno de absorção de institutos do controle abstrato pelo controle concreto é chamado de Fenômeno da Abstrativização / Objetivação (Objetivização).
Criação da ADPF, ADO e Mandado de Injunção.
Ampliação dos Remédios Constitucionais:
HC e MS (já existentes, embora a CRFB/88 inove prevendo o MS Coletivo;
Habeas Data e Mandado de Injunção (criados);
Ação Civil Pública e Ação Popular (alargadas).
Reclamação Constitucional: A reclamação constitucional existia apenas no plano infraconstitucional. A CF/88 tratou da reclamação, que detém natureza de ação constitucional, sendo um mecanismo de garantia de efetividade das decisões do próprio STF.
Criação da ADC – EC 3/93.
EC 45/04: Súmula Vinculante, Repercussão Geral do RE, Atualização do Rol de Legitimados Ativos: Governador do Estado e do DR, Incidente de Deslocamento da Competência, alteração da Competência do STJ para o STF em certos casos de RE e Representação Interventiva, fortalecendo a jurisdição constitucional do Supremo e a importância do controle de constitucionalidade.
Síntese Evolução do Controle no Brasil
Ausência de Mecanismo de Controle (1824);
Sistema de Controle Concreto e Difuso (1891);
Sistema Misto/Eclético/Híbrido (concreto/difuso e concentrado/abstrato), com primazia para o concreto/difuso (a partir da EC 16/65);
Sistema Misto/Eclético/Híbrido (concreto/difuso e concentrado/abstrato), com primazia para o concentrado/abstrato (a partir da Const. de 1988).
TIPOS DE CONTROLE
Quanto ao Momento:
Preventivo/Anterior: controle acontece antes de a norma existir, no processo legislativo.
Repressivo/Posterior: controle incide sobre a norma.
Quanto à Natureza do Órgão:
Judicial: feito pelo Poder Judiciário.
Político/Não Judicial: pode ser feito pelo Poder Legislativo ou Executivo.
Controle Judicial
Aspecto Subjetivo ou Orgânico/Competência do Órgão:
Difuso: Controle conferido a todo e qualquer juiz, no âmbito de sua competência, independentemente de sua posição na estrutura do Poder Judiciário, sem que seja necessária ação própria. Uma ação qualquer que chega ao juiz competente, em razão da matéria, da pessoa ou do local, dentro de sua competência regular em que há o questionamento sobre a constitucionalidade da norma.
Concentrado: Competência exclusiva, originária, em razão da matéria constitucional, por meio de ações específicas e com rol taxativo de legitimados. Não é qualquer ação originária no Supremo que é controle concentrado. Competência originária em razão da matéria constitucional, específica, e deve ser legitimado para propositura dessa ação.
Aspecto Formal ou Processual:
Via Incidental/Concreto/Via de Exceção ou de Defesa: Controle concreto de constitucionalidade. Matéria constitucional não é a questão principal, não é pedido; a matéria constitucional é a causa de pedir, questão prejudicial. A matéria constitucional é decidida na fundamentação da decisão e não na parte dispositiva.
Via Principal/Abstrato/Via de Ação: No controle abstrato a matéria constitucional é a questão principal, é o pedido. Quando PGR propõe ADI para dizer que a lei tributária é inconstitucional, ele pretende defender a ordem constitucional. Questão principal resolvida na parte dispositiva da decisão.
Quanto à Natureza do Processo:
Processo Subjetivo: processo que apresenta um interesse subjetivo concreto em jogo.
Processo Objetivo: não há interesse subjetivo, há a análise da norma em tese.
Se no processo objetivo não há interesse em jogo, não há pretensão ou lide no sentido subjetivo do termo. Pode-se falar em litígio constitucional, norma contra constituição. Não há autor e réu na ADI, não há pretensão deduzida de um sobre o outro.
Controle difuso é o oposto do controle concentrado.
Difuso → Concreto → Natureza do Processo: Subjetivo.
Concentrado → Abstrato → Natureza do Processo: Objetivo.
Exceção: Controle Concentrado pode ser Concreto e Difuso pode ser Abstrato.
Controle Político
Controle Exercido Pelo Executivo.
Veto a Projeto de Lei por Inconstitucionalidade, artigo 66, §1°, CF/88. O veto presidencial é controle político preventivo, veto ao projeto de lei.
