Caso concreto 1 a 7 - Direito Administração II

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1. Maria, jovem integrante da alta sociedade paulistana, apesar de não trabalhar, reside há dois anos em um dos bairros nobres da capital paulista, visto que recebe do Estado de São Paulo pensionamento mensal decorrente da morte de seu pai, ex-servidor público. Ocorre que, após voltar de viagem ao exterior, foi surpreendida com a suspensão do pagamento da referida pensão, em razão de determinação judicial. Em razão disso, deixou de pagar a conta de luz de sua casa por dois meses consecutivos o que acarretou, após a prévia notificação pela concessionária prestadora do serviço público, o corte do fornecimento de luz em sua residência. Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) À luz dos princípios da continuidade e do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público, é lícito o corte de luz realizado pela concessionária? B) O Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado irrestritamente à relação entre usuários e prestadores de serviços públicos? 
A) Sim, é possível o corte, consoante ao art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95, pois, após prévio aviso, quando houver inadimplemento do usuário não se qualifica como descontinuidade do serviço a sua interrupção. Pois, como regra, é garantido pela constituição pelo artigo 37, XXI da CF, a remuneração do serviço público, servido pela concessionária, vem da tarifa paga pelo usuário, tarifa essencial da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
B) Não. Ante um conflito aparente entre o CDC e a Lei n. 8.987/95, tal conflito já pacificado na doutrina e jurisprudência, pelo uso do critério da especialidade, pois, a Lei 8987/95, busca disciplinar relação especial de consumo (usuário de serviço público), motivo pela qual o CDC, artigo 22, é usado só de forma subsidiária, pois, no CDC não se aplica irrestritamente aos serviços públicos.
2. O Estado W resolve criar um hospital de referência no tratamento de doenças de pele. Sem dispor dos recursos necessários para a construção e a manutenção do Hospital da Pele? pretende adotar o modelo de parceria público-privada. O edital de licitação prevê que haverá a seleção dos particulares mediante licitação na modalidade de pregão presencial, em que será vencedor aquele que oferecer o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração estadual. Está previsto também, no instrumento convocatório, que a Administração deverá, obrigatoriamente, deter 51% das ações ordinárias da sociedade de propósito específico a ser criada para implantar e gerir o objeto da parceria. Esta cláusula do edital foi impugnada pela sociedade empresária XYZ, que pretende participar do certame. Diante disso, responda, justificadamente, aos itens a seguir. A) A modalidade e o tipo de licitação escolhidos pelo Estado W são juridicamente adequados? B) A impugnação ao edital feita pela sociedade empresária XYZ procede? 
A) A modalidade de licitação não é adequada, pois a Lei nº 11.079/2004, art. 10, antevê, compulsoriamente, que a licitação ocorra na modalidade de concorrência. Quanto ao tipo, critério de julgamento, art. 12, II, a, da Lei nº 11.079/2004, a Lei faculta a adoção desse critério de julgamento, considerando assim, correto.
B)Sim, visto que, a Lei nº 11.079/2004, Art. 9º, § 4º, proíbe taxativamente à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propósito específico criadas para implantar e gerir o objeto da parceria.
3: Recentemente, 3 (três) entidades privadas sem fins lucrativos do Município ABCD, que atuam na defesa, preservação e conservação do meio-ambiente, foram qualificadas pelo Ministério da Justiça como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Buscando obter ajuda financeira do Poder Público para financiar parte de seus projetos, as 3 (três) entidades apresentaram requerimento à autoridade competente, expressando seu desejo de firmar um termo de parceria.
Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e apresentando a fundamentação legal pertinente ao caso.
A) O poder público deverá realizar procedimento licitatório (Lei n. 8666/93) para definir com qual entidade privada irá formalizar termo de parceria? R: Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) é a qualificação jurídica conferida pelo Poder Público, por ato administrativo, às pessoas privadas sem fins lucrativos e que desempenham determinadas atividades de caráter social, atividades estas que, por serem de relevante interesse social, são fomentadas pelo Estado. A partir de tal qualificação, tais entidades ficam aptas a formalizar “termos de parceria” com o Poder Público, que permitirá o repasse de recursos orçamentários para auxiliá-las na consecução de suas atividades sociais.