Legitimação Ativa para propositura de ação direta (ADI, ADC, ADPF e ADO). Art. 103, I e V, CRFB e Lei 9882, de 1999.
Inaplicação de Lei por Inconstitucionalidade (ou Descumprimento de Lei Inconstitucional).
	Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais." (ADI 221-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 22/10/93)
Se hoje Presidente da República e Governadores podem propor ADI, não faz sentido que eles deixem de aplicar lei inconstitucional. Se eles entenderem uma norma como inconstitucional, basta a propositura de ADI, com cautelar, se for o caso. Tal raciocínio não vingou, sendo aceita a possibilidade dos chefes dos Poderes Executivos da União e do Estado não aplicar a lei por inconstitucionalidade.
Os prefeitos podem não aplicar a lei: como eles não possuem legitimidade ativa para propor ADI, não foram alvo de debate.
Controle Exercido Pelo Legislativo.
O verbo declarar tem um sentido próprio e diferente de apreciar. A apreciação pode ser feita pelo executivo e pelo legislativo, ao passo que a declaração é exclusiva do Poder Judiciário.
Comissão de Constituição e Justiça: analise da compatibilidade dos projetos de lei/norma com a Constituição. Trata-se de controle político, eis que exercido pelo Poder Legislativo, e preventivo, por incidir sobre o projeto de norma.
Rejeição do Veto Presidencial: O Presidente da República pode vetar o projeto de lei por considerá-lo inconstitucional, sendo que o Poder Legislativo faz o controle desse veto. Então, se o Legislativo entender que o veto foi abusivo ou simplesmente não concordar com veto, por exemplo, poderá rejeitar (derrubar) o veto presidencial, nos termos do artigo 66, § 4º CF88. É também um controle político preventivo, pois ainda se fala em projeto de lei.
Sustação de Ato Normativo do Executivo: há duas situações em que o Poder Legislativo susta os atos normativos do Presidente da República: os que extrapolem o poder regulamentar ou os que extrapolem os limites de lei delegada. Para fins de estudo do controle de constitucionalidade importa apenas a hipótese em que o Presidente da República extrapola os limites da lei delegada.
No caso em que o Presidente extrapola os limites da lei delegada, o controle é repressivo, sendo, portanto, uma exceção à regra geral. Isto por um motivo simples: o controle é exercido sobre uma lei que já foi elaborada (que é a lei delegada). O Congresso Nacional analisa a lei e, entendendo pela extrapolação dos limites impostos na delegação, susta a lei delegada. Ressalta-se que se trata de uma exceção à regra, em que o controle político será repressivo.
Juízo sobre Medida Provisória: medida provisória tem como pressupostos a relevância e a urgência, e não pode, obviamente, contrariar a CF/88. Quando apreciada pelo Congresso Nacional, este poderá ou não convertê-la em lei. Frise-se que pode não converter a medida provisória em lei por considerá-la inconstitucional ou com base em outros argumentos (por exemplo,caso não concorde com a medida provisória).
Tal controle de constitucionalidade é político repressivo, porque, mesmo que a medida provisória não seja uma lei, consiste em ato normativo próprio, segundo elencado no artigo 59.
Ainda que a medida provisória possa virar uma lei, ela continua sendo uma espécie de norma diferente da lei. A medida provisória já é norma, o que faz com que o controle de constitucionalidade sobre ela seja um controle político repressivo. É a segunda exceção a regra, juntamente com a sustação de lei delegada.
APROVAÇÃO DE EC SUPERADORA DA INTERPRETAÇÃO DO STF.
Imagine a seguinte situação: o Legislativo elabora uma lei tratando do tema X, que é questionada no STF, sendo declarada por este inconstitucional e, portanto, nula. Depois dessa declaração de inconstitucionalidade, o Congresso Nacional resolve elaborar uma emenda à constituição para incluir no texto constitucional aquilo que era tratado pela lei com tema X.
Esta atuação do Congresso Nacional é legítima, isso faz parte do sistema democrático. Compete ao Legislativo a função de constituinte reformador, enquanto que o STF tem a competência para realizar o controle de constitucionalidade. Portanto, pode o Legislativo alterar a constituição exatamente naquele ponto em que a lei antes foi declarada inconstitucional.
Essa hipótese aconteceu no Brasil acerca da lei que instituiu a taxa de iluminação pública. Foi elaborada uma lei instituindo a mencionada taxa e, posteriormente, tal lei foi declarada inconstitucional pelo STF. Com isso, o Legislativo editou a Emenda Constitucional nº 39/2002, incluindo o artigo 149-A e instituindo a contribuição de iluminação pública, permitindo a cobrança do tributo.
Não há problema nenhum nisso, pois cada Poder cumpriu com sua atribuição constitucional. Entretanto, se essa emenda violasse uma cláusula pétrea, poderia o STF realizar o controle de constitucionalidade da emenda, tomando como parâmetro o texto elaborado pelo poder constituinte originário.
Legitimidade para propositura da Ação Direta por Órgão do Legislativo: Art. 103 CF/88. Tal dispositivo traz a legitimidade para ADI e ADC e também se aplica para ADO e ADPF. Destaque-se que a legitimidade é da mesa diretora de cada órgão do Poder Legislativo elencado no dispositivo.
Inaplicação de Lei por Inconstitucionalidade (ou Descumprimento de Lei Inconstitucional): A chefia do Poder Executivo (hipótese já estudada) e do Poder Legislativo podem determinar aos seus órgãos subordinados, e somente a eles, a não aplicação de lei considerada inconstitucional.
POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DE LEI INCONSTITUCIONAL.
Hipótese simples e básica, na qual o Poder Legislativo se depara com uma lei que considera inconstitucional e a revoga através de outra lei.
Atenção para essa hipótese, pois quando se diz que o Congresso Nacional edita uma lei revogando outra lei considerada inconstitucional, a nova lei não precisa ou não trará expressamente que a lei revogada era inconstitucional. A revogação pode ser expressa ou tácita.
Já foi objeto de prova: pode uma nova lei declarar a inconstitucionalidade de uma lei anterior e, por isso, revoga-la? Não, porque a declaração de inconstitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário, o que pode ocorrer é a nova lei simplesmente revogar a lei anterior sem a declaração de que a lei revogada é inconstitucional.
Assim, uma nova lei não pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei anterior e por isso revogá-la, porque a declaração de inconstitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário. O que pode acontecer é a nova lei simplesmente revogar a lei anterior com a motivação de considerar tal lei anterior.
Resolução Suspensiva do Senado Federal: A lógica é: o STF declara uma lei inconstitucional e comunica ao Senado Federal que a lei é inconstitucional e este pode (ou não) suspender a execução desta lei.
APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS.
O Tribunal de Contas não é, a rigor, órgão do Legislativo, uma vez que é órgão autônomo e presta auxílio ao Legislativo quando este faz o controle externo das contas dos outros poderes. Destaque-se que o Tribunal de Contas pode apreciar a inconstitucionalidade da lei, e não declarar (competência é exclusiva do Poder Judiciário).
	Súmula 347 – STF. O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
CONTROLE JUDICIAL
Repressivo (regra): Via Difusa ou Concentrada.
Preventivo (Exceção).
O controle político é, em regra, preventivo (exceção: lei delegada; medida provisória; e quando o chefe do Executivo determina a seus órgãos subordinados que não apliquem determinada lei por considerá-la inconstitucional é controle repressivo). Diferentemente, o controle judicial é, em regra, repressivo.
CONTROLE JUDICIAL PREVENTIVO
Impetração de Mandado de Segurança Por Parlamentar.
O parâmetro desse controle é o devido processo legislativo constitucional, ou seja, o conjunto das regras constitucionais que regem o processo legislativo, sendo o objeto o ato da mesa diretora.
Imagine um projeto de lei ou uma PEC apresentados ao Congresso Nacional, em que alguma regra do processo legislativo tenha sido violada (exemplo: vício de iniciativa ou aprovação com quórum errado). O parlamentar tem o direito líquido e certo de participar do processo legislativo constitucional. No caso, houve violação a este direito, o que legitima a impetração de um Mandado de Segurança.
MUITA ATENÇÃO: O objeto deste mandado de segurança é o ato da mesa diretora que deu sequência àquele projeto de lei ou PEC de forma indevida, e não o projeto de lei ou a PEC com vícios. A mesa diretora que é a autoridade coatora, que praticou o ato que violou o direito líquido e certo do parlamentar em participar do processo legislativo constitucional. Não se impugna o projeto de lei em si, mas sim o ato que permitiu o prosseguimento do projeto de lei.
O STF irá analisar se no processo legislativo do projeto de lei ou PEC houve ou não a violação ao devido processo legislativo constitucional, mas o ato impugnado é aquele que deu sequência ao trâmite do projeto de lei.