As OSCIPs integram o que a doutrina chama de “Terceiro Setor”, isto é, uma nova forma de organização da Administração Pública por meio da formalização de parcerias com a iniciativa privada para o exercício de atividades de relevância social. Sendo assim, como as ideias de “mútua colaboração” e a ausência de “contraposição de interesses” são inerentes a tais ajustes, o “termo de parceria” tem sido considerado pela doutrina e pela jurisprudência como espécies de convênios e não como contratos, tendo em vista a comunhão de interesses do Poder Público e das entidades privadas na consecução de tais atividades.
Contudo, apesar de desnecessária a licitação formal nos termos da Lei n. 8666/93, não se pode olvidar que deverá a administração observar os princípios do art. 37 da CF na escolha da entidade além de, atualmente, vir prevalecendo o entendimento da doutrina, da jurisprudência e dos Tribunais de Contas no sentido de que, ainda que não se deva realizar licitação nos moldes da Lei n. 8.666/93, deverá ser realizado procedimento licitatório simplificado a fim de garantir a observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o “termo de parceria”.
B) Após a celebração do termo de parceria, caso a entidade privada necessite contratar pessoal para a execução de seus projetos, faz-se necessária a realização de concurso público? 
R: Não. Por não integrarem a Administração Pública, as OSCIP’s não se submetem às regras de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF.
4. Uma determinada microempresa de gêneros alimentícios explora seu estabelecimento comercial, por meio de contrato de locação não residencial, fixado pelo prazo de 10 (dez) anos, com término em abril de 2011. Entretanto, em maio do ano de 2009, a referida empresa recebe uma notificação do Poder Público municipal com a ordem de que deveria desocupar o imóvel no prazo de 3 (três) meses a partir do recebimento da citada notificação, sob pena de imissão na posse a ser realizada pelo Poder Público do município. Após o término do prazo concedido, agentes públicos municipais compareceram ao imóvel e avisaram que a imissão na posse pelo Poder Público iria ocorrer em uma semana. Desesperado com a situação, o presidente da sociedade empresária resolve entrar em contato imediato com o proprietário do imóvel, um fazendeiro da região, que lhe informa que já recebeu o valor da indenização por parte do Município, por meio de acordo administrativo celebrado um mês após o decreto expropriatório editado pelo Senhor Prefeito. Indignado, o presidente da sociedade resolve ajuizar uma ação judicial em face do Município, com o objetivo de manter a vigência do contrato até o prazo de seu término, estipulado no respectivo contrato de locação comercial, ou seja, abril de 2011; e, de forma subsidiária, uma indenização pelos danos que lhe foram causados. A partir da narrativa fática descrita acima, responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. 
A) É juridicamente correta a pretensão do locatário (microempresa)de impor ao Poder Público a manutenção da vigência do contrato de locação até o seu termo final? 
R: Não, pois a desapropriação extingue o contrato de locação e isenta o bem de qualquer ônus real ou pessoal que incidia sobre a propriedade outrora, visto que, a desapropriação consiste em modo originário de aquisição de propriedade. Assim, não se afigura possível a manutenção da vigência do contrato de locação até o seu termo final.
B) Levando-se em consideração o acordo administrativo realizado com o proprietário do imóvel, é juridicamente correta a pretensão do locatário (microempresa) em requerer ao Poder Público municipal indenização pelos danos causados?
R: Sim, pois, assim como os proprietários, os locatários podem sofrer danos com a desapropriação pelo poder público, visto que a sociedade locatária experimenta prejuízos distintos dos suportados pelo proprietário. O proprietário é indenizado pela perda da propriedade, art. 5, XXIV, CF, conquanto, a sociedade locatária pela interrupção do negócio e pela perda do estabelecimento empresarial (fundo de comércio). Com base em preliminar, firmou o STJ, jurisprudência de que o inquilino comercial tem vasto direito de ser ressarcido, independentemente das relações jurídicas entre ele e o proprietário, inclusive por perdas e danos causados pelo Poder Público.
5. O Prefeito do Município XYZ desapropriou um sítio particular para instalação de um novo centro de atendimento médico de emergência. Entretanto, antes do início das obras, o Estado ABC anunciou que o Município XYZ receberá um novo Hospital Estadual de Atendimento Médico Emergencial. Responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. 
A) O Município pode desistir da construção do centro de atendimento médico e destinar a área desapropriada à construção de uma escola? 
R: Sim, pois, após a execução de uma desapropriação, o ente expropriante deve usar o bem à finalidade pública que iniciou o processo de desapropriação. Em não o fazendo, estamos ante a tredestinação, que nada mais é do que a destinação do bem em desacordo com o plano no ínicio antevisto, visto que, estamos ante a tredestinação lícita, na qual o bem é usado em finalidade diversa da adiante pretendida, ainda assim afetada ao interesse público, dando aos critérios de conveniência e oportunidade, uma vez que esta não é vedada pelo ordenamento jurídico nacional.
B) Com o anúncio feito pelo Estado, o antigo proprietário do sítio desapropriado pode requerer o retorno da área à sua propriedade, mediante devolução do valor da indenização?
R: Não. A tredestinação lícita, por reter o bem afetado a uma finalidade de interesse público não configura direito de retrocessão, ou seja, o direito do particular expropriado de reaver o bem, em virtude da sua não utilização. Segundo, o Decreto-lei n. 3.365/1941, art. 35, que os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação. Enfim, o particular não pode requerer o retorno do bem expropriado à sua propriedade, primeiro por estar ante uma tredestinação lícita, situação em que foi mantida a finalidade ampla, que é o interesse público, não se configurando, porém, o direito de retrocessão, e segundo, o bem expropriado, uma vez incorporado à Fazenda Pública, não pode mais ser objeto de reivindicação, ainda que esta seja fundada em nulidade do decreto de desapropriação, segundo, art. 35, do Decreto-Lei n. 3.365/41.
6. O Estado “Y”, mediante decreto, declarou como de utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, em favor da concessionária de serviço público “W”, imóveis rurais necessários à construção de dutos subterrâneos para passagem de fios de transmissão de energia. A concessionária “W”, de forma extrajudicial, conseguiu fazer acordo com diversos proprietários das áreas declaradas de utilidade pública, dentre eles, Caio, pagando o valor da indenização pela instituição da servidão por meio de contrato privado. Entretanto, após o pagamento da indenização a Caio, este não permitiu a entrada da concessionária “W” no imóvel para construção do duto subterrâneo, descumprindo o contrato firmado, o que levou a concessionária “W” a ingressar judicialmente com ação de instituição de servidão administrativa em face de Caio. Levando em consideração a hipótese apresentada, responda, de forma justificada, aos itens a seguir. A) É possível a instituição de servidão administrativa pela via judicial? B) Um concessionário de serviço público pode declarar um bem como de utilidade pública e executar os atos materiais necessários à instituição da servidão? 
A) Sim, é possível a instituição de servidão administrativa por meio de lei, ato normativo ou decisão judicial, consoante o fundamento legal genérico do instituto da servidão do Decreto Lei n. 3.365/41, art. 40. Assim, às servidões se aplicam as regras de desapropriação presentes no Decreto Lei em referência, dentre as quais a possibilidade de instituição pela via judicial.
B) Não, consoante a legislação em vigor compete ao poder público declarar bens de utilidade pública. Os concessionários não podem declarar um bem como de utilidade pública, mas, de acordo com o art. 3º, do Decreto Lei n. 3.365/41, c/c o art. 29, inciso VIII, da Lei n. 8.987/95, os concessionários de serviços públicos podem executar/promover a instituição de servidão administrativa, isto é, os concessionários de serviços públicos podem praticar atos materiais para promover a execução da servidão administrativa instituída pelo poder público. 
7. As empresas “Frangão”, “Quero Frango” e “Frangonne”, que, juntas, detêm dois terços da produção nacional de aves para consumo, realizam um acordo para reduzir em 25% a comercialização de aves de festa (aves maiores, consumidas especialmente no Natal), de modo a elevar o seu preço pela diminuição da oferta (incrementando o lucro), bem como reduzir os estoques de frango comum, cujo consumo havia caído sensivelmente naquele ano. Às vésperas do Natal de 2009, as empresas são autuadas pelo órgão competente, pela prática de infração da ordem econômica. Em suas defesas, as três alegam que a Constituição consagra a liberdade econômica, de modo que elas poderiam produzir na quantidade que desejassem e se desejassem, não sendo obrigadas a manter um padrão mínimo de produção.
Seis meses depois, os autos são remetidos ao julgador administrativo, que, diante do excessivo número de processos pendentes, somente consegue proferir a sua decisão em outubro de 2013. Em alegações finais, as empresas apontam a prescrição ocorrida.