Como a Constituição diz que todo e qualquer mandado de segurança impetrado contra mesa diretora da casa é da competência do STF, esse mandado de segurança será processado e julgado pelo STF.
Frise-se que, no caso de Mandado de Segurança impetrado por parlamentar por violação ao devido processo constitucional, o STF analisa a inconstitucionalidade formal, já que analisa se aquele projeto de lei está de acordo com as regas do processo legislativo previstas na constituição. O STF não analisa a inconstitucionalidade material do projeto de lei.
O próprio STF já se deparou com situações em que o Mandado de Segurança foi impetrado para fins de discussão do conteúdo do projeto. Segundo a Corte, por mais que o conteúdo do projeto pareça ser inconstitucional, ainda assim não consiste este Mandado de Segurança em sede para discutir preventivamente tal conteúdo.
A razão para este entendimento é simples e interessante: ainda que o conteúdo do projeto de lei pareça ser absurdo (exemplo: projeto que queira estabelecer a pena de morte no ordenamento brasileiro), se o processo legislativo não for violado, o parlamentar nada pode fazer. Segundo o STF, se este Mandado de Segurança fosse admitido para discutir o conteúdo, o STF estaria se substituindo ao Legislativo na apreciação do projeto de lei, estaria usurpando a competência do Poder Legislativo no que tange à deliberação dos projetos de lei.
Se o mandado de segurança envolver uma PEC a situação muda. Se no curso da PEC houver uma violação ao processo legislativo, caberá Mandado de Segurança e o STF apreciará formalmente a inconstitucionalidade. Entretanto, na PEC há um elemento a mais que não há no projeto de lei. Por isto, merece atenção especial o artigo 60, § 4º.
O termo “deliberação” significa o próprio processo legislativo. Logo, deve ser bloqueada a deliberação da PEC que, no seu conteúdo, seja tendente a aboliruma cláusula pétrea. Neste caso, o parlamentar poderá impetrar o Mandado de Segurança para discutir junto ao STF o conteúdo desta PEC, para questionar que aquela PEC tem um conteúdo tendente a abolir cláusula pétrea. Assim, é possível, nesse caso, uma análise material. De diferente modo, no caso de projetos de lei jamais poderá o STF apreciar a materialidade do conteúdo.
A CF/88 traz linhas gerais do processo legislativo, entretanto cada casa poderá elaborar, através do seu Regimento Interno, regras próprias para o processo legislativo (processo legislativo regimental).
STF entende que a violação a eventuais regras processuais do Regimento Interno é matéria interna corporis, interna do Legislativo e, em homenagem ao princípio da separação dos poderes, o STF não deve adentrar nesse ponto. Este posicionamento é muito criticado, mas é o entendimento do STF e pode vir a ser modificado com a nova composição da Suprema Corte. O que vale hoje é que não cabe Mandado de Segurança em havendo violação ao processo legislativo regimental.
Controle difuso e concentrado tem a ver com a competência do órgão. Lembre-se que o controle é concentrado quando a competência é originária e exclusiva do STF. Mas o que caracteriza o controle concentrado não se limita a este critério, tal modalidade de controle é também caracterizada por uma competência que se dá em razão da matéria constitucional, por meio de ações específicas que são propostas por um rol taxativo de legitimados.
Esse Mandado de Segurança é de competência originária do STF, mas o critério que determina esta competência não é a matéria constitucional para fazer o controle de constitucionalidade, mas a autoridade coatora, independente do direito líquido e certo previsto no mandado de segurança. Foi estudado que todo e qualquer Mandado de Segurança impetrado contra ato da Mesa Diretora é de competência do STF, independentemente de haver matéria constitucional no referido remédio constitucional. Destaque-se que o que se está discutindo no mandado de segurança é o direito líquido e certo do parlamentar, e não uma matéria constitucional.
Assim, a competência do STF, neste caso, não se dá em razão da matéria, mas em razão da autoridade cujo ato é impugnado.
Se um particular impetrar um Mandado de Segurança contra o ato de uma autoridade pública federal qualquer, sob a alegação de que o ato é baseado numa lei que viola a CF88, este Mandado de Segurança não será impetrado no STF, mas na Justiça Federal.