Sobre a situação dada, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) A conduta das três empresas é lícita? R: Não, pois o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, Lei nº 12.529/2011, prevê uma série de normas que instituem infração a ordem econômica, independentemente de culpa, caso tenham por objeto ou tenham que produzir com efeito o aumento arbitrário dos lucros. Ressalta-se, acordar, combinar, manipular ou ajustar concorrentemente, sob qualquer forma, individual os preços de bens ou serviços ofertados ou a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens (Art. 36, § 3º, I).
B)É procedente o argumento da prescrição? R: Sim, pois afirma a Lei nº 12.529/2011, §3º, que a prescrição no meio administrativo paralisado por mais de 3 anos, propenso de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou através da parte interessada requerimento, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional se for o caso, decorrente da paralisação.
CONCESSÃO E PERMISSÃO: SUAS PRINCIPAIS DIFERENÇAS
Segundo o art. 175 da CF, o serviço público é incumbência do Estado, que pode prestá-lo diretamente ou indiretamente. As concessões deverão ser precedidas de licitações. A Lei 8.987 disciplina as regras específicas a tais licitações aplicando-se, supletivamente, todas as regras da Lei nº 8.666/1993. Ou seja, não existindo regra específica, aplicam-se as disposições relativas às licitações e contratos em geral (Lei 8.666/93). Art.175. Incumbe ao PoderPúblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
A Lei 8.987 também ressalta o dever da licitação em seu art. 14, “ toda concessão de serviço público precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critério objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”.
A concessão e permissão são certamente as mais importantes formas prestação de serviço público. A Lei 8.987, art. 2º, apresenta as seguintes definições para a concessão de serviço público “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.
Já a permissão de serviço público é a “delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”. Da leitura das definições acima já é possivel notar as diferenças entre os regimes de concessão e permissão. A concessão e a permissão serão sempre precedidas de licitação. Acrescento que a modalidade de licitação aplicável às concessões de serviço públicos é a concorrência, já na permissão não há modalidade específica. 
· Além disso, independem de concessão e permissão o transporte (art. 2º, §3, da Lei nº 9.074/95): aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados;
· rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadores de turismo no exercício dessa atividade;
· de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas e privadas, ainda que em forma regular”.
Já a Lei 9.074/95 autorizou a União a prestar mediante concessão e permissão os seguintes serviços e obras públicas: vias federais precedidas ou não da execução de obra pública; exploração de obras ou serviços federais barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não intalados em área de porto ou aeroporto, precedido ou não de obras públicas; e os serviços postais. REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS
A regulamentação e o controle dos serviços públicos são sempre atribuições do Poder Público. Assim, por exemplo, compete à União regular os serviços de telefonia da mesma forma que ao Estado compete regular os serviços de transporte intermunicipal.
O art. 3º da Lei nº 8.987-1995, estabelece que “as concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. O art. 30 complementa esse dispositivo ao dispor que “no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária”.
Regular o serviço público consiste na adequação de regras básicas para a sua execução a fim de remover obstáculos que possam impedir ou dificultar a execução do serviço público.
Além do poder de regulamentação, a competência constitucional para a instituição do serviço confere ainda o poder de controlar sua execução.
O dever de controle da Administração se submete aos controles tradicionais da atividade administrativa, derivados do poder de autotutela e da tutela administrativa. É mais premente uma vez que o serviço público está condicionado ao princípios da adequação, eficiência e da continuidade.
Ademais, a Administração pode/deve exercer o controle sobre os particulares colaboradores (concessionários e permissionários). Para tanto, o ordenamento jurídico confere prerrogativas especiais ao poder concedente, tais como: a possibilidade de acesso ao dados relativos à administração, contabilidade de recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária, de alteração unilateral das cláusulas contratuais, de intervenção na concessão ou permissão, de encampação, de decretação de caducidade e outras.
A fiscalização deve ocorrer com a cooperação dos usuários. Assim , a Lei 9.074/1995 determina que o poder concedente estabeleça “ forma de participação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao público, periodicamente, relatório sobre os serviços prestados”.
O art. 37, § 3º, I, da CF, cumpre ressaltar quanto ao controle popular que a “lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indiretamente, regulando especialmente as reclamações relativas à prestações dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”.
Por fim, qualquer lesão ou ameaça a direito decorrente de má prestação de serviços públicos poderá ser levada à apreciação do Poder Judiciário.