Comum, pois é da competência da Justiça Federal processo e julgar Mandados de Segurança contra autoridade pública federal comum. A competência que o juiz exerce, neste exemplo, é a mesma que o STF vai exercer no Mandado de Segurança impetrado pelo parlamentar. O critério da fixação da competência nos dois casos é o mesmo.
Por tais motivos que o controle é difuso, mesmo sendo de competência do STF. O fato de ser a ação proposta no STF não a torna modalidade do controle concentrado.
Ser controle concreto ou abstrato tem a ver com a “posição” em que a matéria constitucional ocupa no processo (se é questão de mérito ou prejudicial).
O objetivo de qualquer Mandado de Segurança é a defesa do direito líquido e certo. O pedido do parlamentar é a proteção do seu direito líquido e certo, a fundamentação (causa de pedir) é o fato de o projeto de lei ou PEC violar o processo legislativo constitucional. A discussão da matéria constitucional é uma questão prejudicial, logo o controle é concreto.
Observação: Superveniência da aprovação da proposição normativa em lei ou PEC. Se antes do julgamento do MS o projeto de lei ou PEC foram aprovados, há perda da legitimidade para o julgamento do mandado de segurança, que deve ser extinto sem julgamento de mérito.
TIPOLOGIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
Inconstitucionalidade Formal e Material 
Material ou Nomoestática: A inconstitucionalidade material é aquela que atinge o conteúdo da norma. O que a norma traz é contrário ao que a CF88 traz. Essa violação do conteúdo da norma se caracteriza pelo excesso do poder de legislar (o poder público vai além do que deveria).
Em se tratando de excesso de Poder de Legislar, o princípio utilizado para verificar se alguma medida vai além do que deveria ir é o princípio da proporcionalidade. Em última análise, o instrumento que o STF usa para verificar se a lei, no seu conteúdo, foi além do que deveria ter ido, é a proporcionalidade.
A vedação de excesso e a vedação de proteção insuficiente são as duas manifestações da proporcionalidade.
Vedação de excesso é proibir que o poder Público vá além, enquanto que a vedação de proteção insuficiente determina que o poder público não fique aquém do que deveria em sua função legislativa. É a atuação na justa medida.
Formal ou Nomodinâmica: É a inconstitucionalidade que atinge a elaboração da norma. Pode se dar de três maneiras diferentes:
Procedimental ou Formal Propriamente Dita: Violação ao Processo Legislativo:
Subjetivo: Vício de Iniciativa – a iniciativa do projeto de lei sobre matéria X é do Presidente da República, de maneira que um projeto de lei sobre essa matéria apresentado por parlamentar será formalmente inconstitucional;
Objetivo: Vício no Curso do Processo – Quórum diverso do exigido; LC é aprovada com quórum de Lei Ordinária. A iniciativa estava correta, o problema vem depois.
Forma Orgânica: Competência Legislativa: A violação se dá em relação à competência legislativa dos entes da federação. Por exemplo, o Estado-membro elabora uma lei que era da competência legislativa da União. O exemplo mais comum é quando um Estado-membro legisla sobre normas de trânsito ou sobre direito civil, cuja competência é exclusiva da União. Exemplos: lei estadual que impõe o uso de cinto de segurança em transporte coletivo; lei estadual que separa uma faixa da rua para ser de uso exclusivo de motocicletas; lei estadual que vedava a cobrança de estacionamento em shopping. Nesse ponto, recomenda-se a memorização das hipóteses que das competências dos entes da federação (artigos 20 ao 24 e 30).
Inconstitucionalidade Formal por Violação de Pressupostos Constitucionais Específicos.
Há determinadas espécies legislativas que precisam de pressupostos específicos como, por exemplo, a medida provisória, que depende de relevância e urgência. Trata-se de inconstitucionalidade formal não por causa da competência ou do processo legislativo, mas por violação daquele pressuposto específico.
Outro exemplo é o artigo 18, § 4º, que trata da lei estadual que pode criar municípios. Antes que a lei estadual seja criada existem três pressupostos que devem ser atendidos: deve haver lei complementar, deve ser feito plebiscito e o estudo de viabilidade municipal. Se um destes três pressupostos/requisitos não for satisfeito, a lei estadual será inconstitucional.
A constituição prevê que se um projeto de lei for de iniciativa presidencial pode haver emenda parlamentar, desde que se respeitem alguns requisitos:
a) Esse projeto não pode acarretar em aumento de despesa;
b) Se ocorrer aumento de despesa, que tenha previsão no orçamento.
Caso esse projeto de lei aprovado com aumento de despesa e sem a previsão orçamentaria se torne lei através de sanção presidencial (esta não convalida vícios no projeto legislativo, apenas diz que o Presidente da República concorda com o projeto), somente aquele dispositivo que implicou no aumento de despesa sem previsão orçamentária é que é inconstitucional, e não a lei toda. Só o pedaço da lei que é resultado da emenda parlamentar indevida é que é inconstitucional. É um exemplo de inconstitucionalidade formal parcial.
Inconstitucionalidade Total e Parcial
Inconstitucionalidade Total: Toda lei é inconstitucional.
Inconstitucionalidade Parcial: Porção do diploma normativo ou dispositivo normativo é inconstitucional.
O STF já entendeu que a vitaliciedade não pode ser dada ao Procurador do Estado, somente a estabilidade. Com base nisso, imagine que um artigo de uma determinada lei preveja que a vitaliciedade é garantida aos magistrados, aosmembros do MP e aos Procuradores do Estado. Para os magistrados e membros do MP, a vitaliciedade é constitucional, mas para o Procurador do Estado é inconstitucional.
Se o STF analisasse um dispositivo como este, não precisaria declarar todo o artigo constitucional, bastaria declarar a inconstitucionalidade da expressão que é contrária à
CF/88.
Nestes casos, fala-se em parte impugnada (declarada inconstitucional) e parte remanescente. A inconstitucionalidade parcial somente é possível se a parte remanescente mantiver seu sentido original. Se, ao retirar a palavra considerada inconstitucional do dispositivo, o texto perder o seu sentido ou mudar de sentido, não se poderá declarar a inconstitucionalidade parcial.
Inconstitucionalidade parcial somente é possível se houver uma independência entre a parte impugnada e a parte remanescente.
Concluindo: a impugnação parcial e a inconstitucionalidade parcial somente é possível em relação a todo o complexo normativo. Se o complexo normativo é formado por A e B, e A e B são indissociáveis, logo A e B juntos formam um único complexo normativo, de maneira que não poderão ser impugnados em separado.
No exemplo do Procurador do Estado, a norma é formada por três elementos (A, B e C), completamente independentes entre si. Logo, a norma não forma um complexo normativo único. É como se um dispositivo equivalesse a três normas.
Inconstitucionalidade Por Ação e por Omissão: A inconstitucionalidade por ação ocorre quando o Poder Público pratica uma conduta incompatível com a constituição. Já a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando o Poder Público deixa de praticar uma conduta exigida pela constituição.
Omissão Total: Absoluta ausência normativa.
Omissão Parcial: Estado de Insuficiência ou incompletude normativa. O Poder Público agiu, fez a lei que deveria fazer, mas não abrangeu todo o grupo ou todos os grupos que deveria ter abrangido. Por exemplo, o direito de greve vale para o servidor público e para o trabalhador em geral, foi feita a lei para trabalhador em geral e não foi feita a lei para os servidores públicos. Essa omissão quanto ao direito de greve do servidor público é uma omissão parcial (analisa-se o direito regulado). O poder publicou agiu para regulamentar o direito de greve, mas agiu de forma insuficiente/incompleta.
Inconstitucionalidade Direta e Indireta (Reflexa ou Oblíqua).
Inconstitucionalidade Direta: Atinge o Ato Normativo Material Primário.
Inconstitucionalidade Indireta: Atinge Ato Normativo Secundário.
Ato normativo primário é a norma que se fundamenta na própria constituição federal, não depende de outra norma que não seja a Constituição. Cabe controle de constitucionalidade.
O ato normativo secundário é o que se fundamenta no ato normativo primário.
O ato normativo secundário existe em função do primário e o ato normativo primário existe em função da Constituição.
O STF não admite a inconstitucionalidade indireta. Não cabe, por exemplo, ADI contra um decreto regulamentar (ato normativo secundário) de uma lei (ato normativo primário). Neste caso, o máximo de controle que o decreto estaria submetido seria a um controle de legalidade.
Entretanto, esta conclusão é apenas um ponto de partida, uma vez que, conforme será abordado na aula própria sobre ADI, um decreto poderá ser objeto de ADI, como exceção à regra.
Inconstitucionalidade Simples ou Por Derivação (Por Arrastamento, Consequencial, Atração, Ricochete, em Cascata ou Por Reverberação Normativa).
A mais comum á a expressão por arrastamento. Significa que uma norma será inconstitucional em razão da declaração de inconstitucionalidade da lei na qual se fundamenta.
Exemplo: norma estadual A prevê a vitaliciedade ao Procurador do Estado; norma B, regulamentando a norma A, prevê que o Procurador somente poderá perder o cargo mediante ação civil para decretação da perda de cargo. Vale ressaltar que vitaliciedade significa que a perda do cargo só poderá se dar por decisão judicial. A norma B só existe em função da norma A. Logo, se a norma A for declarada inconstitucional, a norma B será também declarada inconstitucional por arrastamento.
Em outras palavras, na inconstitucionalidade por arrastamento a norma é considerada inconstitucional como consequência da inconstitucionalidade da outra norma, em razão da qual existe.
O STF entende que o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de outra norma ainda que não haja pedido de declaração de inconstitucionalidade desta segunda norma. Trata-se de uma mitigação do princípio da adstrição do pedido, ao qual o juiz está vinculado, e se justifica por conta da necessidade de se manter certa coerência no sistema. Não faz sentido algum se manter uma norma B, que existe em função da norma A, sendo que a norma A foi declarada inconstitucional.
O STF reconhece, ainda, a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de uma norma em processo diverso. Exemplo: o STF declara a norma A inconstitucional; poderia ter declarado a norma B por arrastamento, mas não o fez. Em outro processo, o próprio STF ou outro julgador pode declarar por arrastamento a norma B inconstitucional ao verificar que ela só existe em razão da norma A.
Imagine a CF, abaixo dela uma lei, e abaixo desta lei (ato normativo primário) um decreto regulamentar (ato normativo secundário). Não é possível ajuizar uma ADI para questionar o decreto regulamentar, porque isto caracteriza uma inconstitucionalidade indireta, não admitida pelo STF.
É possível, todavia, ajuizar uma ADI em face da lei (ato normativo primário), eis que a inconstitucionalidade seria direta.
O STF, na ADI em face da lei, pode perceber que o decreto só existe em função da lei, declarando a lei inconstitucional e o decreto também, este por arrastamento. Perceba que o decreto não é objeto da ADI (e nem poderia ser). O nome que se dá a isto não é inconstitucionalidade reflexa (que não é admitida pelo STF). Esta inconstitucionalidade por arrastamento é chamada de inconstitucionalidade por arrastamento vertical.
Inconstitucionalidade Originária (Genética ou Congênito ou no Nascimento ou Nascedouro) e Inconstitucionalidade Superveniente.
Inconstitucionalidade Originária: A norma nasce inconstitucional, ela já surge no ordenamento jurídico como incompatível com a Constituição. É a norma nula ab ovo (desde a origem).
Inconstitucionalidade Superveniente: A norma nasce compatível com a Constituição e se torna incompatível com o advento de uma nova norma constitucional ou por força de uma mutação constitucional.
Pelo Advento de Nova Norma Constitucional: Constituição Nova ou Emenda Constitucional.
A lei que nasceu constitucional se tornaria inconstitucional pelo advento de uma Constituição nova ou de uma Emenda Constitucional. A inconstitucionalidade superveniente pelo advento de nova norma constitucional não é admitida pelo STF. Se a norma constitucional se tornar incompatível com a nova norma constitucional, ela não será recepcionada por esta nova norma constitucional, e a consequência será sua revogação.
Por Força de Mutação Constitucional: é a alteração informal da Constituição. Não se altera o texto constitucional, mas a interpretação ou o sentido dado ao texto. Isto decorre das mudanças sociais, novos valores, etc.
Assim, é possível que uma lei seja analisada em determinado momento e seja considerada constitucional e, num momento posterior, seja considerada inconstitucional sem que haja qualquer modificação no texto constitucional. Perceba que o que tornou a lei inconstitucional não foi uma nova norma constitucional, mas uma mudança informal, uma mudança do sentido do texto.
Por exemplo, a lei de crimes hediondos, no ponto em que vedava a progressão de regime, nos anos 90 foi considerada constitucional. Anos mais tarde o STF volta a analisá-la e a considera inconstitucional neste ponto, fazendo uma nova interpretação dos princípios constitucionais (mutação constitucional).
O STF permite a inconstitucionalidade superveniente por mutação constitucional,mas não pelo advento de nova norma constitucional, caso em que se fala em revogação da lei anterior.